Reseña del artículo de hans kelsen titulado

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Reseña del artículo de hans kelsen
titulado “¿qué es la justicia?
Pablo Elías González Monguí
Doctorado en Derecho
Universidad Externado de Colombia
Kelsen inicia realizando la sempiterna pregunta de la humanidad, la que se ha hecho
desde Platón hasta Kant: “¿Qué es la justicia?”.
No obstante, ahora como entonces, carece de
respuesta, no hay una respuesta definitiva y
sólo cabe el esfuerzo por formularla mejor.
Kelsen señala que la justica es, en primer
lugar “una característica posible mas no
necesaria del orden social”. En segundo término “constituye una virtud del individuo
pues un hombre es justo cuando su obrar
concuerda con el orden considerado justo”
y de manera abstracta considera que es justo
un orden social determinado, “cuando regla
la conducta de los hombres de modo tal que
da satisfacción a todos y a todos les permite
lograr la felicidad”. Kelsen, siguiendo a Platón
identifica justicia con la felicidad de los seres
humanos en sociedad. Esto obliga a preguntarse entonces ¿qué es la felicidad?
Kelsen considera que no puede existir un
orden justo que garantice a todos la felicidad.
Y antes de decir qué es felicidad, considera
que “resulta imposible evitar que la felicidad
de uno roce la felicidad del otro”. Por ejemplo: el amor es la fuente primera de felicidad,
pero también de desdicha. Dos varones aman
a una misma mujer y ambos, con o sin razón,
creen que sin ella no serían felices. “No obstante, conforme a la ley -y tal vez conforme a
sus propios sentimientos- esa mujer no puede
pertenecer más que a uno de los dos. La felicidad de uno acarreará irremediablemente la
desdicha del otro. No existe un orden social
capaz de dar solución a semejante problema
de manera justa, esto es, de hacer que ambos
varones sean dichosos”. Otro ejemplo: es
preciso designar al jefe de un ejército. “Dos
varones se presentan a concurso, pero sólo
uno de ellos podrá ser el elegido. No cabe
duda que se ha de nombrar aquel que sea
más apto. Mas, ¿si ambos fuesen igualmente
aptos? Resultaría entonces imposible encontrar una solución justa”. “Por cierto, cuando
analizamos la naturaleza desde el punto de
vista de la justicia, debemos convenir que no
es justa: unos nacen sanos y otros enfermos,
unos inteligentes y otros tontos. Y no hay
orden social alguno que pueda reparar por
completo las injusticias de la Naturaleza”.
Si justicia se identifica con felicidad “no es
posible la existencia de un orden social justo,
si por justicia se entiende la felicidad individual”, como tampoco se procura la “mayor
felicidad posible del mayor número posible”
de que hablaba Jeremías Bentham.
Entendida la felicitada en sentido colectivoobjetivo, significa la satisfacción de ciertas
necesidades (alimentos, ropas, morada y otras
por el estilo), reconocidas por la autoridad
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social o el legislador. Dichas necesidades
merecerán entonces ser satisfechas. Pero “la
satisfacción de necesidades socialmente
aceptadas no guardan relación alguna con el
sentido primigenio del término felicidad, que
es profunda y esencialmente subjetivo.” “Por
ello ser expresión de un insaciable deseo de
felicidad propia y subjetiva, el deseo de justica
es primordial y está hondamente enraizado en
el corazón del hombre”.
El hombre ha tratado de definir lo que es justicia y al interrogante se ha respondido: “Justicia es lo que Dios quiere”, “justicia es lo que
corresponde a la naturaleza humana. “Justicia
es dar a cada uno lo que le corresponde”, justicia es dar a cada uno lo que merece”, “justicia
es tratar a todos por igual”.
Kelsen plantea que el conflicto de valores no
puede resolverse mediante el conocimiento
racional. “La respuesta al problema planteado
es siempre un juicio que, en últimas instancia,
está determinado por factores emocionales,
ostentando, por consiguiente, un carácter
altamente subjetivo. Esto significa que es
válido únicamente para el sujeto que formula
el juicio siendo, en ese sentido, relativo”.
Y aunque Kelsen al plantear el tema del conflicto de valores, para su solución lo planteaba
en términos de la ponderación (proporcionalidad) desde los sentimientos, la voluntad o lo
emocional y no desde lo racional de nuestra
conciencia.
Además cada individuo tiene su propio sistema de valores. Pero un sistema positivo de
valores no es la creación arbitraria de un individuo aislado, sino producto de influencias
recíprocas de un grupo dado (familia, reza,
clan, casta, profesión) y en determinadas condiciones económicas. Todo sistema de valores,
será diferente según el tipo de sociedad en que
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se genere. Los juicios sobre esos valores serán
subjetivos y relativos. “El criterio de justicia
al igual que el criterio de justicia , al igual que
el criterio de verdad, se manifiesta con harto
poca frecuencia en los juicios de realidad y en
los de valor”.
Hay algunos que tienen un concepto de justicia absoluta de tipo metafísico religioso, y
otros de carácter pseudo-racionalista.
Definitivamente la razón humana puede
concebir sólo valores relativos; “en otras
palabras, que el juicio con que juzgamos algo
justo no puede osar jamás excluir la posibilidad de un juicio de valor opuesto”. La justicia
absoluta no existe y considerar su existencia
no es racional. “Desde la perspectiva del
conocimiento racional sólo existen intereses
humanos y, por consiguiente, conflictos de
intereses”.
La justicia es relativa y en ningún caso, puede
erigirse en absoluta. “El principio ético fundamental subyacente a una teoría relativista
de los valores- o inferible de la misma- lo
configura el principio de tolerancia, vale
decir, el imperativo de buena voluntad para
comprender las concepciones religiosas
o políticas de los demás, aunque no se las
comparta o, mejor dicho, precisamente por
no compartirlas, no impidiendo, además, su
exteriorización pacífica.”
Kelsen comenzó este audio con el interrogante: “¿qué es la justicia”?
Pero, al llegar a su fin, se dio perfectamente
cuenta que no lo respondió. Pero debe
conformarse con la justicia relativa: tan
sólo puedo decir qué es para mí la justicia.
Para Kelsen la justicia es “aquello bajo cuya
protección puede florecer la ciencia y, junto
con la ciencia, la verdad y la sinceridad. es la
justicia de la tolerancia”.
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Justicia indígena, plurinacionalidad
e interculturalidad en Ecuador
Santos Boaventura de Souza
y Grijalva Jiménez Agustín (eds.) (2012) , Quito: Abya
Yala, Fundación Rosa Luxemburgo, 650 p.
Edwin Cruz Rodríguez*
Con este título se reúnen los resultados de
la investigación dirigida por Boaventura de
Souza Santos en Bolivia y Ecuador entre 2010 y
2012, sobre las justicias indígenas en el marco
de la adecuación constitucional de ambos
estados a los ideales de interculturalidad y
plurinacionalidad. En este volumen se presentan los hallazgos para el caso ecuatoriano,
coordinado por Agustín Grijalva. La obra está
compuesta por cuatro partes, precedidas de
un ensayo de síntesis teórica elaborado por
Santos y la presentación del proyecto hecha
por Grijalva. Cada parte comprende estudios
interpretativos y de caso realizados por un
equipo interdisciplinar e intercultural. La
primera, expone el contexto sociopolítico
ecuatoriano, las relaciones entre indígenas y
Estado, y las consecuencias del modelo económico extractivista. La segunda, examina las
relaciones entre los sistemas de justicia indígena y ordinaria. La tercera, ahonda en esas
relaciones en las comunidades, mediante seis
estudios de caso. Finalmente, se propone una
lectura comparativa entre el caso ecuatoriano
y el boliviano.
*
De acuerdo con Santos, a diferencia del multiculturalismo liberal, que reconoce sistemas
de derecho distintos al de la cultura dominante siempre y cuando no interfieran con
ella, la interculturalidad consagrada en los
textos constitucionales de Bolivia y Ecuador
apuesta no sólo por el reconocimiento de la
diversidad sino por el enriquecimiento mutuo
entre las distintas culturas. Ello enfrenta
como principal obstáculo el colonialismo y
el racismo, en los medios de comunicación
y en las prácticas de la justicia ordinaria. La
justicia indígena es reducida a linchamientos,
que no hacen parte de sus prácticas, y es vista
como un obstáculo al desarrollo basado en la
extracción de materias primas. Según Santos,
existen cuatro formas de relación entre los
sistemas de justicia: negación, coexistencia,
reconciliación y convivialidad. Esta última
es un deber ser, supone el mutuo reconocimiento y enriquecimiento entre la justicia
ordinaria y la indígena, y no puede decretarse;
requiere el desarrollo de una cultura jurídica
de convivencia que aproveche las formas de
coordinación desde abajo que se han ensayado en la historia.
Candidato a Doctor en estudios políticos y relaciones internacionales e integrante del Grupo de Investigación
en Teoría Política Contemporánea de la Universidad Nacional de Colombia.
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El contexto sociopolítico, descrito en la primera parte, se caracteriza porque aunque la
nueva Constitución (2008) consagra los principios de interculturalidad y autonomía en los
sistemas de justicia ordinario e indígena, en la
práctica existen muchos obstáculos. El colonialismo, la discriminación y el racismo constituyen el ambiente en que se han relacionado
ambos sistemas. De ahí prácticas como la
criminalización de la justicia indígena, sobre
todo cuando se recurre a ella para proteger el
territorio, la autonomía indígena y los recursos naturales. El racismo, que pervive en las
acciones y la cultura de los operadores jurídicos, impide una relación horizontal entre
justicia ordinaria e indígena. Por ejemplo, los
jueces de la justicia ordinaria nunca declinan
su competencia en favor de las autoridades
indígenas cuando corresponde; por el contrario, existe una permanente intromisión en la
justicia indígena que ha llevado criminalizar
sus procedimientos.
La segunda y tercera partes, donde se concentra el trabajo empírico, permiten observar
muchas tendencias interesantes de la justicia
indígena en Ecuador. En primer lugar, la
justicia comunitaria enfrenta presiones
internas -el empoderamiento de las mujeres,
el cambio cultural promovido por las migraciones, las lógicas político electorales que
generan divisiones-, y externas -la disputa
con intereses económicos sobre recursos
naturales, las lógicas coloniales de la justicia
ordinaria o la estigmatización de los medios
de comunicación.
Esto hace que la justicia comunitaria sea
muy heterogénea: las mismas faltas son
juzgadas y sancionadas de distintas maneras
y por distintas autoridades, dependiendo
de la comunidad. La especialización en la
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administración de justicia es incipiente, pero
hay una formalización parcial de las normas
comunitarias, pues en todas las comunidades
estudiadas se ha producido una transición
desde el derecho oral consuetudinario hacia
un derecho escrito con normas, estatutos,
reglamentos y actas. Ello quiere decir que la
justicia indígena es dinámica, se adapta a las
presiones internas y externas.
Generalmente se recurre a la justicia ordinaria en casos de cierta gravedad, que requieran
una investigación sofisticada, o cuando se
trata de sujetos externos a la comunidad. En
este sentido, existe una especie de subsidiariedad consentida por parte de las comunidades, que conocen de todos los tipos de litigio,
pero cuando sus sanciones o los acuerdos a
los que llega no son respetados, acuden a la
justicia estatal. No obstante, es muy variable
el tipo de conflicto interno que se remite a las
autoridades de la justicia ordinaria. Depende
de las capacidades y la experiencia de la
comunidad. Además, en ciertos casos opera
cierta racionalidad instrumental que hace
que los actores implicados recurran a uno u
otro tipo de justicia a fin de maximizar sus
beneficios. Empero, lo más frecuente es que
los habitantes de las comunidades desconfíen
de la justicia ordinaria, a la que consideran
corrupta, y ven como una imposición colonial
y etnocéntrica del derecho occidental.
La última parte del texto ensaya una comparación con el caso boliviano, en cuanto a los
mecanismos de coordinación entre justicia
indígena y ordinaria. De este ejercicio se
extraen como conclusiones principales el
que la coordinación entre justicia ordinaria
e indígena hace parte de la construcción del
Estado plurinacional. Por consiguiente, más
allá de una ley, tal coordinación requiere el
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requisitos para presentación de artículos
desarrollo de instituciones interculturales
y una cultura pública intercultural. La convivialidad entre ambos sistemas de justicia
no necesariamente se construye por la vía
legislativa, dado que parte de un proceso de
experimentación y aprendizaje. La ley no es
suficiente para forjar este tipo de relación y,
por el contrario, en ciertos casos puede obrar
como un obstáculo. Lo más indicado, de
acuerdo a los autores, es dejar su regulación
en manos de un órgano jurisdiccional como
el Tribunal Constitucional, que esté abierto
a la experimentación y pueda lidiar con las
contingencias que ella supone, al tiempo que
salvaguarda los derechos fundamentales. La
composición de estos órganos debería expresar el pluralismo cultural de la sociedad, estar
formados por expertos en justicia indígena
y ordinaria, que puedan aplicar una lectura
intercultural de los problemas y ser capaces
de traducción intercultural.
En fin, la obra ofrece un panorama muy completo para pensar las relaciones entre justicia
indígena y ordinaria en el marco de la transición hacia el estado plurinacional e intercultural, desde una diversidad de perspectivas,
desde las clásicas miradas jurídico-políticas,
sociológias y antropológicas, hasta aquellas
que se plantean desde la teoría feminista.
Justamente en este sentido se destaca el diagnóstico sobre la participación de las mujeres
en las comunidades indígenas y, particularmente, en la administración de la justicia.
De acuerdo a los estudios de caso, existe un
creciente empoderamiento de las mujeres
indígenas, quienes luchan por recomponer
el principio de complementariedad en el
interior de sus comunidades. No obstante,
aún su presencia en instancias de poder no es
paritaria, el rol reproductivo afecta sus posibilidades para aceptar cargos de dirección y
la justicia no es imparcial con ellas; por ejemplo, la infidelidad se juzga de manera distinta
cuando el acusado es hombre.
La preocupación por construir relaciones
horizontales y de cooperación entre los
sistemas de justicia ordinario e indígena que
caracteriza el contexto actual del Ecuador
supone la posibilidad de que entre ambos
exista reconocimiento y aprendizaje mutuo.
En contraste con la discriminación y la
injusticia que padecen los indígenas cuando
recurren a la justicia ordinaria, la justicia
indígena garantiza siempre el debido proceso,
incluso mediante procedimientos públicos y
participativos avalados por las asambleas de
las comunidades. Cabe, entonces, resaltar
otro de los hallazgos de la investigación: la
justicia ordinaria también tiene cosas que
aprender de la indígena. Por ejemplo, ciertas
prácticas de la justicia indígena cuestionan la
institución carcelaria y el encierro. Los sistemas carcelarios atraviesan crisis que vulneran
los derechos humanos y la dignidad del ser
humano y no contribuyen a la reparación del
daño ni a la resocialización de los individuos.
En cambio, la justicia indígena tiene como
fin resolver el conflicto intracomunitario,
llegando a la reconciliación. Implica restablecer los vínculos que se rompen por una
infracción; por eso, la sanción no pretende
causar un excesivo sufrimiento, sino restablecer la armonía que una infracción ocasiona a
la comunidad. Para eso es necesario incluir el
infractor a la comunidad y reparar a la víctima. Por ello, la privación de la libertad no
tiene sentido.
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