La declaración judicial de presunción de muerte I

La declaración judicial de presunción de muerte: una
aproximación tópica a su estudio
Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO
Profesor Titular de Derecho Civil
Facultad de Derecho. Universidad de La Habana
“Los días de nuestra edad son setenta años,
y si en los más robustos son ochenta años, con todo,
su fortaleza es molestia y trabajo,
porque pronto pasan y volamos”.
Salmo 90:10
Sumario:
1. La declaración judicial de presunción de muerte. Concepto. Naturaleza. 2.
Requisitos para que proceda. 3. Legitimados para interesarla. 4. Plazos exigidos ex
lege para su declaración.
5. Vía procesal para encauzar la pretensión. 6.
Determinación de la fecha exacta del fallecimiento. Carácter retroactivo de los
efectos de la declaración judicial. 7. Inscripción en el Registro del Estado Civil. 7.1.
Diferencia entre la declaración judicial de muerte presunta y la inscripción fuera de término
en el Registro del Estado Civil de la defunción. 8. Efectos en el orden sucesorio. 8.1.
Particularidades que ofrece el evento de que el presuntamente muerto no murió cuando lo
declaró el auto, sino en fecha posterior. 9. Efectos en el orden familiar. Especial
referencia al matrimonio. 10. Consecuencias jurídicas de la prueba de la existencia
del declarado presuntamente muerto o de su retorno. 11. La presunción judicial de
muerte en nuestras normas de Derecho Internacional Privado. Bibliografía.
1. La declaración judicial de presunción de muerte.
Concepto. Naturaleza
Le incumbe, y de qué manera, al Derecho poner fin al estado de incerteza jurídica
motivado por la desaparición de una persona de su domicilio, respecto de la cual no
se ha tenido indicio que pueda suponer, de algún modo, su existencia. También le
concierne proteger el patrimonio de esas personas, respecto de las cuales subsiste
la duda sobre su propia vida. Empero, el transcurso del tiempo hace necesario poner
coto a esa situación, que puede haber desembocado en una actuación judicial por la
que se declaró ausente al desaparecido (vid. artículo 33.1 del Código Civil) y,
subsiguientemente, se le ha nombrado representante conforme con las pautas
establecidas en el artículo 33.2 del Código Civil, en relación con los artículos 589 al
592 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico (en lo
adelante LPCALE). Pero es necesario aún más. La declaración judicial de ausencia
y el nombramiento de representante, aun cuando permiten conservar el patrimonio
del ausente e incluso lo coloca en un estado de productividad, no dejan de crear una
situación interina, en la que se administra el patrimonio, pero no se puede disponer
150
de él; además, la ausencia suspende todo inicio del fenómeno sucesorio, pues no
cabe hablar de apertura de la sucesión de una persona viva (viventis non datur
haereditas). Se impone, en consecuencia, finiquitar esta situación de interinato, se
haya tramitado, judicialmente o no, la nombrada declaración de ausencia. Para ello,
cuando el transcurso del tiempo, unido a la carencia de toda noticia que pueda dar
luz sobre el paradero de la persona desaparecida, se acumulan, en un entorno que
justifica la pretensión formulada, el Derecho dispensa la posibilidad de interesar del
órgano judicial, se pronuncie disponiendo en relación con dicha persona sea
declarado presuntamente muerto (vid. artículo 34 del Código Civil).
La declaración judicial de fallecimiento, y no de presunción de muerte, como se
reconoce en el Derecho cubano, es definida por la doctrina española como la:
“Fijación judicial de la fecha del fallecimiento de un desaparecido, creadora de una
situación jurídica de efectos parcialmente coincidentes con los de la inscripción de
la defunción”,1 o como: “… aquella situación jurídica, creada por medio de una
resolución judicial, por virtud de la cual se califica a una persona desaparecida
como fallecida, se expresa la fecha a partir de la cual se considera ocurrida la
muerte de la persona y se abre la sucesión”.2 De tales definiciones se colige que
los requerimientos teóricos de la figura lo son:
a) Incerteza del fallecimiento de una persona, y con ello del lugar y fecha en
que tal acontecimiento pudo haber acaecido.
b) Creación, vía judicial, de una situación jurídica de aparente certeza sobre el
momento del fallecimiento de la persona.
c) Fijación, por esa misma vía, del momento del fallecimiento, de modo que la
resolución judicial tiene efectos ex tunc, determinándose esa fecha como la
de apertura del fenómeno sucesorio y no la de adquisición de firmeza de la
propia resolución judicial.
Naturaleza
PESCIO VARGAS, citado por ESPINOZA ESPINOZA, sostiene que “se trata, pues, de
una presunción y no de una ficción. Esa presunción es la consecuencia de un
estado de hecho, fortalecida por resoluciones judiciales que, sin embargo, y por lo
mismo que no declaran una verdad absoluta, tendrán que ceder ante la realidad
demostrada por el reaparecimiento del desaparecido o ante la prueba en contrario
producida por quien tenga interés en acreditar que el desaparecido vive o murió
realmente en una fecha distinta”. Empero, crea un estado de derecho para la
familia del presuntamente muerto, cuya eficacia solo puede destruirse con la
reaparición de este o por la prueba cierta de su existencia. En fin, crea una
situación jurídica análoga a la de la muerte,3 con la consiguiente apertura de la
1
Así, CASTRO Y BRAVO, Federico de, Derecho Civil de España, Civitas, Madrid, 1984, p. 543.
DÍEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, tomo I – Introducción. Derecho de
la persona. Autonomía privada. Persona jurídica, 8ª edición, Tecnos, Madrid, 1993, p. 343.
3
Es la posición sostenida en la doctrina española por CASTRO Y BRAVO, F. de, Derecho Civil..., cit.,
p. 542. Otros autores españoles más recientes, sostienen que en el Derecho hispano la
declaración de fallecimiento comporta una presunción de vida, nunca una presunción de muerte.
2
151
sucesión, en tanto constituye una presunción iuris tantum de fallecimiento,
destruible con prueba en contrario, esto es, el retorno o aparición del sujeto o la
prueba de su fallecimiento en fecha posterior a la que se expresa en la resolución
judicial en que se contiene.
2. Requisitos para que proceda
Para que resulte la declaración de presunción de muerte se exigen ciertos
requerimientos, a saber:
1º La persona debe estar en la situación de hecho de desaparecida, o sea, que
no se halle en el lugar de su domicilio y que no se tenga noticias de ella.
2º Haber transcurrido el plazo establecido en la ley que conduzca a que ello,
unido al requerimiento anterior, lleve al convencimiento de que la persona ha
muerto.
3º El acaecimiento de un suceso o evento de naturaleza catastrófica, o un
accidente aéreo, terrestre o marítimo que suponga cierta notoriedad sobre la
probabilidad de que el desaparecido ha fenecido en él.
No exige el ordenamiento material cubano consideraciones del orden de la edad
cronológica de la persona,4 como sucede en otros códigos civiles.
En todo caso, como arguye ESPINOZA ESPINOZA, se carece de una probanza tan
eminente como es el cadáver.5
Caracteres
1º Tiene valor constitutivo. Crea una situación jurídica nueva,6 con incidencia para
la familia y la sucesión del declarado presuntamente muerto, y efectos erga
omnes. El pronunciamiento judicial constituye esta situación, que de hecho
preexistía, pero el tribunal no se limita a constatarla. No se entiende como
Vid. en este orden PADIAL ALBAS, Dora, “La presunción de vida en la declaración de fallecimiento”,
en Revista de Derecho Privado, 1991, passim.
4
Posición que adoptó el Código Civil español vigente en Cuba, exigiéndose para obtener la
declaración de presunción de muerte, que transcurrieran 30 años desde las últimas noticias o 90
años desde el nacimiento, salvo en los casos especiales dispuestos por la ley. La Ley № 9/1977 de
22 de agosto, modificó la redacción del artículo 191 del entonces Código Civil vigente, al reducir los
términos para la declaración judicial de presunción de muerte a dos años, contados desde que se
declaró judicialmente la ausencia. En caso de ausencia cualificada, la presunción de muerte se
podía interesar judicialmente en cualquier tiempo.
5
Según ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de las personas, 5ª edición, Editorial Rhodas, Lima,
2006, p. 687.
6
Criterio que comparte CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio, en sus comentarios al artículo 193 del
Código Civil español, en Comentario del Código Civil, dirigido por PAZ-ARES RODRÍGUEZ, DÍEZPICAZO PONCE DE LEÓN, BERCOVITZ y SALVADOR CODERCH, editado por el Centro de Publicaciones
del Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, p. 617.
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muerto al hasta entonces desaparecido o ausente, mientras no se haga firme
la resolución judicial que declara la presunción de muerte. Una vez
pronunciada por el tribunal, los terceros tienen que pasar por ella.
2º Tiene naturaleza presuntiva.7 Los artículos 26.3 y del 34 al 37 del Código Civil
se refieren a la muerte presunta, no como sucede en España que se regula la
declaración de fallecimiento en los artículos del 193 al 197, si bien el artículo
34 la sigue denominando presunción de muerte.8 Presunción de naturaleza
iuris tantum.
3º Es una situación jurídica independiente, no requiere la previa declaración de
ausencia legal. Ese es el tenor literal del artículo 34.1 del Código Civil. No es
un presupuesto procesal la previa declaración judicial de ausencia para
interesar a posteriori la de presunción de muerte.
4º Tiene efectos muy próximos a los de la muerte. No obstante, como expresa DE
CASTRO, no cabe identificar la declaración de fallecimiento con la muerte, ni
subsumir a la declaración de fallecimiento dentro de los medios de prueba de
la muerte.9 No es un medio de prueba, precisamente porque la declaración
judicial se sustenta en una presunción, en tanto se carece de una prueba
7
El Código Civil portugués la regula en sus artículos 114 y 115 como “declaração de morte
presumida”, de igual manera el Código Civil brasilero en su artículo 7; “declaración de muerte
presunta” es el nombre atribuido por los artículos del 63 al 66 del Código Civil del Perú; “presunción
de muerte del ausente”, el ofrecido por los artículos del 705 al 714 del Código Civil de México para
el D.F. en materia común y para toda la República en materia federal; para el Codice se trata de la
“dichiarazione di morte presunta” (artículos 58 al 73); el Código Civil del Ecuador la regula como
“presunción de muerte por desaparecimiento” en sus artículos del 66 al 74; también con valor
presuntivo está consagrada en el Código Civil de la Argentina, con el nombre “presunción de
fallecimiento” en los artículos del 110 al 125, el mismo que le atribuye el Proyecto de Código Civil
de 1998 en los artículos 123 al 130; el Código Civil de Chile la trata como “presunción de muerte
por desaparecimiento” en los artículos 80 al 94; “declaración de fallecimiento presunto” es el
atribuido por el Código Civil de Bolivia en sus artículos 39 al 51; “muerte por presunción” el dado
por el Código Civil de Honduras en los artículos 83 al 89; “presunción de muerte” es nombrada por
los artículos del 434 al 444 del Código Civil de Venezuela, y “presunción de muerte” se le llama en
los artículos 78 y 79 del Código Civil de Costa Rica.
Es interesante el razonamiento que hace el magistrado ponente en su salvamento al voto a la
Sentencia de la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional de Colombia, № T 142-94
(recaída en el expediente T 24202), de fecha 23 de marzo de 1994, sobre este particular: “La
declaración de muerte por desaparecimiento ha sido ideada como una presunción –muy cercana a
la ficción– con el objeto de favorecer a los herederos del desaparecido. Su explicación no se
reduce a un simple recurso técnico; también debe ser entendida como un mecanismo
gnoseológico para ordenar y orientar la realidad hacia la obtención de ciertos propósitos”.
8
En el proceso de redacción del Código Civil cubano, no siempre fue homogénea la denominación
de este instituto jurídico. El Anteproyecto de febrero de 1982 en sus artículos 21 y 23.2 hace
referencia a la declaración de muerte, terminología empleada por otras subsiguientes versiones,
como la de septiembre de 1985 que empleó igual denominación en los artículos 35 y 37.2. Adpero,
ya en el Proyecto de mayo de 1986 puede avizorarse en sus artículos 35.2, 37.1 y 2, y 38 el
empleo indistinto de “declaración de presunción de muerte”, “declaración judicial de presunción de
muerte” o “declaración del fallecimiento del desaparecido”. En tanto que a la Sección en la que se
incluyen dichos artículos se le nombra “Ausencia, presunción y declaración de muerte”.
9
CASTRO Y BRAVO, F. de, Derecho Civil..., cit., p. 542.
153
fehaciente del fallecimiento. Se sabe que no se tienen noticias desde una fecha
remota. Sus familiares, vecinos y demás allegados no lo han visto más, pero
nadie ha podido declarar ante el registrador del estado civil haber visto o
encontrado el cadáver o presenciado la muerte, para sobre esa base poder
practicar el asiento de inscripción, de conformidad con lo previsto en el artículo
74, inciso b), y último párrafo de la Ley del Registro del Estado Civil. Se ha
probado una desaparición especialmente calificada y esa circunstancia
permitiría fijar una fecha de muerte probable, empero los efectos en todos los
casos no son los mismos que si se constatara la muerte y ello a pesar de la
dicción literal del artículo 36.1 del Código Civil: “Declarada la presunción de
muerte queda expedido para los interesados el ejercicio de los mismos derechos
que les hubieran correspondido de ser la muerte acreditada por certificación
médica”, que en buen español no quiere decir tampoco que una y otra signifiquen
lo mismo, sino que la presunción de muerte habilita el ejercicio de los derechos
que a los causahabientes les corresponde, respecto de la persona de la cual
traen causa, pero ello bajo la probabilidad de que acontezca lo previsto en el
artículo 37, o sea, el retorno del presuntamente muerto o la prueba de su
existencia, “fantasma” que no deambula sobre los herederos de aquel cuya
muerte ha sido constatada a través de los medios de prueba exigidos en
Derecho, máxime con la certificación médica expedida a tal fin (vid. artículo 26.1
del Código Civil). Similar acontece con el matrimonio extinguido por presunción
de muerte de uno de los cónyuges, cuando este retorna, según lo dispuesto en el
artículo 60, inciso e), de la Ley del Registro del Estado Civil a lo cual dedicaré la
atención infra.
5º No origina asiento de inscripción, definitivo, ni provisional de defunción (vid.
artículo 42, inciso h), de la Ley del Registro del Estado Civil).10
6º Desconoce o niega la existencia de la persona y con ello de su personalidad
jurídica. En tanto que, como regula el artículo 24 del Código Civil, la
personalidad se extingue con la muerte, por lo cual, declarada judicialmente la
presunción de muerte de una persona, en el supuesto en que viva, le afecta, al
no reconocer el Derecho su existencia como persona viva, si bien, corre por su
cuenta la carga de probar su existencia para promover la declaración de
Según refiere DE MIGUEL ASENSIO, Pedro A., “La ausencia y la declaración de fallecimiento en
Derecho Internacional Privado”, en Revista Española de Derecho Internacional, volumen XLVII
(1995), 2, p. 49: “La declaración produce un efecto general: da lugar a una situación de carácter
indefinido en la que el ordenamiento considera como muerta a una persona ausente; opera como
sustitutivo de la muerte en circunstancias en las que ésta no puede probarse”.
10
Para PADIAL ALBAS, D., “La presunción de vida en...”, cit., p. 1009, el legislador español (lo cual
podría traerse al cubano, que sigue en este orden a su predecesor), regula de manera distinta el
rango registral de la muerte y el de la declaración de fallecimiento, “teniendo presente que la
primera constituye un hecho probado, y como tal con efectos definitivos y, por el contrario, la
segunda, aunque despliegue una serie de efectos provisionales, se basa en una probabilidad y en
cuanto tal posiblemente revocable”.
154
nulidad de la resolución judicial que dispuso la presunción de su muerte, con
los demás efectos personales, familiares y patrimoniales que lleva implícito.11
3. Legitimados para interesarla
Al amparo del artículo 34.1 del Código Civil están legitimados para promover
judicialmente el proceso de declaración de presunción de muerte, cualquier parte
interesada o el fiscal.12
Por parte interesada debe entenderse aquel que demuestre un interés atendible,
esto es, un derecho subjetivo que puede hacer valer en razón de la declaración
judicial de presunción de muerte de una persona. A mi juicio, es acertada la
expresión utilizada por el legislador, en tanto abre el espectro de posibilidades de
actuación de personas que sin ser presuntos herederos, pudieran demostrar un
interés legítimo digno de tutela, motivo por el cual se justificaría su legitimación
procesal para, en proceso de jurisdicción voluntaria, promover la presunción de
muerte pretendida.
Bajo la expresión parte interesada pudieran incluirse los presuntos herederos
testamentarios o ab intestato (vid. artículos 480.1 y 510 del Código Civil), herederos
ex re certae (vid. artículo 468.3 del Código Civil), legatarios de parte alícuota, los
acreedores del presuntamente muerto (vid. artículo 532, si pueden pedir la
intervención judicial en la partición hereditaria u oponerse a la que pretendan
practicar los herederos deudores, de consuno, idéntica razón justificaría que
pudieran interesar la declaración judicial de presunción de muerte y con ello iniciar la
apertura del fenómeno sucesorio), el albacea nombrado en el testamento (vid.
artículos 505 y 506 del Código Civil, de lo contrario la ejecución de su encargo
11
Negarlo supondría echar por la borda los presupuestos teóricos en que se sustenta la
declaración judicial de presunción de muerte, el presuntamente muerto aunque apareciere, tendría
que destruir la apariencia jurídica que en relación con su existencia misma contiene la presunción
judicial de muerte, ello a pesar de la absolutez con que se pronuncia un cierto sector de la doctrina
española (Vid. PADIAL ALBAS, D., “La presunción de vida en...”, cit., pp. 1010-1011 y los autores en
que se apoya), de que la declaración de fallecimiento (para España) no supone limitación alguna
de la capacidad de obrar del sujeto, ni mucho menos extinción de la personalidad jurídica, ya que si
viviese podría, en el lugar en que se encontrare, disponer de los bienes que hubiese adquirido
durante su ausencia, además de recobrar todos los que tenía en el lugar en que los dejó
abandonados, pues los propios ordenamientos legales exigen la necesaria destrucción de la
presunción iuris tantum de muerte que sobre él gravita, mientras tanto nada podría recobrar, ya
que la propia seguridad del tráfico jurídico exige certeza de este particular.
12
Posición similar es la que se ofrece en el Derecho Comparado, así el artículo 63, primer párrafo,
del Código Civil de Perú, artículo 92 del Código Civil de Québec, artículo 67.3 del Código Civil de
Ecuador, artículo 80.3 del Código Civil de Chile, entre otros. El Código Civil de la Argentina, en su
artículo 113, contiene, sin embargo, una regulación casuística al enunciar en su artículo 113, entre
los legitimados al “cónyuge del ausente, los presuntos herederos legítimos, los instituidos por tales
en un testamento abierto, o los legatarios, los que tuviesen derecho a bienes poseídos por el
ausente, o los que tuviesen sobre sus bienes algún derecho subordinado a la condición de su
muerte, el Ministerio Fiscal y el cónsul respectivo, si el ausente fuese extranjero”, posición que
pretenden abandonar los autores del Proyecto del Código Civil de 1998 que en su artículo 125
reconocen que está legitimado: “Cualquiera que tenga algún derecho subordinado a la muerte de
la persona de que se trate”.
155
pudiera resultar muy gravosa por la dilación de la apertura de la sucesión mortis
causa del testador, si estuviera incurso en circunstancias que hicieran presumir
judicialmente su muerte), los convivientes en el inmueble titularidad del
desaparecido, con derecho a transferencia de la titularidad a su favor y, en
consecuencia, también a los enseres domésticos indispensables para la vida en el
hogar (vid. artículos 542 y 543 del Código Civil y artículo 78 de la Ley General de la
Vivienda).
La ratio de la intervención fiscal viene dada por tratarse de actos que ex lege le
vienen atribuidos (vid. artículo 46 de la LPCALE, y artículos 8, inciso g), y 18, inciso
d), de la Ley de la Fiscalía General de la República, en relación con el
artículo 34.1 del Código Civil). De no ser él quien promueva el proceso, al tratarse de
un proceso de jurisdicción voluntaria, conforme las previsiones de los artículos 583 y
584 de la LPCALE, será oído, al prever la posibilidad de que recaiga una resolución
judicial sobre una persona cuya protección le compete, la que en la mayoría de las
oportunidades no dispone de representante, a menos que declarado previamente
ausente, se le haya provisto de tal (vid. artículo 33.2 del Código Civil, en relación con
la Ley de las Notarías Estatales: Disposiciones Especiales Primera y Segunda, y
su Reglamento, contenido en la Resolución № 70/1992 de 9 de junio del Ministro
de Justicia: artículos 85, inciso h), y 116). El fiscal, en todo caso, actúa como
contralor del cumplimiento de las garantías necesarias de las que ha de preverse
para declarar presuntamente muerta a una persona.
4. Plazos exigidos ex lege para su declaración
Los plazos exigidos ex lege para interesar judicialmente la declaración de muerte
presunta, no constituyen un plus de esta figura, sino forman parte de su propio
contenido. El transcurso del tiempo, desde que se tuvieron las últimas noticias del
desaparecido o desde que sobrevino el acontecimiento notorio en el que
supuestamente tuvo lugar el hecho luctuoso, es un elemento que refuerza per se
la presunción de muerte, ese estado de incerteza sobre la existencia de una
persona prolongado en el tiempo, hace que cobre mayor sustantividad la
probabilidad de muerte. Por ello, el discurrir de tales plazos es un presupuesto
para el ejercicio del derecho por quienes estén legitimados para interesar del
órgano judicial la declaración judicial de presunción de muerte, pero en modo
alguno puede confundirse con los plazos de prescripción y de caducidad
consagrados en los artículos del 112 al 126 del Código Civil.
La tendencia prevalente, no solo en este orden, sino como en otros tantos, ha sido
la de disminuir los plazos que la ley exige para iniciar el proceso de presunción
judicial de muerte. En aras de la seguridad jurídica, no es hoy fértil la idea de
conceder plazos prolongados, en razón de que la persona a la cual se pretende
declarar muerta, pueda retornar o pueda dar señales de su existencia. La vida de
hoy es dinámica, los tiempos avanzan vertiginosamente, y al Derecho le interesa
finiquitar esas situaciones extraordinarias de incerteza respecto del destino de un
ser humano, en relación con el cual se ignora su propia existencia física, pero el
156
entorno hace presumir su deceso. Por ello, sin suprimir el cumplimiento de plazos
regulados ex lege para iniciar cualquier acción judicial, es notorio cómo los
ordenamientos modernos tienden a reducirlos. Y es lógico, a su favor también
apunta el desarrollo expedito de
las comunicaciones, incluidas las
ciberespaciales, los medios de información, el control policial, lo cual conlleva una
mayor probabilidad de que cuando se declara muerta una persona, esa muerte
sea efectivamente cierta, aun cuando nadie encuentre el cadáver, ni se pueda
constatar fehacientemente el fallecimiento.
A ello debe añadirse que el transcurso de los plazos ordinarios regulados ex lege,
pudiera incluso reducirse cuando la persona sobre la cual se duda su muerte, ha
cumplido cierta edad, que hace razonablemente pensar en su fallecimiento,
siguiendo probabilidades, sustentadas en la esperanza de vida de la población,
antológicamente reconocida en el Salmo 90, versículo 10.13 Ordenamientos
modernos como el portugués reconocen un plazo de diez años desde que se
tuvieron las últimas noticias del ausente, el cual puede disminuirse a cinco si el
ausente ya ha cumplido los ochenta años (vid. artículo 114.1 del Código Civil),
posición igual a la que mantiene el Código Civil de Perú en el artículo 63.1, muy
similar también a la del Código Civil español, que solo varía en que exige el mismo
plazo de cinco años, cuando el ausente ya hubiere cumplido setenta y cinco años
de edad (vid. artículo 193.1 y 2), el Codice se afilia a un plazo ordinario de diez
años en el artículo 58, primer párrafo, y el Código Civil ruso en su artículo 45
establece como plazo ordinario el de cinco años. Algunos ordenamientos
suramericanos establecen plazos muy breves, pero en ellos la declaración de
muerte no supone la entrega definitiva a los herederos de los bienes del
presuntamente muerto, en este caso se incluye el Código Civil de Ecuador que en
su artículo 67.1 establece un plazo de dos años “desde la fecha de las últimas
noticias que se tuvieron de la existencia del desaparecido”, supuesto en el cual
solo se les dará posesión provisional de los bienes,14 que sería, sin embargo,
definitiva, “si, cumplidos los tres años, se probare que han transcurrido ochenta
desde el nacimiento del desaparecido”. De haber transcurrido diez años, desde la
fecha de las últimas noticias, cualquiera que fuese, a la expiración de dichos diez
años, la edad del desaparecido, si viviese, también se les daría la posesión
definitiva, conforme con el tenor literal del artículo 68. Posición esta última que
adopta también el Código Civil argentino, pero dilatando los plazos, de modo que
para la posesión provisional exige seis años15 y para la definitiva directa quince
años, u ochenta desde su fallecimiento, no exigiéndose en este último caso, plazo
alguno desde que se tuvieron las últimas noticias del ausente (vid. artículos 110 y
122). El Código Civil de Chile también se afilia a esta posición. El artículo 81.1
establece un plazo ordinario de cinco años para declarar la presunción de muerte,
13
Invocado por primera vez en el siglo XVIII por MENOCHIO.
La posesión provisional es solo un depósito que inviste a aquellos que la obtienen con la
administración de los bienes del ausente (ya declarado presuntamente muerto), al cual le son
responsables en el caso de que comparezca o de que se tenga noticia de él.
15
Plazo que aún pretenden reducir los autores del Proyecto de Código Civil de la Argentina de
1998 a tres años, según el dictado del artículo 123.
14
157
pero ello solo consigue la posesión provisional de los bienes del presuntamente
muerto, en tanto el artículo 82 establece que: “El juez concederá la posesión
definitiva, en lugar de la provisoria, si, cumplidos los dichos cinco años, se probare
que han transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido. Podrá
asimismo concederla, transcurridos que sean diez años desde la fecha de las
últimas noticias; cualquiera que fuese, a la expiración de dichos diez años, la edad
del desaparecido si viviese”.
Por otra parte, el Código Civil de Honduras establece como plazo el de diez años
desde que desapareció el ausente o se recibieron las últimas noticias de él, u
ochenta desde su nacimiento (vid. artículo 84, primer párrafo, del Código Civil) y el
de Venezuela establece igual plazo ordinario, o el transcurso de cien años de
edad, desde el nacimiento del ausente, eso sí, con la ventaja de atribuirle en tales
circunstancias la posesión definitiva de los bienes (vid. artículo 434 del Código
Civil). Demasiado prudente es el artículo 78 del Código Civil de Costa Rica que
formula: “Si la ausencia ha continuado durante veinte años después de la
desaparición o durante diez años después de la declaratoria de ausencia, o de las
últimas noticias, o si han corrido ochenta años desde el nacimiento del ausente, el
Juez, a instancia interesada, declarará la presunción de muerte”. Inclúyese
también entre los códigos conservadores en relación con los plazos concedidos el
de Puerto Rico, que regula que pasados quince años desde el día en que fuere
concedida la posesión provisional de los bienes del ausente, o desde el día en que el
marido o la mujer se hubiese hecho cargo de la administración de los bienes del
cónyuge ausente, o pasados noventa años desde el nacimiento del ausente, el
Tribunal Superior, a instancia de parte interesada, declarará la presunción de muerte
(vid. Código Civil, artículo 569).
En el contexto de los códigos reguladores de plazos muy breves se anota el Código
Civil cubano que establece como plazo general ordinario el de tres años, al enunciar
en el artículo 34.1: “Si transcurren tres años sin tenerse noticias del desaparecido,
éste puede ser declarado presuntamente muerto”. Se trata de un desaparecido en
condiciones ordinarias, sin que resulte necesario en modo alguno, el que
previamente se haya promovido ante tribunal competente declaración judicial de
ausencia, ello no es un requisito habilitante, en términos procesales, para instar la
declaración judicial de presunción de muerte, con el efecto de que, una vez
declarada esta, le será entregada la posesión definitiva de los bienes del
“presuntamente difunto”. Por esta razón, quizás de los códigos civiles citados sea el
más atrevido, pues el ecuatoriano, que le supera en abreviación de plazos (dos años
prevé el artículo 67.1), solo concede en un inicio la posesión provisional, pero no la
definitiva.
No obstante, el legislador cubano mantiene la necesidad de cumplir como requisito
material para promover la declaración judicial de muerte presunta, el vencimiento de
dicho plazo,16 de tratarse de desaparición en circunstancias ordinarias. Plazo
16
No obstante, en esta, como en otras tantas materias, el legislador incurre en el error de emplear
equívocamente la expresión “término”, en lugar de “plazo”, cuando en realidad se refiere a un
158
notoriamente reducido si se compara con el que venía regulado por el Código Civil
español, vigente en este orden, que exigía el cumplimiento de un plazo de treinta
años desde que se tuvieron las últimas noticias o noventa años de edad el ausente.
Téngase en cuenta que la declaración de ausencia era un requisito previo para la
declaración judicial de muerte presunta.
Plazo reducido a los efectos puramente matrimoniales, cuando en 1975 y sin
aguardar la promulgación de un nuevo Código Civil, el legislador del Código de
Familia dispuso que para interesar la declaración judicial de muerte presunta en
condiciones ordinarias y a los fines de la extinción del matrimonio el plazo sería de
dieciocho meses, contados estos, desde la necesaria y previa declaración de
ausencia. Mientras, el artículo 191 del Código Civil español se modifica en 1977 por
la Ley № 9 de 22 de agosto, reduciendo el plazo general ordinario para promover la
declaración judicial de muerte a dos años, contados desde la declaración de
ausencia, o sea, en total eran tres años, uno para la declaración de ausencia, desde
que se tuvieran las últimas noticias, y dos más para la declaración judicial de
presunción de muerte. Por ello, no es de extrañar que tras suprimir el requisito de la
declaración judicial de ausencia previa, para proceder a la declaración judicial de
muerte presunta, el legislador haya mantenido el mismo plazo de tres años, pero con
la posibilidad de promover una presunción judicial de muerte de manera directa.17
Con esta posición, el legislador cubano abandonaba la tradición hispana precedente
en esta materia, de comprender el proceso como lo que es: un iter sucesivo que
concluye con la declaración judicial de presunción de muerte, en el que la ausencia
es la necesaria antesala de esa declaración judicial con efectos personales,
familiares y patrimoniales con tantas consecuencias jurídicas, uno de ellos el que
nos concierne en este estudio.
Del estudio del Derecho cubano lo que sí cabe concluir es que no se toma como
referencia la edad cronológica del desaparecido, cualquiera que sea esta, será
suficiente el transcurso del plazo de tres años desde que se tuvieron las últimas
noticias, para que, si la desaparición acaeció en circunstancias ordinarias, pueda ser
declarado entonces presuntamente muerto.
Los plazos de igual forma dependen de las circunstancias de la desaparición. Por
ello también se regulan plazos extraordinarios, que suelen ser aún más breves. Si
se trata de lo que en doctrina se llama ausencia calificada,18 que está más próxima
a la presunción de muerte, que a la ausencia, estos tienden a reducirse mucho
conjunto determinado de momentos temporales sucesivos, y no a un momento temporal concreto.
17
Nos alerta, no obstante, el profesor Tirso CLEMENTE que el plazo de tres años fue tomado del
modelo soviético. Vid. CLEMENTE DÍAZ, Tirso, Derecho Civil. Parte General, tomo I (segunda parte),
ENPES, La Habana, 1983, p. 549.
18
Me refiero a los casos de desaparecidos en condiciones extraordinarias o notorias. Estos, en
concreto, han sido llamados doctrinalmente, desaparecidos, a diferencia de los que desaparecen
en condiciones ordinarias, a los cuales se les ha catalogados de ausentes. Nuestro Código Civil,
como se ha podido constatar, utiliza la primera expresión para nombrar al sujeto incurso en ambas
circunstancias. Vid. con este clásico parecer, en la doctrina española de mediados del siglo XX,
SERRANO SERRANO, Ignacio, “Las declaraciones de ausencia y de fallecimiento”, en Revista de
Derecho Privado, № 409, año XXXV, abril de 1951, pp. 293-294.
159
más, en comparación con los plazos ordinarios, incluso habiendo cumplido el
ausente la edad prevista por ley, motivado porque la desaparición de la persona
se produjo en un acontecimiento notorio, público, como un desastre aéreo,
marítimo, terrestre, o incluso espacial, un terremoto, un huracán, un incendio, un
ras de mar, la erupción de un volcán, o cualquier otro de envergadura similar. En
este caso hay que probar la conexidad entre la presencia de la persona
desaparecida con el desastre o acontecimiento en sí, de modo que no quepa duda
de su presencia física en el lugar de los hechos, lo cual haga casi indubitable su
muerte, en razón del propio acontecimiento terrorífico, apoyado, por supuesto, a
través de los medios de prueba que resulten oportunos aportar para que el tribunal
pueda fallar de manera favorable.
Los plazos extraordinarios para promover la presunción judicial de muerte pueden
provenir de las más disímiles causas reconocidas en los diversos ordenamientos
jurídicos. Si hacemos un recorrido por ellos, podemos constatar un espectro o
abanico de posibilidades muy variado y plazos muy disímiles.
El Código Civil español reconoce estas circunstancias en el artículo 194,
estableciendo un plazo de dos años para “los que perteneciendo a un contingente
armado o unidos a él en calidad de funcionarios auxiliares voluntarios, o en
funciones informativas, hayan tomado parte en operaciones de campaña y
desaparecido en ellas (...) contados desde la fecha del tratado de paz, y en caso
de no haberse concertado, desde la declaración oficial del fin de la guerra”,
mientras que ese plazo se reduce a tres meses en el caso: “De los que se
encuentren a bordo de una nave naufragada o desaparecidos por inmersión en el
mar, (…) desde la comprobación del naufragio o de la desaparición sin haberse
tenido noticias de aquéllos” y “De los que se encuentren a bordo de una aeronave
siniestrada (…) desde la comprobación del siniestro, sin haberse tenido noticias
de aquéllos o, en caso de haberse encontrado restos humanos, no hubieren
podido ser identificados”. El Código Civil de Brasil del 2002, exime la previa
declaración judicial de ausencia en los casos de peligro para la vida y si alguien,
desaparecido en campaña o hecho prisionero, no fue encontrado dos años
después de terminada la guerra (vid. artículo 7). El Código Civil peruano
establece un plazo de dos años, también para el supuesto de desaparición de la
persona en circunstancias de peligro de muerte, plazo que correrá a partir de la
cesación del evento peligroso (vid. artículo 63.2). El Código Civil de México para
el Distrito Federal en materia común y para toda la República en materia federal
regula en el segundo y tercer párrafos del artículo 705 que: “Respecto de los
individuos que hayan desaparecido al tomar parte en una guerra, o por
encontrarse a bordo de un buque que naufrague, o al verificarse una inundación u
otro siniestro semejante, bastará que hayan transcurrido dos años, contados
desde su desaparición, para que pueda hacerse la declaración de presunción de
muerte, sin que en estos casos sea necesario que previamente se declare su
ausencia (…)”. “Cuando la desaparición sea consecuencia de incendio, explosión,
terremoto o catástrofe aérea o ferroviaria, y exista fundada presunción de que el
desaparecido se encontraba en el lugar del siniestro o catástrofe, bastará el
160
transcurso de seis meses, contados a partir del trágico acontecimiento, para que
el juez de lo familiar declare la presunción de muerte. En estos casos, el juez
acordará la publicación de la solicitud de declaración de presunción de muerte
(…)”. Otro tanto hace el artículo 60 del Codice para el caso de desaparecidos en
acciones bélicas, para los cuales establece un plazo de dos años desde la entrada
en vigor del tratado de paz o, en ausencia de este, tres años, desde el fin del año
en el cual cesaron las hostilidades, iguales plazos, para idénticas circunstancias,
para aquel que haya sido prisionero del enemigo o para aquel que, desaparecido
en un infortunio, no se hallaren más noticias de él, después de dos años del día
del infortunio. El artículo 56, tercer párrafo, del Código Civil de Nicaragua recoge la
posibilidad de interesar la presunción de muerte en el supuesto de “la
desaparición de cualquiera persona domiciliada o residente en la República que
hubiere sido gravemente herida en un conflicto de guerra o que naufragare en un
buque perdido o reputado por tal, o que se hallare en el lugar de un incendio,
terremoto u otro suceso semejante en que hubieren muerto varias personas, sin
que de ella se tenga noticias por tres años consecutivos”. Similar redacción ofrece
el artículo 57 del Código Civil del Uruguay. El artículo 67.6 del Código Civil del
Ecuador reduce el plazo para promover la presunción de muerte en el caso de que
una persona hubiere recibido una herida grave en la guerra, o se tratare de un
naufragio u otro peligro semejante, para lo cual establece un plazo de seis meses.
El artículo 112 del Código Civil de la Argentina también reconoce la ausencia
cualificada cuando establece: “Causa también presunción de fallecimiento la
desaparición de cualquiera persona domiciliada o residente en la República, que
hubiese sido gravemente herida en un conflicto de guerra, o que naufragase en un
buque perdido o reputado por tal, o que se hallase en el lugar de un incendio,
terremoto u otro suceso semejante, en que hubiesen muerto varias personas, sin
que de ella se tenga noticia por tres años consecutivos. Los tres años serán
contados desde el día del suceso, si fuese conocido, o desde un término medio
entre el principio y fin de la época en que el suceso ocurrió, o pudo haber
ocurrido”. El plazo es de dos años para el Código Civil de Bolivia, (artículo 40) en
las circunstancias siguientes: desaparecido en accidente terrestre, marítimo, fluvial
o aéreo; o en caso de guerra, en que el desaparecido cae prisionero o es
internado o trasladado a país extranjero y no se tienen noticias sobre él hasta los
dos años de entrar en vigencia el tratado de paz; o desaparecido en combate,
refriega, bombardeo, incendio, terremoto u otro hecho análogo, que pueda
provocar la muerte, y no se tienen noticias sobre él, y en caso de inexistencia de
tratado de paz, el plazo se dilata hasta los tres años de cesar las hostilidades.
El Código Civil cubano reguló un plazo bien reducido para interesar la declaración
judicial de presunción de muerte, si esta aconteció en circunstancias
extraordinarias, pero este plazo no es único, a saber:
161
Si la muerte sobrevino en circunstancias de desastre aéreo, terrestre o marítimo o
accidente, el plazo es de seis meses,19 según artículo 35.1; si fuere en acciones
militares, entonces será de un año, como apunta el apartado 2 del mismo artículo.
En este orden, se abandonó la posición asumida por la Ley № 9/1977 de 22 de
agosto que modificó el artículo 191 del Código Civil español, vigente en aquella
fecha en Cuba, que en caso de acontecimientos notorios, desastres naturales o
accidentes, que implicaren la posible muerte de la persona, la declaración de
presunción de muerte se podría interesar al tribunal en cualquier momento. Similar
a lo que había formulado el Código de Familia al regular la presunción de muerte
como causa de extinción del matrimonio en el artículo 44.20
El legislador se afilió a la brevedad de los plazos, es su intención que las partes
interesadas o el fiscal tenga expedita la posibilidad de instar judicialmente la
declaración de muerte presunta en un plazo lo más reducido posible. Con ello se
evita, entre otros efectos, dilatar innecesariamente, la apertura de la sucesión.
Prefirió el legislador no utilizar la expresión “acontecimiento notorio”, aunque sea
evidente la notoriedad del hecho causante, directo o indirecto de la muerte. Su
regulación en el artículo 35 es meramente enunciativa, no excluyente, a mi juicio,
de otros acontecimientos que por su naturaleza hagan presumir la muerte de
quien se encontraba en el lugar donde este acaeció. Con la expresión “otra
calamidad pública o accidente” pretende el legislador dejar abierta la posibilidad
de que la muerte de una persona sobrevenga en acontecimientos, distintos a los
desastres aéreos, marítimos o terrestres que explícitamente la norma menciona. Lo
importante es la naturaleza pública de esa calamidad, como pudiera ser una
pandemia. Quedan comprendidos, pues, todos los acontecimientos que pueden
arrastrar la muerte de decenas, centenas, millares o más de personas, sin que
puedan ser identificados los cadáveres, por el arrastre del mar o la calcinación a
consecuencia del fuego. No obstante, en Cuba, ante circunstancias de esa
naturaleza, por la magnitud del desastre, se ha declarado la presunción de muerte
ex lege, sin necesidad de proceso judicial alguno. De ello pueden dar fe la Ley de 24
de noviembre de 1932, dictada a raíz del ras de mar de Santa Cruz del Sur; el
Decreto Presidencial № 837/1943 de 18 de marzo, relativo a los marinos
desaparecidos en el hundimiento de los barcos “Manzanillo” y “Santiago de Cuba”
durante la Segunda Guerra Mundial; la Ley № 796/1960 de 20 de mayo, respecto
de las víctimas de la explosión ocurrida como consecuencia del sabotaje del vapor
“La Coubre” y la Ley № 1147/1964 de 30 de enero, que declaró la presunción de
muerte de los desaparecidos durante el ciclón “Flora”. Todas ellas disponían la
inscripción de las defunciones ocurridas.
19
Como expresa el profesor Tirso CLEMENTE, sigue aquí también el modelo soviético. Es dable
apuntar que hasta la discusión en el seno del Parlamento, se proponía un solo plazo
extraordinario, cualquiera que fueran las circunstancias de la desaparición, sin entrar a distinguir.
Incluso el Anteproyecto de septiembre de 1985 y el Proyecto de mayo de 1986 llegaron a proponer,
para cualquier caso de circunstancias extraordinarias, sin que el plazo fuera de un mes, reduciendo
el de seis meses que proponían los anteproyectos precedentes. Vid. CLEMENTE DÍAZ, T., Derecho
Civil…, cit., tomo I (segunda parte), p. 549.
20
Esta misma formulación legal tendrían los anteproyectos de agosto de 1979 y febrero de 1982 en
su artículo 63, que iniciaron una sucesión de anteproyectos legislativos de este importante texto
legal.
162
En relación con los otros accidentes a los cuales hace referencia el artículo 35.1
del Código Civil, es suficiente, aunque la norma no lo regula de manera diáfana,
que el conocimiento del hecho, sus consecuencias, circunstancias en que ocurre,
causa que los provoca, entre otros parámetros, hagan suponer el fallecimiento de
las personas involucradas en él, como pudiera suceder en un accidente nuclear.
Respecto de las circunstancias narradas en el apartado segundo del artículo 35,
este nació precisamente en razón del debate del Código Civil en el seno del
Parlamento. El momento histórico propició que se propusiera la prolongación del
plazo para declarar presuntamente muerto a la persona desaparecida en
operaciones militares. En la fecha en que se debate el Código Civil se
desarrollaban las últimas acciones combativas de Cuba en Angola, por lo cual se
consideró muy breve el plazo previsto en el apartado primero que incluía todo
acontecimiento notorio (aún sin expresarse así el legislador), se corría el riesgo de
apresurar la declaración judicial de presunción de muerte de cubanos fallecidos en
acciones combativas en esa nación africana. Por esa razón se consideró sensato
prolongar ese plazo a un año, ofreciéndole un tratamiento especial. De ahí la
utilización del verbo “extender” en reflexivo y en el tiempo futuro. Colígese que el
legislador no dice expresamente “es de un año”, sino “se extenderá a un año”,
como si tomara el plazo reconocido en el apartado primero y lo prolongara en el
segundo de los apartados del mismo artículo 35, o lo que es lo mismo, advierte
que en estas circunstancias el plazo será mayor, a la sazón el doble. Presupuesto
normativo circunstancial de lugar para la aplicación de este apartado lo es que la
desaparición acontezca en operaciones militares. Cabría preguntarnos, si ello
supone una contienda bélica o si es suficiente que se trate de acciones
combativas que tengan solo por finalidad mantener las tropas en estado óptimo de
su capacidad combativa, o sea, si es posible declarar presuntamente muerto a una
persona desaparecida en las circunstancias a que atañe el artículo 35.2, durante
un ejercicio estratégico. A mi juicio, no.21 Si una persona desaparece en un
ejercicio estratégico militar durante tiempo de paz, sería aplicable el apartado
primero, pues se trataría de un accidente, aunque fuere un ejercicio de esta
naturaleza. Si bien la dicción literal del precepto no nos ayuda, creo que en el
orden teleológico el apartado segundo solo predica su aplicación cuando estemos
frente a una operación militar dentro de una acción bélica, por lo cual se requiere
de una previa declaración del estado de guerra (que en nuestro Derecho vigente le
corresponde hacerla a la Asamblea Nacional del Poder Popular ex artículo 78,
inciso i), de la Constitución de la República).
21
Idéntica posición sostiene en el Derecho español OGAYAR Y AYLLÓN cuando comenta el precepto
homólogo en dicho ordenamiento, a saber: el 194.1 del Código Civil español. Con énfasis expresa
el autor: “Es preciso que la desaparición sea en tiempo de guerra, y que ocurra precisamente en
campaña, por lo que los accidentes en la retaguardia ordinariamente no entrarán en este caso”.
Vid. sobre los comentarios al artículo 194 del Código Civil español, OGAYAR Y AYLLÓN, Tomás,
Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales, tomo IV, dirigidos por Manuel ALBALADEJO y
Silvia DÍAZ ALABART, EDERSA, Madrid, 1985, p. 122.
163
Omite el legislador el die a quo para el cómputo del plazo en el supuesto de
desaparición en operaciones militares, o sea, nada se regula sobre el momento
inicial, a tener en cuenta para el referido cómputo. No se presta atención al
referente español que lo supedita, no a la desaparición en sí, sino a la terminación
de las hostilidades, bien porque se haya firmado un tratado de paz o, en su
defecto, a la declaración oficial de terminación de la guerra. Ello deja un vacío
normativo que resulta necesario colmar. De tomarse como parangón el supuesto
reconocido en el apartado primero del propio artículo no resultaría convincente,
pues las circunstancias son disímiles. Aquí no hay un punto de partida
trascendente, notorio, público para terceros, como pudiera ser el “desastre aéreo,
marítimo o terrestre u otra calamidad pública o accidente”, del que resultó la
desaparición, que marca una fecha, sino alguna de las acciones combativas, en las
que pudiera haber resultado preso del enemigo, el hoy desaparecido, y no
necesariamente fallecido, ninguna de las cuales toma en consideración el legislador
para iniciar el cómputo del plazo a los fines de proceder a la declaración judicial de
presunción de muerte. En fin, el apartado in commento resulta omiso, poco labrado
en el orden técnico, incluso si se quiere, algo improvisado. Lo más juicioso es, sin
duda, tratándose de una guerra, esperar a que concluyan las acciones bélicas para
hacer decursable el plazo citado.
De tratarse del apartado primero del artículo 35 resulta más fácil delimitar el die a
quo. Habrá que tomar en cuenta aquel en que sobrevino el fatal acontecimiento, del
cual se hace presumir la muerte de la persona, cuya presencia en el lugar y hora de
los hechos se hace indubitable. Eso sí, tampoco el legislador patrio distingue las
particularidades del desastre aéreo, del marítimo o del terrestre, ni respecto de la
calamidad pública o accidente a que también atañe. No se califica el tipo de nave,
aeronave o vehículo terrestre, involucrado en los hechos. Ello no trasciende, lo
importante es su notoriedad, en el sentido de conocimiento público,22 particular
subyacente en el animus legislatoris. Tampoco se distingue desastre comprobado y
desastre presunto. Si bien hoy día la mayoría de los desastres aéreos y marítimos
suelen comprobarse, aun cuando por su magnitud resulta imposible obtener todos
los cadáveres. En los aéreos, sobre todo si la aeronave cae a tierra, es muy probable
que buena parte de los restos humanos que se obtengan estén calcinados,
resultando bastante difícil su identificación, mas las autoridades aeronáuticas suelen
brindar con certeza los nombres y apellidos de los pasajeros y tripulantes del vuelo,
22
El Auto № 45 de fecha 25 de diciembre de 1996, dictado por el Tribunal Municipal de Diez de
Octubre, en la ciudad de La Habana, en proceso de jurisdicción voluntaria, radicado al número
98/1996 de la Sección Segunda de lo Civil del citado tribunal, firme desde el 7 de enero de 1997,
por el que se declaró presuntamente muerto al Comandante del Ejército Rebelde Camilo
Cienfuegos Gorriarán, en su Primer Considerando dejó claro que: “Durante varios días se llevó a
cabo la búsqueda del avión desaparecido, por el Ejército y Aviación Civil y al no encontrar sus
restos o indicios de la pérdida, que como bien se anunció por la existencia de turbonadas entre
Ciego de Ávila y Matanzas pudo ocurrir un accidente aéreo, fue declarada por el Comandante en
Jefe Fidel Castro Ruz la desaparición física de Camilo Cienfuegos Gorriarán a todo el pueblo de
Cuba, declaración que consta a fojas 6, 7 y 8 del Expediente, ello prueba que estamos en
presencia de un hecho público y notorio en aquel momento (...)”.
164
dato este de vital importancia, demostrativo del vínculo existente entre el
desaparecido y el hecho extraordinario catastrófico que hace presumir su muerte.23
Igualmente resultó omiso el legislador sobre las personas desaparecidas por
inmersión en el mar, situación que suele darse respecto de cubanos que intentan
emigrar ilegalmente del país, a bordo de embarcaciones de manufactura doméstica,
cuya consistencia es incompatible con una larga travesía marítima. Para este caso, a
menos que se logre demostrar que se trata de un desastre marítimo, será necesario
el transcurso del plazo ordinario de tres años reconocido ex artículo 34.1 del Código
Civil. En igual situación, las personas que en otras circunstancias, también
ordinarias, desaparecen en el mar, respecto de las cuales, los interesados no
tendrán a su alcance la posibilidad de promover la declaración judicial de muerte
presunta en un plazo más breve, al estilo del artículo 194.2 del Código Civil español,
en su actual redacción, lo cual considero sería justo y razonable, en un contexto
como el ofrecido por el Código Civil cubano que tiende a reducir sensiblemente los
plazos.24
5. Vía procesal para encauzar la pretensión
El ordenamiento jurídico cubano no reconoce expresamente un cauce procesal
para la solicitud de la declaración judicial de muerte presunta. Y cuando digo
expresamente, me refiero a que no existen normas que regulen con exclusividad
el procedimiento judicial para promover dicha declaración, como se hace respecto
de la administración de bienes del ausente o la tutela, por citar algunos ejemplos.
Empero, sí se regula como regla de competencia por razón del territorio que el
tribunal del último domicilio del ausente o desaparecido, será el competente para
23
Sobre la definición de hecho extraordinario catastrófico, cabe reseñar la que pretende dar el
futuro Código Civil de Puerto Rico que en el borrador de su artículo 164, primer párrafo, preceptúa:
“... es todo suceso de carácter grave, ocurrido dentro de la jurisdicción del Estado Libre Asociado
de Puerto Rico o fuera de su territorio, provocado por las fuerzas de la naturaleza, por un accidente
o por la mano del hombre, que ocasione pérdidas de vida y que, como resultado de ello, el cuerpo
o los cuerpos de las personas que se hubieran encontrado en el lugar y tiempo del evento no
puedan recuperarse o identificarse adecuadamente”. En tanto, en el segundo párrafo se dispone:
“La declaración de evento catastrófico no tiene que hacerse por autoridad gubernamental alguna si
el tribunal puede concluir que el suceso efectivamente ocurrió, que fue extraordinario y tuvo las
consecuencias descritas para la persona cuya declaración de muerte se procura”.
A tales efectos sus propios autores comentan que trae la definición del artículo 3 de la Ley para
Declarar la Muerte en Casos de Eventos Catastróficos, incluyéndose, sin limitarse a, fenómenos
naturales, tales como: huracanes, terremotos, inundaciones, accidentes aéreos, naufragios,
explosiones, situación bélica, terrorismo, en fin, cualquier situación que pueda generar muchas
muertes trágicas e inesperadas o irresistibles. Lo que importa del artículo es que, contrario a la ley
que lo inspira, la categoría de evento catastrófico no depende de la declaración gubernamental,
sino del conocimiento o la constatación del hecho por parte del tribunal que ha de declarar la
presunción de muerte. Además, no tiene que limitarse el hecho al territorio de Puerto Rico.
También puede darse la muerte de un ciudadano de Puerto Rico en un país extranjero, teniendo
jurisdicción el tribunal puertorriqueño para hacer tal declaración.
24
Vid. sobre el tema LÓPEZ BARBA, Elena, “Derecho de la persona: La declaración de fallecimiento
por desaparición en el mar”, en Anuario de Derecho Marítimo, № 22, 2005, en concreto, pp. 274280.
165
conocer de dicho proceso, según lo franquea el inciso 7 del artículo 11 de la
LPCALE, por supuesto, fuera de los casos de sumisión expresa o tácita.
Ello no obsta a que, tratándose de cuestión en que no está empeñada litis entre
las partes, pueda ser sustanciada por los trámites de la jurisdicción voluntaria, 25
clasificando dentro de estos como un acto constitutivo de carácter necesario.26 Lo
primero, por la razón ya apuntada, de que con este se crea una situación jurídica,
con trascendencia para el estado civil de la persona y lo segundo, por lo
imperioso que resulta el pronunciamiento judicial para darle cauce legal a las
consecuencias personales, patrimoniales y familiares que provoca. La LPCALE
dedica su Libro Quinto a la jurisdicción voluntaria, cuyos preceptos de alcance
general (del 578 al 585) son aplicables a la declaración judicial de presunción de
muerte al no dispensarle a ella un procedimiento especial.
Ahora bien, como una medida tuitiva favorable para la persona desaparecida, el
ordenamiento jurídico cubano debiera regular tanto en el orden sustantivo (al
menos enunciarlo) y desarrollarlo en el procesal, las vías legales para darle cauce
formal a la publicidad respecto de la tramitación de la declaración judicial de
muerte presunta, sobre todo cuando se trate de personas desaparecidas en
condiciones ordinarias, tal y como se dispone en el Derecho Comparado, 27 ya sea
25
En la mayoría de los ordenamientos jurídicos consultados, el cauce procesal es por los trámites
de la jurisdicción voluntaria. Resalta GÓMEZ-FERRER SAPIÑA, Rafael, “Jurisdicción voluntaria”, en
Derecho Notarial, bajo la coordinación de Leonardo B. PÉREZ GALLARDO e Isidoro LORA-TAMAYO
RODRÍGUEZ, tomo II, Félix Varela, La Habana, 2007, pp. 3-40, que el Anteproyecto de la Ley de
Jurisdicción Voluntaria que obedece al mandato de la Disposición Final Decimoctava de la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 7 de enero del 2000, mantiene el conocimiento de la declaración de
fallecimiento en sede judicial, si bien se pretende traspasar a los secretarios judiciales, como casi
todos los expedientes de tal naturaleza. Igualmente en Perú dicha pretensión se tramita como
proceso no contencioso, según la Sexta Disposición Final del Texto Único Ordenado del D. Leg. №
768 – Código Procesal Civil.
En la doctrina cubana reciente, sostiene igual criterio DÍAZ MAGRANS, María Milagrosa, “La persona
individual”, en Derecho Civil. Parte General, bajo la coordinación de Caridad del C. VALDÉS DÍAZ,
Félix Varela, La Habana, 2002, pp. 123-127.
26
Sigo en este orden la didáctica clasificación de SERRA sobre los actos de jurisdicción voluntaria
según su finalidad, ofrecida por GÓMEZ-FERRER SAPIÑA, R., “Jurisdicción...”, cit., pp. 14-15.
27
Los códigos civiles tienden a regular este tema con detenimiento, dejando su complementación
a los de naturaleza procesal. El Código Civil de Nicaragua, en su artículo 57, establece: “La
sentencia que constituye la guarda definitiva, no puede pronunciarse sin que se haya llamado al
ausente en cuatro edictos publicados en el periódico oficial, con intervalo cada uno de cuatro
meses por lo menos”.“También se fijarán los edictos en lugares públicos; y no podrá darse
cumplimiento al fallo sin que se publique éste en la misma forma indicada para los edictos”. El
Código Civil para el DF en materia común y para toda la República en materia federal dispone en
el artículo 705, tercer párrafo, in fine: “… el juez acordará la publicación de la solicitud de
declaración de presunción de muerte, sin costo alguno y hasta por tres veces durante el
procedimiento, que en ningún caso excederá de treinta días”. El artículo 81.5 del Código Civil de
Chile establece que: “Todas las sentencias, tanto definitivas como interlocutorias, se insertarán en
el periódico oficial”. Y en el apartado 9, segundo párrafo, regula: “... la citación de los
desaparecidos se hará mediante un aviso publicado por una vez en el Diario Oficial
correspondiente a los días primero o quince, o al día siguiente hábil, si no se ha publicado en las
fechas indicadas, y por dos veces en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la
capital de la región, si en aquélla no lo hubiere, corriendo no menos de quince días entre estas
dos publicaciones. El juez podrá ordenar que por un mismo aviso se cite a dos o más
166
por vía de edictos, anuncios en periódicos, en la Gaceta Oficial de la República y
no solo por la tablilla de anuncios del tribunal que conoce del proceso. Con ello se
reforzaría la protección de los derechos del desaparecido y permitiría que terceras
personas ajenas al proceso pudieran brindar una información sobre el posible
paradero del desaparecido o al menos, noticias sobre su existencia, que pudieran
ser más recientes que las que se invocan en la promoción judicial. En fin,
permitiría sustentar con más seguridad la presunción iuris tantum de muerte.
6. Determinación de la fecha exacta del fallecimiento.
Carácter retroactivo de los efectos de la declaración judicial
En relación con la determinación exacta de la fecha del fallecimiento, se suelen
sostener dos tesis que a su vez han tenido reconocimiento normativo. Una que
considera que esto sucede desde que se dio el supuesto de hecho y transcurrió el
plazo legal para poder declarar judicialmente la muerte presunta. La otra, que lo
mencionado anteriormente constituye requisito para la declaración de fallecimiento
y que la resolución judicial que la contiene, determina la muerte presunta. Es decir,
se entiende que existiría muerte presunta desde el momento en que se dicta la
resolución de declaración judicial de fallecimiento. Tomar como referencia una u
otra tiene trascendencia jurídica y de qué manera, sobre todo en el orden
sucesorio y familiar.
desaparecidos”. El artículo 43 del Código Civil de Bolivia formula: “La sentencia que declara el
fallecimiento presunto debe ser publicada por la prensa, por dos veces consecutivas y con
intervalo de diez días en forma que se asegure su amplia difusión (...)”. El Código Civil hondureño
regula en su artículo 85 como presupuesto para declarar la presunción de muerte que: “... el
desaparecido ha sido citado por medio de edictos, publicados en el periódico oficial de la
República, tres veces por lo menos, habiendo corrido más de cuatro meses entre cada dos
citaciones”. El artículo 434 in fine del Código Civil de Venezuela ordena que la declaración de
presunción de muerte del ausente se publique por la imprenta. El Código Civil de Puerto Rico, en su
artículo 57, determina que:“La resolución en que se declare la presunción de muerte de un ausente
no se ejecutará hasta después de seis meses contados desde su publicación en los periódicos
oficiales”. El artículo 729 del Código de Procedimiento Civil italiano exige que: “La sentenza che
dichiara l'assenza o la morte presunta (c. 49, 58) deve essere inserita per estratto nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica e in due giornali indicati nella sentenza stessa. Il tribunale può anche
disporre altri mezzi di publicita”.“Le inserzioni possono essere eseguite a cura di qualsiasi
interessato e valgono come notificazione. Copia della sentenza e dei giornali nei quali è stato
pubblicato l'estratto deve essere depositata nella cancelleria del giudice che ha pronunciato la
sentenza, per l'annotazione sull'originale”. En la doctrina española refiere CABANILLAS SÁNCHEZ, A.,
en sus comentarios al artículo 193 del Código Civil español, en Comentario..., cit., p. 617, que el
expediente por el cual se tramita judicialmente la declaración de fallecimiento, se dará publicidad
de su existencia, con intervalo de quince días, en el Boletín Oficial del Estado, en un periódico de
gran circulación de Madrid, en otro de la capital de la provincia en que el ausente hubiera tenido su
última residencia, o, en su defecto, su último domicilio, y por la Radio Nacional. El Código de
Procedimiento Civil de Colombia, por su parte, exige en su artículo 657.2 que: “En el auto
admisorio de la demanda se ordenará emplazar por edicto al desaparecido y se prevendrá a
quienes tengan noticias de él para que las comuniquen al juzgado”, edicto que contendrá un
extracto de la demanda, en tanto la sentencia por la cual se declara la presunción de muerte tiene
que ser publicada, de conformidad con lo reglado en el numeral 5° de la misma disposición.
167
Si tomamos en cuenta la segunda, podrían tenerse como día del fallecimiento del
desaparecido, bien el día en que se dictó la resolución judicial, el día en que esta
adquirió firmeza, o el día en que fue publicada, o en todo caso tomar como día el
primero, si bien supeditando la ejecución de la resolución judicial en la que se
contiene la declaración de muerte presunta, a la adquisición de la firmeza o a la
publicación por la vía correspondiente.
Si nos afiliamos a la primera posición, el día presuntivo en que acaeció la muerte
es el dispuesto en la resolución judicial, conforme con los medios de prueba
aportados, o sea, en atención a lo que ha sido probado ante el juez, de modo que
los efectos de la resolución judicial se retrotraen a esa fecha.28 Es la posición que
adopta el artículo 36.2 del Código Civil cubano. A mi juicio, la más atinada. Lo
contrario, partiría de un presupuesto injusto. Ahora bien, aun asumiendo esta
tesis, el legislador establece como regla normativa, a tenerse en cuenta por el
juzgador en su resolución judicial, que tal retroacción se hace con respecto “al momento en que se produjo el acontecimiento que hizo presumir la muerte o se
tuvieron las últimas noticias del desaparecido”, según el tenor literal del artículo 36.2.
Con ello se prevén ambos supuestos: declaración judicial de presunción de muerte
en condiciones extraordinarias y en condiciones ordinarias. Para la primera, el día se
fijará al momento en que el acontecimiento tuvo lugar, para la segunda, aquel en que
se tuvieron las últimas noticias de la existencia con vida del desaparecido. 29 Hasta
esa fecha rige la presunción de vida, más allá, la de muerte.
El hecho de que se tome como fecha presuntiva de la muerte aquella coincidente
con la fecha en que aconteció el suceso extraordinario o notorio, no es novedosa,
pues resulta la posición asumida por la mayoría de las legislaciones, 30 si bien, el
28
El citado Auto № 45 de fecha 25 de diciembre de 1996, dictado por el Tribunal Municipal de Diez
de Octubre, dispuso que tal declaración se retrotraería a todos sus efectos legales al día 28 de
octubre de 1959, fecha de la desaparición física. Como gráficamente expone LÓPEZ BARBA, E.,
“Derecho de la persona: La declaración de...”, cit., p. 282: “La fecha a partir de la cual se entiende
sucedida la muerte puede resultar muy distante en el tiempo a la de la emisión del auto de
declaración de fallecimiento, dado que no existe obligación de iniciar este procedimiento una vez
cumplidos los plazos (...). Pero los efectos de la declaración de fallecimiento se retrotraen a la
fecha en que se entienda producida la muerte, sin perjuicio de la fecha de emisión del auto”.
29
No obstante, no puede perderse de vista lo que con acierto expresa SERRANO SERRANO, I., “Las
declaraciones de ausencia...”, cit., p. 294, quien sigue a Helmut STREBEL, en el entendido de que
“es una ficción que no coincidirá casi nunca con la realidad”, pero el Derecho se ve necesitado de
dar certeza al momento del fallecimiento por las consecuencias jurídicas que ello tiene.
30
Así el artículo 61, primer párrafo, del Codice: “Nei casi previsti dai nn. 1 e 3 dell'articolo
precedente, la sentenza determina il giorno e possibilmente l'ora a cui risale la scomparsa
nell'operazione bellica o nell'infortunio, e nel caso indicato dal n. 2 il giorno a cui risale l'ultima
noticia”; el artículo 117 del Código Civil argentino: “… el juez fijará como día presuntivo del
fallecimiento del ausente (...) en el caso del artículo 112, el día del conflicto de guerra, naufragio,
terremoto, etc., si fuese conocido, y no siéndolo, el día del término medio entre el principio y el fin
de la época en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido”; el artículo 81 del Código Civil chileno
que en el apartado 7 dispone: “... si después que una persona recibió una herida grave en la
guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido más de ella, y han transcurrido
desde entonces cinco años y practicándose la justificación y citaciones prevenidas en los números
precedentes, fijará el juez como día presuntivo de la muerte el de la acción de guerra o peligro, o,
168
Código Civil cubano no ofrece reglas pormenorizadas para cada supuesto particular
de evento extraordinario, que haga suponer la muerte, como suele ser la regla
común para otros códigos civiles. Lo que sí resulta interesante, es la retroacción de
los efectos de la declaración de muerte presunta, cuando desaparece una persona
en condiciones ordinarias, pues nuestro código se aparta de la posición más común
en el Derecho Comparado,31 lo cual comparto, si tenemos en cuenta que los plazos
establecidos tienen una función cautelar de los derechos del desaparecido, pero
estos no deben impedir los efectos ex tunc, lógicos por demás, de la declaración de
muerte presunta.32 Viene a tono en este sentido lo que expresan VALENCIA ZEA y
ORTIZ MONSALVE, tomando como referente, por supuesto, el Derecho colombiano,
no siendo enteramente determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin
de la época en que pudo ocurrir el suceso”, en el 8: “Se reputará perdida toda nave o aeronave
que no apareciere a los seis meses de la fecha de las últimas noticias que de ella se
tuvieron. Expirado este plazo, cualquiera que tenga interés en ello podrá provocar la declaración
de presunción de muerte de los que se encontraban en la nave o aeronave. El juez fijará el día
presuntivo de la muerte en conformidad al número que precede”, y en el 9, primero y tercer
párrafos: “Después de un año de ocurrido un sismo o catástrofe que provoque o haya podido
provocar la muerte de numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones, cualquiera
que tenga interés en ello podrá pedir la declaración”. “El juez fijará, como día presuntivo de la
muerte el del sismo, catástrofe o fenómeno natural y concederá inmediatamente la posesión
definitiva de los bienes de los desaparecidos, pero será de rigor oír al Defensor de Ausentes”; el
artículo 41 del Código Civil boliviano a cuyo tenor: “La sentencia fija fecha para el fallecimiento
presunto: en los casos 1) y 3) del artículo anterior, en la fecha correspondiente al suceso si ella es
conocida, o en la del término medio entre el principio y fin de la época en que ocurrió o pudo
ocurrir; y en el caso 2), en la fecha correspondiente a la finalización de la guerra”, y el artículo 84,
segundo párrafo, del Código Civil de Honduras que dispone: “… si después que una persona
recibió una herida grave en la guerra, o naufragó la embarcación en que navegaba, o le sobrevino
otro peligro semejante, no se ha sabido más de ella, y han transcurrido desde entonces cuatro
años, y practicándose la justificación y citaciones prevenidas en el artículo siguiente, fijará el Juez
como día presuntivo de la muerte, el de la acción de guerra, naufragio o peligro, o no siendo
determinado este día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo
ocurrir el suceso”.
31
La mayoría de los ordenamientos jurídicos no establecen el carácter retroactivo de los efectos de
la declaración judicial de muerte presunta, al momento en que se tuvieron las últimas noticias del
desaparecido, sino se toma como fecha presuntiva la del vencimiento del plazo legal exigido para
poder interesar dicha declaración, con posiciones matizadas que tienden a establecer como fecha
presuntiva la coincidente con el transcurso de un plazo, en ocasiones más breve que el exigido por
la ley para solicitar la propia declaración. En ese sentido se pronuncia el Código Civil de Ecuador
en su artículo 66, regla 5ª: “El juez fijará como día presuntivo de la muerte, el último del primer año,
contado desde la fecha de las últimas noticias”; el artículo 117 del Código Civil de la Argentina: “En
el caso del artículo 110, el juez fijará, como día presuntivo del fallecimiento del ausente, el último
día de los primeros tres años de la ausencia, o del día en que se tuvo de él la última noticia”; el
artículo 81.6 del Código Civil de Chile: “El juez fijará como día presuntivo de la muerte el último del
primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias (...)”, y el artículo 84, primer párrafo,
del Código Civil de Honduras: “Transcurridos diez años desde que desapareció el ausente o se
recibieron las últimas noticias de él, u ochenta desde su nacimiento, se declarará la presunción de
muerte a instancia de parte interesada, fijándose como día presuntivo de la muerte, el último día
del primer bienio, contado desde la fecha de las últimas noticias”.
32
Similar posición a la cubana siguen el artículo 90, tercer párrafo, del Code: “Si se declara el
fallecimiento su fecha debe fijarse teniendo en cuenta las presunciones derivadas de las
circunstancias de la causa y, en su defecto, el día de la desaparición. Esta fecha no debe ser
nunca indeterminada”, y el Código Civil peruano en su artículo 65: “En la resolución que declara la
muerte presunta se indica la fecha probable (...)”.
169
conforme con él, el juez fijará como día presuntivo de la muerte el último del
primer bienio, contado desde la fecha de las últimas noticias (Código Civil, artículo
97, regla 6ª). En todo caso, el día que se fija como fecha de muerte será anterior a
aquel en que se dicta la sentencia, o sea, se deja discurrir el plazo fijado para
promover la declaración judicial, pero se toma en cuenta para fijar la presunta
fecha del fallecimiento el transcurso de ese primer bienio, contado desde las
últimas noticias recibidas, sin remontarse al momento en que se tuvieron las
últimas noticias del desaparecido. Los propios autores se preguntan por qué se da
esta solución, cuando lo más atinado sería fijar aquel en que se tuvieron las
últimas noticias, pues debería presumirse que la falta de tales noticias se debió
precisamente a la muerte del desaparecido.33 Y créase que no se trata de una
mera cuestión bizantina, al tomar partido por esta posición el legislador cubano
está llevando a ese momento el de apertura de la sucesión y el de la adquisición
de los derechos por causa de muerte (vid. artículo 522 del Código Civil). En
consecuencia, dispuesto por el auto en que se declara judicialmente la muerte
presunta de una persona, la fecha posible de su fallecimiento, en relación directa
con el momento en que se tuvieron las últimas noticias, las subsiguientes muertes
de cualquiera de los llamados a su sucesión, generará un supuesto de iure
trasmisionis, ex artículo 529 del Código Civil, y no de iure repraesentationis, ex
artículo 512, 513, 514 y 521 del propio cuerpo legal.
Empero, como ya había anunciado, la regla 7ª del citado artículo 97 del Código
Civil colombiano, añade que para los casos en que la persona recibió una herida
grave, naufragó la embarcación en que navegaba o sobrevino un peligro
semejante, o sea, en los supuestos de ausencia cualificada, el juez fijará como día
presuntivo del fallecimiento el de la acción de guerra, el del naufragio, el del
peligro, y de no poderse determinar, entonces se recurre a un término medio entre
el principio y el fin de la época en que pudo el suceso acontecer.34
LARENZ, sin tomar partido en lo que atañe al momento exacto en que ha de
presumirse la muerte del desaparecido en circunstancias ordinarias, sí que
defiende la idea de que la declaración de fallecimiento ha de contener no solo la
constatación judicial del fallecimiento, sino también la de su presunto momento de
acaecimiento. Por ello dicha declaración fundamenta la presunción de que el
ausente en ignorado paradero ha fallecido en el momento que se ha hecho
constar en la resolución del tribunal (vid. artículo 9, ap. 1 VerschG). Y como tal ha
de entenderse, en términos aproximados, como momento del fallecimiento aquel
que “sea el más probable según el resultado de las averiguaciones” (artículo 9,
ap. 2 VerschG).
Para el célebre autor, la declaración de un determinado momento del fallecimiento
fundamenta tan solo una presunción de que el declarado fallecido ha muerto en
dicho momento. Presunción que incluye al propio tiempo la de que el ausente ha
33
VALENCIA ZEA, Arturo y Álvaro ORTIZ MONSALVE, Derecho Civil, tomo I – Parte general y
personas, 16ª edición, Temis, Bogotá, 2006, pp. 368-369.
34
Idem.
170
vivido hasta ese instante. Establece la ley alemana, asimismo, la presunción de
que un ausente, en tanto que no haya sido declarado fallecido, sigue o ha seguido
viviendo hasta el momento que ha de hacerse constar en la declaración de
fallecimiento, en caso de que no pueda señalarse ningún otro momento del
fallecimiento como el más probable (vid. artículo 10 VerschG). Por eso, quien
afirme que el ausente ha fallecido antes de dicho momento, ha de probarlo para
ganar mediante ello un pleito.35
En el Derecho español la situación es muy similar a la posición colombiana. En los
casos llamados por la doctrina, ausencia cualificada, dice OGAYAR Y AYLLÓN, sí
existe un dato preciso sobre el momento de la muerte, consistente en suponer que
se produjo en aquel momento en que probablemente acaeció el peligro de vida en
el cual desapareció la persona.36 Para los demás, hay que dejar transcurrir los
plazos establecidos ex lege. El propio autor sostiene que para los casos de
ausencia simple, al no ofrecer el artículo 195 del Código Civil ningún dato en el
cual basar una probabilidad del momento, este tendrá que ser señalado por el juez
al final de los diez años o de los cinco, según los casos, en que se conocen las
últimas noticias del ausente.37
35
LARENZ, Kart, Derecho Civil. Parte General, traducción y notas de Miguel Izquierdo y MacíasPicavea, EDERSA, Madrid, 1978, p. 119.
36
Vid. OGAYAR Y AYLLÓN, T., Comentarios... IV, p. 131.
37
Ibidem, p. 130.
Jurisprudencialmente también se ha defendido esta tesis. Así, la Audiencia Provincial de
Barcelona, sec. 16ª, A 23-5-2000, rec. 905/1999 (Ref. EDJ 2000/23114) al revocar el auto dictado
por el Juzgado de primera instancia que desestimó la declaración de fallecimiento pretendida,
consideró preciso para aplicar el artículo 193.1 del Código Civil español, que hubiera precedido
declaración de ausencia legal, posición no sustentada por la Audiencia, quien en el cuarto
fundamento de derecho dispuso: “Por lo que concierne a la fecha desde la que deberá entenderse
producido el fallecimiento, acerca de lo cual es obligado pronunciarse, ha de tenerse en cuenta
que en el escrito inicial de 8 de abril de 1998 se decía que hacía aproximadamente unos 13 años
que el señor D. Emilio no había sido visto, es decir, que las últimas noticias del mismo se tuvieron
en 1985. Dada esta referencia, confirmada por los testigos, se estima razonable considerar
fallecido al citado señor desde el uno de julio de 1995, o sea, desde mediados del año en el que se
cumplían los diez desde el en que se tuvieron las últimas noticias habidas del repetido ausente”.
Posición también confirmada en su fundamento de derecho primero por la Audiencia Provincial de
Lugo, sec. 1ª, A 10-7-2003, № 276/2003, rec. 257/2003 (Ref. EDJ 2003/170026) en el que resuelve
el recurso de apelación establecido en razón de la fecha de la declaración de fallecimiento
establecida por el tribunal a quo, la cual, a juicio de la reclamante, debía ser la de la fecha del auto
de instancia, expresándose la Audiencia en el tenor de que: “… no es el sistema establecido por
nuestro Derecho, estando dispuesto claramente en el art. 195 punto 2 del CC que toda declaración
de fallecimiento expresará la fecha a partir de la cual se entiende sucedida la muerte, con arreglo a
lo preceptuado en los artículos precedentes, salvo prueba en contrario. Si lo invocado fue el art.
193 núm. 1 del CC, transcurridos 10 años desde las últimas noticias habida del ausente, o a falta
de éstas desde su desaparición, la solución adoptada por la juez de 1ª Instancia era la correcta,
interpretando la Doctrina (Manresa/Bonet, De Castro, Díez-Picazo y Gullón..., etc.) que en los
casos de ausencia simple, la fecha será la del día siguiente al último del plazo de 10 ó 5 años
fijado por el art. 193; y de idéntica forma las escasas resoluciones del TS. recaídas sobre la
cuestión (9.VII.1932, y 5.12.1908) si bien en relación con la legalidad vigente con anterioridad a la
Ley 8.9.1939. Finalmente dos resoluciones más recientes del TS. en sentencias de 19 de mayo de
1945 y 7.II.1965 han ratificado que en los supuestos de ausencia simple la fecha del fallecimiento
será aquella en que acabe el plazo de 10 ó 5 años de los números 1 y 2 del art. 193 del CC”.
Postura también ratificada en un recurso de apelación declarado SIN LUGAR por la Audiencia
171
Muy polémico resulta el tema de si debe precisarse la hora exacta de la muerte,
como en condiciones normales, y cómo se resuelve tal omisión. En este orden y
en otros tantos, nuestro legislador resultó muy omiso. Igual sucede con el lugar del
fallecimiento, cuando este sea desconocido, pues pudiera resultar esencial para
cuestiones relativas a las reglas de competencia del foro en sede sucesoria.
Ambas situaciones debieran tener una solución, si la hora en que se presume la
muerte es posible determinarla sería muy oportuno que el juez lo consignara para
evitar situaciones de conmoriencia ex artículo 27 de nuestro Código Civil,38 similar
con el lugar posible en que aconteció el deceso, al estilo del artículo 65 in fine del
Código Civil peruano.
7. Inscripción en el Registro del Estado Civil
Amén de las vías de publicidad de las que puede estar dotado el proceso por el
que se sustancia la declaración judicial de presunción de muerte, cuyo panorama
en el Derecho Comparado hemos estudiado, incluso la posible publicidad de la
resolución judicial en la que se contiene, como presupuesto previo a su ejecución,
los ordenamientos jurídicos prevén la inscripción de dicha resolución judicial a los
efectos de publicidad de esta situación jurídica constituida judicialmente que afecta
de manera notoria a la persona física, en tanto, el propio artículo 36.1 del Código
Civil dispone: “Declarada la presunción de muerte queda expedido para los
interesados el ejercicio de los mismos derechos que les hubieran correspondido de
ser la muerte acreditada por certificación médica”, precepto que reconoce la
equiparación de una y otra, si bien, como ya se ha apuntado, no puede considerarse
a los efectos legales, completamente idénticas.
Puede colegirse en este orden dos posiciones disímiles en cuanto a su
comportamiento en el Derecho Comparado, una que supone que la ejecutoria
judicial implica la apertura de un asiento de inscripción registral de defunción39 y otra
Provincial de Asturias, sec. 7ª, A 27-7-2004, № 84/2004, rec. 268/2004 (Ref. EDJ 2004/216007),
que en su fundamento de derecho tercero dispone: “... como quiera que las últimas noticias
datarían, en el mejor de los casos, del año 1995 no habrían transcurridos los diez años del art.
193.1 del CC ni, aún, los cinco del núm. 2, a computar desde que expiró dicho plazo (es decir, el
año 2000) pues ni aun a la fecha de hoy, aunque por poco, habría alcanzado D. Ignacio la edad de
75 años, pues nació en diciembre, y en todo caso, el plazo debe computarse desde la expiración
del año natural en que se tuvieron las últimas noticias”.
38
Así, el artículo 61, segundo párrafo, del Codice: “Qualora non possa determinarsi l'ora, la morte
presunta si ha per avvenuta alla fine del giorno indicato”. Ello también estaba previsto en el
Proyecto de Código Civil de la Argentina de 1998, artículo 128, último párrafo: “Si es posible, la
sentencia debe determinar también la hora presuntiva del fallecimiento. En caso contrario, se tiene
por sucedido a la expiración del día declarado como presuntivo del fallecimiento”.
39
Es la posición que sigue el Código Civil peruano que en su artículo 64 establece: “Dicha
resolución se inscribe en el registro de defunciones”. En Colombia, en la sentencia en que se
declare la muerte presunta, el juez dispondrá lo resuelto al funcionario del estado civil del mismo
lugar, para que extienda folio de defunción (Código de Procedimiento Civil, artículo 657, número 5).
Otros ordenamientos regulan un registro ad hoc para los casos de presunción de muerte en
circunstancias extraordinarias. Tal es el caso de Puerto Rico que en su "Ley para Declarar la
Muerte en Casos de Eventos Catastróficos", Ley № 1/1985 de diciembre 12, art. 3. (24 L.P.R.A.
172
que dispone como procedente la anotación al margen del asiento de inscripción del
nacimiento.40 El Derecho cubano no tiene un pronunciamiento explícito, el Código
Civil no regula nada a este fin, solo el artículo 108 enuncia: “... los actos jurídicos
relativos al estado civil (...) se anotan o inscriben en los registros públicos que
determinan las leyes”, resultando la Ley del Registro del Estado Civil y su
Reglamento los cuerpos normativos que refrendan esta importante institución
jurídica, cuya misión ha sido resaltada por la jurisprudencia patria más reciente.41
Precisamente la Ley del Registro del Estado Civil regula en su artículo 42, la
anotación, al margen del asiento de inscripción del nacimiento, de “la defunción o la
ejecutoria de presunción de muerte”, siendo destacable, primero, que el legislador
distingue la defunción, de la ejecutoria de presunción de muerte, lo que refuerza
nuestro criterio de que la última se equipara a la primera, pero no supone lo mismo,
aunque tengan identidad en la mayoría de los efectos jurídicos que causan42 y,
segundo, que el propio legislador al referirse a esta ejecutoria judicial, le da apellidos,
o sea, no la identifica genéricamente como cualquier otra ejecutoria judicial con
incidencias en el asiento de inscripción del nacimiento. Y cuando digo que no existe
pronunciamiento legal explícito lo hago en el entender que ni la ley registral, ni
tampoco su reglamento, ofrecen un tratamiento ad hoc a la presunción judicial de
muerte, salvo al que ya he hecho referencia, pero es que este artículo también prevé
1313.), inciso f), establece: “Una vez advenga final y firme la resolución el tribunal la notificará al
Secretario de Salud a fin de que se proceda a expedir los correspondientes certificados de defunción
de las personas decretadas muertas en la resolución. El Secretario de Salud establecerá en el
Registro Demográfico de Puerto Rico un registro especial para la inscripción de las declaraciones de
muerte efectuadas al amparo de este Capítulo”. Por su parte el artículo 91 del Code establece: “La
parte dispositiva de la sentencia declaratoria de defunción se transcribirá en los registros del
estado civil del lugar real o supuesto de la muerte y, llegado el caso, en los del lugar del último
domicilio del difunto”.
“La mención de la transcripción se efectuará al margen de los registros en la fecha del
fallecimiento”.
“Las sentencias declaratorias de defunción hacen las veces de partidas de defunción y son
oponibles a los terceros, que pueden obtener solamente su rectificación de conformidad con el
artículo 99 del presente código”.
40
Es la posición adoptada por España que establece que la declaración de fallecimiento se anota
al margen del nacimiento según artículo 46 de la Ley del Registro Civil.
41
En efecto, la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo ha dejado claro que: “...
la publicidad es la acción o actividad encaminada a hacer que un hecho, acto o derecho sea
conocido de forma manifiesta o notoriamente por todos, siendo por tanto, la vía registral la forma
fundamental de realizar la publicidad (...)”, en Sentencia № 751 de 25 de noviembre del 2005,
Segundo Considerando (ponente Acosta Ricart); “... la misión del Registro Civil, desde su creación,
es garantizar la inscripción de los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas
(...)”, en Sentencia № 567 de 31 de agosto del 2006, Primer Considerando de la primera sentencia
(ponente Carrasco Casi); “... el Registro Civil es la institución pública a través de la cual el Estado
garantiza la inscripción, y por tanto sus certificaciones gozan de eficacia plena, y para desvirtuar
lo asentado en el señalado registro tiene que ser mediante la correspondiente impugnación y
procedimiento establecido para el caso, de lo contrario, por ella hay que estar y pasar”, en
Sentencia № 567 de 31 de agosto del 2006, Primer Considerando de la segunda sentencia
(ponente Carrasco Casi).
42
Así se colige, v. gr., de lo dispuesto en el referenciado Auto № 45 de fecha 25 de diciembre de
1996, dictado por el Tribunal Municipal de Diez de Octubre: “Adquirida la firmeza de la presente
Resolución, remítase copia autorizada de la misma al Registro del Estado Civil de Arroyo Naranjo
a los efectos de la inscripción de la Presunta Muerte, la que surtirá todos los efectos legales de un
Certificado de Defunción”.
173
otras anotaciones marginales al nacimiento, que no por ello les excluyen de constituir
su propio asiento de inscripción, v. gr., el matrimonio (vid. artículos 58 y ss. de la ley
y 113 y ss. del reglamento), la defunción (vid. artículos 74 y ss. de la ley y 127 y ss.
del reglamento) y la adquisición, pérdida o recuperación de la ciudadanía cubana
(vid. artículos 79 al 81 de la ley y 134 y ss. del reglamento), todos ellos se anotan al
margen de la defunción, con posterioridad a que hayan constituido asiento de
inscripción en el Registro. Mas, de la ejecutoria de presunción de muerte solo se
pronuncia el legislador por conducto de los asientos secundarios o marginales, ya
sea al nacimiento, como también respecto del matrimonio (vid. artículo 60, inciso d),
de la ley) y de la adquisición, pérdida o recuperación de la ciudadanía cubana (vid.
artículo 81, inciso i), precepto en el que se distingue de la defunción a la cual le
dedica el legislador el inciso g)). Ello, unido a los antecedentes hispánicos que le
ofrecen igual tratamiento registral,43 ha hecho que los operadores del Derecho en
Cuba no practiquen asiento de defunción, cuando el tribunal libra ejecutoria de
presunción judicial de muerte. Por ello, no se entiende incluida esta en el supuesto a
que hace referencia el artículo 74, inciso d), de la ley registral, en el que se regula las
fuentes documentales o de otra naturaleza (si bien de índole excepcional) de las que
se vale el registrador del estado civil para asentar una inscripción de defunción, entre
las que se incluye en tal inciso “la ejecutoria de tribunal competente”, requisito que
cumpliría perfectamente la resolución judicial en la cual se declara la muerte
presunta. Al parecer han primado las razones históricas, más la fuerza de la
costumbre y el parco tratamiento que la ley registral le ofrece a esta figura, siempre
distinguiéndola de la defunción propiamente dicha, y a su vez apellidando la
ejecutoria judicial cuando a ella atañe. Lo que sí no me convence es el argumento
insostenible de que se trata de una mera presunción iuris tantum, como tal,
destruible con prueba en contrario y, en consecuencia, una posterior impugnación,
con éxito, del asiento de inscripción, al retornar el que hubiese sido declarado
presuntamente muerto, traería consigo la nulidad de dicho asiento. Partir de ese
presupuesto para negar la apertura de un asiento de inscripción, es más endeble
que la propia presunción de la muerte del desaparecido. La vida se encargaría de
demostrar que se anulan más matrimonios inscriptos, que asientos de inscripción por
retorno del presuntamente muerto.
Adpero, no son pocos los quebraderos de cabeza que esta solución reporta. Se
presentan todavía hoy en los tribunales procesos en los cuales se interesa la
declaración judicial de muerte presunta de cubanos, cuyo nacimiento data de fecha
anterior a 1885 en que se crearon en Cuba los registros del estado civil, respecto de
los cuales no obran asientos de inscripción de su nacimiento y tan solo puede
probarse su existencia a través de las certificaciones bautismales, expedidas
conforme con los libros que se llevan en las parroquias o iglesias, razón por la cual,
tras librarse la ejecutoria judicial, al registrador le resultaría imposible por nota
marginal asentar tal extremo, pues se trata de un asiento accesorio, que requiere
43
No puede obviarse que, hasta 1985, estuvo vigente en Cuba el Real Decreto de 8 de enero de
1884, Ley del Registro del Estado Civil, y el Real Decreto de 6 de noviembre de 1884, Reglamento
para la ejecución de la Ley del Registro del Estado Civil, los cuales rigieran por un siglo esta
materia en Cuba, fuertemente influida por la interpretación que a ella diera el Tribunal Supremo
español y la Dirección de los Registros y del Notariado.
174
para su existencia y ulterior publicidad de un asiento principal el que, conforme con
la práctica actual y la lectura dada a las normas legales vigentes, no existirá, a
menos que de conformidad con el citado inciso d) del artículo 74, el propio tribunal
disponga se libre asiento de defunción, lo cual daría una solución para un caso
puntual, pero rompería, a su vez, con la simetría de la publicidad registral, que en la
mayoría de los casos de presunción judicial de muerte, expedirá para su publicidad
una certificación de nacimiento con nota marginal relativa a este particular. Quizás
otra solución fuese que en la propia parroquia o iglesia se anotare al margen de la
partida bautismal tal extremo, o a lo sumo que la propia ejecutoria judicial sea la vía
para probar erga omnes lo en ella contenido, sin otro requerimiento ulterior de
publicidad registral.
7.1. Diferencia entre la declaración judicial de muerte presunta
y la inscripción fuera de término44 en el Registro
del Estado Civil de la defunción
A los efectos de este estudio resulta conveniente ofrecer un parangón entre dos
figuras que tienen puntos en común, pero elementos distintivos que bien vale
reseñar. Ciertamente la Ley del Registro del Estado Civil y su Reglamento prevén la
posibilidad de inscribir una defunción extemporáneamente. La propia ley registral
(artículo 75, segundo párrafo, en relación con el artículo 9) ordena que las
defunciones se inscriben de inmediato, antes de las 24 horas de la muerte, a menos
que se trate de fallecimientos en circunstancias extraordinarias (situaciones bélicas,
desastres, catástrofes), por supuesto, siempre que no conciernan a personas
desaparecidas. Y es en ello, donde marca la primera diferencia. Cuando la ley
registral permite la inscripción, se refiere a abrir un asiento de inscripción de la
defunción, si bien fuera del plazo establecido por ley, y no a la ejecutoria judicial de
presunción de muerte, anotada marginalmente en el asiento de inscripción del
nacimiento.45 Se trata de una persona de la cual ciertamente se sabe que ha
44
Es la expresión utilizada en la ley y en su reglamento.
La Resolución de 17 de junio de 1998 de la Dirección de los Registros y del Notariado de España
en su fundamento de derecho 2º (Ref. EDD 1998/10625) describe las alternativas para inscribir un
desaparecido en el Registro del Estado Civil de la siguiente manera: “La desaparición de una
persona puede dar lugar, desde el punto de vista del Registro Civil, a tres asientos de distinta
naturaleza, contenido y efectos:
”Primero.- una inscripción marginal de declaración de fallecimiento, extendida al margen de la
inscripción de nacimiento (artículo 46 L.R.C.), cuando haya recaído en el procedimiento oportuno
de jurisdicción voluntaria el auto firme de declaración de fallecimiento, conforme a los artículos 193
y siguientes del Código civil y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por haber
desaparecido, en situación o no de peligro, una persona viva y haber transcurrido los plazos
legales que hacen posible tal declaración;
”Segundo.- una inscripción principal de defunción fuera de plazo, cuando haya desaparecido el
cadáver o se hubiera inhumado, exista certeza indudable de la muerte que excluya cualquier duda
racional y se haya decidido así por sentencia firme, expediente gubernativo u orden de la autoridad
judicial que instruya las diligencias seguidas por muerte violenta (cfr. artículos 86 L.R.C. y 277 a
279 R.R.C.), y
”Tercero.- una anotación de la desaparición de hecho, practicada al margen del asiento de
nacimiento (artículo 46 L.R.C.), cuando se den las circunstancias previstas en el número 4.º del
artículo 154 del Reglamento y así se haya ordenado por decisión judicial o expediente gubernativo,
45
175
fallecido, aun en el supuesto de que no se recupere el cadáver. Tiene que existir
plena certeza de la muerte, de modo tal que esta no ofrezca ninguna duda racional. 46
Por esta razón se dispensa por el legislador una vía registral, distinta a la judicial,
para practicar el asiento de inscripción del fallecimiento.47 Es el registrador del estado
civil, y no el juez, quien resuelve si practica o no dicho asiento. Para ello la ley
registral en su artículo 74, inciso b), otorga el valor de fuente para practicar la
inscripción, a la declaración de testigos que bien hayan visto el cadáver y puedan
acreditar que dicho cadáver pertenecía a determinada persona, conocida por ellos, o
hubieren presenciado el hecho de la muerte.
El propio artículo 74 de la ley registral formula pautas a seguir para que tenga éxito
dicha inscripción y, en consecuencia, en el segundo párrafo exige la formación de un
expediente por el registrador, previo a la inscripción, en el que se contendrán las
declaraciones de dos testigos asertóricos que puedan declarar sobre el cadáver visto
o encontrado o sobre la muerte presenciada, particular este último que complementa
el artículo 132, inciso ch), del reglamento.48 No me cabe duda la naturaleza de estos
para el que es competente el Juez Encargado correspondiente al lugar del nacimiento del
desaparecido”.
46
En este sentido se ha pronunciado la Dirección de los Registros y del Notariado de España, entre
otras tantas, en sus resoluciones de 14 de febrero del 2000 (Ref. EDD 2000/10778), de 7 de
noviembre del 2001 (Ref. EDD 2001/74010) y de 18 de septiembre del 2003 (Ref. EDD
2003/176043), en todas las cuales, en su fundamento de derecho 2º, advierte: “Para que pueda
decidirse en expediente gubernativo la inscripción de defunción de una persona, cuando su
cadáver ha desaparecido o ha sido inhumado, es preciso que llegue a probarse en las actuaciones
la certeza de la muerte en grado tal que se excluya cualquier duda racional”. En la doctrina
española, vid. SERRANO SERRANO, I., “Las declaraciones de ausencia...”, cit., pp. 290-291, y en
fecha mucho más reciente, LINACERO DE LA FUENTE, María, Derecho del Registro Civil, Cálamo,
Barcelona, 2002, pp. 245-246.
47
La propia Dirección de los Registros y del Notariado de España en las mismas resoluciones
citadas en la nota anterior, en todas en su fundamento de derecho 4º, ha recordado la Resolución
de 26 de febrero de 1980 y en tal dirección expresado que: “... la posibilidad que abre el artículo
86 de la Ley del Registro Civil para inscribir la defunción, aunque el cadáver hubiese desaparecido
o se hubiese inhumado, no pretende, como señala la Exposición de Motivos, 'desvirtuar los
preceptos del Código sobre la declaración de fallecimiento', puesto que en los supuestos
contemplados en la Ley se sabe 'sin duda alguna' que la persona ha fallecido, y quedan así
excluidos aquellos casos en que no es el cadáver, sino la misma persona viva la que desaparece,
aunque pueda después inferirse el fallecimiento por el transcurso del tiempo sin tenerse más
noticias de la persona, pues para estas hipótesis sigue vigente el régimen especial de la
declaración de fallecimiento, al amparo de los artículos 193 y siguientes del Código civil y
concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.
48
Por esa razón, aunque se trata de una resolución dictada por la Secretaría de Estado y Justicia
de Cuba, de fecha 7 de julio de 1904, o sea, hace más de un siglo, eran atendibles las dudas que
tuvo el entonces juez municipal de primera instancia de Santiago de Cuba, que motivó lo elevara
en consulta al Presidente de la Audiencia de la propia ciudad, sobre si inscribir o no una defunción
solicitada en la que el interesado aportaba documentos que por sí solo, a su juicio, no hacían
suponer el fallecimiento de la persona cuya defunción se pretendía inscribir. Los hechos probados
se concretaban a que el Sr. L.M. padecía una perturbación mental, que se encontraba en alta mar
a bordo de un vapor, el minucioso registro practicado en la embarcación cuando se notó su
desaparición, el retorno del barco al lugar en que lógicamente podía suponerse que se había
arrojado al mar y la certificación del médico de la nave en la cual se afirmaba: “que siendo lógico
suponer que habiéndose arrojado el Sr. L.M. al mar a una gran distancia de la costa, que ningún
nadador hubiera podido salvar, perdiera la existencia, cosa que puede afirmarse hasta donde cabe
176
testigos, ya apuntada, lo que sí me llama la atención es la simpleza de tratamiento
que dan la ley registral y su reglamento, no exigiéndole al registrador ningún otro
elemento probatorio para inscribir la defunción, cuando lo cierto es que dicho
funcionario, por demás no necesariamente jurista en nuestros predios, incluso
raramente jurista, debiera interesar preceptivamente otros medios de prueba para
poder arribar a un juicio certero sobre la defunción que pretende practicarse,49 sin
que ello suponga, en modo alguno, que actúe como un juez en un proceso de
declaración judicial de presunción de muerte.
en lo humano afirmar lo que no se ha visto”. Elemento que fueron suficientes para la Secretaría de
Estado y de Justicia, unido a que nadie más volvió a ver al Sr. L.M., incluido familiares y amigos,
para estimar la inscripción del fallecimiento solicitada. Cuando lo cierto fue que nadie a ciencia
cierta vio el cadáver, ni presenció su inmersión en el mar. Razón por la cual debió haber sido
desestimada la solicitud, advirtiéndole al interesado la posibilidad de promover la declaración
judicial de presunción de muerte, una vez discurridos los plazos que para la fecha, eran bien
prolongados eso sí, según los dictados del Código Civil español, vigente a la sazón. Vid. LLACA Y
ARGUDÍN, Francisco, Legislación sobre el Registro del Estado Civil en Cuba, 2ª edición aumentada,
Imprenta y papelería de Rambla, Bouza y Cía., La Habana, 1920, pp. 238-239.
49
Las autoridades españolas del Registro Civil sí han sido muy acuciosas en este orden, por lo
cual más de una vez se han rechazado recursos interpuestos contra los autos dictados por los
registradores civiles, al no probarse la muerte invocada, de tal manera que no abrigue duda
racional alguna respecto de ella, sobre todo porque los medios de prueba aportados no acreditan
los particulares necesarios para proceder a una inscripción de defunción extemporánea. Así, la de
14 de febrero del 2000, fundamento de derecho 3º (Ref. EDD 2000/10778), en la cual el grado de
certeza requerido sobre la muerte: “... no ha llegado a justificarse (...), porque los testigos
presentados no fueron presenciales y ni siquiera han precisado el lugar del óbito. De las pruebas
presentadas puede deducirse la fama de la muerte, pero ello no basta a los efectos del expediente
según el tenor del artículo 278 del Reglamento del Registro Civil”; la de 7 de noviembre del 2001,
fundamento de derecho 3º (Ref. EDD 2001/ 74010), “porque los testigos presentados no fueron
presenciales sino que saben de los hechos por referencias, no habiendo confirmado ninguno de
ellos que vieron el cadáver. El mismo carácter tiene la documentación acompañada muy posterior
a los sucesos de la época”, y la de 18 de marzo del 2003, fundamento de derecho 3º, en la que si
bien se estima el recurso, se trata del interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto en el que se
dispuso la inscripción extemporánea de la defunción (Ref. EDD 2003/ 176043), entre otras tantas,
en esta ocasión: “… porque los testigos presentados no fueron presenciales sino que saben de los
hechos por referencias, no habiendo confirmado ninguno de ellos que vieron el cadáver –uno de
ellos, por razón de su edad, ni siquiera existía a la fecha declarada de la desaparición–. El mismo
carácter tiene la documentación acompañada, particularmente el auto de declaración de herederos
abintestato, varios años posterior a los sucesos de la época, y en el que sólo se da como probado
el hecho de la desaparición del padre de la interesada de su domicilio en octubre de 1936”. Y lo
contrario también ha sucedido, o sea, se han declarado CON LUGAR los recursos interpuestos
por los promotores, por justificarse el grado de certeza requerido de la muerte, entre tales
resoluciones vale significar: la de 29 de octubre de 1996 (Ref. EDD 1996/12751), que en su
fundamento de derecho 3º dispuso: “Tal grado de certeza ha quedado justificado en este caso a la
vista del conjunto de las pruebas presentadas, máxime si se tienen en cuenta las singulares
circunstancias de una defunción acaecida como consecuencia de un represión en tiempo de
guerra. Hay un testigo presencial del cadáver, cuya declaración es oportuno apreciar, aunque se
haya producido durante la substanciación del recurso, porque hay un interés público en lograr la
concordancia entre el Registro Civil y la realidad”, y la de 4 de febrero de 1997, por citar algunos
ejemplos (Ref. EDD 1997/18640), en la que igualmente en el fundamento de derecho 3º valora
que: “Este grado de certeza ha quedado justificado en el caso presente a la vista de las
declaraciones de un testigo presencial, que vio, en un viaje marítimo, como uno de sus
compañeros de tripulación se arrojaba al mar por la borda del buque y al cual, incluso, intentó
177
Eso sí, las normas exigen plena identificación de los testigos asertóricos, los cuales,
a mi juicio, han de ser presenciales y no de mera referencia, de modo que será
necesaria la exhibición del documento de identidad permanente, en tanto el artículo
77 de la ley exige que la inscripción de defunción contendrá, entre otros datos
–según su inciso h)–, los nombres, apellidos y firmas de los declarantes (testigos),
con expresión de sus números de identidad permanente, en tanto que los datos del
fallecido serán consignados en la misma medida en que sean conocidos. También
permite el artículo 132 del reglamento que sea empleada cualquier prueba admitida
en Derecho, pero ello si resultare necesario.
8. Efectos en el orden sucesorio
La apertura de la sucesión es, sin temor a equivocarme, uno de los principales
efectos que provoca la declaración judicial de presunción de muerte. Tomando en
cuenta lo formulado por el artículo 36.1 del Código Civil cubano a cuyo tenor:
“Declarada la presunción de muerte queda expedido para los interesados el ejercicio
de los mismos derechos que les hubieran correspondido de ser la muerte acreditada
por certificación médica”, compete, entonces, a los presuntos herederos del
causante promover la tramitación de la declaración de herederos ab intestato o la
ejecución del testamento, previo el cumplimiento de las formalidades posteriores que
tendrían que cumplir si hubiere otorgado testamento ológrafo ex artículo 570 de la
LPCALE. La una y el otro, serían los títulos sucesorios demostrativos que, conforme
con el artículo 467 del Código Civil, acreditarían la sucesión testamentaria, ab
intestato o mixta. Hágase la salvedad que, resultarán herederos del causante
quienes le sobrevivieron al momento presunto de su muerte,50 y no a la fecha en que
se dictó la resolución judicial en la que se contiene la declaración de muerte
presunta, ni a la de su firmeza, ni a la de anotación en el Registro del Estado Civil.
Es ello una de las principales consecuencias de la retroactividad de los efectos de la
declaración judicial a que atañe el apartado segundo del artículo 36 del Código Civil.
Las situaciones de premoriencia o posmoriencia de los llamados a la sucesión del
presuntamente muerto, se remontan al día presuntivo de su muerte (ya sea en
condiciones ordinarias o extraordinarias).51 El Código Civil cubano no ofrece
distinción entre posesión provisional o definitiva de los bienes, como acontece con
otros ordenamientos jurídicos. Ni tan siquiera se toman medidas precautorias como
un inventario judicial o notarial, o el cumplimiento de garantías crediticias, v. gr., la
detener. Estas declaraciones se han visto corroboradas por las de otros tripulantes y por el propio
capitán del buque, que ordenó inmediatamente la búsqueda infructuosa de quien se había lanzado
al agua”.
50
Descriptivo en este sentido es el artículo 85 del Código Civil de Chile, retomado después en el 71
del Código Civil del Ecuador cuando expresan: “Se entienden por herederos presuntivos del
desaparecido los testamentarios o legítimos que lo eran en la fecha de la muerte presunta.
”El patrimonio en que se presume que suceden comprenderá los bienes, derechos y acciones del
desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte presunta”.
51
Como agudamente expresa LÓPEZ BARBA, E., “Derecho de la persona: La declaración de...”, cit.,
p. 282: “De ahí que los llamados a heredar tras la declaración de fallecimiento no sean los que
sobrevivan al auto, sino los que estuviesen vivos en la fecha presunta de la muerte, aunque
perecieren antes de la emisión del auto, en cuyo caso su derecho pasaría a sus herederos”.
178
prestación de una fianza, respecto de los bienes que se adjudican.52 Los herederos
tienen, sin más, legitimación para interesar la partición del caudal hereditario y
adjudicarse los bienes deferidos por sucesión mortis causa. Los legatarios pueden
interesar la entrega del legado, pues estos se entienden ya adquiridos (vid. artículos
498 y 501 del Código Civil). No hay norma jurídica sucesoria alguna que particularice
a tal fin, ni sustantiva, ni procesal, la sucesión de un presuntamente muerto.
8.1. Particularidades que ofrece el evento de que el presuntamente
muerto no murió cuando lo declaró el auto, sino en fecha posterior
Cabe la posibilidad de que declarada judicialmente presunta la muerte de una
persona y fijado el día presuntivo de esta (ya en condiciones ordinarias, o
extraordinarias), se demuestre a posteriori que el momento en que se tuvieron las
últimas noticias del desaparecido es ulterior
a este o al día fijado
presumiblemente como día de la muerte de quien estaba incurso en un
acontecimiento extraordinario a que se refiere el artículo 36.2 del Código Civil. En
tales circunstancias, como expresan VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE, es posible
que al morir realmente el desaparecido en época muy posterior a la indicada en la
sentencia de muerte presuntiva, los herederos o legatarios sean diferentes de los
que recogieron los bienes. En tal caso, lo procedente sería anular la partición
hereditaria, para practicar una nueva,53 o sea, habría que tramitar un nuevo
proceso judicial tendente a modificar el auto judicial de presunción de muerte, no
en lo atinente a la muerte presunta, que sigue resultando probada, sino en lo que
se refiere a la fecha presuntiva de muerte. Si los efectos de la declaración son ex
52
Posición similar a la de nuestro Código Civil, en este sentido, ofrece el artículo 117 del Código
Civil portugués: “A entrega dos bens aos sucessores do ausente é feita nos termos dos artigos
101º e seguintes, com as necessárias adaptações, mas não há lugar a caução; se esta tiver sido
prestada, pode ser levantada”. Empero, los artículos 63 y 71 del Codice prevén dicho inventario,
los artículos 62 y 63 del Código Civil de Nicaragua regulan, tanto el inventario como la fianza,
mientras su artículo 68 reconoce la figura de los guardadores definitivos a quienes se les entregan
los bienes tras la presunción de muerte, si bien se les prohíbe: “… enajenar e hipotecar los bienes
raíces del ausente, sin previa autorización judicial, la que se concederá en los casos de necesidad
o utilidad, y repudiar ninguna herencia, legado, o donado a que el ausente tuviere derecho antes
de su desaparecimiento o de la fecha de las últimas noticias, sin que preceda la autorización
judicial prevenida anteriormente”. El Código Civil de Ecuador, en razón de regular la apertura de la
sucesión mortis causa, reconoce a los poseedores provisionales y a los definitivos, a los primeros
se les exige inventario y se les supedita la enajenación de los bienes muebles a autorización
judicial, oído el parecer del Ministerio Público (vid. artículos 68, 70, 72 al 74). El Código Civil
argentino regula la posesión provisoria y la definitiva, esta última se obtiene pasados los quince
años desde la desaparición del ausente, o desde que se tuvo noticia cierta de su existencia, u
ochenta desde su nacimiento (vid. artículos 118 al 123), exigiéndose durante el estadio de
posesión provisoria prestación de fianza e inventario formal de los bienes. Con igual posición el
Código Civil de Chile en sus artículos 84, 86 y 88 al 93; el nuevo Código Civil brasileño, artículos
del 26 al 39, y el Código Civil de Uruguay en sus artículos del 61 al 73 que reconoce también la
posesión provisional y la definitiva, esta última después de cumplimentarse ciertos requerimientos
legales. El Código Civil de Costa Rica, sin embargo, no exige fianza a los herederos, cuando se ha
declarado presuntamente muerta una persona y por ello se le ha hecho entrega de la posesión
definitiva de los bienes del causante, quedando cancelada la garantía dada para la posesión
provisional (vid. artículo 78, segundo párrafo).
53
VALENCIA ZEA, A. y A. ORTIZ MONSALVE, Derecho Civil I..., p. 379.
179
tunc, habría entonces que atender a esa fecha presuntiva para abrir la sucesión y
si ella no es la indicada en el auto judicial, sino otra ulterior, a esta última, una vez
fijada judicialmente, tendremos que atenernos para convocar el proceso sucesorio,
y, consiguientemente, resultarían llamados a la sucesión quienes sobrevivieran al
causante en ese momento y no en el que inicialmente estaba previsto. Si, v. gr.,
modificado el auto judicial de muerte presunta de A, en razón de que se tienen
noticias de que A estaba vivo en momento ulterior, una vez dictada esa nueva
resolución judicial, procede entonces determinar quiénes serían los sucesores del
causante, siempre que cumplan con los presupuestos para la sucesión mortis
causa, conforme con la nueva fecha y no la anterior.54 Si no coincidieran,
procedería la nulidad de la partición hereditaria y la restitución de los bienes que
los herederos putativos o aparentes tuvieren o el precio de los enajenados si su
actuación fuere de buena fe, la cual en todo caso, se presume (vid. artículo 6 del
Código Civil con alcance general), quedando a salvo la posible adquisición de
bienes por usucapión (vid. artículos 184 al 190 del Código Civil), ello previa
declaración de ineficacia del título sucesorio ab intestato o determinada la
inejecutabilidad parcial o total del testamentario o en cualquier caso la cobranza
de vida de otras instituciones sucesorias con valor previsorio sustitutivo.55
9. Efectos en el orden familiar. Especial referencia al matrimonio
También en el orden familiar, la presunción judicial de muerte provoca la extinción
de los derechos subjetivos de naturaleza familiar para cuya existencia es
indispensable la existencia física de la persona como los derivados del ejercicio de
la patria potestad, los derechos paterno-filiales (incluido los originados por la
adopción), la obligación de dar alimentos, los derivados de la tutela, entre otros.
No obstante, lo más significativo en este orden son los efectos que provoca en
sede matrimonial. La presunción judicial de muerte es reconocida en nuestro
Código de Familia como causa de extinción del matrimonio.56 Es lógico que si el
54
Este particular aparece previsto en pocos códigos civiles, a modo de ejemplo valga mencionar su
regulación en el portugués, el cual en su artículo 118 prevé: “1. Quando se prove que o ausente
morreu em data diversa da fixada na sentença de declaração de morte presumida, o direito à
herança compete aos que naquela data lhe deveriam suceder, sem prejuízo das regras da
usucapião.
”2. Os sucessores de novo designados gozam apenas, em relação aos antigos, dos direitos que no
artigo seguinte são atribuídos ao ausente”.
55
V. gr., presumida la muerte del señor A, con fecha presuntiva 15 de enero de 1999, son llamados
por testamento sus hijos C, D y E en el todo de la herencia, con especial sustitución vulgar de la
cuota de C a favor de la nieta L, hija de C. Probado que las últimas noticias de A datan de 24 de
julio del 2002, resulta entonces que sus herederos no serán ya C, D y E, sino quienes tengan
aptitud para suceder en la fecha presuntiva de su muerte, en el caso L y E, porque C murió el 23
de julio del 2000, por lo tanto se convierte en premuerta y no en posmuerta, teniendo lugar la
sustitución vulgar a favor de su hija L, nieta del causante, señor A, ex artículo 482 del Código Civil,
en tanto D abandonó el país con carácter definitivo el 14 de agosto del 2001, resultando incapaz
para suceder ex artículo 470 del Código Civil, por lo cual su parte en la herencia acrece al resto de
los coherederos, al no preverse sustitución en relación con su cuota, conforme con los dictados del
artículo 471.1, siempre que no se den las circunstancias del artículo 473.1, ambos del propio
código.
56
OGAYAR Y AYLLÓN sostiene que en España, conforme con los dictados del artículo 85 del Código
180
matrimonio es una comunidad de vida entre dos personas, si una de ellas por
motivo de su desaparición es declarada judicialmente presuntamente muerta, no
tenga razón entonces el matrimonio para el otro miembro de la pareja, al cual el
Derecho no le puede, ni le debe condenar a vivir en soledad, o negarle la
posibilidad de formalizar un nuevo matrimonio.57 Por ello aplaudo la idea del
Anteproyecto de Código de Familia cubano de enunciar explícitamente en su
artículo 6.4 que tendrá la condición de viudo “quien estuvo unido en matrimonio
formalizado o judicialmente reconocido, disuelto por la muerte de su cónyuge, o
por la declaración judicial de presunción de muerte”.
Es lo cierto que el Código de Familia de 1975, aún vigente, regula en su artículo
43, inciso 2), como una de las causales de extinción del matrimonio la presunción
de muerte declarada judicialmente, desarrollada en el artículo 44, modificado en
1977 por la Ley № 9 de 22 de agosto y luego en 1985 por la Ley del Registro del
Estado Civil.
La Ley № 9/1977 de 22 de agosto suprimió el último párrafo del artículo 44 del
Código de Familia. Esta norma modificó la redacción del artículo 191 del entonces
Código Civil, al reducir los términos para la declaración judicial de presunción de
muerte, a dos años, contados desde que se declaró judicialmente la ausencia. En
caso de ausencia cualificada, la presunción de muerte se podía interesar
judicialmente en cualquier tiempo. La Ley del Registro del Estado Civil, por su
parte, en su Disposición Final Tercera derogó el párrafo segundo del artículo 44
del Código de Familia, según la redacción que a este le había atribuido la citada la
Ley № 9/1977.
No obstante, hay que matizar la interpretación que pueda darse al único párrafo
vigente del artículo 44 del Código de Familia. Que la presunción judicial de muerte
es una causa de extinción del matrimonio no ofrece duda alguna, para lo cual
tampoco se requiere pronunciamiento judicial ad hoc. Es suficiente probar la
muerte presunta a través de los medios de publicidad que ofrece el Registro del
Estado Civil, la cual no solo se inscribe al margen del asiento de inscripción del
Civil, la declaración de fallecimiento es causa automática de la extinción del vínculo matrimonial,
sin necesidad de petición judicial, por lo cual el juez debe acordarla en el auto de declaración de
fallecimiento, aunque no se la haya instado a hacerla, dada la forma imperativa en que el precepto
está redactado. Vid. OGAYAR Y AYLLÓN, T., Comentarios... IV, cit, p. 136. Idéntico pronunciamiento
normativo tiene en esta materia el artículo 64 del Código Civil peruano.
57
La doctrina canónica también lo ha admitido, solo que como expresa OGAYAR Y AYLLÓN, será
necesario un complemento a la propia presunción judicial de muerte, esto es, lo que resulte de la
investigación canónica que hay que instruir para permitir las nuevas nupcias. Vid. OGAYAR Y
AYLLÓN, T., Comentarios... IV, cit, p. 134. El Código de Derecho Canónico en su canon 1707
dispone: “Cuando la muerte de un cónyuge no puede probarse por documento auténtico,
eclesiástico o civil, el otro cónyuge no puede considerarse libre de vínculo matrimonial antes de
que el obispo diocesano haya emitido la declaración de muerte presunta. Esta declaración sólo
puede permitirse cuando, realizadas las investigaciones oportunas, por las declaraciones de
testigos, por fama o por indicios, alcance certeza moral sobre la muerte del cónyuge. No basta sólo
el hecho de la ausencia del cónyuge, aunque se prolongue por mucho tiempo”, o sea, la clave está
en la certeza moral del fallecimiento, presupuesto autorizante para formalizar nuevas nupcias ante
la Iglesia Católica.
181
nacimiento del presuntamente muerto (vid. artículo 42, inciso h), de la Ley del
Registro del Estado Civil), sino también, si este era casado, al margen del asiento
de inscripción de su matrimonio (vid. artículo 60, inciso d), de la Ley del Registro
del Estado Civil). Lo que resulta ambiguo en la redacción de la norma es la
manera en que se redacta lo atinente al momento en que se tiene por extinguido el
matrimonio, al disponer dicho único párrafo del artículo 44 del Código de Familia,
que tal extinción tendrá lugar “desde el momento en que dicha declaración quede
firme”. Visto en abstracto esta expresión, nos hace suponer que el legislador del
Código de Familia parte de una tesis distinta al del Código Civil, de modo que para
el matrimonio no regiría la retroactividad de los efectos de la declaración judicial de
muerte presunta que predica el artículo 36.2 del Código Civil, pero una
interpretación sistemática e integradora apuntaría hacia la tesis que defendemos.
No puede interpretarse aisladamente el artículo 44, en su único párrafo subsistente,
del Código de Familia, pues la figura de la muerte presunta está regulada en el
Código Civil, uno de cuyos efectos es el ser causa de extinción del matrimonio,
materia que en función de su naturaleza es regulada, no por el Código Civil, sino
por el Código de Familia, pero en todo caso este último tiene que ajustarse a lo
previsto en el primero. Ergo, una interpretación lógica de ambos preceptos, evitando
cualquier colisión, sería la de entender extinguido el matrimonio, una vez firme la
declaración judicial en que se contiene la declaración de muerte presunta, pero
retrotrayéndose tales efectos: “... al momento en que se produjo el acontecimiento
que hizo presumir la muerte o se tuvieron las últimas noticias del desaparecido”. Lo
contrario sería admitir el absurdo de que respecto de un sujeto desaparecido, v. gr.,
A, del cual se tuvo las últimas noticias el 18 de agosto de 1998, declarado
presuntamente muerto en virtud de auto de fecha 26 de noviembre de 2005, firme
desde el 8 de diciembre del 2005, se abra su sucesión a la fecha 18 de agosto de
1998 y se tenga extinguido su matrimonio con fecha 8 de diciembre del 2005, pues
ello supondría que a la primera fecha pudiera promoverse la liquidación de su caudal
hereditario, mientras la comunidad matrimonial de bienes no quedaría extinguida
hasta el 8 de diciembre del 2005: un absurdo jurídico imposible de defender.58
Algo muy interesante en el Derecho Comparado lo es, las consecuencias que
respecto del matrimonio que tenía contraído el presuntamente muerto, puede
tener el hecho de que el supuestamente supérstite formalizara uno nuevo, y el
primero retorna. Lo que es lo mismo si el primero se entiende extinguido o no, y si
el segundo pierde su eficacia, de retornar el cónyuge presuntamente muerto.
Describe ESPINOZA ESPINOZA que en el Derecho Comparado se siguen dos
posiciones en torno a la subsistencia o no del matrimonio, cuando el cónyuge
presuntamente muerto retorna:
El sistema alemán. Reconocido en la Ley de matrimonio de 1946 de Alemania
Occidental, en el caso de reaparición del declarado fallecido, el nuevo matrimonio
58
Por esta razón los autores del Anteproyecto de Código de Familia deben hilar muy fino en la
redacción de los preceptos atinentes a esta materia.
182
contraído por su ex cónyuge es válido, salvo mala fe. Seguido, además, por
Francia y Colombia (según Ley № 25 de 1992).
El sistema italiano. Le da valor al primer matrimonio, declarando nulo el segundo.59
Esta posición sigue los derroteros del Derecho Canónico, para el cual no se
extingue per se el matrimonio con la sola declaración judicial de presunción de
muerte o de fallecimiento, sino que será necesario la obtención del permissio
transitus ad alias nuptias, indispensable para que el nuevo matrimonio pueda ser
celebrado in facie ecclesiae. De reaparecer el declarado presuntamente muerto, el
segundo matrimonio será declarado nulo por impedimento de bigamia.
El sistema alemán es seguido también por España, Portugal, Perú, Puerto Rico.60
El autor se inscribe entre los partidarios del segundo sistema. Discrepa, sin
embargo, de FERNÁNDEZ SESSAREGO, a quien cita: “... por cuanto la finalidad del
matrimonio es la de hacer vida en común. Es la comunidad existencial de ambos
cónyuges la que le da sentido a esta institución. El hecho de que uno de los
cónyuges sea declarado muerto presunto por falta de noticias que se tenga de
éste, durante un tiempo considerable (...), convierte en inexistente (no es un
sentido jurídico) el vínculo matrimonial, porque son dos los que lo constituyen. Si
el otro cónyuge contrae nuevo matrimonio, es la expresión plena de su deseo que
su proyecto vital sea compartido con otra persona, por cuanto no pudo realizarlo
con el declarado muerto presunto. Es comprensible la situación del declarado
presuntamente muerto que reaparece, pero ello no obsta, para que se reviva una
comunidad vital que ahora no existe, sino con otra persona”.61 Se parte de la
buena fe de quienes han contraído el segundo matrimonio. De lo contrario el
reconocimiento de la existencia del presuntamente muerto debiera invalidar el
nuevo matrimonio contraído por el cónyuge del reaparecido.
Para LARROUMET en la doctrina francesa, de reaparecer el presuntamente muerto
(ausente para los franceses) en relación con el matrimonio, este permanece
disuelto, lo cual considera este autor es una sabia decisión, ya que una contraria
podría acarrear complicaciones considerables,62 a la ya estresante situación que,
para el cónyuge “sobreviviente”, puede representarle el retorno de una persona a
la cual no solo los familiares y cónyuge creían fallecido, sino también el Derecho.
59
ESPINOZA ESPINOZA, J., Derecho de las..., cit., pp. 691-692.
En efecto, dispone el Codice en su artículo 65: “Divenuta eseguibile la sentenza che dichiara la
morte presunta, il coniuge può contrarre nuovo matrimonio”. En tanto el artículo 68 establece:
“Il matrimonio contratto a norma dell'art. 65 è nullo, qualora la persona della quale fu dichiarata la
morte presunta ritorni o ne sia accertata l'esistenza.
”Sono salvi gli effetti civili del matrimonio dichiarato nullo.
”La nullità non può essere pronunziata nel caso in cui è accertata la morte, anche se avvenuta in
una data posteriore a quella del matrimonio”.
60
Vid. infra nota (66).
61
FERNÁNDEZ SESSAREGO, cit. pos ESPINOZA ESPINOZA, J., Derecho de las..., cit., pp. 692-693.
62
LARROUMET, Christian, Derecho Civil. Introducción al estudio del derecho privado, 1ª edición en
español, Legis Editores, Bogotá, 2006, pp. 228-229.
183
Entre los autores españoles, OGAYAR Y AYLLÓN abraza la tesis de que el segundo
matrimonio conserva plena validez, aun apareciendo el presuntamente fallecido, a
pesar del silencio del legislador español en este orden. La disolución matrimonial
respecto del primer matrimonio es definitiva al equipararse la mencionada
declaración, a la muerte.63
La solución ofrecida a este fin por el Derecho cubano que se afilia al sistema
alemán y francés, no deja de resultar sui generis. En efecto, la Ley del Registro del
Estado Civil en su artículo 60, inciso e), da solución a la posible validez o no del
matrimonio extinguido, según el artículo 43, inciso 2), y 44 del Código de Familia,
por presunción judicial de muerte de uno de los cónyuges, cuando el otro de los
cónyuges no contrajo matrimonio, supuesto en el cual la validez del matrimonio
extinguido depende de la voluntad de ambos cónyuges de hacerlo “revivir”, por
mera comparecencia ante el registrador del estado civil, sin necesidad de
intervención judicial alguna, durante la cual le solicitarán expresamente dicha
validez. En tal circunstancia se entenderá, a mi juicio, que el matrimonio nunca se
ha extinguido, con los efectos patrimoniales que ello lleva implícito, de tal modo
que se revertirán a la comunidad matrimonial aquellos bienes que fueron
liquidados entre el cónyuge supérstite putativo y los herederos también putativos
en la manera que después apuntaré.64 De no estar interesados en revivir viejas
historias de amor, quedaría consignado al margen del asiento del matrimonio “que
están divorciados”, con las consecuencias patrimoniales implícitas (vid. artículo 61,
inciso e), in fine).
Para el supuesto de que el cónyuge aparentemente supérstite hubiese contraído
nuevo matrimonio, antes de la aparición del presuntamente muerto,65 en tanto el
anterior se entendió extinguido por la presunción judicial de muerte de su cónyuge,
se anotará el divorcio al margen del asiento de inscripción del matrimonio en el
Registro del Estado Civil. O sea, el legislador prefiere optar por mantener la
vigencia del segundo matrimonio y crear una fictio iuris, pues otra cosa no será, de
tener por extinguido el primero por motivo del divorcio, pues ahora ya resulta
inconsistente seguir afirmando una presunción judicial de muerte, destruida por el
retorno o aparición del hasta ese entonces muerto presunto.66 Habría entonces
63
OGAYAR Y AYLLÓN, T., Comentarios..., IV, p. 136.
Vid. infra 10.
65
Obsérvese que me refiero a que el único que podría haber contraído válidamente un nuevo
matrimonio es el cónyuge presente, en tanto el desaparecido, si lo contrajo en el nuevo sitio, al cual
decidió ir a vivir, habría cometido bigamia, pues él tenía conocimiento de su estado conyugal de
casado, el que no se extingue per se por el mero hecho de que nos apartemos del lugar en el cual
tenemos reconocido nuestro domicilio.
66
Posición similar a la asumida por el artículo 116 del Código Civil portugués, a cuyo tenor: “O
cônjuge do ausente casado civilmente pode contrair novo casamento; neste caso, se o ausente
regressar, ou houver notícia de que era vivo quando foram celebradas as novas núpcias,
considera-se o primeiro matrimónio dissolvido por divórcio à data da declaração de morte
presumida”. Con la misma orientación el Código Civil peruano en su artículo 68: “El reconocimiento
de existencia no invalida el nuevo matrimonio que hubiere contraído el cónyuge”, el Código Civil de
Québec en su artículo 97: “Les effets du jugement déclaratif de décès cessent au retour de la
personne déclarée décédée, mais le mariage ou l'union civile demeure dissous” y el Derecho
puertorriqueño en el cual se dispone que: “Diez (10) años de ausencia sin que se tenga noticia o
64
184
una mutación ex lege de la causa de extinción del matrimonio. Ahora divorciado,
quien retorna tendrá derecho a reclamar su participación en la comunidad
matrimonial de bienes, otrora constituida, para lo cual aplicará las normas sobre
extinción y liquidación de dicha comunidad (vid. artículos del 38 al 42 del Código
de Familia).
10. Consecuencias jurídicas de la prueba de la existencia
del declarado presuntamente muerto o de su retorno
La declaración judicial de presunción de muerte puede dejarse sin efectos,
acreditándose a través de los medios de prueba admitidos en Derecho, la
existencia con vida de la persona, respecto de la cual se sentó tal presunción. En
este orden de ideas es necesario delimitar cuándo procede, o sea, en qué
circunstancias, cómo, o lo que es lo mismo, qué vía procesal conduce a la nulidad
de la previa declaración judicial de presunción de muerte y qué consecuencias
ocasiona.
Conforme con nuestro ordenamiento jurídico material (artículo 37 del Código
Civil), se anulará la declaración judicial de presunción de muerte, cuando:
a) se presente el declarado presuntamente muerto, o sea, retorna;
b) se pruebe su existencia.
Resulta interesante también el supuesto de que aun fallecido ya, el que fuera
declarado antes presuntamente muerto, pudiera probarse que tal fallecimiento se
produjo en fecha posterior y cierta, a la que se contiene en la resolución judicial en
la cual se declara su muerte presunta. Este caso, es distinto a aquel en que las
últimas noticias del desaparecido corresponden a un momento ulterior al que se
expresa en la resolución judicial en que se contiene la declaración judicial de
muerte presunta, pues aquí sigue presumiéndose la muerte, respecto de la cual no
hay certeza absoluta, eso sí, ha variado el presunto momento en que se debe
tener por fallecido, por haberse probado ulteriormente que la persona aún vivía en
la fecha en que ab initio se presumió su muerte. Empero, el caso al que pretendo
referirme es aquel es que cesa cualquier duda sobre el evento de la muerte, y por
ello, cesa la declaración judicial de presunción de muerte, en tanto ya existe
prueba de que esta acaeció, no previsto expresamente en el artículo 37 del
Código Civil. Supuesto en el cual serían los herederos y legatarios del causante
quienes reclamarían la sucesión abierta al momento en que definitivamente quedó
conocimiento del ausente, constituirán suficiente motivo para que el marido o la mujer del ausente
pueda contraer nuevo matrimonio, después de haber sido autorizado para ello por el Tribunal Superior
mediante una prueba satisfactoria de la ausencia y de no haberse recibido noticias del ausente en el
expresado tiempo de diez (10) años.
”Si después de celebrado el nuevo matrimonio con arreglo a lo previsto en el párrafo anterior,
comparece el marido o la mujer ausente quedará el uno o la otra, en su caso, libre de su primer
matrimonio y en aptitud legal para contraer nuevo matrimonio.
”El matrimonio celebrado por el marido o la mujer del ausente durante y por causa de la ausencia,
permanecerá firme y válido”. Código Civil, artículo 67 (31 L.P.R.A. 201.)
185
probada la muerte del causante. Se pasa de un estadio de incerteza sobre el
evento muerte, a uno de certeza absoluta sobre el propio evento. Como expresa
OGAYAR Y AYLLÓN ante el silencio del legislador español frente a este supuesto
fáctico, de comprobarse la muerte del declarado fallecido, se destruye la
presunción iuris tantum del fallecimiento, por lo que probada la muerte, se
constituye una situación jurídica definitiva que pone fin a la que admitía prueba en
contrario, especialmente si el momento de la muerte comprobada es diferente del
señalado en la resolución judicial que contiene la declaración.67
Centrándonos entonces en el estudio de los dos supuestos que, según el Código
Civil cubano en su artículo 37, implican la nulidad de la declaración judicial de
muerte presunta,68 cabe, en primer orden, que retorne, o sea, se presente el, hasta
ese momento tenido por todos, presuntamente muerto, supuesto en el cual sería
él mismo el legitimado para interesar la nulidad de la declaración judicial de
muerte, en proceso respecto del cual, nada disponen ni el Código Civil, ni la ley
procesal, si bien en la doctrina patria reciente se maneja el criterio de que sea en
proceso contencioso de carácter ordinario,69 posición que no es homogénea en el
Derecho Comparado, en el que se ofrecen proposiciones muy interesantes como
la del Código Civil peruano que en su artículo 67, regulador del reconocimiento de
existencia, establece la posibilidad de sustanciarlo como un proceso no
contencioso, con citación de quienes solicitaron la declaración de muerte presunta.
Lo cierto es que la dichiarazione di esistenza, según la denominación dada por el
artículo 67 del Codice, motivo de inspiración de otros cuerpos legales,70 pone fin a
este estado de incerteza y restablece los atributos correspondientes al estado civil
de quien hasta ese momento se tenía como presuntamente muerto.
Es dable significar lo que esgrime el profesor peruano ESPINOZA ESPINOZA,
respecto de la declaración de existencia, prevista en el Código Civil de su país, en
relación con la cual es partidario de que cuando se dicte una resolución judicial
indicando el reconocimiento de la existencia del presunto muerto, también en el
mismo proceso convendría que se dispusiera la restitución a su favor de sus
bienes, efectos patrimoniales que conlleva tal declaración. Igualmente sostiene el
criterio, nada desdeñable, que el juez disponga la anulación de la partida de
67
Vid. OGAYAR Y AYLLÓN, T., “Comentarios al artículo 197”, en Comentarios al Código Civil y..., cit.,
p. 150.
68
Así también el artículo 93, primer párrafo, del Code, tras la modificación introducida por la Orden
№ 58-779 de 23 de agosto de 1958. Con similar pronunciamiento el artículo 98 del Código Civil de
Québec al disponer en tales circunstancias: “… l'annulation du jugement déclaratif de décès et la
rectification du registre de l'état civil”. En otros ordenamientos, se prefiere llamar rescisión de la
sentencia o del decreto que dispuso la posesión definitiva de los bienes a los herederos, por
haberse cumplidos los plazos de tiempo, dispuestos ex lege (v. gr., artículo 94 del Código Civil
chileno). Los autores colombianos VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE expresan que como la
sentencia en que se contiene la declaración de muerte presuntiva crea apenas una presunción
relativa o legal, admitiendo prueba en contrario, de modo que si reaparece el desaparecido o se
confirma su muerte, hechos que destruyen la presunción, se rescinde la sentencia. Vid. VALENCIA
ZEA, A. y A. ORTIZ MONSALVE, Derecho Civil... I, p. 371.
69
Así, DÍAZ MAGRANS, M.M., “La persona...”, cit., p. 127. Por el contencioso se va también en el
ordenamiento italiano según el artículo 67 del Codice.
70
Como el Código Civil peruano (artículo 67) y el Código Civil boliviano (artículo 46).
186
defunción, ya que en su país la muerte presunta se inscribe en el registro de
defunciones, porque de no ser así habría una dicotomía peligrosa, debido a que,
por un lado, existe una partida de defunción que hace considerar que tal persona
ha fallecido (al menos presuntamente) y, por otro lado, una declaración de
reconocimiento de la misma persona. Si bien es cierto que se sabe que lo
segundo es lo que prima, es preferible que se señale, dentro de la resolución de la
declaración de reconocimiento, la anulación de la partida de defunción.71 Estas
previsiones de este importante autor peruano son atinentes, también, mutatis
mutandi, a nuestro ordenamiento jurídico, en el cual nada se formula al respecto,
por lo que resultaría muy útil que la resolución judicial en la que se anulara la
presunción judicial de muerte, entre otros pronunciamientos, dispusiera la nulidad
de la nota marginal que conforme con el artículo 42, inciso h), y el artículo 60,
inciso d), ambos de la Ley del Registro del Estado Civil, obra como accesoria al
asiento principal de nacimiento y de matrimonio del presuntamente muerto, con
ello se actuaría en favor de la seguridad jurídica, destruyéndose cualquier
situación que pudiera provocar una falsa apariencia legal.72
También prevé el artículo 37 otra posibilidad de anular la declaración judicial de
muerte presunta, a saber: cuando se prueba la existencia del presuntamente
muerto,73 quien no se presenta ante el juez, sino este último conoce de tal
particular a través del proceso judicial promovido a tal fin por los terceros
interesados o por el fiscal.74 No se trata de que el presuntamente muerto ya haya
fallecido, sino de que probada su existencia con vida, hay interés privado o público
de destruir la presunción en que se sustenta la declaración de muerte presunta,
con idénticas consecuencias personales, familiares y patrimoniales al primer
supuesto comprendido en el propio artículo.75
71
ESPINOZA ESPINOZA, J., Derecho de las..., cit., p. 694.
El artículo 179 del Reglamento del Registro del Estado Civil español prevé en su artículo 179 que
el auto dejando sin efecto la declaración de fallecimiento se inscribirá en el Registro Civil. Similar
posición adopta el párrafo tercero del artículo 92 del Code, según la redacción dada por la Orden
de 30 de octubre de 1945.
73
Este supuesto no fue incluido en los primeros anteproyectos del Código Civil, no es hasta el
Proyecto de mayo de 1986 que en su artículo 38 se dispone: “Si el desaparecido o declarado
presuntamente muerto o fallecido se presenta o prueba su existencia (...)”.
74
Pudiera pensarse en el supuesto de una persona que abandona el país ilegalmente en una
embarcación marítima rudimentaria, y de la cual no se tienen noticias, llegándose a presumir su
muerte, transcurrido el plazo de la ley, por declaración judicial, con la consecuente adjudicación de
su patrimonio hereditario a favor de quienes resultan ser sus herederos, posterior a lo cual se
prueba su existencia en Estados Unidos, país al cual logró llegar con vida. Correspondería, pues,
al fiscal, interesar la nulidad de la declaración judicial de muerte presunta, a los fines de poder
aplicar lo previsto en el artículo 2 de la Ley № 989/1961 de 5 de diciembre, a cuyo tenor se prevé
que: “En los casos de las personas comprendidas en el párrafo 2o del artículo 1 (personas que
abandonan definitivamente el territorio nacional), todos sus bienes muebles, inmuebles o de
cualquier otra clase, derechos, acciones y valores de cualquier tipo se entenderán nacionalizados,
mediante confiscación a favor del Estado cubano, los cuales se asignarán a los organismos
correspondientes”.
75
Salvo en las circunstancias narradas en la nota anterior, en las cuales los efectos patrimoniales
serían muy peculiares en el contexto jurídico nacional.
72
187
Anulada la declaración judicial de presunción de muerte, ante el propio tribunal
que dictó el auto judicial en que aquella se contiene,76 se le restituirán los
derechos de los cuales era titular y recobrará sus bienes, pero solo “en el estado
en que se encuentren” y el precio de aquellos bienes que hubieren sido
enajenados o los adquiridos por el precio de los enajenados en razón del principio
de subrogación real, no así los frutos, según el dictado del artículo 37 del Código
Civil que bien merece un detallado estudio.
En un primer orden de ideas, el legislador del Código Civil deja a salvo respecto
de este efecto restitutorio de derechos y recuperatorio de bienes, a favor de quien
retorna, o de quien se prueba su existencia, aquellos que la ley excepciona y aquí
incluiría los derechos derivados del matrimonio, cuando el cónyuge supérstite
contrajo nuevas nupcias, pues al constituir la declaración judicial de muerte
presunta según el artículo 43, inciso 2), y el artículo 44, primer párrafo, ambos del
Código de Familia, causa de extinción del matrimonio, tiene el supérstite plena
posibilidad legal de formalizar un nuevo matrimonio sin estar cometiendo bigamia,
por lo cual, como ya apuntamos, tendrá el aparecido el estado conyugal de
divorciado (vid. artículo 60, inciso f), de la Ley del Registro del Estado Civil), en
tanto si el supérstite no tiene formalizado nuevo matrimonio, pero no quisiera darle
validez al extinguido, igual estado conyugal se erguiría sobre ambos, o sea, sobre
él y sobre el presuntamente muerto, ahora aparecido (vid. artículo 60, inciso e), de
la Ley del Registro del Estado Civil).
Es dable aclarar que dispensa el legislador patrio a favor del declarado
presuntamente muerto que reaparece una acción, calificada doctrinalmente como
acción de naturaleza especial, similar a la petitio hereditatis, pero distinguible de
esta, pues el que reaparece no discute su condición de heredero, ni reclama un
patrimonio hereditario, sino su propio patrimonio, ya en manos de quienes se
creían sus herederos o legatarios, basados en la declaración judicial de
presunción de muerte, ahora anulada. Tampoco, por supuesto, la causa petendi
es la mejor titularidad hereditaria. Se trata de una acción que no puede
encuadrarse dentro de la acción reivindicatoria, pues es diferente a ella, en tanto
que el sujeto que reaparece conserva la titularidad de los bienes que eran de su
propiedad, por lo cual a su tenor reasume la titularidad, no tiene por qué demostrar
que es dueño de cada uno de los bienes que reclama, de ahí la fórmula normativa
de que el tribunal que conoce la nulidad del auto judicial de declaración de
presunción de muerte dispone automáticamente el recobro de sus bienes y no el
ejercicio de la acción reivindicatoria. De igual manera el ejercicio de esta acción no
tiene por qué limitarse a reclamar el dominio, sino cualquier otro derecho real que
se detente sobre esa masa de bienes, transmitida a sus sucesores.
76
Si bien ello no se queda explícitamente regulado en la norma, se colige de su contexto. Cabe
reseñar que el segundo párrafo del artículo 63 de los anteproyectos de Código Civil de agosto de
1979 y febrero de 1981 sí lo disponía claramente: “Si el presunto muerto apareciere, basta su
presentación e identificación ante el Tribunal que declaró su presunción [de] muerte para que (...)”.
188
Como sostiene CORRAL TALCIANI, a quien sigo en estas consideraciones, se trata
de una acción personal pero con fundamento real, o sea, es una acción con
efectos erga omnes por la sola declaración de nulidad del auto judicial de
presunción de muerte, pero que no cabe sea ejercitada contra todos, a salvo
quedan los terceros adquirentes de buena fe, ni tampoco sobre todos los bienes,
pues los que han sido válidamente transmitidos a terceros no son recuperables
dada la plena eficacia del acto jurídico de transmisión del dominio.77 Eso sí, la ley
inviste al reaparecido de la recuperación de los bienes, y no de un derecho
personal, el reaparecido “podría, si quisiese, ejercer las acciones reales que
correspondan para recuperar cada uno de esos bienes y, en especial, la
reivindicatoria, puesto que su dominio le es reconocido automáticamente”,78 por
ello el juez en la resolución judicial contentiva de la nulidad de la declaración
judicial de presunción de muerte, ha de disponer dicho recobro o recuperación,
para lo cual la acción regulada en el artículo 37 in fine, siempre le resultará mucho
más útil, dado que le permite la recuperación de los bienes in integrum.
Ahora bien, la actualidad de la recuperación de bienes es una nota significativa en
los efectos de la nulidad de la declaración judicial de muerte presunta.79 El
aparecido no puede exigirle a los herederos, la entrega de los bienes en el estado
en que se encontraban cuando él los abandonó. Como el heredero adquiere pleno
dominio sobre los bienes del presuntamente muerto, tiene plenas facultades para
disponer de ellos, por actos inter vivos, onerosos o gratuitos, o por actos mortis
causa, a título universal o singular. Tampoco puede exigírsele responsabilidad civil
alguna por el estado en que se encuentren al momento de reintegrarlos, pues
sería exigirle responsabilidad a quien era su propietario, ni tampoco por la no
diligente administración de dichos bienes.80 En fin, no pone cortapisas alguna
77
Sigo los criterios que en este sentido desarrolla CORRAL TALCIANI, Hernán F., La declaración de
fallecimiento, Tecnos, Madrid, 1991, pp. 337-340
78
Ibidem, p. 339.
79
En la doctrina francesa también LARROUMET, Ch., Derecho Civil..., cit., pp. 228-229, hace alusión
a dicha actualidad.
80
Una buena parte de los códigos civiles también reconoce efectos similares, restringidos a la
recuperación de los bienes en el estado en que se encuentran al momento de reaparecer el
presuntamente muerto, sin derecho a frutos o rentas pretéritas. Así, el artículo 124 del Código Civil
argentino: “Si el ausente apareciese después de dada la posesión definitiva de sus bienes, le serán
entregados en el estado en que se encuentren, o los que con el valor de ellos se hubiesen
comprado; pero no podrá exigir el valor de los consumidos, ni las rentas o intereses percibidos por
los que hubiesen tenido la posesión definitiva”; el artículo 94.4 del Código Civil chileno: “… se
recobrarán los bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las
hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en ellos”; el artículo 39 del Código Civil
brasilero: “Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, ou
algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão só os bens existentes no
estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais
interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo”; el artículo 45.1 del
Código Civil boliviano: “Si se prueba la existencia de la persona respecto a quien se declaró el
fallecimiento presunto, ella recupera sus bienes en el estado en que se encuentren y tiene derecho
al precio todavía sin cobrar de los ya enajenados, así como a los bienes adquiridos con el precio
ya cobrado”; el artículo 89, primer párrafo, del Código Civil hondureño: “Si el ausente se
presentare, o sin presentarse se prueba su existencia, recobrará sus bienes en el estado en que se
189
nuestro ordenamiento jurídico, muy poco prolijo en medidas cautelares o
precautorias en pro de los posibles derechos que pudieran corresponderle al
presuntamente muerto si retornare o se probare su existencia o a sus herederos
verdaderos, de probarse la certeza de su muerte, en fecha posterior a la
consignada como presunta en la resolución judicial.
Esta fórmula de la actualidad en la recuperación de los bienes ha sido la misma
seguida por España en el artículo 197 de su Código Civil. El legislador se atiene
únicamente al estado en que se encuentren los bienes en ese momento del
retorno o de la prueba de la existencia del presuntamente muerto, ya sea
favorable81 o desfavorable. Tampoco se le concede al heredero derecho a
recuperar las mejoras hechas en los bienes que tiene que restituir, pero el
aparecido igualmente no podrá exigir los frutos, los cuales habrán hecho suyos los
herederos. A tales efectos resulta muy provechosa y útil la previa formación de
inventario de los bienes habidos al momento de abrir la sucesión. Solo de ellos
podrán responder los herederos a los fines restitutorios.
Según CORRAL TALCIANI, el legislador español –al igual que el cubano– habla de
“sus bienes”, razón por la cual el estado se ha de referir no solo a cada cosa en
particular, sino también a la masa patrimonial de la cual era titular el declarado
presuntamente muerto o ausente, de modo tal que debe entenderse incluido no
solo los bienes, sino también los derechos y acciones.82
De existir enajenaciones a título gratuito, nada podrá recuperar el aparecido, salvo
que demuestre un acto de esta naturaleza en fraude de sus derechos. Si, en
cambio, hubiere sido concertado tal acto a título oneroso, entonces, le cabría exigir
la restitución de aquellos bienes adquiridos como sustitución del enajenado o el
precio, de estar este aún en el patrimonio de los herederos. Para ello tendrá que
probar la concertación del acto y el nexo causal entre el acto y el bien que
pretende recuperar.
Para DE CASTRO en la doctrina española, el aparecido no puede reclamar una
masa de bienes unitaria, ya que su patrimonio, estuviese o no en administración,
perdió su condición de tal al ingresar sus distintos elementos, individualmente, en
el patrimonio del sucesor o sucesores. Le queda la facultad de pedir los bienes
hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales, constituidos
legalmente en ellos”, y el artículo 60 del Código Civil puertorriqueño: “Si el ausente se presenta, o
sin presentarse se prueba su existencia, después de haberse concedido a otros la absoluta posesión
de sus bienes, recobrará éstos en el estado en que estén y además el precio de la parte de ellos que
se haya enajenado o la propiedad que se haya adquirido con el producto de lo enajenado de dichos
bienes”.
81
De modo que, el presuntamente muerto que reaparece se beneficiará con todos los gastos e
inversiones hechos en ellos, por lo cual nada tendría que abonar a sus sucesores, en tanto que
dueño de lo principal, corresponde a él lo accesorio.
82
CORRAL TALCIANI, H.F., La declaración de…, cit., p. 341.
190
que subsistan, exigir responsabilidades y pedir la rescisión de las enajenaciones
fraudulentas.83
El propio autor sostiene la idea de que los herederos y legatarios han de restituirle
al aparecido los bienes, en el estado en que se encuentran. Las enajenaciones a
título oneroso practicadas por los sucesores se respetan. Puede, no obstante,
interesar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios por haberse
incumplido la obligación de inventariar los bienes. Puede, en fin, reclamar las
rentas, los frutos y productos que se hayan obtenido de los bienes, desde que el
sucesor fuese de mala fe, o sea, desde que conozca que no ha muerto, desde el
día de su presencia o de la declaración de no haber muerto, según los casos.84
Eso sí, el precepto en cuestión pone a salvo los derechos reales transferidos a
favor de terceros, pero no los derechos de crédito, lo cual supone que si solo ha
operado un acto con meros efectos obligacionales, que por no haber mediado el
respectivo modo de adquisición, no ha conllevado a la efectiva transferencia de la
cosa o constitución del derecho, el sujeto que retorna no estaría obligado a cumplir
dicho acto y desprenderse del bien.85
En relación con la acción de recuperación del precio de los bienes enajenados o
los adquiridos con él, si bien soy partidario de estar frente a una acción de
subrogación real, la opinión en la doctrina no es nada uniforme. Para CORRAL
TALCIANI que estudia el tema en sede de declaración judicial de presunción de
muerte, o como se denomina en el ordenamiento español: declaración de
fallecimiento, no puede hablarse de una subrogación real pues de admitirse esta
tesis, habría que admitir una duplicidad en la figura, al considerar que el bien
enajenado primero lo sustituirá el precio, y que este, a su vez, podrá ser
reemplazado por el nuevo bien adquirido con ese precio, lo que a su juicio, resulta
retorcido y conlleva a resultados injustos, ya que si el precio se consume o el bien
adquirido con él es destruido o deteriorado, el reaparecido nada podría reclamar,
lo cual contradice luego al calificar el objeto de la acción que tiene el ausente o
presuntamente muerto que reaparece para recuperar tal precio, en tanto lo califica
de una deuda de valor constituida a su favor. La acción para él, no recae sobre la
cantidad física de metálico recibida, como tampoco que una vez consumida o
perdida esa cantidad, el obligado a la devolución sea exonerado de toda
responsabilidad a este respecto, sino en el valor de contraprestación acordado
para la transferencia del dominio, con lo cual no hace sino complicar aún más el
esquema de la naturaleza de la acción, a cuyo tenor el reaparecido recupera el
precio o el bien que en razón de la ulterior adquisición está en su patrimonio,
manifestación concreta, a mi juicio, de un supuesto de subrogación real.86
83
CASTRO Y BRAVO, F. de, Derecho Civil..., cit., pp. 552-553.
Idem.
85
Apud. CORRAL TALCIANI, H.F., La declaración de…, cit., p. 343.
86
Ibidem, p. 349.
84
191
Tampoco comparto su tesitura de que estemos frente a una obligación alternativa,
pues tanto el legislador español en su artículo 197, como el nuestro en el artículo
37 in fine, permite al ausente o presuntamente muerto que reaparece elegir entre
la entrega en dinero del valor de la contraprestación que recibió por la enajenación
del bien o que le haga entrega de lo adquirido por él, pues precisamente esta
segunda posibilidad, a tenor de la subrogación real que opera, tiene naturaleza
subsidiaria, solo es posible cuando el dinero no está líquido en el patrimonio del
representante del ausente o de los sucesores del declarado presuntamente
muerto, ya que hubo una inversión posterior. No encuentro en la conjunción “o”
empleada ese valor de alternancia o disyunción que TALCIANI encuentra y sí, por el
contrario, tan solo un sentido de subsidiaridad.87
En relación con los frutos, en el ordenamiento jurídico patrio nada puede exigir, me
refiero a los frutos percibidos con anterioridad al éxito de la nulidad de la
declaración judicial de presunción de muerte, pues aunque ello no lo regula el
legislador patrio en el artículo 37, es lógico que los frutos percibidos a partir del
momento en que apareció o se probó su existencia, se deben a su titular: el
presuntamente muerto, ahora reaparecido. Y aclaro que, a mi juicio, debe ser a
partir de esa fecha y no de la de firmeza de la resolución judicial contentiva de la
nulidad. Eso sí, el conocimiento de la aparición del presuntamente muerto, o el
ocultamiento de tal particular por el heredero, lo convierte en poseedor de mala fe,
con las consecuencias que en Derecho ello provoca.88
11. La presunción judicial de muerte en nuestras normas
de Derecho Internacional Privado
El Código Civil en su Disposición Especial Segunda establece que el estado civil
se regula por la ley del Estado del cual es ciudadana la persona. En ella refuerza
su posición de tomar como punto de conexión el de ciudadanía, resultando por
demás, la única norma de Derecho Internacional Privado contenida en este cuerpo
legal, de aplicación a la figura de la presunción judicial de muerte. Entendido el
término estado civil en un sentido lato.
Un tratamiento algo más detenido ofrece el Código de Bustamante de 1928, más
prolífero respecto de la ausencia que en relación con la presunción judicial de
muerte, a la que solo destina dos preceptos, el 82 de alcance general, en el cual
87
Idem.
En clara formulación en este sentido, el artículo 119.3 del Código Civil portugués dispone: “A máfé, neste caso, consiste no conhecimento de que o ausente sobreviveu à data da morte
presumida”, con la consecuencia prevista en el apartado anterior del mismo artículo: “Havendo máfé dos sucessores, o ausente tem direito a ser indemnizado do prejuízo sofrido”. Igualmente lo
regulan de modo expreso, el artículo 94.6 del Código Civil chileno y el artículo 89, tercer párrafo,
del Código Civil hondureño, este último, trasunto del anterior: “El haber sabido y ocultado la
verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe”.
88
192
proclama: “Todo lo que se refiera a la presunción de muerte del ausente y a sus
derechos eventuales, se regula por su ley personal”, de manera que remite a la ley
personal del presuntamente muerto como ordenamiento material o de fondo
regulador de la presunción judicial de muerte; en tanto el artículo 83, en lo que a
esta materia concierne, confiere eficacia extraterritorial a dicha declaración, con
los efectos que en Derecho supone.
Bibliografía
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Código Civil”, en Comentario del Código Civil, dirigido por PAZ-ARES RODRÍGUEZ,
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Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1993; CASTRO y
BRAVO, Federico de, Derecho Civil de España, Civitas, Madrid, 1984; CLEMENTE
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