La sucesión mortis causa en la reforma del Fuero Nuevo. Torres
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JOSE ANGEL TORRES LANA Catedrático de Derecho Civil LA SUCESION "MORTIS CAUSA" EN LA REFORMA DEL FUERO NUEVO SUMARlO I. 11. Planteamiento General La reforma en su vertiente formal DI. Principales zonas de influencia 1. Ampliación del ámbito sucesorio 2. Legítima foral y preterición 3. El usufructo de fidelidad 4. Testamento de hermandad entre cónyuges IV. Modificaciones técnicas V. Los principios afectados 1. PLANTEAMIENTO GENERAL La interpenetraci ón existente entre las normas reguladoras de la familia y las que organizan la sucesión por causa de muerte aparece en el Derecho Foral con una es­ pecial intensidad. Su mayor sentido de la continuidad del patrimonio familiar -to­ davía hoy vinculado en amplías zonas geográficas a [a esfera de la economía agra­ ria- obliga a articular de forma especialmente cuidadosa el grupo social en cuyo seno el patrimonio evoluciona y se transmite. Esta es la razón de la singular coheren­ cia con que está delineada la familia en los ordenamientos forales. Y ésta es también la razón de que una reforma brusca de los vectores básicos que sustentaban los as­ pectos personales del grupo familiar incida profundamente en el sistema sucesorio que se apoya en aquel grupo . La cuestión ni es nueva ni está reservada en exclusiva al ámbito de los ordena­ mientos forales. Por el contrario, también se dejó sentir para el legislador central que, por medio de la reforma del Código Civil de 13 de mayo de 1981, modificó unu actu las normas sucesorias que entraban en colisión con el nuevo sistema de fi­ liación instaurado por la reforma. Muy poco tiempo después, la reforma de 7 de ju­ lio de 1981 vino a trazar los rasgos definitivos del nuevo modelo de familia, vigente desde entonces, al establecer un sistema matrimonial muy diferente del anterior. Ambas reformas respondían, al menos en su núcleo esencial, a la necesidad de adaptar el ordenamiento civil a principios proclamados en la Constitución: en parti­ cular los de igualdad y no discriminación (arts. 14, 32 Y 39) Y el de aconfesionalidad - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 1!I1!IID - ­ DI JOSE ANGEL TORRES del Estado (art. 16.3). Aquéllos obligaban a la modificación del anterior régimen de la filiación, notoriamente discriminador de la extramatrimonial; éste, a la del sistema matrimonial, fundado en el tratamiento preeminente del matrimonio canónico. La introducción del divorcio como causa de disolución del matrimonio supuso también la entrada de un nuevo elemento con incidencia en el área sucesoria, más acusada en determinadas regiones forales. Estas modificaciones del Código vinieron a poner fin a un período de casi tres años dominado por el signo de la incertidumbre respecto al régimen positivo, tanto del matrimonio como de la filiación , de cuya inconstitucionalidad sobrevenida cabían pocas dudas. Pero tales reformas operaron sobre ámbitos territoriales bien distintos y, por consiguiente, resolvieron el problema señalado sólo en parte. Efectivamente, la reforma de 13 de mayo se expandió a los sistemas forales ca­ rentes de un sistema de filiación propio, pero lógicamente no afectó a los que sí lo tenían ; lo mismo hay que decir acerca de la repercusión del cambio de sistema en el área sucesoria. Por el contrario, la reforma de 7 de julio, por afectar al Título IV del Libro 1 del Código fue y es de "aplicación general y directa en toda España". Así re­ sulta, para ambos supuestos, del tenor del art. 13 del Código Civil. Consecuentemente, algunos ordenamientos forales se adecuaron al nuevo orden cons titucional al compás y por imperio de la reforma del Código Civil. Otros, y éste es el caso del sistema navarro, integraron solamente el nuevo régimen matrimonial, prolongando, por lo que hace a la filiación, el impasse normativo -ya corregido en el ámbito del Código-, lo que ha originado problemas técnicos de muy difícil solu­ ción : los inherentes al juego conjunto de los principios constitucionales, de suprema­ cía necesaria, a la competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas sobre su propio ordenamiento civil y a la culminación, más lenta de lo deseable, del proceso autonómico. Con todo y no constituir propiamente una Comunidad Autónoma, la situación descrita es también predicable de Navarra. Además, la plenitud de su ordenamiento civil propio había cristalizado -por lo que concierne al área del Derecho familiar­ en un principio específico, contenido en la antigua Ley 72 del Fuero Nuevo, que constituía un tercer dato a ponderar -junto a las exigencias constitucionales y el nuevo sistema matrimonial- en la reforma civil. De todo lo dicho cabe extraer, aunque sea a priori, dos corolarios básicos : el pri­ mero, el hecho de que la reforma del Derecho Civil era particularmente necesaria por afectar a temas hondamente arraigados en su tradición jurídica, con un especial acento en su vertiente sucesoria; el segundo, el dato de que la reforma había de en­ marcarse en los condicionantes propios del Derecho navarro, derivados de su especí­ fica fisonomía: su personal modo de ser y producirse y la existencia de principios tradicionales a los que acaso hubiese que imprimir un sesgo más acorde con el siste­ ma constitucional dentro del cual han de desenvolverse. 11. LA REFORMA EN SU VERTIENTE FORMAL Una primera ojeada al texto de la Ley Foral 5/ 1987 pone ya de manifiesto la ex­ tensión e intensidad de las normas del Fuero Nuevo que han sido modificadas. Sólo en materia de sucesión mortis causa se han retocado más de treinta Leyes de [a Compilación. Bien es verdad que la naturaleza y carácter de las modificaciones varia sustancialmente de unas a otras, pues abarca desde la supresión de instituciones (tal es el caso de la reserva troncal) o alteraciones esenciales de la regulación preexisten­ te (vg. institución de legitimarios) hasta puros retoques formales sin o con muy esca­ sa incidencia en el contenido sustantivo de la norma. Incluso hay una Ley -[a 255­ donde no alcanzo a apreciar modificación alguna pese a haber sido incluida entre las reformadas por la Ley de 1 de abril de 1987. LA REFORMA DEL FUERO DI El tema de la extensión no rebasa, sin embargo, el ámbito de lo simplemente anecdótico. Es, desde luego, su intensidad -es decir, la entidad y consistencia de las modificaciones introducidas- la que será objeto de estudio en las páginas que si­ guen. A caballo entre lo formal y lo sustancial hay un dato significativo, que fue puesto de relieve en la discusión parlamentaria de la Ley Foral 5/1987. La enmienda número 1, a la totalidad, presentada por Unión del Pueblo Navarro, proponía al Pleno de la Cámara la devolución del Proyecto de Ley Foral al Gobierno, en base, entre otras razones, a que "las modificaciones introducidas en el Proyecto aludido hacen que la legislación civil propia de Navarra pase a ser tributaria del Código Ci­ vil, en contra de la tradición jurídico-foral". . Es cierto que, en buena medida, las modificaciones se apoyan en las reformas del Código de 1981, particularmente en la de 13 de mayo, como lo es también que abundan en el texto aprobado las remisiones al Código . Pero este hecho, por otra parte incuestionable, requiere ser muy matizado. En un momento de su contestación a la defensa de la enmienda -realizada por ALu ÁRANGUREN- afirm ó acertada­ mente ASIAfN AYALA que "el Proyecto de Ley, el que estamos debatiendo, es tribu­ tario de la Constitución, del Amejoramiento, del Código Civil español, de los códi­ gos civiles de todas las sociedades parecidas a la nuestra, de los convenios internacionales suscritos por España y vigentes por lo tanto en todo el territorio na­ cional, de la doctrina y de la jurisprudencia nacional y extranjera" ; y añadía acto se­ guido: "Pero el Proyecto (...), el Proyecto es sobre todo tributario de las exigencias de la sociedad navarra actual (...). Y el Proyecto del Gobierno es también tributario de la tradición jurídica foral entendida ésta (...) como expresión del autogobiemo de la sociedad navarra, es decir, como manifestación de la capacidad sustancial de este pueblo navarro de regular a través de sus instituciones, y en cada momento como tenga por conveniente, sus relaciones jurídico-civiles". El sentido vertebral de esta respuesta aflora en la breve Exposición de Motivos de la Ley Foral , que reconoce expresamente la discordancia entre numerosos pre­ ceptos de la Compilación y la realidad social sobre la que operaban, lo que justifica la necesidad de acomodarlos a los principios constitucionales y, en definitiva, "a la actual realidad social de Navarra". De ahí el rechazo de la enmienda número 1 en sesión del Pleno de 24 de febrero de 1987. Ello significa que tal adecuación no se lleva a cabo desde una situación de infe­ rioridad, sino desde la convicción de la propia sustantividad y autonomía y en base a una relación directa, aunque inexcusable, con el marco constitucional. Baste pensar, en orden a ello, en que hasta las numerosas y explícitas remisiones al texto del Códi­ go Civil implican una constante autoafirrnación de la sustantividad del Derecho civil navarro . Así se deduce del art o 4 de la Ley Foral que agrega al Fuero Nuevo una disposición adicional del siguiente tenor : "Las remisiones que esta Compilación hace al articulado del Código Civil se entenderán efectuadas a la redacción que el mismo tiene en el momento de entrada en vigor de esta Ley Foral". Dejando aparte el dato de que falta la identificación de la Ley Foral -el legislativo no cayó, al parecer, en la cuenta de que la adicional lo era o iba a serlo de otra Ley, el propio Fuero Nuevo­ el contenido de la disposición adiciona! ofrece pocas dudas. Las remisiones no cons­ tituyen un "cheque en blanco" al texto del Código, remisiones dinámicas que impli­ can un reconocimiento tácito de heteronomía; son, por el contrario, estáticas y, por tanto, conllevan una congelación del texto objeto de la remisión en el territorio de la Comunidad Foral, una admisión no recepticia y pasiva, sino integradora dentro del ordenamiento navarro. Los artículos del Código han perdido su carácter de ajenidad y se han incorporado al Derecho navarro, lo que comporta una suerte de perdurabi­ lidad post mortem (es decir, post derogationem o post modificationemy porque, mo­ dificados o derogados por el legislador central, al menos en Navarra seguirán vigen­ tes. ----------------------~---- JOSE ANGEL TORRES Por otro lado -y esto también lo reconoce la Exposición de Motivos-, junto a estas modificaciones obligadas de la Compilación, ha habido otro buen número de retoques de índole más estrictamente técnica que han venido a cumplir una impor­ tante función de actualización del texto legal a la realidad jurídica de Navarra. Fun­ ción singularmente transcendente en este caso, habida cuenta de la fluidez que con­ fiere el carácter abierto del sistema. Unas y otras serán estudiadas separada y consecutivamente. 11I. PRINCIPALES ZONAS DE INCIDENCIA El estudio en profundidad de todos los sectores sucesorios que son alcanzados por los efectos de la reforma desbordaría ampliamente los objetivos de este trabajo. No hay que olvidar que instituciones que formalmente se han mantenido intactas pueden también acusar en su ámbito material el impacto de la nueva regulación es­ tablecida. Entiendo, no obstante, que los temas que se analizan a continuación constituyen aquellas materias sobre las que la reforma ha influido con mayor intensidad. 1. Ampliación del ámbito sucesorio Consecuencia necesaria del principio de no discriminación es el aumento del número de personas con vocación sucesoria. En efecto, coherentemente con tal prin­ cipio la reforma ha dádo entrada en la sucesión -tanto testamentaria como legal- a los parientes extramatrimoniales (descendientes, ascendientes e incluso colaterales). Así aparece en el texto de las Leyes 268 y 304, cuyo contraste con la regulación an­ terior es especialmente significativo. Ambas normas incluían en su número 1 -como legitimarios en la Ley 268 y co­ mo sucesores ah intestato en la 304- a los hijos naturales reconocidos. Sin embargo, la prolongación del llamamiento en defecto de los llamados en primer lugar se reali­ zaba estrictamente en favor de sus descendientes legítimos o legitimados por subsi­ guiente matrimonio (Ley 268, n? 2 y Ley 304, n? 1, in fine, por representación). Esto no ocurre ya en la redacción actualmente vigente. Una y otra norma extien­ den, respectivamente, la primera institución y el primer llamamiento a los hijos no matrimoniales; las dos asimismo refieren el segundo a los descendientes, sin otra cualificación o matiz (lo que, por cierto, motivó una enmienda de Unión del Pueblo Navarro). La Ley 304 ha suprimido además, en su número 4, el calificativo de "legítimos", existente en la anterior redacción respecto a los ascendientes. La levedad formal de los cambios contrasta fuertemente con la transcendencia que sus consecuencias comportan. El tema, en efecto, sugiere toda una teoría sobre el valor de la interpretación y su eficacia para entender alterado el sentido de una norma por mínimamente que haya sido modificada; e incluso aunque no lo haya si­ do en absoluto, si se ha alterado una regla que la influye y la afecta directamente, como es el caso y se verá a continuación . No es éste, desde luego, ni el lugar ni el momento para proceder a dicho estudio. Pero sí conviene reflexionar sobre la transcendencia de las consecuencias aludidas. En orden a ello, es preciso recordar, en primer lugar, que la filiación no matrimonial constituye en la actualidad una clase de filiación de ámbito notablemente más am­ plio que el de la antigua filiación natural reconocida, pues ha venido a coincidir con el de la llamada filiación ilegítima lato sensu: De ahí que bajo su rubrica pueda in­ cluirse ahora la anteriormente conocida como filiación ilegítima stricto sensu; cuyo establecimiento -a través de cualquier medio: reconocimiento o reclamación- se hallaba vetado legalmente. Este simple hecho trastoca profundamente el supuesto de hecho contemplado por las Leyes 268 y 304 , porque permite concurrir a la institu­ ción legitimaria o al llamamiento ah intestato, previo establecimiento de la filiación, a personas imposibilitadas legalmente de hacerlo en el sistema anterior. En segundo - - -- LA REFORMA DEL FUERO El lugar, esta misma situación se encuentra reproducida respecto a los grados siguien­ tes, al extenderse a los descendientes de los hijos, sean unos y otros de la clase que sean. La ausencia de cualificación de la línea descendente -y aun de la ascendente en el caso de la Ley 304, número 4- debe ahora ser entendida como omnicompren­ siva de toda clase de filiación. Obliga a ello el espectacular vuelco provocado por la supresión de la norma establecida en la antigua redacción de la Ley 72, supresión que restituye en este punto la virtualidad de la regla ubi lex non distinguet. En tercer lugar, y por esta misma causa, también ha quedado ampliado el círculo de los llama­ dos por la Ley 304 en sus números 2, 3 Y4. Es más; ni siquiera ha resultado necesa­ rio alterar la redacción de los números 2 y 3, mientras que para el número 4 ha sido suficiente la supresión del calificativo "legítimos", predicado de los ascendientes. Ha bastado en este punto con la modificación del criterio interpretativo -ahora extensi­ vo- resultante de la modificación de la Ley 72. Finalmente, todo lo dicho queda re­ flejado asimismo en la sucesión legal en bienes troncales. La modificación introduci­ da en Ley 307, apenas algo más que de estilo, no afecta a la ratio última de la norma. Sin embargo, su ámbito de aplicación se ha expandido a las líneas y grados de parentesco no matrimonial hasta el límite máximo que la Ley fija. Realmente esta ampliación del ámbito sucesorio descansa en un presupuesto que no ha variado con la reforma. Tal presupuesto es la existencia del vínculo jurídico paterno-filial, verdadero eje de todo el sistema. Lo que sí ha variado es la posibilidad de acceso al establecimiento de tal vínculo jurídico. El objetivo legal es conseguir la coincidencia entre la verdad biológica y la verdad jurídica, su superposición, lo que ha motivado que se haya facilitado notoriamente el establecimiento de la filiación, sea cual fuere su clase, bien a través de la reclamación, bien a través del reconoci­ miento. Toda relación paterno-filial jurídicamente afirmada expande su eficacia am­ pliando consecuentemente el círculo parental hasta los grados que fija la Ley. De esta manera se ha producido una mejora cualitativa en la posición de los pa­ rientes no matrimoniales, pues ahora, tras la reforma, ostentan una legitimidad suce­ soria de la que anteriormente carecían. Esta legitimidad, sin embargo, despliega unos efectos patrimoniales muy distin­ tos . En el campo de la sucesión testamentaria la nueva cualidad sucesoria queda so­ metida al principio de libertad de testar. Por el contrario, en el ámbito de la sucesión legal adquiere un contenido patrimonial concreto, aunque condicionado, como es ló­ gico, por el orden de suceder legalmente establecido (Leyes 304 y 307). 2. Legítima foral y preterición Estrechamente relacionado a cuanto acaba de exponerse se encuentra el tema de la institución legitimaria, tema que en Derecho navarro presenta unos vigorosos per­ files propios que conviene recordar brevemente. Las Cortes de Pamplona de 1688 , en Ley recogida luego en la Novísima Recopi­ lación (3, 13, 16), otorgaron sanción legal a la costumbre generada contra normas anteriores más restrictivas en tema de disposición mortis causa, entre las que se in­ cluía el propio Fuero General (2, 4, 4; 3, 19, 2; 3, 20, 1). Quedó así configurada la carencia de contenido patrimonial característica de la legítima foral. Hoy queda fuera de duda que, desde la perspectiva patrimonial, es meramente simbólica; el lenguaje vulgar ve en ella gráficamente una forma de desheredar. Se trata, por tanto, de una legítima formal. Así la define el propio Fuero Nuevo en su Ley 267, que no ha sido modificada. Tal norma, por otra parte, resulta perfectamen­ te coherente con el principio de libertad de testar dimanante de la Ley 149, aunque aparezca como una limitación al mismo. La legítima foral se revela así como una transacción entre los principios de liber­ tad de disposición -corolario a su vez del de libertad civil- y de continuidad fami­ liar y de la casa. Al servicio de éste, aquél puede canalizar libremente el patrimonio de la familia. Pero se encuentra sujeto a la mención forzosa de los legitimarios, con­ tenido genuino de la legítima formal; sujeción que, a su vez, desaparece en el caso - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - I!I!S!II-­ .. JOSE ANGEL TORRES de que un legitimario hubiese recibido alguna atribución patrimonial gratuita inter vivos o mortis causa o hubiese renunciado a la herencia (Ley 270). La preterición es, de este modo , el único cauce idóneo para hacer efectivas pre­ tensiones patrimoniales frente al caudal relicto en la medida en que su efecto es la nulidad de la institución de heredero, tal como dispone la Ley 271. Legítima foral y preterición son, pues, los dos grandes pilares sobre los que des­ cansa la sucesión testamentaria en Navarra. De ahí que el profundo impacto que aquélla ha experimentado con la reforma también repercuta hondamente en ésta. En efecto, según la nueva redacción de la Ley 268, "en testamento y pactos su­ cesorios deberán ser instituidos en la legítima foral: 1) Los hijos matrimoniales, los no matrimoniales y los adoptados con adopción plena; 2) En defecto de cualquiera de ellos, sus respectivos descendientes de grado más próximo". La ampliación del ámbito sucesorio a que me he referido en el epígrafe anterior aparece con toda claridad si se procede a comparar las dos redacciones de la Ley. De este contraste resulta lo siguiente en relación con el número 1): 1.0 En su primiti­ va redacción eran legitimarios los hijos legítimos y los legitimados; ahora siguen siéndolo, comprendidos bajo la rúbrica de matrimoniales; 2.° Lo eran y siguen sién­ dolo también los adoptivos con adopción plena; 3.° Lo eran los hijos naturales reco­ nocidos; siguen siéndolo, bajo la nueva rúbrica de extramatrimoniales; 4.° No lo eran, y lo son desde la reforma, los anteriormente llamados hijos ilegítimos stricto sensu (adulterinos, incestuosos o sacn1egos), incluidos en la rúbrica de extramatri­ moniales. Respecto al número 2) la ampliación aún es mayor, como acto seguido se verá: 1.0 Eran y siguen siendo legitimarios, si bien con carácter subsidiario, los des­ cendientes legítimos y legitimados (ahora matrimoniales); 2.° No lo eran y ahora lo son los hijos naturales reconocidos y los ilegítimos stricto sensu (ahora extramatrimo­ nialesj; 3.° No lo son los hijos adoptivos ; tampoco lo eran antes. Como puede verse, el cambio respecto a la situación anterior ha sido notable. Sin embargo, la nueva regulación pasó sin excesivos sobresaltos su tramitación parla­ mentaria. Tan sólo le fue presentada una enmienda, la número 53, de Unión del Pueblo Navarro, que, como nota más llamativa, proponía circunscribir el segundo llamamiento a los descendientes matrimoniales por considerarlo más conforme a su naturaleza. Pero dicha enmienda fue retirada en la Comisión. Naturalmente, esta ampliación potencial del número de legitimarios -yen parti­ cular la inclusión de todos los tipos de filiación extramatrimonial- propiciaría el au­ mento de los supuestos de preterición si la institución legitimaria hubiera de seguir haciéndose nominatim como antes (Ley 269), tanto por olvido del testador, como, sobre todo, por omisión voluntaria; máxime, en este último caso, si se tiene en cuen­ ta la costumbre, muy extendida, de otorgar testamento de hermandad con un cónyu­ ge acaso ignorante de la existencia de un legitimario de su consorte. Por otro lado, la preterición, al desplegar las consecuencias previstas en la Ley 271, implica alterar en gran medida la voluntad del testador en orden a la canaliza­ ción de su patrimonio. Por ello, la multiplicación, más que posible, de los casos de preterición vendría a desvirtuar el principio básico de libertad de testar. La deshere­ dación material que implica la institución en la legítima foral -no en vano se dice que "se es apartado con la legítima foral"- se vería sustituida por la concurrencia al caudal de los legitimarios apartados, según las Leyes 304 y 307 . Evitar el aumento de las pretericiones, así como de las consecuencias señaladas, ha sido la finalidad perseguida con el cambio en la redacción de la Ley 269. El texto del proyecto -que es el vigente en la actualidad- fue objeto de la enmienda núme­ ro 54, presentada por Unión del Pueblo Navarro, que proponía la supresión de la reforma y el mantenimiento de la primitiva redacción. "Nos parece -decía Z UBlAUR ALEGRE en su defensa de la enmienda- que es más cordial, aunque la legítima foral sea meramente simbólica; es más entrañable, más cordial, que se señalen nominati­ vamente los hijos y descendientes que en el momento de la disposición tengan dere­ cho a ella. Y para los demás la institución colectiva, que es lo que generalmente se LA REFORMA DEL FUERO viene haciendo. Sustituir esto por «la institución en la legítima foral podrá hacerse para todos los legitimarios en forma colectiva» me parece una fórmula bastante más fría que la que empleaba el Fuero Nuevo" . La razón sentimental presente en el argu­ mento no constituía el quid de la cuestión. Así lo expresó ASIA IN A y ALA en su res­ puesta a ZUI3IAUR al afirmar que "con la fórmula que se establece en el Proyecto (...), 10 que se hace es favorecer que no exista, precisamente, esa preterición". Cierto que puede ocurrir -también lo apuntó ZUBIAUR- que la institución colectiva resulte asimismo una forma colectiva de ocultamiento; pero en el dilema se ha optado -a mi juicio con acierto- por el mantenimiento a ultranza de la voluntad del testador. En palabras de DEL BURGO, "dado que de lo que se trata es de garantizar que el tes­ tador tenga la máxima libertad, es preferible que la institución de la legítima se haga (...) en forma colectiva y de esa forma se evitan posibles impugnaciones, posteriores errores, etc.". Buenas razones corroboran el acierto de la reforma. En efecto, el texto vigente prácticamente acaba con la preterición, respetando a la vez al máximo la voluntad del causante. No es motivo suficiente en contra, a mi juicio, el riesgo real de que, ba­ jo el amplio manto de la institución colectiva, puedan ocultarse bijas no matrimonia­ les. Y no 10 es porque, si no ban sido preteridos -yen el sistema actual es muy difí­ cil que 10 sean-, su existencia no afecta al cauce patrimonial dispuesto por el testador. Muy diferente es el caso en el sistema del Código Civil. En éste la legítima es también material. Por ello, y junto a la acción de suplemento (art. 815), hubo de arbitrarse en la reforma de 1981 un complejo sistema para matizar los efectos de la preterición (art. 814), que contrasta con la sencillez con que el problema ha podido ser solucionado en el Derecho navarro. • . 3. El usufructo de fidelidad El usufructo de fidelidad, instituci6n que -en hermosas palabras de SANCHO RE­ expresa como pocas el espíritu del Derecho navarro, constituye asimismo una buena muestra de la naturaleza inescindible que el área familiar-sucesoria llega a alcanzar en el sistema civil navarro. Por esta razón ostenta una naturaleza doble o bifronte -según es sentir común en la doctrina- de modo tal que no es fácil distin­ guir en algunos puntos el carácter directo o reflejo de las modificaciones que se han introducido. Algunas de éstas son de naturaleza estrictamente técnica; así el nuevo párrafo tercero de la Ley 257, complementario del primero de la misma norma, o la supre­ si ón del n.? 5 de la Ley 259 . También, y este punto presenta más importancia, se ha aprovechado para modificar el sentido del punto de conexión establecido por el pá­ rrafo segundo de la Ley 253 . Por último, se han modificado reglas concernientes a la exclusión y privación del usufructo de fidelidad para adaptarlas a la reforma operada en la regulación del matrimonio o adecuarlas a un entorno social distinto al existente al tiempo de publicarse el Fuero Nuevo. El primer punto de interés lo constituye, sin duda, la modificación operada en el párrafo segundo de la Ley 253. El texto del Proyecto, que fue en definitiva aproba­ do, trataba de suprimir la discriminación por raz ón de sexo existente en la primitiva redacción, estableciendo una norma totalmente neutral. Esta nueva norma ha que­ dado así directamente alineada con el principio constitucional al que se adecúa, aun­ que a costa de apartarse de los criterios que sobre adquisici6n de vecindad contiene el art. 14, n." 4, del Código Civil; criterios cuya inconstitucionalidad ofrece pocas dudas. Ambos hechos fueron puestos de relieve en el debate en Comisión de la en­ mienda número 50, a la Ley 253, presentada por Unión del Pueblo Navarro. Zu­ BIAUR ALEGRE puso de manifiesto la falta de virtualidad del precepto. ASJATN AYALA admitió la objeción, pero añadió que con la redacción propuesta se conseguía una doble finalidad : "Por una parte, la de no afirmar positivamente la discriminación, si­ no remitir al Código Civil, aun siendo conscientes de que en el Código Civil existe discriminación. ¿Y por qué? Porque, si nos remitimos al Código Civil , en el momen­ BULLIDA- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - I!ImB-­ JOSE ANGEL TORRES to en que el art o 14 se modifique, como ya parece apuntar un amplio sector doctri­ nal, no habrá ninguna necesidad de modificar la Compilación, sino que será automá­ ticamente aplicada" . Desde sus respectivas posiciones ambos tenían razón. La nueva redacción del pá­ rrafo segundo de la Ley 253 no tiene, de hecho, mayor ámbito de aplicación ; no al­ tera el punto de conexión, en la medida en que sólo la vecindad del marido, por aplicación del art, 14, n.? 4, del Código Civil, podrá posibilitar la constitución del usufructo de fidelidad. Pero la nueva fórmula está preparada para expandir su con­ tenido, modificando a la vez el punto de conexión, sin necesidad de ser retocada, tan pronto como varíen los criterios de atribución de vecindad del Código Civil. Por eso, y porque la solución es técnicamente correcta, parece más acertada que la anterior. Respecto a la llamada ahora "exclusión" del usufructo de fidelidad, la Ley 254 ha tenido que enfrentarse al cambio de criterio en el régimen de la separación matri­ mon ial. La objetivación -en tesis general- del mismo obliga, a su vez, a modificar un sistema basado en la idea de culpabilidad, ahora arrumbada. El problema se ha presentado también en el ámbito del Código Civil, pero el art o834 de éste no se ha modificado y sigue, por tanto, apoyado en la noción de culpa. Claro es que en el Código la legítima del viudo ni goza del arraigo que el usufructo de fidelidad tiene en Navarra, ni, sobre todo, está llamada a cumplir la función aglutinante que en Na­ varra le es propia. En la búsqueda de un criterio complementario se ha optado - a mi juicio con acierto- por el voluntarista. De esta manera, el usufructo de fidelidad queda reservado al cónyuge no culpable y además al que no haya manifestado su vo­ luntad -expresa O tácita; activa o pasiva- concorde a la separación de hecho o de Derecho; o, 10 que es lo mismo , al que haya denotado su intención de respetar y mantener intacta la situación matrimonial. El giro ha sido brusco; pero, aunque la norma resulta confusa en su estructura formal , de compleja construcción e inteligibi­ lidad difícil, el principio que consagra se justifica pues , además, todavía enlaza en buena medida con la tradicional noción de fidelidad que inspira e ilumina la institu­ ción. Esta misma idea subyace bajo el nuevo número 1 de la Ley 262 en el que se in­ troduce una causa, formalmente inédita, de privación del usufructo de fidelidad : la convivencia marital del viudo con otra persona. El caso había sido ya contemplado en la tradición histórica, con efectos equipa­ rados a los del nuevo matrimonio -por idéntica ratio---. Quedó sumergido en los antecedentes legislativos y proyectos en los que, además, no se establecía la distin­ ción entre extinción y privación, la que aparece por vez primera en la Recopilación privada y se mantiene en el texto del Fuero Nu evo. No es lógico, por tanto, pensar que la convivencia more uxorio careciera de rele­ vancia jurídica a este efecto en el sistema anterior. El nuevo matrimonio del viudo era y sigue siendo causa de extinción del usufructo, por destruir la ficción de persis­ tencia del vínculo matrimonial sobre la que descansa la f ea/dato A fortiori, tal solu­ ción y por la misma razón debería aplicarse a la convivencia marital; con mayor cer­ teza a través del cauce del antiguo número 1 de la Ley 262 que de la extensión anal ógica del número 3 de la Ley 261. Sin embargo, esta solución resultaba despro­ porcionada incluso para otras épocas; y el progresivo arraigo y aceptación social de un esquema de familia de hecho -réplica usual del modelo juridico- no ha hecho sino corroborarlo. Nótese, no ob stante, que , según he subrayado más arriba, no es, a diferencia del matrimonio, causa de extinción del usufructo, sino de privaci ón del mismo. La priva­ ción comporta una connotación sancionadora que ya estaba presente en la tradición jurídica, extendida incluso a las nuevas nupcias. Hoy ha desaparecido, afortunada­ mente, respecto a éstas ; pero reaparece para la convivencia more uxorio. Así lo acreditan, no sólo su diferente localización sistemática y conceptual, sino también la exigencia de rogación y la legitimación para ella establecidas por el comienzo de la Ley 262. LA REFORMA DEL FUERO El Se ha trazado así una diferencia entre el segundo matrimonio y la convivencia marital de profundas implicaciones prácticas. En primer lugar, acaso pueda incluirse en el supuesto contemplado por la Ley 262, n.? 1, la convivencia homosexual que hoy por hoy queda fuera del concepto de convivencia marital, basado aún en la he­ terosexualidad, a semejanza del modelo jurídico que reproduce. En segundo lugar, el n.? 1 de la Ley 262 queda sustraído a la autonomía del cónyuge premuerto, recono­ cida para las Leyes 261, n.o3, in fine, y 264, n." 3, por mor de su distinta naturaleza y consideración respecto al nuevo matrimonio. En tercer lugar, la continuidad del usufructo, en el supuesto de la Ley 262, n." 1, ha pasado a depender de la voluntad de los nudos propietarios, potenciales perjudicados al menos moralmente, puesto que son los únicos legitimados para exigir la privación . Y, en cuarto lugar, aunque la norma parece exigir la actuación conjunta de los copropietarios nudos, si hubiese pluralidad de ellos, acaso sea más concorde a la naturaleza de la comunidad enten­ der que basta con la aplicación de las reglas generales de toda cotitularidad ante la dificultad de sostener una solución intermedia de difícil articulación técnica. 4. Testamento de hermandad entre cónyuges La amplitud con que el párrafo primero de la Ley 199 del Fuero Nuevo configu­ ra el testamento de hermandad no debe llamar a engaño sobre el hecho de que su ámbito genuino de desenvolvimiento práctico es el familiar y más concretamente el conyugal. Parece así que la figura es de aquellas que de manera más honda debería acusar la introducción en el sistema jurídico de nuevas causas de disolución del matrimonio. Es cierto que el testamento de hermandad entre marido y mujer no se aviene bien con un sistema divorcista; pero no lo es menos que la institución encierra en sí mis­ ma el impulso suficiente como para corregir las consecuencias del impacto: revoca­ ción unilateral (Ley 201, párrafo segundo, ap. a), n.? 1), disposición de bienes por uno de los testadores a título oneroso (Ley 203) o lucrativa (Ley 204), e incluso su­ puesto -aunque restrictivo por lo excepcional- previsto en el párrafo segundo de la Ley 202. Lo dicho anteriormente justifica que mi opinión no sea muy favorable a la refor­ ma llevada a cabo en este punto; por innecesaria -acabo de señalarlo- y por inade­ cuada -como trataré de demostrar-o Esta ha consistido en la adición al texto vigen­ te de la Ley 201 -que, por lo demás, se conserva íntegro- de un párrafo primero, regulador de un extraño supuesto de ineficacia, como se desprende de su tenor lite­ ral: "Si el testamento de hermandad se hubiera otorgado por marido y mujer, la sen­ tencia posterior de nulidad del matrimonio, de divorcio o de separación produce la ineficacia de las liberalidades que en él se hubieran concedido los cónyuges y de las demás disposiciones que uno de los testadores hubiera establecido sobre su propia herencia y que tengan su causa en las disposiciones del otro". Aunque en un principio el sentido del precepto parece diáfano, una lectura dete­ nida del mismo hace aflorar una pluralidad de problemas de nada fácil solución. Así, en primer lugar, e incluso colocándonos en la misma óptica reformista del legislador, llama la atención que no se haya tenido en cuenta la tercera de las causas de disolución matrimonial, que también se introdujo en la reforma del Código de 1981. Me refiero, claro está, a la declaración de fallecimiento . Esta es algo jurídica­ mente distinto al fallecimiento, como lo acredita el simple hecho de que éste siempre ha sido causa de disolución del matrimonio y aquélla sólo desde 1981, y lo corrobo­ ra el especial sistema cautelar articulado en torno a la apertura de la sucesión del de­ clarado fallecido. En este orden de cosas, la omisión de la declaración de falleci­ miento en la hipótesis normativa del nuevo párrafo obliga a entender - en virtud del principio inclussio unius-« que la norma no es aplicable a este supuesto. Tampoco lo es, por la misma razón, la contenida en la Ley 202, a cuyo contraste necesario nos obliga la exclusión de la 201. La conclusión es que la solución sigue ahora, como lo estaba antes, en manos del testador presente, es decir, del ex-cónyuge del declarado - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - I!I1!SIB-­ • JOSE ANGEL TORRES fallecido. En este punto, pues, la reforma se ha quedado corta, puesto que no ha modificado la regulación anterior. En cambio, respecto a un segundo tema entiendo que se ha excedido . El divor­ cio, como institución nueva, acaso hubiera podido justificar la regulación ex novo de su impacto sobre el testamento de hermandad. Pero no se aprecian razones -aparte de su incremento en la práctica- para extender la nueva norma también a la nulidad y separación matrimoniales. Ambos institutos eran perfectamente conocidos en el Derecho navarro y hasta ahora no se había hecho sentir la necesidad de regular es­ pecialmente su influjo sobre el testamento de hermandad. Parece que una vez más el principio básico del sistema -la libertad civil- ha venido siendo suficiente para co­ rregir efectos no queridos o eliminar las zonas de tensión. En tercer lugar, la Sentencia de nulidad, separación o divorcio produce, según el nuevo párrafo, la "ineficacia" de las disposiciones que luego enumera la norma. La expresión resulta un tanto críptica y, desde luego, muy sui generis . Parece inspirada en la rúbrica del Título VI del Libro segundo y en los párrafos primero y segundo de la Ley 207. Pero el contexto es muy distinto, porque en esta última sede el vocablo viene a determinar las consecuencias jurídicas de la expresión "nulidad", inmediata­ mente antecedente. Por el contrario, la Ley 201 no declara la nulidad de las disposi­ ciones (nulidad parcial del testamento); no lo declara porque no puede hacerlo, ya que el presupuesto sobre el que opera la norma es un testamento perfectamente váli­ do en todas sus partes y sustraído, por tanto, a la aplicación de la Ley 206. La inefi­ cacia ex post Jacto que la Ley 201 crea resulta así, a mi juicio, incongruente, porque carece de un antec edente que le preste apoyo conceptual. Su mejor fundamento -acaso el único- es la presunción de una voluntad revocatoria en los consortes; pe­ ro ni siquiera esto justifica su carácter evidentemente imperativo, ni el apartamiento -una vez más- de los resortes correctores propios del sistema. Tampoco resulta clara la frase final del párrafo: "disposiciones (...) que tenga (sic) su causa en las disposiciones del otro ", tomada de las Leyes 202, n.? 2 y 204, n." 3. No es nada fácil discernir la acepción de causa que se ha utilizado, máxime te­ niendo en cuenta que, por un lado , el concepto de causa es de por sí oscuro y pro­ blemático y, por otro, que la reciprocidad causal es inherente a la figura y parece que tiene que impregnar la totalidad del contenido patrimonial que le es más propio: la institución o atribución recíproca. Por ello, la ponderación casuística de la intensi­ dad de esta correspectividad parece la solución más segura. A modo de colofón puede afirmarse que el legislador navarro , en su afán de re­ solver el problema de la disgregación de la base personal del testam ento de herman­ dad entre cónyuges, ha terminado olvidando que no son sólo los consortes quienes pueden otorgarlo (Ley 199, párrafo primero, del Fuero Nuevo). Por esta razón, creo que los avatares matrimoniales de los testadores no tienen , en principio, por qué in­ fluir en el testamento. En todo caso, la valoración, tanto de la existencia como de la intensidad de ese posible impacto debe quedar reservada al libre albedrío de los pro­ pios testadores. A disposición de éstos pone el Fuero Nuevo un completo arsenal de medios técnicos para eliminar las consecuencias no deseadas -ya lo he apuntado al comienzo del epígrafe-, lo que confirma la falta de necesidad de la adición realiza­ da por la Ley Foral, pues ha de plantear más y mayores problemas que los que trata de resolver. IV. MODIFICACIONES TECNICAS Las reformas que acaban de describirse se apoyan más o menos directamente en unos parámetros políticos que, en última instancia, remiten a la Constitución de 1978. Pero el legislador foral -como en su mom ento hizo el central respecto al Có­ digo Civil- ha aprovechado la oportunidad para introducir en el Fuero Nuevo otra serie de modificaciones de base más técnica, presididas la mayoría de ellas por el de­ clarado propósito de adecuar la legalidad formal a la práctica viva del Derecho. LA REFORMA DEL FUERO El Muchas de estas modificaciones son de tono menor y absolutamente neutras: así los de las Leyes 257, 264, 270, 307 331. Otras, por el contrario, son representati­ vas de una voluntad de cambio en el régimen concreto de la institución a la que afectan. Es, por supuesto, en estas últimas en las que vale la pena detenerse a reflexionar siquiera sea brevemente. A este respecto quizá lo más llamativo sea la supresión de la llamada dote nece­ saria. La reforma del Código de 1981 había ya suprimido el desfasado régimen do­ tal, sustituyéndolo por el de participación, cuyo arraigo ha sido igualmente escaso. Su total derogación no impide, sin embargo, como ya observó Lxcnuz, que se pact e voluntariamente la sumisión al mismo, mediante remisión total o parcial hecha en capitulaciones a los artículos derogados ; también puede , como es lógico, ser consti­ tuida voluntariamente. La Ley Foral 5/1987 ha dejado más patente esta última posi­ bilidad al haberse limitado a suprimir el carácter necesario de la dote. En orden a ello, se ha procedido también a un reajuste formal, de manera que la Ley 120, regu­ ladora antes de la dote necesaria, contiene ahora el régimen de la voluntaria. El re­ ajuste ha alcanzado también al área sucesoria en la que ha habido que buscar y eli­ minar las referencias dispersas que el texto legal realizaba a la dote necesaria. De esta suerte, han desaparecido del texto de las Leyes 233 y 259 las normas relativas a ella. La regulación de las reservas también ha sido variada. La troncal de forma drás­ tica, puesto que tambi én ha sido radicalmente suprimida ante su falta de contenido virtual. Las Leyes 275 y 276 contienen ahora normas referidas a la única reserva subsistente, la del bínubo , antes llamada vidual. Respecto a ésta, la nueva redacción de la Ley 274 ha buscado una fórmula más acorde a un régimen divorcista. La refor­ ma del Código de 1981 olvidó este extremo, dejando intacto el arto 968 y sus con­ cardantes. Ello no ha sido óbice para poder entender que la obligación de reservar ha de considerarse extendida al divorciado que contrae segundas nupcias. Acertada­ mente ha indicado Lxcnuz que "un mismo conflicto de intereses debe tener la mis­ ma solución", poniendo así de relieve la incuestionable analogía entre ambos su­ puestos. Con mayor corrección el Derecho navarro explicita ahora esta irrebatible solución. Para ello sólo se ha hecho preciso modificar la denominación de la reserva -que ahora carga el acento sobre el hecho del segundo matrimonio y no, como an­ tes, sobre el estado civil de quien lo reitera- y proceder a una serie de retoques for­ males, mínimos pero con la expansividad suficiente como para incluir al divorciado en el ámbito de la obligación de reservar . ó En otro orden de cosas, contrasta con estas supresiones el decidido apoyo que el legislador foral ha tratado de proporcionar a la figura del contador-partidor. Ha se­ guido en este punto la pauta trazada por el Código Civil, en cuya reforma de 1981 se ha inspirado intensamente la del Fuero Nuevo en este punto. Así, la regla del art o 841 del Código ha sido sustancialmente reproducida en el nuevo párrafo segundo de la Ley 340 (el primero ha permanecido inmodificado: la enmienda número 59, del Grupo Moderado, que fue aceptada, se limitaba a corregir un error material de transcripción del Proyecto). La ratio de la norma parece clara y plausible: facilitar en todo caso la partición hereditaria y propiciar eventualmente la unidad y continuidad del patrimonio familiar. En un sistema de legítima formal, el pago en dinero no supone dificultad alguna (no así en el Código) , aunque éste no proceda del caudal. En este sentido, la partición queda notablemente aliviada de sus problemas más propios. Cabe, en cambio, cuestionarse la necesidad de la norma, en la medida en que exige autorización del testador. En el sistema del Código Civil el arto841 tiene su razón de ser porque resuelve el conflicto entre la voluntad del testa­ dor y las normas imperativas que configuran la naturaleza de la legítima -material­ y su forma de pago. Por el contrario, creo que en un sistema de libertad civil y de legítima formal, la sola voluntad del testador ya era suficiente para conseguir el mis­ mo efecto que la norma pretende. Me parece, por esto, que el nuevo párrafo no aña­ ------------------------ .... -­ JOSE ANGEL TORRES de nada que no estuviera presente, al menos en potencia, en la realidad jurídica na­ varra, por lo que constituye una reduplicación innecesaria. La nueva regulación del contador-partidor culmina con la introducción de la modalidad llamada contador-partidor dativo (párrafo segundo de la Ley 344, direc­ tamente inspirado en el correlativo del arto 1057 del Código Civil). Prescindo ahora, en aras de la brevedad, de analizar la naturaleza de esta figura, inédita hasta hace bien poco en el Derecho español. De esta cuestión me he ocupado anteriormente dos veces. Baste recordar , al respecto, que el contador-partidor dativo conserva la naturaleza fiduciaria inherente a la figura -aunque haya variado el origen próximo de la vocación fiduciaria-; supone, por otro lado, un intento de profesionalizar la partición sin mengua de garantías y se inscribe, en fin, en el cuadro de medidas arbi­ trado para disminuir la litigiosidad. Desde esta base, su introducción en el Derecho navarro pudiera ser aconsejable, pero la norma navarra no alcanza, en mi opinión, el nivel técnico de la del Código, lo que hace peligrar seriamente sus posibilidades de implantación práctica. En efecto, en primer lugar, la Ley 344 no establece un procedimiento de desig­ nación del contador-partidor dativo; tampoco se remite, como hizo en su día el Có­ digo Civil, a otro preexistente. De ahí que hayan surgido dudas, resueltas, incidental y provisionalmente, por el Auto de la Audiencia Territorial de Pamplona de 13 de mayo de 1988 en el sentido de buscar la mayor simplicidad y entender hecha una re­ misión implícita al procedimiento general de los arts. 1811 y siguientes de la Ley de enjuiciamiento civil, establecido para la jurisdicción voluntaria. Todo -parece ser el mensaje subliminal- menos acudir al proceso ordinario para efectuar el nombra­ miento. Pero, en segundo lugar, el aumento de la proporción de legitimados para so­ licitar este nombramiento entorpece más que facilita la utilización de este cauce par­ ticional. La exigencia de una mayoría cualificada trata , indudablemente, de proteger los intereses de la minoría. Pero también revela inconscientemente una cierta des­ confianza hacia la figura, lo que no deja de ser paradójico , pues, en tal caso, es posi­ ble hasta poner en tela de juicio las mismas razones de su introducción. Queda, por último, el tema de la sucesi ón intestada , en el que aún quedan vesti­ gios -al menos en alguna Comunidad Autónoma-e- de las tensiones que histórica­ mente originó. La primitiva redacción de la Ley 304 del Fuero Nuevo reafirmó sin mayores problemasel orden de prelación en la sucesión intestada propio del Dere­ cho navarro. Llegó así notablemente más lejos que otros textos compilados. Sin em­ bargo, el número 7 dejaba en la penumbra otro de los escollos, acaso el más aguza­ do, que surgían en esta materia, al soslayar la naturaleza del título por el que la Diputación Foral podía aplicar la herencia a los fines señalados en el arto 956 del Código Civil. La reforma de 1987 ha expurgado el texto anterior de calificativos discriminato­ rios, para conformarlo según el nuevo régimen. Pero además ha variado sustancial­ mente e! contenido del citado número 7, al establecer que "en defecto de los parien­ tes comprendidos en los números anteriores, sucederá la Diputación Foral de Navarra que aplicará la herencia a instituciones de beneficencia, instrucción, acción social o profesionales, por mitad entre instituciones de la Comunidad y municipales de Navarra". Las expresiones subrayadas denotan a las claras la adscripción de la norma a la tesis que ve en la adquisición por un ente público la pieza última del sis­ tema sucesorio, llamada a cerrarlo sin alterar su lógica interna. Sigue con ello la vía emprendida por el arto 248 de la Compilación catalana, tras la reforma de 1984, que fue consolidada por la Ley 9/1987, de 25 de mayo. Recuérdese, sin embargo, que esta Ley, complementaria del sistema recién instaurado por la reforma de la Compi­ lación, ha sido objeto de recurso de inconstitucionalidad y que uno de los motivos del mismo afectaba al supuesto que ahora nos ocupa , resucitando la clásica discusión acerca de la naturaleza iure imperii o iure successionis de la adquisición. LA REFORMA DEL FUERO La posición navarra frente a este tema es, una vez más, sui generis. Quizá por eso la cuestión pasó desapercibida en las sesiones de la Comisión. Las enmiendas presentadas -tres, sin ningún resultado positivo; tan sólo la número 58, de Unión del Pueblo Navarro, pasó al Pleno donde fue retirada- así como la discusión deriva­ ron sobre todo hacia el destino de los bienes relictos, sin que se pusiese en tela de juicio ni el título, ni la legitimación de la Diputación Foral para adquirirlos. • V. LOS PRINCIPIOS AFECTADOS La propia Exposición de Motivos de la Ley Foral 5/1987 reconoce la necesidad de proceder a la actualización del Derecho Civil de Navarra con una expresiva frase "(...) actualmente, una buena parte de los preceptos de la Compilación -de manera particular, los que componen el Derecho de familia- no sólo se avienen mal con la realidad social sobre la que operan, sino que, en ocasiones, contradicen principios contenidos en el Título 1 de la Constitución e infringen, por consiguiente, el arto6 de la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejorarniento del Régimen Foral de Navarra, a cuyo tenor «los navarros tendrán los mismos derechos, deberes y libertades fundamentales que los demás españoles» (párrafo tercero de la Exposición de Motivos). Y concluye afirmando que "el respeto a los principios pro­ clamados en la Constitución y la fidelidad a la tradición jurídica navarra, en la medi­ da que (sic) resulte compatible con aquéllos, han sido, en conclusión, los principios inspiradores de esta Ley Foral". A la vista de estas contundentes afirmaciones cabría pensar que la jerarquización normativa que reconocen sólo podría tener efectividad práctica a través de la supre­ sión o eliminación de los principios subordinados que se opongan a los de rango su­ perior. Mas tal solución implica desconocer, según creo, la fuerza evolutiva de un sistema abierto. Es verdad que la reforma repercute intensamente sobre principios básicos del Derecho navarro , hondamente arraigados en su tradición jurídica; pero no lo es menos que tales principios, lejos de ser inmutables, pueden adecuarse sutil­ mente a los cambios experimentados en el entorno social y económico sobre el que el Derecho actúa, Puede observarse que en la materia sucesoria objeto de estas páginas son básica­ mente tres los principios que soportan de modo más directo el impacto de la refor­ ma: el de libertad civil, el de troncalidad y el de familia legítima, estos últimos, en cuanto corolarios de aquel otro, de mayor densidad tradicional, que es el de unidad y continuidad de la casa. Sin embargo, una reflexión detenida pone de relieve, en mi opinión, que no resulta propio hablar de supresión o ablación de estos principios, si­ no más bien, de mutación o variación de contenidos o, si se quiere, de ámbitos de manifestación. Parece obvio que la libertad civil, auténtica clave de bóveda del sistema, ha ex­ perimentado recortes en su desenvolvimiento; más intensos en el orden estrictamen­ te familiar, pero también presentes en el área sucesoria (ampliación del número po­ tencial de legitimarios, privación de la [ealdat, etc.). El procedimiento técnico para proceder a esta restricción de ámbito ha consistido, como es lógico, en la actuación a través de normas imperativas, lo que puede entenderse contrapuesto a la presunción de su carácter dispositivo (Ley 8) y, en fin, al propio sistema de fuentes (Leyes 7 y 2, n.? 1, en relación con la 3). Creo que para evitar esta fricción -por otra parte más aparente que real- hay que traer a colación la noción de orden público, Este concepto , todavía hoy pen­ diente de ser perfilado con nitidez, funciona en el ordenamiento como límite efectivo del juego de la autonomía, con más vigor que el propio Derecho legislado; así lo re­ conocen las Leyes 3 y 7. Está integrado, como es sabido, por principios de muy di­ versa índole, como puso de relieve la importante Sentencia de 5 de abril de 1966 que, además, los enumeró ; entre estos principios figuran los políticos. La norma le­ - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - IBI!DI-­ 11I JOSE ANGEL TORRES gal constituye así tan sólo el cauce formal de integración en el sistema de reglas de orden público, las cuales sí constituyen un límite efectivo al juego de la autonomía; en concreto, se trata de principios políticos, recogidos en la Constitución, que Nava­ rra -lógicamente también su ordenamiento jurídico- acata y respeta. Por lo que, cabe concluir, no es tanto la norma lo que es imperativa per se -lo que suscitaría el problema de la pre sunción contraria ex Ley 7-, cuanto la regla de orden público, que es la efectivamente introducida en el sistema con el rango y función que el pro­ pio sistema le reconoce (Leyes 3 y 7). Del mismo modo, la eliminación de la reserva troncal no debe hacer pensar en la desaparición del principio de troncalidad; la supresión de tal figura, dudosamente tradicional , expande el ámbito de la autonomía y concuerda más con el principio de libertad de testar. Pero la troncalidad pervive aún en su campo más genuino , la suce­ sión legal (Leyes 306 y 307) , Y en una concepción de la familia todavía hoy com­ prensiva de un círculo amplio de parientes -con intervención efectiva en los avata­ res de la vida familiar- que desborda la restrictiva concepción nuclear , la cual puede entenderse ya vigente en el Código Civil (cfr. las Leyes 137 a 147 del Fuero Nuevo) . Respecto al cambio de sesgo que puede deducirse de la derogación de la regla contenida en la antigua Ley 72 hay también que matizar. En primer lugar, resulta dudoso que la formulación legal del principio en la Ley 72 se ajustase estrictam ente a una tradición jurídica que, en virtud de postulados básicos, constreñía la noción de familia a su única acepción históricamente viable, la constituida a través de un víncu­ lo jurídico-formal, La ampliación sociológica del concepto seguramente ha provoca­ do un desbordamiento del tipo, al aparecer y ser reconocidas dos acepciones nítida­ mente delimitadas, cuyo contenido discriminador radica en la pretensión de monopolizar la plenitud de eficacia jurídica sólo para una de ellas. Este precisamente parece ser el sentido de la propuesta realizada en su día por la Comisión compílado­ ra: "Fuera de la familia no podrá hacerse distinción de los navarros por razón de fi­ liación". La propuesta enlazaba, a mi entender, con la filosofía subyacente a la Ley 72, pero una y otra incurrían en esa radical incompatibilidad con los principios cons­ titucionales que ya había denunciado con acierto SANCHO REBULLIDA. De ahí que la derogación de la regla formal no implique la supresión del principio, sino más bien la ampliación del tipo a esa segunda acepción más reciente, lo que es tanto como ad­ mitir que a la familia no le hacen falta apellidos para ser reconocida y gozar de pro­ tección jurídica . Aquí, seguramente, se encuentra el punto en que se fusionan tradi­ ción y progreso para seguir siendo, "hoy como ayer, los cauces por los que discurre el Derecho Civil Foral de Navarra ".
