01 CGS VENTANA SOCIAL_10.fh11 - Colegio Oficial de Graduados

la
tri
bu
na
la tribuna
23
José Antonio Hernández Gomariz
Graduado Social colegiado Nº. 1654
Ejecución de la sentencia de despido declarado
improcedente: Incidente de no readmisión o
readmisión irregular
En el caso de una sentencia de despido declarada improcedente, el empresario, en el
plazo de cinco días hábiles desde la notificación de la sentencia, y sin esperar a la firmeza
de la misma, puede optar entre readmitir al
trabajador en las mismas condiciones que
regían antes de producirse el despido o indemnizarle, en cuantía legal de 45 días de
salario por año de servicio, salvo en los casos
en que se den circunstancias especiales como ser representante legal o sindical de los
trabajadores, o incluso en casos donde así
se establezca en el convenio colectivo aplicable o establecido en el propio contrato de
trabajo entre las partes, donde se requerirá
que el trabajador tenga la opción de ser
readmitido o indemnizado. Por otro lado, y
en cualquier caso, los salarios de tramitación
se abonarán al trabajador.
Una vez expuesta la situación inicial, y a partir
de este momento en que se ha de realizar
la opción, nos encontramos con distintas
particularidades. Como éste es un breve y
muy esquemático artículo (el tema da para
mucho), sólo haré especial referencia al incidente de no readmisión o, en el caso de
haber readmisión, ésta sea irregular.
Nos encontramos con las siguientes posibles
situaciones:
1º.- ¿Qué ocurre si el empresario deja transcurrir los plazos sin expresar en modo
alguno su opción?
2º.- ¿Qué ocurre si el empresario, tras optar
(formalmente o no) por la readmisión,
ésta no se produce?
3º.- ¿Qué ocurre si el empresario, una vez
que haya optado por la readmisión, y
llevada a cabo ésta, incorpora al trabajador en condiciones que no son
“iguales” a las que regían con anterioridad al despido?
Sin duda, en el desarrollo del trabajo diario,
la tercera cuestión es la más difícil de afrontar
por lo que veremos primero las otras dos.
A la primera cuestión, la falta de acción del
empresario, una vez notificada la sentencia,
y transcurrido el plazo de cinco días hábiles
desde su comunicación, sin ejercitar opción
alguna, produce el efecto de la opción por
la readmisión (art. 56.3 ET). El trabajador ha
de entender, a todos los efectos, que el empresario ha optado por su readmisión, y
tendrá que estar a la espera de que la empresa le comunique (dentro de los diez días
siguientes a la notificación de la sentencia a
la empresa) la fecha de su reincorporación.
Puesto que vamos a dar por hecho que el
"Si el día de la
comparecencia no
asiste el trabajador,
se desestimará su
solicitud."
empresario no va a cursar tal comunicación
al trabajador, el procedimiento para combatir
esta falta de acción, lo veremos en la segunda
cuestión.
A la segunda cuestión, y una vez optado el
empresario por la readmisión, (bien siguiendo el procedimiento formal establecido o
en el caso de una falta de acción, como hemos visto en la primera cuestión), el empresario debe comunicar por escrito al trabajador, dentro de los 10 diez días siguientes a
la notificación de la sentencia, la fecha de su
reincorporación, que debe efectuarse en un
plazo no inferior a los tres días siguientes a
la recepción del escrito por el trabajador (art.
276 LPL). Si esta comunicación no se produce, transcurrido el plazo previsto, estaremos
ante la situación de que dicha readmisión
no se ha llevado a cabo.
24
La tribuna
"El juez podrá fijar
una indemnización
adicional de hasta
quince días de salario
por año de servicio y
un máximo de doce
mensualidades."
Y así, cuando el empresario no materializa
la opción entre la readmisión o la indemnización o, habiéndola optado en forma, la
readmisión no se lleva a cabo o se realiza de
forma irregular, el trabajador puede solicitar
la ejecución de la sentencia ante el Juzgado
de lo Social dentro de los siguientes plazos
(art. 277 LPL):
a) Cuando la readmisión no se efectúe, 20
días siguientes a la fecha que el empresario señaló para la readmisión.
b) 20 días siguientes a que expire el plazo
de los 10 días fijados para que el empresario comunique al trabajador la fecha de
su reincorporación, sin haberse señalado
fecha de reanudación de la relación laboral.
c) 20 días siguientes a la fecha en que la
readmisión se produzca cuando ésta sea
considerada readmisión irregular.
Estos plazos son de prescripción (art. 277.3
LPL), interrumpiéndose por las causas establecidas legalmente. Además, se establece
un plazo máximo de 3 meses, desde la firmeza de la sentencia para la solicitud de
ejecución del fallo de la misma, sin perjuicio
de que en este caso no se devengan salarios
de tramitación por los días transcurridos
entre el último de cada uno de los 20 días
señalados y el que se solicite la ejecución.
Una vez instada en tiempo la ejecución del
fallo, el juez citará para que comparezcan las
partes en el plazo de 4 días, teniendo en
cuenta que, si el día de la comparecencia,
no asiste el trabajador, se desestimará su
solicitud y si quien no comparece es el empresario, el acto se celebrará sin su presencia.
En la comparecencia, llamada incidente de
no readmisión, el juez examinará exclusivamente los hechos de la no readmisión o de
la irregularidad de la misma (las partes pue-
den aportar las pruebas que crean convenientes, pero sólo en relación a si se ha producido o no la readmisión y si ésta ha sido
o no irregular, siendo el empresario al que
corresponde la carga de la prueba). Finalmente, el juez dictará el auto, cuyo contenido
puede ser:
1º) Estimar que la readmisión se ha producido de modo regular(STS de 4 de febrero de
1995: la readmisión habrá de considerarse
regular cuando se hubiera establecido el
vínculo laboral en iguales condiciones que
las que regían antes del despido, sin que
afecte a tal realidad fáctica el que no se hubieren satisfecho los salarios de tramitación).
2º) estimar que no se ha producido la readmisión o que la readmisión se ha producido de
modo irregular.
En este segundo caso, el auto contendrá los
pronunciamientos siguientes:
- Se declara extinguida la relación laboral en
la fecha del auto.
- Se acordará el abono al trabajador de una
indemnización de cuarenta y cinco días de
salario por año de servicio hasta la fecha
de este auto, con un máximo de cuarenta
y dos mensualidades.
- El empresario tendrá que abonar los salarios
dejados de percibir desde la fecha de la
notificación de la sentencia que por primera
vez declare la improcedencia del despido
hasta la del auto.
El juez también podrá fijar una indemnización adicional de hasta quince días de salario
por año de servicio y un máximo de doce
mensualidades, en atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisión.
"El empresario debe
comunicar por
escrito al trabajador,
dentro de los 10 diez
días siguientes a la
notificación de la
sentencia, la fecha de
su reincorporación."
A efectos de ambas indemnizaciones se computará como tiempo de servicio el transcurrido hasta la fecha del auto.
Tercera cuestión: Una vez optado y llevado
a cabo la readmisión, puede ocurrir que ésta
se produzca por distintos motivos y en condiciones que no son iguales a las que regían
con anterioridad al despido. Si bien la solución procesal es la que hemos visto anteriormente, es decir, solicitar la ejecución de la
sentencia ante el Juzgado de lo Social dentro
del plazo de los 20 días siguientes a la fecha
en que la readmisión se produzca cuando
ésta sea considerada por el trabajador como
irregular, tendremos que tener en cuenta, a
la hora de determinar si ha existido o no una
readmisión regular, las siguientes líneas jurisprudenciales:
La readmisión extemporánea surte los efectos de readmisión irregular (STS 23 de noviembre de 2008). Como se ha señalado
anteriormente, la falta de abono por la empresa de los salarios de tramitación no constituye readmisión irregular (STS de 4 de febrero de 1995). Sí se entiende readmisión
irregular cuando la readmisión se realiza en
distintas circunstancias de las que tenía antes
del despido, como salario, jornada, puesto
de trabajo, etc., pero con la consideración
general de que no se estima readmisión
irregular cuando existe aquietamiento del
trabajador a la modificación de estas condiciones (TSJ Extremadura de 23-2-98). Habrá
que tener en cuenta si la modificación de
alguna circunstancia es general (para todos
los trabajadores) y en aplicación del poder
de dirección del empresario, lo que ya no
constituiría readmisión irregular y habría que
seguir por los cauces previstos de modificación de las condiciones de trabajo.
Existe una innumerable lista de posibles
situaciones a las que el trabajador se puede
ver sometido en la reincorporación, situaciones que habrá que estudiar para determinar
si, aún constituyendo una modificación de
las condiciones que regían con anterioridad
al despido, tienen tan entidad o carácter
como para poder originar una readmisión
irregular, e iniciar la actuación correspondiente en los plazos anteriormente expresados, o bien constituyen una modificación de
las condiciones de trabajo que se podrían
justificar por la empresa, siendo necesario
entonces estudiar si la acción a emprender,
sería el de la modificación, en sus distintas
vertientes, de las condiciones de trabajo.