El arraigo. Argumentos para su derogación constitucional Bernardino Esparza Martínez Políticas públicas para la justicia Pedro Rubén Torres Estrada (coordinador) Libro blanco de la enseñanza de la Criminología en México Luis Rodríguez Manzanera Bioética hoy Ruy Pérez Tamayo Seguridad nacional y derechos humanos en México (1917-2008) Juan Manuel Angulo Jacovo Centros de Justicia para Mujeres. Espacios para la atención integral y holística de las mujeres que viven violencia María Sierra Pacheco ForroGluyas.indd 1 Ricardo Gluyas Millán En el mundo globalizado en el que vivimos, la competencia económica y la claridad de sus reglas son una condición sine qua non para que las naciones alcancen el tan anhelado y muchas veces tantálico desarrollo económico. Entre esas reglas que deben dar certeza a países e individuos están las relacionadas con los monopolios. Este libro aborda el tema de las prácticas monopólicas absolutas en México, desde el punto de vista económico y penal, y describe los conceptos y categorías del marco regulatorio en relación con tales prácticas. Ricardo Gluyas Millán, catedrático del Inacipe, no se queda solo en la descripción y análisis, pues también propone soluciones que permitan el establecimiento de sanciones penales eficientes para las prácticas monopólicas absolutas que permitirán superar la oprobiosa concentración de la riqueza que México padece desde hace muchos años como una suerte de enfermedad endémica. Prácticas monopólicas absolutas y sistema jurídico es un libro que —además de la gran pertinencia y actualidad que tiene por las reformas por las que transita nuestro país— pone énfasis en un tema económico-penal cuya adecuada consideración tendrá repercusiones para los sectores más desfavorecidos de la sociedad mexicana. ricardo gluyas millán Prácticas monopólicas absolutas y sistema jurídico Ricardo Gluyas Millán Otras publicaciones del inacipe Prácticas monopólicas absolutas y sistema jurídico Prácticas monopólicas absolutas y sistema jurídico Es doctor en Economía Aplicada por la Universidad Autónoma de Barcelona, España, donde obtuvo la distinción Cum Laude; maestro en Ciencias en Administración por la Universidad de Quebec, Canadá, y licenciado en Economía y en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Como conferencista, ha participado en foros nacionales e internacionales exponiendo temas relacionados con el crimen organizado y el control social, política criminal, prevención e investigación de lavado de dinero, migración, inteligencia financiera y patrimonial, extinción de dominio, culturas y sistemas jurídicos comparados, entre otros. Entre sus obras publicadas destacan diversos artículos y libros como El dilema del prisionero y la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, Memorias del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas-unam, 2004; “Aspectos económicos en los homicidios de mujeres en Ciudad Juárez”, Homicidios y desapariciones de mujeres en Ciudad Juárez. Análisis, críticas y perspectivas, México, Inacipe, 2004; Ganancia ilícita. Prevención contra el lavado de dinero, México, Inacipe, 2005 (Col. Investigación, 2) e Inteligencia financiera, México, Inacipe, 2007 (Col. Investigación, 11). 13/08/14 17:55 BookPracticasMonopolicas.indb 2 11/08/14 17:57 TEMAS SELECTOS BookPracticasMonopolicas.indb 3 11/08/14 17:57 DIRECTORIO Jesús Murillo Karam Procurador General de la República y Presidente de la H. Junta de Gobierno del Inacipe Mariana Benítez Tiburcio Subprocuradora Jurídica y de Asuntos Internacionales de la pgr y Secretaria Técnica de la H. Junta de Gobierno del Inacipe Rafael Estrada Michel Director General del Instituto Nacional de Ciencias Penales Alicia Beatriz Azzolini Bincaz Encargada de la Secretaría General Académica Jorge Martínez Iglesias Encargado de la Secretaría General de Extensión Alfonso Jesús Mostalac Cecilia Encargado de la Dirección de Publicaciones BookPracticasMonopolicas.indb 4 11/08/14 17:57 RICARDO GLUYAS MILLÁN PRÁCTICAS MONOPÓLICAS ABSOLUTAS Y SISTEMA JURÍDICO BookPracticasMonopolicas.indb 5 11/08/14 17:57 Prácticas monopólicas absolutas y sistema jurídico © 2014 Ricardo Gluyas Millán © 2014 Instituto Nacional de Ciencias Penales (Inacipe) Esta obra es producto del esfuerzo de investigadores, profesores y especialistas en la materia cuyos textos están dirigidos a estudiantes, expertos y público en general. Considere que fotocopiarla es una falta de respeto a los participantes en la misma y una violación a sus derechos. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad exclusiva del autor y no necesariamente reflejan la postura del Instituto Nacional de Ciencias Penales. Instituto Nacional de Ciencias Penales Magisterio Nacional núm. 113, Col. Tlalpan, Del. Tlalpan, C.P. 14000, México, D.F. www.inacipe.gob.mx [email protected] ISBN: 978-607-9404-10-9 Se prohíbe la reproducción parcial o total, sin importar el medio, de cualquier capítulo o información de esta obra, sin previa y expresa autorización del Instituto Nacional de Ciencias Penales, titular de todos los derechos. Impreso en México • Printed in Mexico Gluyas Millán, Ricardo, autor. Prácticas monopólicas absolutas y sistema jurídico / Ricardo Gluyas. -- México : Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2014. x, 114 páginas ; 23 cm. Bibliografía: páginas 99-101 ISBN 978-607-9404-10-9 1. Competencia monopolística – México. 2. Competencia ilícita – México. 3. Monopolios – Leyes y legislación – México. I. Instituto Nacional de Ciencias Penales (México). II. Título. 338.820972-scdd21 Biblioteca Nacional de México Conozca nuestra oferta educativa Posgrado 00PracticasMonopolicasPrelim.indd 6 Capacitación Publicaciones 13/08/14 10:50 CONTENIDO Introducción.................................................................................IX I. Antecedentes legislativos...................................................... 1 Los orígenes de las políticas de competencia........................1 Guerra de precios...................................................................2 Limitaciones de la Sherman Act............................................ 2 La Regla de la razón..............................................................4 La Clayton Act.......................................................................5 Control de las fusiones...........................................................7 II. Sistema económico................................................................ 9 Estructuras de mercado.........................................................9 Mercado.................................................................................10 Competencia..........................................................................10 Competencia distinta del precio, 11. Barreras a la entrada..............................................................12 El monopolio.........................................................................12 Pérdida del bienestar.............................................................14 Pérdida de bienestar, su demostración en el procedimiento administrativo contra las prácticas monopólicas absolutas, 18. Poder de monopolio...............................................................19 El papel del mercado.............................................................20 La sanción óptima.................................................................23 Determinación de la sanción.................................................25 III. Instrumentos jurídicos de la competencia económica.......... 29 Prácticas monopólicas absolutas...........................................29 Modalidades de prácticas monopólicas absolutas.................35 Ejemplos de prácticas monopólicas absolutas.......................39 Sanciones de las prácticas monopólicas absolutas................42 Europa...................................................................................54 Canadá...................................................................................63 VII BookPracticasMonopolicas.indb 7 11/08/14 17:57 VIII PRÁCTICAS MONOPÓLICAS ABSOLUTAS Y SISTEMA JURÍDICO IV. Prácticas monopólicas y sistema penal................................71 Programas de inmunidad.......................................................83 Análisis dogmático del artículo 254 bis del cpf.................... 85 Conclusiones................................................................................ 95 Bibliografía..................................................................................99 BookPracticasMonopolicas.indb 8 11/08/14 17:57 INTRODUCCIÓN Este texto es producto de una investigación realizada en el Instituto Nacional de Ciencias Penales y tiene por objeto estudiar el sistema penal en materia de prácticas monopólicas en México. De las prácticas de este tipo que regula la Ley Federal de Competencia Económica (lfce), que son las monopólicas absolutas y las monopólicas relativas, sólo las primeras son sancionadas penalmente. El trabajo tiene como objetivo presentar una descripción de los diferentes conceptos y categorías del marco regulatorio que describe el sistema penal en materia de monopolios en México. Para tales efectos, el texto se estructuró en cuatro capítulos, un apartado de conclusiones, y bibliografía. El primer capítulo, destinado a los antecedentes, se centra en la Sherman Act, así como en la Clayton Act, consideradas piezas legislativas de referencia obligada en lo que se refiere a la investigación, el enjuiciamiento y la sanción de las prácticas monopólicas. En éste se describen las características de la primera ley, así como el alcance del segundo instrumento normativo, y en particular la manera en que dicho instrumento actuó como una restricción legal a la ola de fusiones que se presentaba en la economía estadounidense a principios del siglo pasado. El segundo capítulo está dedicado a presentar una tipología de estructuras de mercado, que son: competencia perfecta, competencia monopólica, oligopolio y monopolio, en virtud de que dichas estructuras condicionan los planes y programas de las empresas que realizan sus proyectos productivos en una u otra estructura. El texto se justifica porque las estructuras de mercado son determinantes en lo que se refiere a las decisiones de las empresas que presentan problemas de monopolio y lesión al proceso de competencia económica. Entre otros elementos, se analizan las barreras a la entrada, la competencia económica distinta del precio y, sobre todo, el mecanismo mediante el cual las prácticas monopólicas generan una pérdida de bienestar. Esta pérdida tiene un fundamento económico, y consiste en IX BookPracticasMonopolicas.indb 9 11/08/14 17:57 X PRÁCTICAS MONOPÓLICAS ABSOLUTAS Y SISTEMA JURÍDICO que en una condición de monopolio la empresa produce menos bienes y a un precio mayor que el que correspondería al de la competencia perfecta, además de generarse un problema de concentración de la renta. Se analizan también el concepto de poder de monopolio, así como el problema que en la literatura económica se ha denominado de la sanción óptima, que consiste en determinar económicamente el importe de la sanción pecuniaria que tiene como característica principal detener la práctica monopólica. Se trata de sanciones que alcanzan una magnitud considerable para ser realmente efectivas, y generalmente son determinadas como un porcentaje de los ingresos de las empresas monopólicas, tal y como se establece en el artículo 35 de la Ley Federal de Competencia Económica. En el tercer capítulo se estudian los instrumentos jurídicos de la competencia económica en lo que se refiere a la regulación de las prácticas monopólicas absolutas de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la lfce. Se presenta un análisis de cuatro modalidades de dichas prácticas; en cada caso se analizan sus particularidades y especificidades. El capítulo se estructura con una serie de ejemplos que tienen como propósito fundamental ilustrar la forma en que se presentan las prácticas monopólicas absolutas. Por lo anterior se retoman diversos ejemplos de la bibliografía especializada, que se comentan caso por caso. En el capítulo cuarto se aborda el sistema penal con base en los tipos penales establecidos en el artículo 254 bis del Código Penal Federal (cpf). Aquí también se presentan diversos ejemplos con el propósito de ilustrar las características y modalidades de dichos tipos penales. Finalmente, se presenta un análisis dogmático de los tipos penales contenidos en dicho artículo con el propósito de analizar sus elementos integrantes y sus características distintivas. En las conclusiones, entre otros elementos, se propone que es necesario superar la prejudicialización que impera en la investigación y persecución penales de este delito, liberando a los tipos penales relacionados con dichas prácticas de la condición que establece la necesidad de que la resolución en el ámbito administrativo por prácticas monopólicas absolutas cause estado. Lo anterior, en virtud de que sólo de esta manera se podrá hacer más eficiente la sanción penal a esta modalidad de concentración de la riqueza que tanto perjudica a nuestro país, y a las economías en general, en un Estado democrático de Derecho. BookPracticasMonopolicas.indb 10 11/08/14 17:57 I. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS En este capítulo se muestra un panorama del marco legislativo desarrollado desde el siglo pasado en materia de investigación, enjuiciamiento y sanción administrativa y penal de prácticas monopólicas. Esto se justifica atendiendo a la problemática que representa la implementación de conceptos económicos juridificados. Los orígenes de las políticas de competencia El nacimiento del sistema legal que sustenta la normatividad administrativa y penal moderna en materia de competencia económica está sin duda asociado a la Sherman Act, de los Estados Unidos, en particular a sus secciones 1 y 2. La primera de ellas prohíbe los contratos, las combinaciones, e incluso las conspiraciones con el propósito de restringir el comercio, y prescribe prisión y multas para las entidades o personas que violen estos lineamientos. La Sección 2, a su vez, proscribe la monopolización, así como los intentos y conspiraciones para monopolizar el comercio, incluso el comercio exterior. Esta ley se emitió como respuesta al severo y evidente proceso de coalición entre diversas industrias manufactureras que se presentaba en esta época en los Estados Unidos, en el sector de transporte y de las comunicaciones, en particular en la industria ferroviaria que se expandió rápidamente en territorio estadounidense a fines del siglo xix, al igual que la industria telegráfica y telefónica. En palabras de González de Cossío y en materia del proceso legislativo que dio a luz este importante ordenamiento: […] Los debates que dieron lugar a dicha ley muestran visiones (a veces radicalmente) opuestas del problema social y económico a enfrentar: Mientras que un bando hablaba de total y libre competencia (full and free competition), otro temía que la competencia intensa podría ser tan dañina como la colusión. Por ende, los acuerdos que mitigaran la competencia “ruinosa” y aseguraran un precio “justo” eran bienvenidos. 1 BookPracticasMonopolicas.indb 1 11/08/14 17:57 2 PRÁCTICAS MONOPÓLICAS ABSOLUTAS Y SISTEMA JURÍDICO Existían otros que hablaban de “libertad industrial”. El senador Sherman mismo hacía eco de libertad del control corporativo de comercio (freedom from corporate control of trade and commerce) y de los intereses del consumidor.1 Lo anterior, en un entorno de inestabilidad de precios que se presentaba en estas industrias sujetas a una dinámica de alto crecimiento. En particular, en los Estados Unidos, hacia finales del siglo xix se presentó una caída en los costos de la comunicación y del transporte que condujo a una intensificación del proceso de competencia en el que las empresas debían competir con entidades concurrentes más distantes, localizadas en otros estados norteamericanos, así como en el extranjero. Guerra de precios En este contexto, se generó en estas industrias una verdadera guerra de precios, ante la cual las empresas se organizaron en carteles y trusts, lo cual repercutió en los ingresos de los consumidores finales, ya que debieron hacer frente a un entorno de mercado con precios mayores que los prevalecientes antes de la integración en trust de las empresas. Limitaciones de la Sherman Act La Sherman Act se implementó en 1890 en los Estados Unidos, pero en un principio careció de un sistema de verificación del cumplimiento, esto es, de una instancia administrativa que se encargara de verificar el cumplimiento de sus disposiciones mediante el enforcement. El proceso de monopolización de la economía dio lugar a una polarización del sistema judicial mediante el cual se dirimía la disputa comercial: […] En 1890, dos modelos de análisis —de acuerdo con el derecho consuetudinario— competían por la aprobación de los jueces estadounidenses. 1 Francisco González de Cossío, “Nueva política de competencia: alumbramiento, pubertad y madurez de una idea”, en José Xopa Roldán y Carlos Mena Labarthe, Competencia económica. Estudios de Derecho, Economía y Política, México, Porrúa, 2007, p. 3. BookPracticasMonopolicas.indb 2 11/08/14 17:57 ANTECEDENTES LEGISLATIVOS 3 Un modelo evaluaba tanto las restricciones absolutas como las restricciones subordinadas con la regla de la razón y preguntaba si la conducta impugnada podía crear un monopolio al impedir que otros comerciantes entraran al mercado y compitieran por las ventas. Este punto de vista enfatizaba la libertad de las personas para celebrar contratos y suponía que si no había límites coercitivos para los nuevos participantes, las tendencias de autocorrección del mercado protegerían a los consumidores contra la explotación. El segundo modelo dividía las restricciones al comercio en dos categorías, evaluando las restricciones subordinadas con la regla de la razón y tratando a los cárteles como inherentemente irrazonables y sujetos a condena independientemente de las circunstancias del mercado, incluyendo las condiciones para entrar al mismo. Este punto de vista percibía un mayor peligro en las restricciones directas al comercio, a pesar de la naturaleza privada y voluntaria de las mismas.2 Motta reporta que uno de los casos más relevantes que decidió la Suprema Corte estadounidense fue el conocido como Trans-Missouri Freight Association, que involucró a 18 compañías de ferrocarril, y que se caracterizó por imponer a los asociados tarifas para el transporte de bienes por vía ferroviaria, conducta que juzgó ilegal la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, la cual rehusó el argumento esgrimido por la asociación para fijar los precios en el sentido de que dichos precios eran razonables y de que la política de fijación de precios era una manera de prevenir la “competencia no saludable” . Otro caso reportado por el mismo autor es el de Dr. Miles vs. Park (1911), en el que la Suprema Corte aplicó la prohibición de la Sherman Act en materia de restricciones verticales de precios: La Corte estableció que mantener cláusulas de precios de reventa mediante las cuales la empresa manufacturera obliga a las empresas detallistas a vender por encima de un precio mínimo que ella fija es per se ilegal. Esta prohibición nunca ha sido revertida desde entonces.3 Dos casos destacan como paradigmáticos en materia de aplicación de la Sherman Act a principios del siglo xx, y ellos son el de Standard 2 Ernest Gelhorn, William E. Kovacic y Stephen Calkins, Derecho y economía de la competencia, México, Comisión Federal de Competencia/usaid, 2008, pp. 31-32. 3 Massimo Motta, Competition Policy, Theory and Practice, Nueva York, Cambridge University Press, 2004, p. 4. BookPracticasMonopolicas.indb 3 11/08/14 17:57 4 PRÁCTICAS MONOPÓLICAS ABSOLUTAS Y SISTEMA JURÍDICO Oil Company, que se llevó a cabo sobre 34 empresas en 1911, y el de American Tobacco, relacionado con una fusión de cinco empresas manufactureras de tabaco que crearon la American Tobacco Company. En el primero de ellos se resolvió que el trust creado por Rockefeller había cometido una serie de conductas relacionadas con prácticas de monopolización, por lo que fue juzgado con base en las secciones 1 y 2 de esta ley; en el segundo caso se presentó una guerra de precios para incrementar el poder del cartel y hacer salir a otras empresas manufactureras de la industria. El autor reporta que este cártel fue sentenciado de manera condenatoria y consecuentemente desmantelado. Respecto al caso Standard Oil, señala González de Cossío: […] Un símbolo de rechazo de la época fue el Standard Oil Trust de John D. Rockefeller, quien era generalmente percibido (y caricaturizado) como un pulpo gigante y amenazante cuyos tentáculos se extendían a todos los extremos del país. Otro enemigo fueron los carteles, que en dicha época eran rampantes.4 La Regla de la razón La implementación de la Sherman Act significó la definición de los conceptos que posteriormente habrían de integrar una política de competencia más compleja y articulada, con mayores matices de los que en la época de su creación se decantaban poco a poco, con conceptos claves como el de la Regla de la razón: Fue durante esta (volátil) era en la que se comenzaron a poner a prueba los (vagos) conceptos contenidos en la Sherman Act, y en la que se tomaron decisiones que definieron el rumbo que la estela judicial seguiría durante décadas. Por ejemplo, el caso Standard Oil, en donde nació la Rule of Reason al resolver la difícil pregunta sobre cómo tratar a las entidades colectivas organizadas como entidades, sociedades o trusts. La moraleja subyacente: el poder económico sería tolerado siempre que no fuera abusado.5 Es precisamente González de Cossío quien señala que la definición más nítida de la Rule of Reason se encuentra plasmada en el caso Chicago Board of Trade en el pasaje en el que se señala: González de Cossío, op. cit., p. 5. p. 6. 4 Francisco 5 Ibidem, BookPracticasMonopolicas.indb 4 11/08/14 17:57 ANTECEDENTES LEGISLATIVOS 5 […] La verdadera prueba de legalidad consiste en si la restricción impuesta es tal que simplemente regule y posiblemente promueva la competencia, o si es tal que la suprima o destruya. Para determinar dicha cuestión la corte debe generalmente considerar los hechos particulares al negocio al que la restricción aplica; su condición antes y después de la imposición de la restricción; la naturaleza de la restricción y su efecto, actual y probable. La historia de la restricción, el mal que se considera que existe, la razón por la que se adopta la solución particular, el propósito y finalidad buscada, y todos los demás hechos relevantes.6 El objetivo de la Sherman Act, en términos del juez Robert Blok, era la maximización de la riqueza en términos de “bienestar del consumidor”. La Sherman Act habría de evolucionar para dar lugar a nuevas piezas legislativas, tales como la que se describe a continuación. La Clayton Act Esta ley fue discutida por el Congreso y promulgada en 1914 y se considera una legislación antitrust en virtud de que está dirigida a regular las fusiones que reducen la competencia; prohíbe, entre otras prácticas, la discriminación de precios. Esta ley se promulgó conjuntamente con la Federal Trade Commission Act, mediante la cual se creó la Comisión Federal de Comercio, dependiente del Departamento de Justicia Estadounidense, con la responsabilidad de aplicar las leyes antitrust en el ámbito federal; en esta ley no se consideran sanciones penales, ya que su jurisdicción sólo considera el ámbito civil. Al crearse dicha comisión se sienta un precedente de referencia obligada en lo que ahora son las comisiones nacionales de competencia, entre las que se encuentra la Comisión Federal de Competencia mexicana. Actualmente la mayoría de los países occidentales cuentan con entidades autónomas o dependientes del Poder Ejecutivo especializadas en la realización de procedimientos administrativos y/o penales en materia de competencia económica. La Clayton Act, de 1914, está estructurada de la manera siguiente: […] Secciones 12-27, declaró que cuatro prácticas eran ilegales pero no 6 Ibidem, BookPracticasMonopolicas.indb 5 pp. 6-7. 11/08/14 17:57 6 PRÁCTICAS MONOPÓLICAS ABSOLUTAS Y SISTEMA JURÍDICO sancionables bajo las leyes penales: la discriminación en precio —vender un producto a diferentes precios a compradores ubicados en lugares similares (Sección 2); contratos de trato exclusivo—, ventas bajo la condición de que el comprador dejara de tratar con los competidores del vendedor (Sección 3); fusiones corporativas —la adquisición de empresas competidoras (Sección 7); y consejos de administración interconectados—, consejeros comunes en las empresas competidoras (Sección 8). Cada una de las tres primeras prohibiciones estuvo matizada por la condición general de que la práctica especificada era ilegal únicamente “cuando el efecto… pueda ser el de disminuir de manera considerable la competencia o tienda a crear un monopolio en cualquier línea de comercio” (las palabras varían ligeramente). El plantear la prueba de responsabilidad en esta forma creaba la posibilidad de que la Ley Clayton frenara las amenazas “incipientes” a la competencia, las cuales pudieran salir del alcance de la Ley Sherman.7 La Clayton Act era la respuesta a la tendencia de las empresas a coordinarse, mediante la fusión, para manipular los precios de los bienes que éstas producían y que en ese entonces podían ser perseguidas por la Sherman Act. En efecto, para la alternativa de la fusión no se consideraban disposiciones en esta última ley, ya que dicha fusión era considerada legal en tanto no tuviese como finalidad la monopolización del mercado. La Clayton Act prohíbe expresamente la discriminación, así como la operación de las empresas siguiendo las directrices de los mismos cuerpos directivos. Motta reporta que esta ley fue reformada más tarde por la RobinsonPatman Act de 1936, en especial en lo que se refiere a sus provisiones en materia de discriminación de precios. Posteriormente, la CellerKefauver Act de 1954 enmendó la Clayton Act en lo que se refiere a las fusiones mediante la extensión de las prohibiciones de propiedad cruzada entre competidores y, mediante la Hart-Scott-Rodino Act de 1976, se otorgó poder al Departamento de Justicia para revisar y autorizar todas las fusiones más allá de cierto umbral. En Alcoa (1945), la Corte del circuito de apelaciones enmendó la decisión de una corte menor y encontró a dicha empresa culpable de monopolizar el mercado de lingotes de aluminio, no obstante que no se presentaba un intento de monopolización, pero sí un “poder de monopolio”, o control, de alrededor de 90% del mercado nacional de este producto. 7 Ernest Gelhorn et al., op. cit., p. 48. BookPracticasMonopolicas.indb 6 11/08/14 17:57 ANTECEDENTES LEGISLATIVOS 7 Control de las fusiones Una de las características esenciales de las leyes de competencia consiste en que las disposiciones protegen el proceso de competencia y no a los competidores. Así, no es la empresa A, demandante de la empresa B, quien es protegida mediante el sistema legal de competencia, sino el examen de la práctica comercial productiva, o el programa de fusiones de la empresa B, de donde se derivarán los elementos mediante los cuales se desprenderá una sentencia sobre el proceso de competencia en el sentido de intentar restablecer las condiciones de dicho proceso mediante la no aceptación de una fusión, lo que podría implicar la obligatoriedad de detener la práctica anticompetitiva que, simultáneamente, beneficiará a la empresa A, ya que ésta encontrará las condiciones competitivas restablecidas en el mercado al cual concurre mediante la producción o mediante la comercialización, al haberse impedido dicha fusión como resultado de la decisión jurisdiccional. Sobre todo si, en este caso, la empresa B entra en un proceso de fusión de activos con la empresa C para ejercer un poder de mercado monopolizado. Es éste el argumento mediante el cual la Corte Suprema estadounidense interpretó la Celler-Kefauver Act, mediante la cual dicha Corte impidió que la empresa Brown Shoe comprara a la empresa Kinney, en virtud del nivel de participación en el mercado que dicha fusión produciría y que fue estimado en alrededor de sólo 5% del mercado de calzado al menudeo. Mediante los estudios que se realizaron se llegó a determinar que la fusión de las dos empresas implicaría un control de sólo 5% del total del mercado, y con este relativamente bajo nivel de participación, la Corte no autorizó dicha fusión, pues se llegó a considerar que ésta, por menor que pareciera, podría implicar un problema de monopolización del mercado, lo que demuestra que el nivel de control monopólico, si bien se encuentra en la participación que las empresas que se fusionan, puede variar en lo que se refiere a su caracterización como elemento determinante en lo que a monopolización de un mercado se refiere. Lo anterior se desprende de la argumentación siguiente de la Suprema Corte: […] Por supuesto, algunos de los resultados de las grandes operaciones integradas o de cadena son benéficos para el consumidor. Su expansión no BookPracticasMonopolicas.indb 7 11/08/14 17:57 8 PRÁCTICAS MONOPÓLICAS ABSOLUTAS Y SISTEMA JURÍDICO pasa a ser ilícita por el mero hecho de que pequeñas tiendas independientes puedan verse afectadas adversamente. Lo que protege la Ley es la competencia, no a los competidores. Sin embargo, no podemos dejar de reconocer el deseo del Congreso de promover la competencia a través de la protección de negocios pequeños y viales que sean propiedad de dueños locales. El Congreso se dio cuenta de que ocasionalmente pudieran resultar costos y precios más altos al mantener industrias y mercados fragmentados. Resolvió estas consideraciones que compiten entre sí a favor de la descentralización. Debemos aplicar esa decisión.8 8 Ernest Gelhorn et al., op. cit., p. 56. 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