065-2014 - Servicios Integrados de Limpieza S.A.

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 4807240
OPINIÓN Nº 065-2014/DTN
Solicitante:
Servicios Integrados de Limpieza S.A. - SILSA
Asunto:
Aplicación de la normativa de contrataciones del Estado
Referencia:
Comunicación s/n de fecha 30.04.2014
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de la empresa Servicios
Integrados de Limpieza S.A. - SILSA, formula consulta respecto a la aplicación de la
normativa de contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTA Y ANÁLISIS
La consulta formulada es la siguiente:
“Si la normativa de contrataciones del Estado resulta aplicable, o no, a las
contrataciones y adquisiciones que realice una empresa estatal calificada como
entidad pública, para cumplir con las obligaciones contraídas con sus clientes
públicos y/o privados.” (sic).
Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:
2.1 En primer lugar, debe indicarse que el artículo 76 de la Constitución Política
dispone lo siguiente:
“Obligatoriedad de la Contrata y Licitación Pública
Artículo 76.- Las obras y la adquisición de suministros con utilización de
fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y
licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de
bienes.
La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto
señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece
2
el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.” (El
subrayado es agregado).
Por su parte, el Tribunal Constitucional ha precisado que “La función
constitucional de esta disposición es determinar y, a su vez, garantizar que las
contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante un procedimiento
peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera
oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios
tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre
competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En
conclusión, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las
adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo
rol de principios antes señalados para evitar la corrupción y malversación de
fondos públicos.” 1 (El subrayado es agregado).
Como se desprende del artículo 76 de la Constitución Política y de lo señalado
por el Tribunal Constitucional, la contratación de bienes, servicios y obras con
fondos públicos debe realizarse, obligatoriamente, mediante los procedimientos
que establezca la ley que desarrolla este precepto constitucional.
Esta ley, es la Ley de Contrataciones del Estado que, conjuntamente con su
Reglamento y las directivas emitidas por este Organismo Supervisor, establecen
las reglas que las Entidades deben observar para llevar a cabo las contrataciones
de bienes, servicios u obras necesarias para el cumplimiento de sus funciones,
con cargo a fondos públicos2; así como las excepciones para su aplicación y las
responsabilidades que acarrea su incumplimiento.
Es importante resaltar que la necesidad de adecuar las contrataciones de las
Entidades a las reglas y procedimientos previstos en la normativa de
contrataciones del Estado radica, justamente, en la naturaleza pública de los
fondos erogados; tal como lo establece el artículo 76 de la Constitución
Política.
Ahora bien, las contrataciones que se encuentran dentro del ámbito de
aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, son las que realizan las
Entidades señaladas en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley, para proveerse
de los bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus
funciones, asumiendo la obligación de pagar al contratista la respectiva
retribución con cargo a fondos públicos, y demás obligaciones derivadas de la
calidad de contratante.
1
Numeral 12 de la Sentencia recaída sobre el EXP. N° 020-2003-AI/TC, de fecha 17 de mayo de
2004.
2
Según el artículo 15 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector
Público, son fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento
que sirven para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Público. De manera
complementaria, el Anexo - Glosario de Definiciones de la Ley Nº 28112, precisa que fondos públicos
son los recursos financieros del Sector Público que comprende a las entidades, organismos,
instituciones y empresas. Finalmente, el artículo 10 de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema
Nacional de Presupuesto, señala que los fondos públicos se orientan a la atención de los gastos que
genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de donde
provengan.
3
En este punto, debe precisarse que las Entidades enumeradas en el numeral 3.1
del artículo 3 de la Ley tienen en común el ser organismos autónomos que
ejercen funciones propias de la administración pública del Estado 3 , y que
financian el ejercicio de tales funciones con fondos públicos, motivo por el cual
deben someter su actuación a las normas de derecho público y a los sistemas
administrativos; entre estos, el sistema nacional de presupuesto, el sistema
nacional de abastecimiento y la normativa de contrataciones del Estado.
Asimismo, por “Entidades” se entiende a aquellas que, además de estar
señaladas en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley, cuentan con un nivel de
independencia administrativa, financiera y presupuestal que les permite ejecutar
gasto y llevar a cabo las contrataciones necesarias para cumplir con sus
funciones, por cuenta propia.
En ese sentido, se advierte que la sujeción de las contrataciones a las
disposiciones de la Ley y su Reglamento resultará obligatoria cuando quien
pretende satisfacer sus necesidades de bienes, servicios y obras tiene la calidad
de “Entidad”, en los términos referidos en el numeral 3.1 del artículo 3 de la
Ley y si además, para tal efecto, debe proveer una contraprestación con cargo a
recursos públicos; condiciones que deben presentarse de forma concurrente.
En virtud de ello, mientras concurran los elementos antes indicados, todas las
contrataciones se sujetaran a las disposiciones de la Ley y su Reglamento.
2.2
Ahora bien, la consulta radica en determinar si las contrataciones y
adquisiciones que realice una empresa estatal calificada como entidad pública,
para cumplir con las obligaciones contraídas con sus clientes públicos y/o
privados se encuentran fuera del alcance de la normativa de contrataciones del
Estado.
En relación con lo anterior es preciso indicar que el literal i), del numeral 3.1
del artículo 3 de la Ley, comprende a las empresas del Estado de derecho
público o privado, ya sean de propiedad del Gobierno Nacional, Regional o
Local y las empresas mixtas bajo control societario del Estado.
A efectos de precisar el contenido de “administración pública”, resulta citar lo señalado por Marcial
Rubio: “Los órganos del gobierno central, así como los gobiernos regionales, concejos municipales y
varios organismos constitucionales con funciones específicas, tienen por debajo de sus jefes u
organismos internos rectores, un conjunto más o menos amplio de funcionarios, organizados en
distintas reparticiones, que son los que ejecutan, supervisan y evalúan las acciones propias del Estado
y constituyen la administración pública.” (El subrayado es agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El
Sistema Jurídico, décima edición, 2009, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, Pág. 65.
3
Adicionalmente, el mismo autor indica que “La administración pública está en todo el Estado: en el
Congreso, en el Poder Judicial, en los órganos del Estado, y en los gobiernos regionales y locales.
Pero la parte más importante de la Administración está en el Poder Ejecutivo (…)” (el subrayado es
agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El Estado Peruano según la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, primera edición, 2006, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Pág. 210.
4
Como se advierte, el literal i) del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley establece
que, para efectos de su aplicación, las empresas del Estado constituyen
Entidades.
Con ello, solo restaría determinar si los fondos con los que la Entidad llevará a
cabo las contrataciones materia de consulta constituyen o no fondos públicos.
De ser afirmativa la respuesta la contratación se encontraría inmersa en el
ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.
Sin embargo, este Organismo Supervisor carece de competencia para establecer
si determinados ingresos de una Entidad constituyen o no fondos públicos,
aspecto que corresponde determinar a la Dirección Nacional de Presupuesto
Público4 del Ministerio de Economía y Finanzas.
En tal orden de ideas, debe indicarse que si el órgano competente determina que
los fondos con los que la Entidad llevará a cabo la contratación constituyen
fondos públicos, dicha contratación se encontrará inmersa en el ámbito de
aplicación de la Ley y su Reglamento, pues se verificaría el supuesto general
para su aplicación.
3.
CONCLUSIONES
3.1
Las empresas del Estado se encuentran comprendidas como "Entidades" dentro
de los alcances de la normativa de contrataciones del Estado.
3.2
Si para el cumplimiento de sus funciones una Entidad requiere contratar bienes,
servicios u obras con cargo a fondos públicos, tales contrataciones deberán
realizarse observando las disposiciones de la normativa de contrataciones del
Estado.
3.3
Por tanto, de verificarse el supuesto general para su aplicación, todas las
contrataciones que realiza una empresa del Estado, se sujetaran al ámbito de
aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.
Jesús María, 4 de septiembre de 2014
SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ
Director Técnico Normativo
NFP
4
El artículo 3º de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, establece que la
Dirección Nacional del Presupuesto Público es “la más alta autoridad técnico-normativa en materia
presupuestaria, mantiene relaciones técnico-funcionales con la Oficina de Presupuesto o la que haga
sus veces en la Entidad Pública y ejerce sus funciones y responsabilidades de acuerdo con lo dispuesto
por la Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público - Ley Nº 28112.”