TRATADO TEORICO-PRACTICO DE
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CAPÍTULO I - INTRODUCCIÓN HISTÓRICA SECCIÓN PRIMERA - ÉPOCA ANTIGUA 1. INTRODUCCIÓN a) Las razones de esta introducción histórica b) Método. Fundamento y finalidad c) Derecho comercial terrestre y marítimo.Carácter internacional 2. ACTOS COMERCIALES. DISCIPLINA. CARENCIA DE LEGISLACIONES ORGÁNICAS a) Primeros antecedentes b) Código de Hammurabi c) Código de Manú d) Código llamado La Mischna e) Las leyes Rodias f) Egipto, Fenicia y Cartago g) Grecia 3. ROMA a) Inexistencia de un ordenamiento del derecho comercial b) Las instituciones reguladas en Roma I. El edicto del pretor II. Código Teodosiano III. Leyes de origen fenicio y griego IV. Materia bancaria V. Contrato de sociedad VI. Corporaciones, asociaciones y estructuras asociativas VII. Sobre la existencia de otras instituciones VIII. Derecho concursal SECCIÓN SEGUNDA - ÉPOCA MEDIOEVAL 4. PRIMER PERÍODO. BAJA EDAD MEDIA. DECADENCIA DEL DERECHO COMERCIAL. PRINCIPALES DISPOSICIONES MERCANTILES VIGENTES a) Código Justiniano b) Digesto o Pandectas c) Basílicas e) Códigos: de Eurico (o de Tolosa) y de Alarico(o Breviario de Aniano) 5. PERÍODO DE TRANSICIÓN a) El avance de las costumbres mercantiles b) El renacimiento comercial. Las ciudades. Los puertos. Las metrópolis c) Ferias y mercados d) Las corporaciones. Los gremios 6. SEGUNDO PERÍODO. APARICIÓN DE LEGISLACIONES COMERCIALES ORGÁNICAS Y AUTÓNOMAS. LOS ESTATUTOS. LA JURISDICCIÓN COMERCIAL a) Estatutos italianos I. Trani II. Amalfi III. Pisa IV. Venecia V. Génova VI. Florencia 7. LEGISLACIÓN COMÚN Y ESTATUTOS DE LAS CIUDADES DE LIGA HANSEÁTICA a) Legislación común b) Los estatutos 8. ESPAÑA a) Consulado del Mar. Código de Costumbres de Tortosa b) Rooles o Juicios de Oleron c) Leyes de Wisby 9. OTROS PAÍSES SECCIÓN TERCERA - ÉPOCA MODERNA 10. PRINCIPALES LEYES MERCANTILES a) Francia I. Guidon de la mer II. Ordenanza General para el Comercio Terrestre III. Ordenanza de la Marina b) España I. Ordenanzas reales de Castilla y nueva recopilación II. Novísima Recopilación A) Ordenanzas de Burgos B) Ordenanzas de Bilbao c) La Liga Hanseática I. Ordenanzas marítimas de la Hansa teutónica II. Ius hanseaticum maritimum SECCIÓN CUARTA - ÉPOCA CONTEMPORÁNEA 11. LEGISLACIONES Y ORDENANZAS GENERALES a) Portugal b) Italia c) Austria d) República de Venecia e) Rusia 12. LOS LLAMADOS CÓDIGOS ESCANDINAVOS a) Dinamarca b) Noruega c) Suecia 13. CÓDIGO PRUSIANO DE 1794 14. CÓDIGO DE COMERCIO FRANCÉS a) Hechos que influyeron en su sanción b) Su gestación c) Las reglas legales proyectadas y las sancionadas d) Sistema adoptado I. Concepción objetiva II. Variantes de esta concepción A) Sistema predominantemente objetivo B) Derecho de los actos de comercio C) Sistema mixto III. Concepción subjetiva e) Contenido primigenio f) Leyes complementarias que lo actualizaron 15. CÓDIGOS DE COMERCIO DE ESPAÑA a) Los antecedentes b) Código de Comercio de 1829 c) Código de Comercio de 1886 d) Normas complementarias y de actualización 16. CÓDIGOS DE COMERCIO DE ALEMANIA a) Código de Comercio Común de Alemania (Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch, ADHGB) de 1861 b) Código de Comercio alemán (Handelsgesetzbuch f�r das Deutsche Reicht, HGB) de 1897 I. Finalidad de su sanción II. Críticas a su elaboración. Contenido III. Consideraciones sobre el sistema adoptado IV. Las modificaciones. La tendencia 17. CÓDIGOS DE ITALIA a) Código de Comercio de 1866 b) Código de Comercio de 1882 c) Código Civil de 1942. Unificación del derecho privado I. Antecedentes y tendencias sobre la unificación legislativa II. Fundamentos fácticos y doctrinarios A) La interrelación del derecho civil y el derecho comercial B) La postura doctrinal de César Vivante y su retractación C) Estructura 18. LA CODIFICACIÓN EN SUIZA a) La legislación en los cantones b) Código Federal sobre las Obligaciones c) Código Civil Federal d) Estructura, abrogaciones y reformas del Código Federal de las Obligaciones de 1881 I. Estructura II. Abrogaciones y supresiones III. Las reformas A) Inscripción en el Registro B) Sujetos obligados. Definición de empresa C) Distintas clases de empresas D) Firmas comerciales E) La contabilidad IV. Estructura resultante 19. OTROS CÓDIGOS DE COMERCIO 20. AUSTRIA-HUNGRÍA a) Austria b) Hungría c) Bélgica 21. CHILE a) Antecedentes, gestación y sanción del Código de Comercio b) Contenido y estructura 22. HOLANDA a) Los antecedentes b) Las tendencias doctrinales c) Reforma de 1934 d) Algunas cuestiones semánticas y conceptuales e) Conclusión 23. HONDURAS a) Antecedentes b) El Código vigente. Su gestación c) Estructura y contenido d) Análisis exegético de las normas que regulan la empresa SECCIÓN QUINTA - ANTECEDENTES Y NORMAS DE NUESTRO PAÍS 24. PRINCIPALES CUESTIONES DEL COMERCIO BAJO LA DOMINACIÓN HISPÁNICA 25. ANTECEDENTES Y NORMAS LEGISLATIVAS VIGENTES EN EL TIEMPO DE LA COLONIA a) Creación del Consulado de Buenos Aires b) Legislación mercantil en el período del gobierno patrio hasta la codificación a) Decreto de Urquiza de 1852 b) Las Bases de Alberdi y la Constitución de 1853 c) El Estado de Buenos Aires y la Confederación Argentina d) Gestación, discusión y sanción e) Estructura y fundamentos de los autores I. Estructura II. Nota de elevación de los autores del proyecto al Poder Ejecutivo 27. CÓDIGO DE COMERCIO DE LA REPÚBLICA ARGENTINA DE 1862 a) Sanción b) Iniciativas para las reformas legislativas en materia comercial I. Proyecto de S. Villegas y V. G. Quesada II. Proyecto de L. Segovia 28. LAS REFORMAS DE 1889 DEL CÓDIGO DE COMERCIO 29. REFORMAS POSTERIORES A 1889 a) Introducción b) Interpretación legal del Código de Comercio y de las leyes complementarias c) Leyes, decretos y reglamentaciones que impactaron en nuestra legislación comercial CAPÍTULO II - CARACTERIZACIÓN DEL DERECHO COMERCIAL SECCIÓN PRIMERA - CONCEPTO DEL DERECHO COMERCIAL 30. INTRODUCCIÓN 31. DIVERSAS OPINIONES DOCTRINARIAS 32. NUESTRA OPINIÓN SECCIÓN SEGUNDA - CONTENIDO DEL DERECHO COMERCIAL 33. INTRODUCCIÓN a) Caracterización b) Ponderación de esta teoría c) Los inconvenientes d) Intentos doctrinarios I. Noción de circulación o de lucro y especulación II. Otras posiciones doctrinarias e) La realidad legislativa f) Conclusión 35. EL DERECHO COMERCIAL COMO DERECHO DE LOS COMERCIANTES 36. EL DERECHO COMERCIAL REGULADOR DE UN SISTEMA MIXTO 37. EL DERECHO COMERCIAL Y LOS ACTOS EN SERIE O EN MASA a) Introducción b) Los actos realizados en serie (o en masa) I. Aspecto externo II. Aspecto interno 38. EL DERECHO COMERCIAL Y EL DERECHO DE LA EMPRESA a) Introducción b) Legislación y doctrina alemana sobre el derecho comercial, como derecho de la empresa I. Código de Comercio alemán (HGB) II. Antecedentes. Opiniones doctrinarias sobre la empresa III. Las ideas de Wieland IV. El aporte de L. Mossa c) Primeras conclusiones sobre los precursores de esta concepción d) Distintas posturas doctrinales I. Posturas doctrinales adhesivas II. Posturas doctrinales adhesivas, con matices A) Krause B) Lehmann C) Molitor D) Gieseke E) Conclusiones III. Posturas doctrinales críticas A) J. Von Gierke B) Schumann C) Eicheler D) Solá Cañizares e) Legislación y doctrina italiana del derecho comercial y como derecho de la empresa I. Código Civil de 1942 A) El encuadre político-ideológico de la unificación sancionada B) Los alcances técnico-jurídicos C) Los temas en discusión II. Posturas doctrinales adhesivas A) Andrea Asquini B) Vittorio Salandra C) Francesco Messineo D) Mario Casanova E) Berto Bracco III. Posturas doctrinales críticas y con matices A) Tulio Ascarelli B) P. Greco C) R. Franceschelli D) F. Ferrara (h) E) F. Graziani F) M. Ghirón G) G. Ferri IV. Conclusiones f) Legislación y doctrina francesa I. Jean Escarrá II. E. Houin III. J. Van Ryn IV. Tunc V. George Ripert VI. J. Hamel y G. Legarde VII. Despax g) Legislación y doctrina española I. Legislación positiva A) Código de Comercio. Su interpretación B) Otras normas legislativas C) Conclusión II. Las opiniones doctrinarias adhesivas y sus matices A) Profesor A. Polo B) J. Garrigues C) R. Uría III. Posturas doctrinales críticas A) J. Rubio B) Vicente y Gella C) E. Langle y Rubio D) M. Broseta Pont IV. Conclusiones 39. OTRAS CONCEPCIONES SOBRE EL DERECHO COMERCIAL a) El derecho comercial como derecho de la producción y de los negocios I. Exclusión de la agricultura II. El mundo de los negocios. Su gestación III. El carácter expansivo del derecho comercial IV. Función de anteriores concepciones V. Conclusión b) El derecho comercial como derecho de las relaciones económicas c) El derecho comercial como derecho de la economía d) Derecho comercial moderno y el régimen capitalista I. El derecho comercial como derecho de los actos capitalistas II. El derecho comercial como derecho privado de la organización capitalista III. El derecho comercial como derecho de la clase capitalista 40. EL DERECHO COMERCIAL COMO CATEGORÍA HISTÓRICA a) Introducción b) Notas esenciales del derecho comercial I. Fundamentos y finalidad de su concepción II. El derecho comercial, la agricultura y la unificación legislativa III. El impacto de los actos en masa (o en serie) IV. Conclusiones c) Adhesiones y críticas 41. NUESTRA OPINIÓN CAPÍTULO III - EFECTOS DE LA ESPECIALIDAD Y AUTONOMÍADEL DERECHO COMERCIAL SECCIÓN PRIMERA - FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL 42. INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LAS FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL a) Naturaleza y ubicación de las disposiciones comerciales b) Algunas acepciones de la expresión "fuentes" 43. DIVERSAS POSICIONES DOCTRINALES a) Criterios que admiten como fuente: la ley y la costumbre b) Criterios amplios sobre las fuentes del derecho mercantil c) Criterios restrictivos sobre las fuentes del derecho mercantil d) Necesaria referencia a las nuevas normas e instituciones SECCIÓN SEGUNDA - USOS Y COSTUMBRES EN MATERIA COMERCIAL 44. CARÁCTER DEL DERECHO COMERCIAL. ESPECIALIDAD. AUTONOMÍA 45. USOS Y COSTUMBRES a) Valor como fuente de derecho b) Costumbre especial y general c) Ante la convención y la ley d) Prueba del uso y la costumbre e) Valor interpretativo de los usos y costumbres f) Usos y costumbres extranjeros g) Usos y costumbres contradictorios 46. LOS ARTS. III Y IV DEL TÍTULO PRELIMINAR JURISPRUDENCIA SECCIÓN TERCERA - INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓNDEL DERECHO COMERCIAL PRIMERA PARTE - ORDEN DE PRELACIÓN 47. ORDEN DE PRELACIÓN a) Código de Comercio y leyes complementarias b) Principios generales de la institución c) Leyes comerciales análogas d) Principios generales del derecho comercial e) Usos y costumbres mercantiles f) Código Civil g) Leyes extranjeras h) La naturaleza de los hechos i) La jurisprudencia j) La doctrina de los autores JURISPRUDENCIA SEGUNDA PARTE - LA JUSTICIA EN LO COMERCIAL 48. LA JUSTICIA EN LO COMERCIAL a) Antecedentes históricos b) Organización en la Capital Federal I. Justicia en lo comercial II. Justicia nacional en lo penal económico III. Justicia federal IV. Ley de Mediación Obligatoria JURISPRUDENCIA TERCERA PARTE - JURISDICCIÓN ARBITRAL 49. JURISDICCIÓN ARBITRAL a) Generalidades b) Naturaleza del arbitraje JURISPRUDENCIA c) Clases de arbitraje JURISPRUDENCIA d) Cláusula compromisoria. Compromiso arbitral JURISPRUDENCIA e) Juicio de árbitros. Aspectos procesales I. Objeto del juicio de árbitros JURISPRUDENCIA II. Capacidad de las partes JURISPRUDENCIA III. Forma del compromiso JURISPRUDENCIA IV. Demanda de constitución del tribunal arbitral JURISPRUDENCIA V. Los árbitros JURISPRUDENCIA VI. Actuación del tribunal JURISPRUDENCIA VII. Procedimiento. Prueba JURISPRUDENCIA VIII. El laudo arbitral JURISPRUDENCIA A) Impugnación del laudo JURISPRUDENCIA B) Juicio de amigables componedores JURISPRUDENCIA C) Honorarios y costas JURISPRUDENCIA D) Cumplimiento del laudo arbitral JURISPRUDENCIA IX. Juicio pericial X. Caracterización. Similitudes y diferencias XI. Procedencia JURISPRUDENCIA 50. EL ARBITRAJE EN EL CÓDIGO DE COMERCIO a) En el contrato de depósito JURISPRUDENCIA b) En el contrato de transporte JURISPRUDENCIA c) En la compraventa mercantil JURISPRUDENCIA d) En el contrato de seguro JURISPRUDENCIA e) En las cartas de crédito f) En el derecho societario I. Antecedentes históricos II. Arts. 448 y 449, CCom. III. La cuestión en la ley 19550 JURISPRUDENCIA CAPÍTULO IV - COMERCIANTES Y ACTOS DE COMERCIO SECCIÓN PRIMERA - COMERCIANTES EN GENERAL 51. DEFINICIÓN Y CONCEPTO DE COMERCIANTE a) Aspecto dogmático b) Aspecto legal JURISPRUDENCIA 52. INDIVIDUOS O PERSONAS. SUJETOS DE DERECHO JURISPRUDENCIA 53. CAPACIDAD LEGAL PARA CONTRATAR JURISPRUDENCIA 54. POR CUENTA PROPIA. EN NOMBRE PROPIO a) Comisionista b) Corredor de bolsa c) Prestanombre d) Sujeto que actúa por interpósita persona e) Socio oculto JURISPRUDENCIA 55. DIVERSOS SUPUESTOS PARTICULARES a) Corredor b) Martillero o rematador JURISPRUDENCIA c) Agentes de comercio JURISPRUDENCIA d) Representantes. Factores. Dependientes JURISPRUDENCIA e) Cónyuge f) Hijos y otros parientes 56. DERECHO SOCIETARIO a) Accionista b) Comanditario c) Socio de sociedad de responsabilidad limitada d) Socio colectivo e) Sociedad accidental o en participación. Socio gestor.Socio oculto JURISPRUDENCIA 57. ADQUISICIÓN DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE a) Ejercicio de actos de comercio b) Actos de comercio: clases c) Profesionalidad d) Los llamados actos preparatorios JURISPRUDENCIA 58. PÉRDIDA DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE JURISPRUDENCIA 59. PRUEBA DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE JURISPRUDENCIA 60. EFECTOS DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE a) Generalidades b) Presunción de comercialidad I. Actos que comprende la norma. Clases. Vinculación. Tipificación A) Clases B) Vinculación C) Tipificación de los actos comprendidos II. Actos excluidos de la presunción III. Carácter de la presunción. Prueba en contrario JURISPRUDENCIA c) Sometimiento a la legislación mercantil d) Derechos de los comerciantes I. Derecho a la competencia A) Cuestiones sobre competencia ilícita B) Cuestiones sobre competencia desleal C) Cuestiones de protección contra las restricciones a la competencia JURISPRUDENCIA II. Derecho al nombre comercial JURISPRUDENCIA III. Derecho a la propaganda o publicidad JURISPRUDENCIA IV. Derecho a la organización bajo forma de empresa V. Recientes disposiciones dictadas 61. CLASIFICACIÓN DE LOS COMERCIANTES a) Comerciantes mayoristas y minoristas.Pequeños comerciantes I. Mayoristas y minoristas II. Pequeños comerciantes JURISPRUDENCIA I. Mayoristas y minoristas II. Pequeños comerciantes b) Nacionales y extranjeros c) Comerciantes (o empresarios) individuales y colectivos d) Actuación del Estado en el comercio y la industria e) Comerciante de hecho, matriculado y regular 62. NOCIONES DE DERECHO COMPARADO a) Derecho francés b) Derecho italiano c) Derecho alemán SECCIÓN SEGUNDA - ACTOS DE COMERCIO 63. ACTOS DE COMERCIO. MATERIA DE COMERCIO a) Aspecto histórico b) Aspecto sistemático c) Aspecto dogmático 64. CÓDIGO DE COMERCIO ARGENTINO. CLASIFICACIÓN a) Actos objetivos de comercio JURISPRUDENCIA b) Actos subjetivos de comercio JURISPRUDENCIA c) Actos de comercio aislados. Actos unilateralmente comerciales I. Actos de comercio aislados JURISPRUDENCIA II. Actos unilateralmente comerciales JURISPRUDENCIA III. Algunas aplicaciones particulares 65. CARÁCTER DE LA ENUNCIACIÓN LEGAL a) Demostrativa b) De orden público c) Amplitud de la norma JURISPRUDENCIA 66. ART. 8º, INC. 1º a) Adquisición JURISPRUDENCIA b) Título oneroso JURISPRUDENCIA c) Cosa mueble I. Los establecimientos comerciales e industriales II. Los elementos inmateriales III. La electricidad JURISPRUDENCIA IV. Los instrumentos públicos y privados JURISPRUDENCIA V. El dinero JURISPRUDENCIA VI. El trabajo humano JURISPRUDENCIA VII. Otros supuestos JURISPRUDENCIA d) Derechos sobre la cosa e) Intención de lucro o especulación JURISPRUDENCIA f) Enajenación JURISPRUDENCIA 67. ART. 8º, INC. 2º a) Transmisión b) Estado de la cosa JURISPRUDENCIA 68. ART. 8º, INC. 3º a) Operaciones de cambio JURISPRUDENCIA b) Operaciones de banco y compañías financieras JURISPRUDENCIA c) Corretaje JURISPRUDENCIA d) Remate JURISPRUDENCIA 69. ART. 8º, INC. 4º a) Títulos de crédito b) Papeles de comercio c) Letras de plaza JURISPRUDENCIA 70. ART. 8º, INC. 5º. LA EMPRESA a) Concepto de empresa b) La empresa como acto de comercio JURISPRUDENCIA c) La empresa y el empresario JURISPRUDENCIA d) Comercialidad de los actos de la empresa. El acto aislado JURISPRUDENCIA e) Enumeración legal. Carácter JURISPRUDENCIA f) Empresas de fábrica o manufacturas JURISPRUDENCIA g) Empresas de construcción de obras JURISPRUDENCIA h) Empresas de trabajos públicos JURISPRUDENCIA i) Empresas periodísticas JURISPRUDENCIA j) Empresas de suministros JURISPRUDENCIA k) Empresas de espectáculos públicos JURISPRUDENCIA l) Músicos JURISPRUDENCIA m) Empresas de comisiones y mandatos comerciales JURISPRUDENCIA n) Empresas de depósitos JURISPRUDENCIA ñ) Empresas de transporte JURISPRUDENCIA o) Automóviles taxímetros JURISPRUDENCIA p) Empresas de mudanzas y de pompas fúnebres JURISPRUDENCIA 71. ART. 8º, INC. 6º a) Seguros JURISPRUDENCIA b) Sociedades anónimas JURISPRUDENCIA 72. ART. 8º, INC. 7º. COMERCIO MARÍTIMO JURISPRUDENCIA 73. ART. 8º, INC. 8º. OPERACIONES DE LOS FACTORES Y EMPLEADOS JURISPRUDENCIA 74. ART. 8º, INC. 9º. LAS CONVENCIONES SOBRE SALARIOS JURISPRUDENCIA 75. ART. 8º, INC. 10 a) Cartas de crédito b) Fianza JURISPRUDENCIA c) Prenda comercial. Prenda con registro JURISPRUDENCIA d) Otras obligaciones accesorias I. Hipoteca II. Aval III. Anticresis JURISPRUDENCIA a) Hipoteca b) Aval c) Otras cuestiones accesorias 76. ART. 8º, INC. 11. LOS DEMÁS ACTOS LEGISLADOS EN EL CÓDIGO JURISPRUDENCIA 77. PERSONAS, ACTIVIDADES Y EMPRESAS NO COMERCIALES a) El artesano JURISPRUDENCIA b) El periodista c) El autor que edita su obra d) El farmacéutico JURISPRUDENCIA e) Los propietarios que explotan su propiedad JURISPRUDENCIA f) Los dueños de minas o canteras que las explotan JURISPRUDENCIA g) Las empresas de colonización h) Los establecimientos educacionales JURISPRUDENCIA i) El médico JURISPRUDENCIA j) El odontólogo k) El agricultor y el ganadero JURISPRUDENCIA l) El propietario de una caballeriza de caballos de carrera m) Asociaciones profesionales de trabajadores n) El creativo intelectual SECCIÓN TERCERA - CAPACIDAD LEGAL PARA EJERCER EL COMERCIO 78. INTRODUCCIÓN 79. INCAPACES ABSOLUTOS Y RELATIVOS a) Incapaces absolutos b) Incapaces relativos JURISPRUDENCIA I. Los inhabilitados JURISPRUDENCIA II. Emancipación por matrimonio JURISPRUDENCIA III. Habilitación de edad A) Judicial B) Extrajudicial C) Revocación de la emancipación por habilitación de edad D) La ley 23264. La Ley de Patria Potestad compartida. Equiparación de hijos extramatrimoniales JURISPRUDENCIA IV. Menor con título profesional habilitante JURISPRUDENCIA V. Ejercicio del comercio A) Menor emancipado por matrimonio B) Menor emancipado por habilitación de edad C) Menor con título profesional habilitante JURISPRUDENCIA 80. LOS MENORES AUTORIZADOS SEGÚN EL CÓDIGO DE COMERCIO.LAS REFORMAS DE LAS LEYES 17.711 Y 23.264 a) Autorización expresa I. Instrumentación II. Sujetos legitimados para pedir la autorización III. Negativa de los padres IV. Inscripción. Publicidad. Matriculación V. Efectos de la autorización JURISPRUDENCIA b) Autorización tácita y restringida c) Revocación de la autorización JURISPRUDENCIA d) Situación de la mujer casada I. Mayor de edad A) Sociedades con terceros B) Sociedad con su marido II. Menor de edad JURISPRUDENCIA 81. INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES. INCAPACIDADES a) Aspecto doctrinal b) Aspecto legal c) Las incompatibilidades y prohibiciones 82. CORPORACIONES RELIGIOSAS. LOS CLÉRIGOS a) Corporaciones religiosas b) Caracterización especial c) Caracterización genérica d) Diversas clases de institutos de vida consagrada e) Los clérigos f) Los votos g) Conclusiones JURISPRUDENCIA 83. MAGISTRADOS Y JUECES 84. ALCANCES Y RESTRICCIONES DE LAS PROHIBICIONES a) Carácter de la presunción legal b) Actos excluidos c) Situación del cónyuge d) Situación del heredero beneficiario 85. INTERDICTOS Y QUEBRADOS a) Interdictos JURISPRUDENCIA b) Quebrados JURISPRUDENCIA CAPÍTULO I - INTRODUCCIÓN HISTÓRICA SECCIÓN PRIMERA - ÉPOCA ANTIGUA SUMARIO: 1. Introducción: a) Las razones de esta introducción histórica; b) Método. Fundamento y finalidad; c) Derecho comercial terrestre y marítimo. Carácter internacional. 2. Actos comerciales. Disciplina. Carencia de legislaciones orgánicas: a) Primeros antecedentes; b) Código de Hammurabi; c) Código de Manú; d) Código llamado La Mischna; e) Las leyes Rodias; f) Egipto. Fenicia y Cartago; g) Grecia. 3. Roma: a) Inexistencia de un ordenamiento del derecho comercial; b) Las instituciones reguladas en Roma: I. El edicto del pretor; II. Código Teodosiano; III. Leyes de origen fenicio y griegos; IV. Materia bancaria; V. Contrato de sociedad; VI. Corporaciones, asociaciones y estructuras asociativas; VII. Sobre la existencia de otras instituciones; VIII. Derecho concursal. 1. INTRODUCCIÓN Resulta necesario dejar sentado algunos de los conceptos, fundamentos y fines de esta nueva edición del presente Tratado, especialmente en lo concerniente a la aparición, evolución histórica y mutaciones que experimentó la legislación destinada a regular las transacciones que se pueden considerar de carácter comercial, así como sobre la actividad de algunos sujetos, que las llevaban a cabo con persistencia, profesionalidad y operatividad propia, v.gr., mercaderes, traficantes, tenderos, mercachifles, negociadores, en fin comerciantes, constituyendo en muchos casos, sus propios tribunales específicos para el juzgamiento y resolución de los pleitos, litigios, disputas, entredichos, etc., que surgían de las actividades corporativas de esos sujetos. a) Las razones de esta introducción histórica Es del caso mencionar aquí, pues siempre es grato recordar los buenos momentos de mi inicio como tratadista, que al comenzar en los años ochenta, juntamente con don Raymundo L. Fernández se decidió trabajar en la primera edición, directamente sobre su famoso Código de Comercio comentado, que tuvo la hechura de un Tratado de derecho comercial en forma exegética, razón por lo cual no hubo oportunidad de tratar los aspectos históricos generales de esta materia, sin perjuicio de que al incursionar por algunas de las figuras jurídicas, negocios y contratos comerciales, frecuentemente hicimos las referencias históricas del caso. Sin embargo, luego de incursionar y profundizar las investigaciones sobre la aparición, evolución histórica y mutaciones que experimentó nuestra materia, llegamos a la conclusión de que no siempre ella ha sido tratada con la estrictez, profundidad y extensión de la que es merecedora. Por tanto consideramos que resulta imprescindible, para comprender, desarrollar y explicar el derecho comercial y empresario actual, conocer la evolución histórica de las diversas instituciones que han fraguando con el correr de los siglos, en torno o con motivo del ejercicio del comercio. b) Método. Fundamento y finalidad Para concretar la finalidad enunciada debe señalarse que se hace referencia y en su caso analiza los hechos y circunstancias históricos a luz de los cuales se fue operando la aparición y nacimiento de actos, transacciones, en fin contratos que hacían al tráfico de cosas (bienes, mercaderías, etc.) y que presentaban un fundamento y una finalidad distinta de los actos que no eran realizados con esas miras (1) . En esa tarea ha sido fundamental que antes de entrar a considerar la legislación vigente de la época y del país de que se trate, se hicieran breves consideraciones sobre las distintas situaciones político-económicas y especialmente de naturaleza comercial, existentes en el pueblo, comarca, territorio, región, estado, reino o país en el cual se aplicaban tales normas legislativas, la mayoría de las cuales se fundaron en los usos y costumbres del lugar (2) . Se debe enfatizar que ello resulta imprescindible de tener muy en cuenta al estudiar lo que ha sido y lo que es el derecho comercial, ya que se trata una disciplina jurídica que no pertenece al grupo de los conceptos científicos absolutos e inmutables en el tiempo y en el espacio, sino al de los conceptos históricos en íntima conexión con el momento en que se producen (3) . Lo dicho no implica per se tomar partido desde ahora, que consideramos al derecho comercial "como una categoría histórica" tema que se estudia con algún detalle más adelante. Sin embargo debemos puntualizar que seguimos en la especie al profesor italiano T. Ascarelli (4) , según su posición metodológica historicista, completando la tarea con la posición de Wieland, que utiliza un método doble, pues enriquece la metodología historicista con el procedimiento de observación de la realidad, que le permite efectuar una recapitulación del proceso histórico evolutivo y un análisis crítico de la realidad socio-económica y comercial, regulada por las legislaciones y códigos mercantiles (5) . c) Derecho comercial terrestre y marítimo.Carácter internacional Es necesario señalar otro aspecto peculiar, pero trascendente de nuestra materia, cuyo desarrollo fue desde siempre en los ámbitos: terrestre y marítimo. Y si bien el comercio terrestre fue cronológicamente anterior al marítimo, las instituciones jurídicas de éste precedieron a las de aquél. Ello explica que las primeras fuentes del derecho comercial fuesen las recopilaciones de los usos marítimos (6) que luego se generalizaron al ámbito del comercio interno e internacional (7) . Por esas razones se ha dicho con fundamento que los documentos antiguos que se poseen sobre el comercio son -la mayoría- relativos al comercio marítimo que se efectuaba en el Mediterráneo entre ciudades que no estaban regidas por las mismas leyes, de allí que para asegurar las relaciones comerciales fuese necesario la existencia de un derecho que no tuviera carácter nacional y no fuera religioso, ni formalista... reclamándose que las convenciones privadas debían estar impregnadas de la buena fe y los usos... tener un carácter internacional (8) . 2. ACTOS COMERCIALES. DISCIPLINA. CARENCIA DE LEGISLACIONES ORGÁNICAS En la doctrina hay acuerdo -en general- en que en la Antig�edad no se conoció un derecho mercantil sistematizado en sentido orgánico (9) no obstante tener existencia corriente numerosas transacciones cuyo carácter comercial es innegable (10) . Señalándose que el primer tipo de reglas jurídicas comerciales o mercantiles que se tuvieron en cuenta fueron probablemente convencionales -el contrato, privado o público-. Luego de ello surgió el uso como medio de interpretación de esos contratos, y las autoridades judiciales -impuestas o libremente elegidas- se encargaron de hacer valer tales usos, en armonía con los principios de la equidad (11) . Con esas realidades se debe concluir que un derecho comercial en sentido propio, como rama distinta del derecho, no se encuentra en esa época en los pueblos orientales y sólo aparece en germen en la Antig�edad clásica, especialmente entre los germanos, con la fundación de las ciudades como un tipo eminentemente comercial creado especialmente por y para las necesidades del tráfico comercial y en especial del gran comercio internacional o interno (12) . a) Primeros antecedentes Si bien es cierto que los autores se empeñan en encontrar rastros del derecho comercial en antiguos ordenamientos. Algunos los hallan en el antiguo Código de Ur-Namú, que se remonta a 2050 antes de Cristo y es unos 300 años anterior al de Hammurabi (13) . Hay coincidencia en que el país de cuyo derecho privado se tienen informaciones e incluso documentos de la práctica comercial y textos legales desde tiempos muy antiguos, es Babilonia (14) , donde se han encontrado y descifrado tabletas que se refieren a diversos contratos, entre ellos, de venta, arrendamiento y de múltiples formas de sociedades (15) . b) Código de Hammurabi Sin embargo, el más importante de los antiguos ordenamientos legislativos ha sido el Código del rey babilónico Hammurabi, que además de un gran guerrero fue un verdadero hombre de Estado, que vivió por los años 1916-1858 a. de C. (16) . Dada su importancia consideramos algunas de sus normas. Este monumental cuerpo jurídico que está grabado en un pesado bloque de dorita fue descubierto, a finales de 1901, por una expedición científica francesa en la ciudad elamita de Susa. El hallazgo fue de un alcance incalculable, pues se trata del texto jurídico extenso más antiguo que ha llegado hasta nosotros. Consta de 282 párrafos (o artículos), aun cuando 35 de ellos se encuentran borrados y sin posibilidades ya de ser reconstruidos. Ha sido traducido en distintas ocasiones a diferentes idiomas modernos y ha sido objeto de estudio y análisis a la luz de la ciencia jurídica, y en este aspecto ha suscitado, en mayor o menor medida, la atención que merece (17) . Según consta en los innumerables documentos conservados, la base de la economía, en esos lares, era la agricultura, secundada en gran medida por la ganadería, por lo cual el Código de Hammurabi contiene una larga sección destinada a las normas sobre ambas actividades, relegando el comercio a un segundo plano, lo que resulta un tanto extraño, pues existen preceptos para otras profesiones, como las médicas, los maestros de obras encaminados, así como normas destinadas a fijar su responsabilidad y establecer la cuantía de sus honorarios. En lo concerniente a los contratos de comercio, no somete la ley a la compraventa mercantil a normas especiales, y tampoco de los documentos puede inferirse que existiesen (18) . Sin embargo, en la Ley de Hammurabi existen unos cuantos artículos, formal e intrínsecamente conexos entre sí, que indudablemente se refieren al comercio. Es indudable -se ha dicho- que en los arts. 101/107, cuyo texto se ha conservado por entero, se trata la relación jurídica entre dos personas, una de las cuales entrega a la otra dinero o géneros para obtener un beneficio; dinero para comprar con él mercaderías y vender después éstas, o acaso también, para emprender operaciones bancarias; géneros, para venderlos. El art. 102 prevé el caso especial de que entre dos personas, junto con esa relación jurídica, exista una relación corriente de préstamo. El art. 100, conservado fragmentariamente, no es fácil de completar; pero tratando el artículo siguiente (art. 101) el supuesto de que no se pretenda obtener beneficio alguno con el dinero, por natural implicancia se estima que debe referirse ese art. 100 al caso contrario; y que no es la entrega o dación en préstamo de lo que se ocupaba lo prueba el precepto del art. 102 que acabamos de citar (19) . Como resumen de lo expuesto, se pueden clasificar las normas concernientes a nuestra materia en cuatro grupos: 1º) Preceptos referentes a la entrega de dinero para la consecución de un beneficio (arts. 100 y 101); 2º) Preceptos referentes a la entrega de mercaderías para obtener un beneficio (art. 104); 3º) Los que prevén ambos casos (arts. 102, 105, 106 y 107) pero los arts. 105 y 106 sólo hablan expresamente del primer caso, mas son aplicables igualmente al otro; 4º) Un precepto especial, para el caso de dación en préstamo (art. 102). Finalmente debemos decir que el Código citado contiene algunas disposiciones relativas a la navegación interior, lo cual presupone que era instrumento de actividad mercantil, estableciendo tasa para el arrendamiento de barcos (arts. 275/277) y salarios de quienes trabajaban a bordo (art. 239), determinando las reglas para fijar la responsabilidad del dueño de la nave y del barquero en caso de pérdida, a ellos imputable, del barco y la carga, si el hecho le fuera imputable a esos sujetos y se regula el abordaje (art. 240) (20) . c) Código de Manú También es digno de citar el Código de Manú, que fue dictado en la India, cuya redacción primigenia data del siglo XIII a. de C. (21) , pero la redacción como es conocida actualmente es del año 200 a. de C. Este importante cuerpo legislativo, también designado como Código Manava-Dharma-C’Pástra, contiene disposiciones relativas a la navegación, especialmente al préstamo marítimo y al arrendamiento de buques. Sin embargo, el Libro I, nro. 90, trajo una disposición que en la India favoreció el ejercicio y la prosperidad del comercio, pues la circunstancia de pertenecer los comerciantes a una de las castas privilegiadas: la de los Vaicias. Esa regla legal disponía que "Cuidar de los animales, dar limosna, sacrificar, estudiar los libros santos, ejercer el comercio, prestar con interés, labrar la tierra, son las funciones señaladas al Vaicia". A ello se le debe añadir la riqueza natural del suelo, la abundancia de medios de comunicación y las peregrinaciones a los lugares santos, pues todo ello facilitó el nacimiento de ferias y mercados, haciendo que el comercio interior de la India fuese próspero (22) . d) Código llamado La Mischna Si bien el historiador Josef Flavio ha negado, por razones no científicas, que el comercio fuera conocido en el pueblo hebreo, al afirmar que "Nosotros habitamos lugares lejos del mar, no gustamos del comercio y desconociendo el tráfico, no tenemos ningún género de relaciones con otros pueblos de la Tierra", se le ha replicado que es poco creíble lo manifestado, pues de las Sagradas Escrituras surge que ese pueblo mantenía relaciones comerciales con los fenicios, los egipcios y los habitantes de Sophala, frente a la isla de Madagascar (23) . Los investigadores dan cuenta (24) que un siglo después de la conquista romana, Rabbi-Jeudá, redactó un Código denominado La Mischna, que fue aceptado por todas las comunidades judías tanto del Imperio romano y como las de Persia, dando origen a los dos Thalmud, uno de ellos redactado en Palestina a fines del siglo IV y el otro en Babilonia en los primeros años del siglo V. En ellos se hallan disposiciones concernientes al fletamento, la echazón -que es un alije imprevisto de la carga de un buque- y contribución de averías (25) . e) Las leyes Rodias De estas leyes, a las que se le atribuye origen fenicio (26) , no se han conservado el texto literal sino que los datos escogidos surgen de los comentarios que realizaron Labeón, Servio, Ofilio, Alfeno Varo y otros jurisconsultos contemporáneos de Cicerón (27) . Esos estudios versaron sobre el derecho marítimo de la isla de Rodas que era habitada por un pueblo heleno. Según algunos existieron desde 400 y según otros desde 900 años a. de C. (28) , lo que queda fuera de dudas es que alcanzaron tal perfección (29) que el emperador romano Antonino declaró que así como a él le correspondía el imperio sobre la tierra, a la ley Rodia le incumbía el del mar, por tal razón fueron incorporadas al derecho romano en el Digesto, Libro XVI, Título "De lege Rhodia de iactu" (30) . Este grupo de leyes formaba un cuerpo legal no muy extenso que reglamentó algunas instituciones, pero como se dijo supra, principalmente la avería gruesa. Hay que señalar que existe entredicho, de un lado, sobre si fueron verdaderas y propias leyes existentes y que regían en la isla de Rodas, como opina Pardessus, o si se trata de costumbres marítimas que paulatinamente fueron recogiéndose y acrecentándose, como sostiene Meyer (31) . Nos parece que es preferible la primera opinión, pues hay evidencias de que tales normas tuvieron existencia real como leyes en la isla de Rodas y que extendieron paulatinamente su autoridad a otros lugares, del mismo modo como frecuentemente ocurrió con algunas otras compilaciones. De otro lado, se debe evitar la confusión de considerar entre el antiguo cuerpo de leyes Rodias, al que nos hemos referido en los parágrafo anteriores, con una compilación que fue titulada de ese modo y descubierta en el siglo XVI -aunque los manuscritos más antiguos que la integran datan del siglo XI- a la cual le niegan autenticidad autores de gran nivel y seriedad como Antonio Agustín Heinecio, Gravina, Azuni y Pardessus. Sin embargo, es posible que las leyes que integran esta compilación respondan a una tradición antigua e incluyan reminiscencias de lo que fue en otro tiempo el derecho marítimo de la isla de Rodas (32) . f) Egipto, Fenicia y Cartago Los estudiosos del tema, en general sostienen que estos pueblos en la Antig�edad tuvieron un próspero y desarrollado comercio -interno e internacional-, enfatizando que Egipto sobresalió principalmente por la agricultura, cultivo que se vio favorecido por las periódicas inundaciones del Nilo. También tuvo su industria fabril, y en cuanto al comercio, adquirió singular desenvolvimiento durante el reinado de Psammético, merced a la protección dispensada a los extranjeros, de igual modo a lo que ocurrió durante la dinastía de los Ptolomeos. Sin embargo, Fenicia y su colonia Cartago fueron los pueblos que en la Antig�edad se distinguieron por su excepcional aptitud comercial, llegando los fenicios en sus expediciones mercantiles a los mares del norte de Europa, a las comarcas del Asia central, a los límites occidentales de la India y hasta a las islas de Madera y Canarias. En esos viajes fundaron numerosas e importantes colonias sirviendo para transmitir, de unas regiones a otras, no sólo los productos de la naturaleza y de la industria, sino también las instituciones sociales y las obras de la inteligencia. Los cartagineses heredaron las gratitudes mercantiles de Fenicia, llegando a acaparar el movimiento comercial del Mediterráneo, y realizando expediciones memorables, como la de Hannón, hacia el sur, por la costa oeste de África, y la de Himilcon, hacia el norte, por la costa oeste de Europa (33) . También existe coincidencia en que han quedado pocas o casi ninguna huellas del derecho que reguló esa actividad comercial (34) , pues si bien, como derecho positivo de Egipto, se mencionan ocho libros de Tahut que forman el Código Egipciano (35) , no se hallan en esas leyes citadas por los historiadores ninguna referente al comercio (36) y si, como se ha reconocido, hubo establecimientos destinados a facilitar el funcionamientos de las empresas u organizaciones comerciales, debieron existir necesariamente algunas disposiciones o leyes positivas que rigieran la especie. Pero la realidad -dice Pardessus (37) - es que sólo siguiendo a Herodoto se puede consignar que un faraón autorizó a los mercaderes griegos, que llegaban en expediciones, a ser juzgados en las contestaciones que surgieran entre ellos por sus propios jueces, como una suerte de jurisdicción corporativa para los comerciantes (38) . Respecto de Fenicia hay reconocer que su derecho positivo nos es desconocido; pero es indudable que hubieron de existir reglas jurídicas para regular los actos comerciales en un pueblo como éste, tan eminentemente mercantil. Empero sólo se puede mencionar que los historiadores hablan de la sabiduría de sus leyes, y el profeta Ezequiel alaba la ciencia de los magistrados de Tiro y sus instituciones mercantiles (39) . En cuanto a los cartagineses, parece imposible que no tuvieran normas marítimas que rigieran su actividad exterior, sin embargo también ellas nos son desconocidas (40) ; sólo queda para intentar explicar, en los dos últimos casos, la falta de verdaderos cuerpos legales, hacer uso de las agudas e inteligentes palabras Pardessus, quien ha dicho sobre el tema: "Como los primeros (los fenicios) no eran conocidos en la época en que Roma comenzó a tener historiadores, y como, por otra parte esta república no se creyó en seguridad en tanto que el nombre y los muros de Cartago subsistiesen, resultó natural que ni se dignara, ni quiso conservar la legislación marítima de estos pueblos. Aunque pudo suceder también -agrega Pardessus- que los romanos más ocupados en perjudicar a sus enemigos que en estudiar sus instituciones y sus leyes, no hayan tenido realmente ningún conocimiento de las que Cartago había recibido de sus fundadores o redactado según su propia experiencia" (41) . g) Grecia Los autores tratan las pocas normas vigentes en Grecia, más propiamente en Atenas, junto con las leyes Rodias. Sin embargo, Pardessus ha entendido que la legislación de Atenas es anterior a la de Rodas. Pero hemos tratado supra a estas últimas antes que los antecedentes griegos porque estamos de acuerdo con Blanco Constans, que ha puesto en evidencia el hecho elocuente de haberse distinguido este último pueblo en la historia por su legislación marítima, el testimonio de los más acreditados historiadores y tratadistas, a cuya cabeza figura una autoridad en estas materias como la de Boulay Paty, quien nos habla de la decisiva influencia que ejerció la legislación de Rodas en la de Atenas, como en la de los demás pueblos griegos, y la íntima relación que existe entre las leyes rodias y los progresos que inmortalizaron al pueblo griego (42) . A partir del siglo IV a. de C., el gran centro comercial del Mediterráneo, dada su estratégica ubicación geográfica, fue Atenas y aunque su comercio y su marina se las debió a los fenicios, la decadencia de éstos (43) , su riqueza y la política liberal basada en la libertad de comercio y en la libertad personal que allí se profesaba (44) favorecieron el crecimiento y expansión de los griegos, siendo además otro elemento positivo haber permitido a los extranjeros ejercer el comercio y formar asociaciones y sociedades con esa finalidad, tanto en el orden interno como internacional (45) . Empero, del mismo modo que en otros casos ya considerados, poco se sabe del derecho positivo que regía las actividades y negocios comerciales, pues no han llegado hasta nosotros ni textos de leyes, ni tampoco una literatura jurídica que los explique, sin que las disposiciones (o leyes) existentes en la ciudad de Gortyna hayan representado una regulación de la materia comercial (46) . Sin embargo existen dos fuentes de esa época que sirven para conocer, aunque más no sea indirectamente, normas y reglas que hacen a la materia que nos ocupa. Una de ellas son los diversos documentos de la época concernientes a contratos privados, y la otra son los conocidos discursos de Demóstenes, de las cuales surge que hubo contratos de índole comercial, se conocieron algunas formas de sociedades y el ineludible comercio marítimo, además existió una jurisdicción especial para los asuntos comerciales (47) . De ese material, los historiadores han puesto en evidencia que la institución que merece especialmente atención es el nauticum foenus, que ha sido considerado como el antecedente del "préstamo a la gruesa" de los códigos modernos (48) . Este contrato, por entonces, consistía en un préstamo para una exportación por mar, cuya devolución quedaba sometida a la circunstancia de que el buque llegase a buen puerto, en cuyo caso el prestamista percibía, además del capital, unos intereses muy superiores a los ordinarios a título de beneficio marítimo y como precio del riesgo, en caso de naufragio el prestatario quedaba liberado de todo pago, y una pérdida parcial le liberaba parcialmente de la deuda. El préstamo se realizaba afectando como garantía del mismo el buque o el cargamento, y el prestamista declaraba que no existía gravamen anterior y se comprometía a no consentir otro ulteriormente. Generalmente el contrato se hacía por escrito, en presencia de testigos, y se depositaba en manos de un tercero, ordinariamente un banquero. El prestamista acostumbraba designar un agente suyo para que realizara el viaje acompañando al prestatario, y con frecuencia era él mismo quien hacía el viaje (49) . Los atenienses también conocieron ciertas operaciones de banca que tuvieron por finalidad permitir el curso internacional de las monedas, como así también evitar el transporte material del dinero (50) , impactando en esos negocios las reformas de Solón que permitieron la libertad en lo relativo al tipo de interés en los préstamos, lo que facilitó el comercio del dinero a través de instituciones bancarias que recibían depósitos, realizaban pagos por cuentas de sus clientes, cambiaban monedas, realizaban préstamos y llevaban una forma rústica, pero ordenada, de asientos contables para cada uno de sus clientes (51) . Es decir que en Grecia se perfeccionó la técnica bancaria de los antiguos pueblos de Oriente (52) , tanto es así que las sociedades con mayor difusión y éxito en Grecia fueron las de banca (53) . En cuanto al tema de las sociedades, hay que señalar que se difundieron extraordinariamente en Grecia al amparo del principio imperante de la libertad de asociación, sin que hubiera una distinción entre sociedades civiles y comerciales, ni tampoco existía valor jurídico distinto entre sociedad y asociación (54) . También parece que existieron diversos tipos de sociedades: sociedades universales comprendiendo todos los bienes de los socios, sociedades para asuntos determinados como se dijo supra- especialmente para operaciones de banca y para negocios marítimos, algunas de las cuales adoptaban una forma semejante a la sociedad en comandita. El contrato de sociedad era consensual, y aunque generalmente se hacía constar por escrito, no era la exigencia de la escritura una condición esencial para su validez (55) . Asimismo corresponde poner de resalto que existieron dos instituciones concernientes a nuestra materia: La Bolsa para facilitar el comercio exportación (56) y una suerte de tribunal con una jurisdicción especial de jueces mercaderes, para asuntos comerciales con un procedimiento rápido que debía terminarse en un mes y que no era susceptible de ningún recurso. Sin embargo -se ha dicho- (57) era corriente que los comerciantes acudieran al arbitraje control, para lo cual se podía recurrir ante los tribunales, pero los árbitros podían abstenerse de juzgar y requerir a las partes para que sometieran el asunto a los tribunales. Este procedimiento especial, con jueces especiales que se han comparado a los cónsules del antiguo régimen francés (58) , para los comerciantes y asuntos comerciales, no era algo de exclusividad y sólo para estos últimos, sino que estaba destinado a asuntos que se debían resolver con rapidez, tales como el préstamo de amistad, los asuntos de minas y las acciones dotales, además de los asuntos comerciales (59) . 3. ROMA La legislación romana merece un tratamiento detallado por sus características, tanto de sus normas legales como consuetudinarias, que se referían a situaciones concernientes al comercio. a) Inexistencia de un ordenamiento del derecho comercial Es aceptado, en general, que los romanos no tuvieron un derecho comercial sistematizado como una rama especial del ordenamiento jurídico (60) , sin perjuicio de reconocer que hubo normas positivas que regularon ciertas actividades de esa índole. Si bien se han expuesto diversas opiniones para fundamentar esa inexistencia, lo que debe quedar claro es que no puede hacérselo en las carencias o estrechez del tráfico comercial, que lo hubo y muy desarrollado (61) , sino que más bien se debe atribuir, por un lado a la tendencia unificadora del carácter jurídico romano, contrario a la existencia de un derecho particularista, y de otro, a la admirable flexibilidad del derecho privado general, que se adaptó fácilmente a las necesidades mercantiles (62) , permitiendo hallar solución adecuada a las necesidades de cada caso y satisfaciendo así las exigencias del tráfico negocial, es decir, del sistema jurídico de los romanos, donde cumplió relevante actuación el "pretor peregrino" (siglo III a. de C.) como magistrado para los procesos entre extranjeros y entre éstos y los ciudadanos romanos (63) . Hay que recordar que el proceso de creación del jus gentium debió tener en cuenta a los extranjeros que no podían derivar sus derechos de la aplicación del jus civile, que era sólo para los ciudadanos romanos. Sin embargo, dada la importancia de las relaciones comerciales, resultó imprescindible otorgarles protección jurídica, la que se originó en la tarea del pretor sobre la base de su imperium, otorgándole a esos extranjeros la facultad establecer las reglas en atención a las que debían resolverse los litigios. De ese modo, el jus gentium quedó vinculado al procedimiento formulario, innovando sobre al antiguo procedimiento de las legis actiones, permitiendo al pretor en la primera fase del proceso (fase in iure) establecer en la "fórmula" o la regla conforme a la cual el juez habría de decidir el litigio. En la segunda fase del procedimiento (fase apud iudicem), con la apuntada innovación procesal, los pretores pudieron, mediante las "fórmulas", crear las nuevas reglas jurídicas conforme a las cuales debían decidirse los litigios nacidos del comercio (64) . Esas exigencias del tráfico permitieron también regular las relaciones entre ciudadanos gracias a la actuación del pretor urbano. En ése el derecho nacido por las necesidades del comercio no se concibió como una rama especial del ordenamiento jurídico, sino que se generalizó, constituyendo así una parte más del derecho romano; sus normas regían tanto las relaciones entre los propios romanos, como las relaciones entre extranjeros o entre romanos y extranjeros (65) . De esta manera se enriqueció el ordenamiento jurídico general, especialmente en la parte relativa a obligaciones y contratos (66) . b) Las instituciones reguladas en Roma Con las aclaraciones efectuadas supra hay que decir que las principales normas positivas que rigieron al pueblo romano, así como algunas disposiciones concernientes al procedimiento y jurisdicción que atendía los relativos al tráfico mercantil y marítimo, fueron: I. El edicto del pretor Nautae, caupones, stabular�, ut recepta restituant, que se encuentra en el Edicto perpetuo: Libro IV, Títs. 8 y 9; las leyes contenidas en esta misma colección, Libro XIV, Tít. 1, De exercitoriá accione, Tít. 3, De institoria actione (67) ; Libro XLVII, Tít. 5, Furti adversus nautas, Tít. 9, del mismo libro: De incendio, ruina, naufragio, rate, nave expugnata. II. Código Teodosiano Especialmente Libro XIII, Tít. 5, De naviculaiis, Tít. 6, De proeiis naviculariorum, Tít. 7, De navibus non excusandis, Tít. 8, Ne quid oneri publico imponatur, y Tít. 9, De naufraii. La jurisdicción mercantil estaba a cargo de los magistrii officiarum, que entendían en las causas relativas a las corporaciones mercantiles, pero como las actividades del comercio se encontraban en manos de esclavos y extranjeros se concedió el derecho a estos últimos, de contar con jurisdicciones especiales a cargo de los recuperatores, que constituían -según el autor francés Escarrá- un órgano de arbitraje de las cuestiones comerciales de carácter internacional (68) . III. Leyes de origen fenicio y griego Se deben tener en cuenta las normas legales relativas a ciertas actividades mercantiles, algunas de las cuales tienen sus fuentes en las prácticas de los fenicios o griegos, como las bancarias y las marítimas, a las que ya nos hemos referido (69) , ellas son: leges Rodias de iactu (Dig. 14-2), Nauticum foenus (Dig. 22-2). IV. Materia bancaria Se conoció la receptum argentarioum, que era una suerte de un servicio de caja por el cual un banquero se obligaba a pagar la cuenta de su cliente. También hay que señalar que los banqueros romanos fueron los verdaderos creadores de la contabilidad comercial y es quizás en este aspecto donde el derecho romano ha dejado más huellas en materia de derecho comercial (70) . V. Contrato de sociedad En Roma la sociedad fue un contrato, y esta concepción contractual ha persistido a través de los tiempos, adoptándosela bajo diversas formas, utilizándola sin distinguir entre sociedades civiles y comerciales (71) . Uno de los tipos de sociedad romana, la sosiegas publicanorum, denominada también sosiegas vectigalium, reunía grandes capitales y gozaba de personalidad jurídica, y aunque algunos autores, como Marquard y Deloume (72) , han visto en ella un antecedente de la moderna sociedad por acciones, no parece que ello sea así (73) . Había también dos figuras de sociedad, la sosiegas bonorum, en la cual los socios aportaban la totalidad de sus patrimonios (bienes presentes y futuros), y la sosiegas alicuius negot�, en la cual los aportes se realizaban para una sola operación o una serie determinada de negocios (74) . VI. Corporaciones, asociaciones y estructuras asociativas Por otro lado, se ha considerado probado que en Roma existieron las corporaciones y asociaciones de mercaderes y navieros, esencialmente privadas, pero protegidas por el Estado (75) . Debiendo agregarse la existencia estructuras asociativas, como la sodalitas, el collegium, la universitas y el corpus; en ellas aparece una noción aproximada de personalidad (76) . VII. Sobre la existencia de otras instituciones Del concepto del receptum se desarrollaron reglas del derecho marcario y del cambio a distancia (permutatio trayecticio), así como de la preposición institoria y de las actiones y exceptiones, aplicables con provecho y flexibilidad a los asuntos mercantiles (77) . La compraventa (78) , el mandato, el mutuo comercial y en moneda extranjera, que era registrado en una suerte de "libros de comercio (79) . También se ha dicho que los romanos utilizaron los títulos al portador y a la orden y algunos autores mencionan que conocieron formas primitivas del seguro (80) , Sin embargo la doctrina más reciente tiende a negar el conocimiento o la práctica del seguro antes de la Edad Media (81) . VIII. Derecho concursal Todos los autores reconocen que el instituto de la quiebra, como ejecución colectiva, tiene su origen en el derecho romano, donde la primitiva ejecución contra y sobre la persona, destinada a obtener la prestación mediante coacción ejercida sobre la voluntad del deudor, poco a poco se fue transformado en una ejecución sobre el patrimonio a fin de permitir a los acreedores, mediante la venta de los bienes, satisfacer sus acreencias por equivalente, es decir, sustituir la prestación adeudada por un valor pecuniario. En una apretada síntesis (82) la secuencia institucional en el derecho romano, fue: A) Ejecución sobre la persona, B) Evolución hacia la ejecución sobre el patrimonio y C) Cumplimiento por equivalente: 1) Ejecución individual. 2) Ejecución colectiva. A su vez la ejecución sobre la persona tuvo dos manifestaciones: a) Manus iniectio; b) Pignoris capio. El segundo aspecto enunciado, v.gr., la evolución hacia la ejecución sobre el patrimonio, tuvo como manifestaciones: a) Missio in possessionem; b) Bonorum venditio; c) Cessio bonorum. En lo concerniente al mencionado cumplimiento por equivalente, se debe distinguir: a) Ejecución individual. 1) Pignoris in causa iudicati captum; 2) Ejecución colectiva. Bonorum distractio. SECCIÓN SEGUNDA - ÉPOCA MEDIOEVAL SUMARIO: 4. Primer período. Baja Edad Media. Decadencia del derecho comercial. Principales disposiciones mercantiles vigentes: a) Código Justiniano; b) Digesto o Pandectas; c) Basílicas; d) Constituciones del emperador León; e) Códigos: de Eurico (o de Tolosa) y de Alarico (o Breviario de Aniano). 5. Período de transición: a) El avance de las costumbres mercantiles; b) El renacimiento comercial. Las ciudades. Los puertos. Las metrópolis; c) Ferias y mercados; d) Las corporaciones. Los gremios. 6. Segundo período. Aparición de legislaciones comerciales orgánicas y autónomas. Los estatutos. La jurisdicción comercial: a) Estatutos italianos: I. Trani; II. Amalfi; III. Pisa; IV. Venecia; V. Génova; VI. Florencia. 7. Legislación común y estatutos de las ciudades de Liga Hanseática: a) Legislación común; b) Los estatutos. 8. España: a) Consulado del Mar. Código de Costumbres de Tortosa; b) Rooles o Juicios de Oleron; c) Leyes de Wisby. 9. Otros países. 4. PRIMER PERÍODO. BAJA EDAD MEDIA. DECADENCIA DEL DERECHO COMERCIAL. PRINCIPALES DISPOSICIONES MERCANTILES VIGENTES El comercio en Roma quedó prácticamente paralizado, en principio con la invasión de los bárbaros y ulteriormente con la caída del Imperio Romano. En la segunda mitad del siglo V decayó aún más, originando un verdadero agravamiento de la situación del tráfico mercantil (83) , con justicia corresponde calificar a un extenso lapso de la Edad Media como de la decadencia del derecho comercial (84) . Aclarado ello corresponde estudiar el acaecimiento de los antecedentes históricos respecto del derecho comercial, a la luz de los cuerpos legales que incluían normas mercantiles positivas y vigentes, las que se pueden localizar prioritariamente en tres cuerpos legales, sin perjuicio de citar algunos otros de menor importancia. Ellos son: a) Código Justiniano Sus Libros IV, VI y XI se refieren al comercio y a la navegación. Del Libro IV son los más importantes el Tít. 25, De institoria et exercitoria actione, el Tít. 32, De usuris, y el Tít. 33, De nautico foenore. Del Libro VI, el Tít. 62, De haereditatibus decurionum, naviculariorum cohortalium, militum et fabricensium. Y del Libro XI, el Tít. 1º, de naviculaiis seu naucleris publicas species transportantibus; el Tít. 2º, Praedis et omntabus rebus naviculariorum; el Tít. 3º, De navibus non excusandis; el Tít. 4º, Ne quid oneri publico imponatur, y el Tít. 5º, De naufraiis, cuyo texto es muy importante. b) Digesto o Pandectas Este cuerpo legal, que tampoco contiene un tratado especial del derecho mercantil, incluye varias disposiciones diseminadas de nuestra materia. Entre ellas se pueden citar las concernientes al contrato de cambio y a las obligaciones de los banqueros o argentari, quienes debían llevar un libro donde se registraran las operaciones que llevaban a cabo (Kalendarium); y a los corredores (proxenete). Se refieren en el Digesto al comercio marítimo, disposiciones de los Libros IV, XIV, XXII y XLVII. Del Libro IV se debe mencionar al Tít. 9º, Nautaee, caupones; stabulaii, ut recepta restituant. Del Libro XIV corresponde hacerlo respecto del Tít. 1º, De exercitoria actione, y del Tít. 2º, De lege Rhodia de jactu. Del Libro XXII, el Tít. 1º, De usuris, y del Tít. 2º, De nautico fiaenore. Finalmente, del Libro XLVII sólo merecen citarse el Tít. 5º, Furti adversus nautas, caupones, stabularios, y el Tít. 9º, De incendio, ruina, naufragio, rate, nave expugnanda (85) . c) Basílicas Esta compilación publicada en 887 (86) consta de sesenta libros, de los cuales reviste gran importancia el Libro LIII porque sus disposiciones constituyen un conjunto orgánico de derecho mercantil marítimo. Eran observadas en los pueblos del Oriente, y aunque no nos han llegado aquéllas hasta nosotros, por algunos manuscritos, en los que se insertan los títulos de este cuerpo legal, se ha podido, al menos, saber las materias reguladas. Ellos son: Tít. 1º, De nauticis obligationibus el omnis generis actionibus; Tít. 2º, De nave vindicando; Tít. 3º, De naufragio, el jactu, el collatione; Tít. 4º, De nave legata; Tít. 5º, De nautico foenore; Tít. 6º, De piscatoribus, et piscatione, ac de jure maris, y Tít. 8º, Capita excerpti iuris navalis Rhodiarum. De las constituciones dictadas bajo el emperador León Isauro hay que citar las designadas con los nros. LVI, LVII, LXIV, y además las contenidas en los nros. CII y CIII. Tales normas aunque tienen carácter civil, administrativo y penal, parece que eran destinadas a favorecer más o menos directamente los intereses del comercio, y se deben tener presentes al estudiar el derecho mercantil marítimo. e) Códigos: de Eurico (o de Tolosa) y de Alarico(o Breviario de Aniano) Producida en España la invasión de los godos, la política seguida por las tribus bárbaras fue respetar las legislaciones de los vencidos. Siguiendo ese criterio, la llamada monarquía gótica publicó en España dos códigos, el de Eurico (o de Tolosa) destinado a los vencedores, y el de Alarico (o Breviario de Aniano) para los vencidos. Mientras en el primero no hay disposición alguna acerca del derecho mercantil, puesto que los godos se dedicaban a consolidar sus conquistas; en el segundo se pueden señalar sólo dos normas referentes al derecho marítimo: I) una relativa a la echazón con el objeto de salvar a la nave y II) Otra referente a la pecunia trayecticia o préstamo a la gruesa (87) . Queda por decir que también en el Liber Iudiciorum, que fue llamado Fuero Juzgo en la versión castellana de los tiempos de san Fernando, se incluyen algunas disposiciones relativas al derecho comercial, v.gr., Libro V, Tít. 5º, leyes 5ª, 8ª y 9ª; Libro VII, Tít. 2º, ley 18; y Libro XI, Tít. 3º, leyes 1ª, 2ª, 3ª y 4ª (88) . 5. PERÍODO DE TRANSICIÓN a) El avance de las costumbres mercantiles En un segundo período, que calificamos como de transición y que ubicamos algunos siglos después de la invasión bárbara, se encuentra una intensa utilización de las costumbres o prácticas o usos que fueron apareciendo por todas partes y comprendieron a todos los comerciantes. Por ello es de importancia poner en evidencia que tales usos y costumbres, en un principio, cumplieron una función supletoria de las normas legales que resultaban deficitarias para regular adecuadamente las realidades cotidianas que presentaba el tráfico comercial. Más tarde se percibe una función integradora, de los usos, costumbres y prácticas, respecto de esas normas legales positivas, que aunque existentes, no regulaban las nuevas realidades que el comercio proponía. Hasta llegar a desempeñar -directa o indirectamente- una función abrogatoria de aquellas las leyes que se consideraban nocivas al desenvolvimiento de la actividad comercial (89) . b) El renacimiento comercial. Las ciudades. Los puertos. Las metrópolis Del mismo modo que es opinión formada en la doctrina que no hubo en Roma un derecho comercial orgánico, los autores coinciden en que el origen de nuestra disciplina como ordenamiento autónomo, es decir, como rama especial dentro del ordenamiento jurídico todo, hay que situarlo en la Edad Media (90) . Por lo que, hay que poner en evidencia tanto las circunstancias socioeconómicas como las jurídicas, que rodean la aparición del derecho mercantil medieval (91) . Y en este sentido, lo primero que importa tener en cuenta es que la aparición del derecho mercantil constituye una porción de un fenómeno más amplio, de extraordinaria trascendencia para la Europa occidental, que, iniciado hacia el siglo XI, ha sido calificado como "Revolución comercial" o como "Renacimiento medieval" (92) . En efecto, en la última parte de la Edad Media -después del año 1000- ocurrió una serie de cambios en la vida de Europa (93) . Tales cambios vinculados el renacimiento del comercio y de las ciudades también se los ha relacionado con la formación de la burguesía, la crisis del feudalismo, la creación de las primeras universidades, la renovación de los estudios jurídicos y la aparición de una buena parte de ellos referidos al derecho comercial (94) . La antesala de ello fue que en el período que comprende los siglos VIII y IX, durante las invasiones germanas, disminuyó extraordinariamente el comercio profesional en la Europa occidental y algunas ciudades fueron enteramente destruidas (95) . En esta época se organizan los grandes latifundios feudales e incluso las ciudades como economías cerradas, entre las cuales el comercio es sólo ocasional y realizado por personas no dedicadas profesionalmente a la actividad mercantil. Por otra parte, aunque existen muchos mercados, son casi todos de carácter puramente local. Una excepción la constituye la feria de Saint Denys, fundada por el rey Dagoberto I en el año 634, que se celebraba cerca de París y era frecuentada por los francos, los frisios y los sajones. También las ferias de Piacenza durante el siglo IX (96) . Sin embargo, a partir de los siglos X y XI se produce el punto de inflexión, comenzando a partir de allí un verdadero renacimiento del comercio y este cambio de las circunstancias produce la necesidad de que el ejercicio del tráfico comercial pase a ser operado por comerciantes profesionales (97) . Puesto en evidencia ese acaecimiento de hechos, a los fines de nuestro estudio se debe tener en cuenta la existencia de municipios rurales en los que la actividad comercial apenas existe (98) , frente a la existencia de otras ciudades que están totalmente dedicadas a la vida mercantil (99) y dentro de esta última, corresponde establecer una gran división entre las ciudades, según participen o no del llamado "gran comercio", entendiendo esa expresión como el comercio de exportación pues ello reviste extraordinaria importancia para distinguir la profunda diferencia que existe durante la Edad Media entre el comercio puramente local y el gran comercio de exportación, basados ambos en principios no sólo distintos, sino incluso contrapuestos (100) . c) Ferias y mercados Lo expuesto supra permite distinguir entre el comercio puramente local cuya manifestación central es lo que se ha designado mercado, que está sometido a una rígida reglamentación y tiene por objeto fundamental la protección de los consumidores, es decir, de los burgueses, siendo dirigido esencialmente a la satisfacción de las necesidades tradicionales de los pobladores de la ciudad, sometido a una rígida policía de mercado y sujeto a normas estrictas sobre calidades, medidas, pesos y precios (101) . Por otra parte esa reglamentación del comercio local tiende a menudo a evitar la competencia de los mercaderes extranjeros, prohibiéndoles vender directamente dentro de la ciudad. Por el contrario, el llamado "gran comercio" (102) es fundamentalmente de carácter internacional, de exportación y al por mayor. Por ello los profesionales de este comercio son, hasta el siglo XIII, mercaderes ambulantes, que acompañan a sus mercancías en sus desplazamientos, y están muy poco o nada interesados en el mercado local, aunque esto no quiere decir que no practiquen el comercio al por menor. Este comercio de exportación no está sujeto a la rígida reglamentación de la actividad mercantil puramente local, y a menudo tiene que enfrentarse con las restricciones impuestas por las ciudades a la actuación de los mercaderes extranjeros. Frente al mercado, en el cual se realiza el comercio local, se ubican las ferias, que son el instrumento propio y genuino del comercio de exportación. En ellas sólo participan comerciantes profesionales y se realizan fundamentalmente operaciones al por mayor. Por el contrario, según se ha dicho ya, los mercados sirven al comercio minorista dirigido a satisfacer las necesidades de los habitantes de la ciudad (103) . Queda por aclarar que del hecho de que en toda ciudad exista un mercado (104) no significa que ella participe activamente en el comercio de exportación, sino sólo supone que dentro de cada ciudad existe un comercio local dirigido a facilitar a sus habitantes la adquisición de los medios necesarios para su vida. Debido a ello es que frente a las ciudades que no tienen sino su mercado, hay otras que participan activamente en el gran comercio de exportación, es decir, los llamados "puertos" (105) o las "metrópolis" (106) . d) Las corporaciones. Los gremios Con el renacimiento de las ciudades aparece como factor importante el fenómeno corporativo y gremial. Es decir que los comerciantes y artesanos se unen en corporaciones y gremios, los cuales, por lo general, empiezan a cobrar importancia después de que la ciudad ha llegado a obtener su autonomía (107) . Sin embargo hay que tener en cuenta que este tipo de instituciones (gremios y corporaciones) no existieron en todas las ciudades (108) , aunque hay que distinguir, a los fines de esta exposición, los simples gremios, de las corporaciones de los grandes comerciantes dedicados al comercio internacional (109) que controlaban, por regla general, a la industria que producía para la exportación (110) . Exponente de la distinción a que nos venimos refiriendo es la diferenciación famosa entre las "artes mayores" y "artes menores" florentinas, que reflejaba la diferencia entre el "popolo grosso" y el "popolo minuto". Así resulta que solamente cinco de las veintiuna artes o gremios tenían poder sobre el florentino Tribunal della Mercanzia, a saber: de Calimala, del Cambio, della Lana, por Santa María y de Médicos, Especieros y Merceros (111) . 6. SEGUNDO PERÍODO. APARICIÓN DE LEGISLACIONES COMERCIALES ORGÁNICAS Y AUTÓNOMAS. LOS ESTATUTOS. LA JURISDICCIÓN COMERCIAL Los cambios sociales, económicos y políticos descriptos produjeron el denominado "el renacimiento del comercio", que importó una serie de adelantos logrados en el tráfico comercial. El gran número de usos y costumbres que se fueron incorporando a las normas y disposiciones correspondientes a los negocios y actividades mercantiles especialmente de índole terrestre- hicieron necesario, para su fácil consulta, su conocimiento y su ulterior manejo, que fueran reunidas, en la medida de lo posible, en un solo cuerpo jurídico-legal escrito, siguiendo para ello un criterio orgánico; asimismo se requería que se registraran según su acaecimiento cronológico y obedeciendo a una clasificación sistemática. A esos cuerpos legales se los designó con el nombre genérico de Estatuto, aunque también se los suele citar como Colecciones generales de normas, escritas y consuetudinarias, adquiriendo especial relevancia en las repúblicas (o estados) italianos, ciudades de la Liga Hanseática y algunas localidades francesas. Esa importante tarea se encomendó a ciertos funcionarios, llamados statutraii o emendatori, que algunas veces tenían carácter permanente y cuya obra era aprobada en juntas de mercaderes o por autoridades públicas (112) . Los estatutos eran una mezcla de los usos y prácticas comerciales indubitados (indibitâtus) -ya que no debían admitir dudas- y de resoluciones que, si bien se habían dictado para un caso concreto por los encargados de administrar justicia, se aplicaban a los sucesivos casos que pudieran ocurrir. Los estatutos, que hacían las veces de ley y de jurisprudencia, y los nuevos usos que se originaban de la activa vida mercantil que en esta época se desarrolla, pueden ser considerados como las fuentes del derecho mercantil en este período. Los destinatarios primarios de los cuerpos legales -estatutos y compilaciones- fueron los cónsules que estaban encargados de la administración de justicia en los asuntos de comercio, y debían dictar sus fallos con arreglo a los buenos usos y prácticas comerciales y a los principios de la equidad aplicables en defecto de aquéllos. Sin embargo, por esa razón también quedaban destinados a que los consultaran y conocieran los comerciantes, ya que ello significaba saber del contenido de las normas de conducta que debían observar, especialmente en los puntos dudosos o controvertidos que se suscitaban en el tráfico comercial. Como quedó dicho, la administración de justicia estaba a cargo de cónsules, que eran jueces versados en las ocupaciones profesionales de las partes sometidas a su jurisdicción (113) , actuaban sin las formalidades del procedimiento (sine estrepitu et figura iudicii) y según la equidad (ex bono et aequo); por lo cual, en principio, no se otorgaba recurso de apelación, pero en caso de que procediese, entendían en ese recurso otros comerciantes elegidos por sorteo, llamados sopraconsoli (114) . Esta jurisdicción consular se complementa con la autonomía judicial de las ciudades y con las instituciones peculiares del derecho de las ferias. Hay que tener en cuenta que si bien se trataba de tribunales con jurisdicción mercantil, ella no se limitó solamente a los conflictos entre mercaderes, sino que fue extendiéndose a personas ajenas a la corporación cuando los conflictos versaban sobre negocios (comerciales) corporativos, que eran aquellos propios peculiares al ejercicio del comercio y las causas que de él emergían (causa quae ad artero pertinent) y a los negocios conexos (occasione negotiationis) (115) . De lo expuesto supra surge con claridad que el derecho comercial comenzó siendo predominantemente un derecho subjetivo, pues su aplicación se circunscribió a la clase de los comerciantes. Sin embargo, considerando lo dicho respecto de los alcances de la jurisdicción de los tribunales consulares, surge un faceta del sistema comercial objetivo, pues los cónsules intervenían también en los casos que tenían conexión con el comercio (ratione mercaturae), ya que ni los tribunales mercantiles eran competentes, ni resultaba aplicable el derecho comercial por la mera circunstancia de tratarse de un agremiado, si no se tenía en cuenta también el carácter mercantil de la relación contemplada (116) . a) Estatutos italianos Una visión panorámica y útil del llamado derecho estatutario se puede presentar citando los estatutos italianos y las diversas fechas de sanción o vigencia. Así podemos mencionar a los correspondientes a: Bergamo (1232), Bolonia (1245 a 1267), Brescia (estatutos de los años 1313 y de 1429), Como (1281 y 1296), Crema (1454), Cremona (1388 y 1421), Ferrara (1566), Lucca (1308), Milán (1216 y 1396), Módena (1327), Monza (siglo XIV), Novara (siglo XIII), Padua (1285 y 1362, reformados en 1420), Parma (1255, 1266 a 1304, 1316 a 1325, 1494), Pavía (1295, 1368 y 1393), Pésaro (1531/1532), Piacenza (1321, 1323 a 1333, 1336, 1346, 1391, 1401), Roma (1317), Siena (siglos XIII y XIV)), Verona (1318 y 1450). A esa enumeración conviene agregar en forma separada los más renombrados, pues merecen una consideración especial: v.gr., Trani, Amalfi, Florencia, Génova, Pisa, Venecia y la Lombardía. I. Trani Esta ciudad napolitana emplazada sobre el mar Adriático dictó su estatuto denominado Ordinamenta et consuetudo maris edita per consules civitatis Trani. Si bien se sabe que fue redactado por los cónsules de la ciudad, no hay acuerdo con la fecha de sanción, pues según unos autores es de 1063, y según otros en 1183, 1263 y existe alguna opinión que cita hasta el año 1363. Sin embargo se ha dicho que no debe ser de las fechas más antiguas que se le asignan, puesto que está redactado en italiano y no se dice que sea traducción de otro anterior; ni puede ser posterior al siglo XIII, porque sólo hasta este siglo gozó Trani de gran prosperidad comercial. Consta de 32 artículos, y entre ellos se debe mencionar especialmente los que se refieren a la responsabilidad del equipaje de la nave, en caso de pérdida de las mercancías a causa de la tempestad (117) . II. Amalfi Esta otra ciudad napolitana está emplazada sobre el mar Mediterráneo. Su estatuto se conoce como Tabla Amalfitana (Capitula et ordinationes curiae maritimae nobilis civitatis Amalphae). Contiene 66 artículos, unos en latín y otros en idioma italiano, correspondientes a distintas épocas. Si bien como en otros casos los autores polemizan sobre la fecha de su sanción, se puede considerar que es de 1131 (118) . III. Pisa Esta importante ciudad italiana primeramente tuvo sus estatutos de 1081, aprobados por el emperador Enrique IV. Posteriormente (1169-1161) se sancionó el estatuto Gonstitutum usus; en 1298 y 1305, el denominado Breve curiae maris; y finalmente en 1318, cuando Cerdeña meridional estaba sometida a la influencia de Pisa, se sancionó el denominado Breve portus Kallaretani, circunscripto al puerto de Cagliari. Hay que tener en cuenta que con todos los estatutos de Pisa se formó una colección que se tituló: Breve consulum maris, que ha sido considerada una especie de manual para los magistrados de la jurisdicción marítima (119) . IV. Venecia El célebre estatuto Capitulare nauticum veneciano contiene 129 artículos y es de 1255. Se ha considerado el monumento legislativo más antiguo de los que han sido conocidos en la actualidad. Sin embargo, se estima que debieron precederle algunos otros estatutos, como el Estatuto del Dux Ziani, de principios del siglo XIII, y el Estatuto del Tiépolo, de 1229. De todos ellos el Estatuto capitulare nauticum debe ser considerado una recopilación, pues así lo declara él texto oficial. Statuta et ordinamenta super navibus et lignis aiis, quae emendata, re formata et correcta fuerunt areno MCCLV (120) . V. Génova En este gran centro del comercio marítimo se dictaron varios estatutos en diversas épocas y con distintas jurisdicción. Así tenemos: A) Estatuto de Pera. Que es el más antiguo que ha llegado hasta nosotros, comenzó a redactarse en el año 1143, recibiendo otros agregados posteriores hasta el año 1316. B) Estatuto Officium Gazariae, fue originado en el Oficio de Gazaria, que era una institución organizada como la Compañía Inglesa de Indias y se componía de ocho comerciantes, elegidos por la clase, que se ocupaban de promover los ingresos, dar impulso a los negocios y a las colonias, decidir las contiendas que se sometían a su competencia, nombrar los jefes de las escuadras, levantar empréstitos, etc., si bien para esto último era indispensable el acuerdo de la Asamblea general, compuesta de todos los interesados. Las resoluciones que dictaban dieron origen a los estatutos que llevan el nombre de la institución y que citamos en el texto (121) . Esa institución en el período que va de los años 1313 a 1344 publicó una serie de estatutos notables acerca del comercio marítimo, de los cuales se hicieron nuevas ediciones y reformas desde 1403 a 1441. C) Otra institución similar al Oficio de Gazaria dictó los Estatutos de la Compagna. D) La Rota de Génova dictó el Estatuto Reformatio Rótae de 1528, trasladó las funciones del Oficio de Gazaria al Consejo o Magistratura de Ancianos (122) . VI. Florencia Antes de la fundación en Florencia del llamado Oficio de la Mercanzia, en 1307, se sancionaron: A) La Constitutum honorabilis colleii et societatis campsorum ciuitatis et districtus Florentiae. B) En segundo término, reformando la anterior, pero ya en 1300, se dictó la Liber constituti honorabilis colleii, etc. C) En 1309 se dictó la Generalas balia circa o fficium mercatorum mercantiae et eorum offitialis et offii, 1309. D) Las guildes de las artes mayores, que eran doce en el siglo XIII, se redujeron después a siete, y en el año de 1307 sólo había cinco. De todas las organizaciones coetáneas, la que estuvo más en boga fue la de los cambiadores (campsores). La composición del personal de su arte fue precedente a los Estatutos del Uffizio di Mercanzia, de 1312, 1320/1321, 1324 y 1393 (123) . También Lombardía se distinguió por su actividad mercantil, teniendo sus establecimientos bancarios sucursales en gran número de plazas del norte italiano, siendo conocido que la calle de la City, en el distrito comercial de Londres, donde primitivamente se instalaron dichos bancos, recibió el nombre, que aún conserva, de Lombard Street (124) . 7. LEGISLACIÓN COMÚN Y ESTATUTOS DE LAS CIUDADES DE LIGA HANSEÁTICA a) Legislación común Por la misma época en que las ciudades italianas adquirían un desarrollo extraordinario, las ciudades germánicas también lograron un altísimo poderío merced al común esfuerzo de ellas mismas. Esa vasta confederación de ciudades organizada en el norte de Europa es la que se conoce con el nombre de Liga Hanseática o de Hansa Teutónica, cuyo influjo sobre el comercio y, consiguientemente, sobre las instituciones jurídicomercantiles, fue de una importancia muy considerable (125) . Las primeras ciudades que la concertaron fueron L�beck y Hamburgo, centros poderosos de actividad comercial, que buscaron en la asociación una defensa contra peligros comunes, causados por las frecuentes agresiones de piratas y bandoleros y por los repetidos abusos de los señores feudales. Cierto es también que a fines del siglo XIII, la Liga Hanseática, dueña ya de las más importantes ciudades de Alemania entre los ríos Escalda y Vistula, procedía con ostentación de entidad poderosa hasta enfrente de los monarcas. Setenta y siete ciudades la constituían cuando guerreó contra el rey de Dinamarca al promediar el siglo XIV, y ese número ascendió hasta ochenta y cinco cuando, cien años después, llegó la Liga a su apogeo (126) . Las leyes comunes a las ciudades que formaban parte de la Liga recibieron el nombre de reces (actas), palabra que viene de recessus (retirada o retiro), pues las resoluciones se tomaban en la Liga cuando los delegados reunidos en L�beck se retiraban de la última sesión de la Asamblea, entregándose a los diputados copia de las reces. Las primeras de ellas que se conocieron son del 1312, y desde esta fecha hasta 1572 se publicaron agrupadas como actas de la Dieta de la Confederación, que versaban acerca del comercio en general y especialmente del marítimo (127) . b) Los estatutos Por su constante contacto con las ciudades italianas, sus instituciones y su derecho mercantil habían de presentar caracteres y un desenvolvimiento análogos. En efecto, aparte de estas leyes comunes, las principales ciudades de la Liga tuvieron sus estatutos particulares. I. Así L�beck tuvo estatuto, aunque poco importante (1158, 1240, 1348, etc.), recibiendo de Federico Barbarroja treinta años más tarde, no sólo la seguridad de mantener sus leyes, sino autorización para completarlas, y utilizando esta autorización redactó finalmente en 1240 su estatuto, que fue reformado en el año 1348. Este cuerpo legal comprende muchas materias de derecho mercantil especialmente marítimo, conteniendo, entre otras disposiciones célebres, las referentes a la hipoteca marítima. II. Hamburgo, en 1261 con toda lógica, por su características y emplazamiento tuvo un derecho marítimo distinto del derecho que regía en L�beck, pues posee un estatuto civil escrito (1270) en cuya segunda parte contiene muchos puntos relativos al derecho marítimo. III. También Brema (1303) y otras varias ciudades de la Liga tuvieron su legislación estatutaria, siendo los cuerpos orgánicos más notables los de las tres indicadas, pues no sólo se extendieron a otras ciudades, sino que buena parte de ellas se incluyeron en las compilaciones de derecho marítimo de los mares del Norte (128) . 8. ESPAÑA Teniendo en cuenta las compilaciones más importantes de este Reino, debemos referirnos a las siguientes. a) Consulado del Mar. Código de Costumbres de Tortosa No es conocida con certeza la fecha en que se redactó la colección de derecho marítimo catalán, denominada Consulado del Mar, y varían bastante las opiniones acerca de este punto. Parece ser que este cuerpo orgánico no se formó de una vez, sino por etapas sucesivas, y su primitivo estado fue distinto del que hoy se conoce. Ocurrió con él algo similar a lo que aconteció con el Liber iudiciorum visigótico, que después de su antigua forma sufrió modificaciones, determinantes de nuevas etapas, en tiempos de Recesvinto, Ervigio, Egica y sus sucesores (129) . Es tema aceptado que en el año 1267, por medio de un privilegio, se estableció la jurisdicción consular para Levante en el extranjero. Más aún: el rey de Aragón don Jaime I, en cierto documento expedido en Calatayud en 20/5/1264, nombró a Raimundo de Conques, ciudadano de Montpeller, mensajero en Alejandría, pero el Consulado del mar, nada dice de semejantes instituciones, lo cual constituye un argumento de cierta fuerza, aunque negativo, acerca de que el libro sea de fecha anterior a 1267. Lo cierto es que al conceder don Pedro I, en 1283, la jurisdicción consular a Valencia, ordenó a los jueces que resolvieran según la Costumbre del mar según se suele hacer en Barcelona. Por ello se puede aceptar que en 1283 existían ya en Barcelona costumbres marítimas de conocida importancia, y todo induce a considerar que esas costumbres constituyen la primitiva forma del libro del Consulado del Mar, conocido también con el nombre de Costumbres marítimas de Barcelona. También parece seguro que el Código de las Costumbres de Tortosa fue ordenado en 1279 por una comisión compuesta por el obispo Arnaldo de Jardino, el arcediano Ramón de Eiesaltí y el maestro Domingo de Perol (130) . Este Código, dividido en nueve libros (a imitación de la Summa Codicis, la cual hubo en la Edad Media versiones provenzales y castellanas), contiene en el Libro IX una rúbrica que comprende cuarenta y cuatro capítulos y numerosas disposiciones sustancialmente idénticas a otras del Consulado, y a veces con las mismas palabras. En otras ocasiones difieren los preceptos, y, en general, se observa que el texto del Código es más breve que el del Consulado (131) . El Código catalán denominado Consulado del Mar, tal como ahora se lo conoce, consta de 334 capítulos, seguidos de diversos documentos; pero, en realidad, sólo deben estimarse constitutivos del Consulado 252 (desde el 46 al 297), porque los 42 primeros se refieren a la elección de los jueces-cónsules de Valencia y al procedimiento que debía observarse ante ellos (132) . Su lugar de redacción fue sin duda Barcelona y fue escrito por hombres expertos en derecho mercantil marítimo, que recogieron con gran tino las costumbres que más aceptables les parecieron, entre las que probablemente utilizaron con preferencia las de los griegos, marselleses y pisanos (133) . b) Rooles o Juicios de Oleron Esta compilación se compone de decisiones judiciales adoptadas de conformidad con los usos y costumbres marítimas de Occidente. Fue formada por los tribunales de la isla de Oleron (en el antiguo ducado de Aquitania), y su fecha es tan discutida como la del Consulado. Hay escritores que la consideran del siglo XII, y, desde luego, puede asegurarse que era ya conocida en el XIII. Su contenido dista mucho de revestir la importancia de la del Consulado. Los Rooles propiamente dichos constan de 25 artículos -a los cuales se agregaron otros en sucesivas refundiciones, hasta un número de 55- donde se trata de las obligaciones del patrón, del piloto y de los marineros, del naufragio, de las averías, de la carga y descarga, de los abordajes y de otras cuestiones análogas de derecho mercantil marítimo. Esta compilación ejerció gran influencia en el océano y en los países del norte de Europa, sirviendo de base, juntamente con el Consulado del Mar, al derecho comercial marítimo contemporáneo. Los Juicios de Damme en Holanda (traducidos en las leyes de West Capelle zelandesas) (134) son versión de los Rooles, y consta que en castellano existió también una traducción de estos últimos, de la que se conservaba un Código en la biblioteca de El Escorial. c) Leyes de Wisby La generalidad de los escritores coincide en considerar que la compilación conocida con el título de leyes de Wisby fue formada en el siglo XV; al respecto el historiador Desjardins dice que en los estudios realizados aparecen tres tipos de estas "leyes y ordenanzas", diferentes por la forma, aunque semejantes por el fondo de las disposiciones (135) . El primer tipo que se debe relacionar con la edición príncipe de 1505 contiene 66 artículos, 14 de los cuales están tomados de los Códigos de L�beck. 25 artículos son tomados de los Juicios de Damme; 25 de los usos de Holanda; uno (el 65), que reproduce también una ley de L�beck, y otro (el 66), que sirve para un doble objeto. El segundo tipo, que conviene referir a la edición de 1537, contiene 72 artículos, cada uno de los cuales está precedido de la palabra Belevinge (juicio): 12, tomados de los Códigos de L�beck, 24 de los Juicios de Damme, 34 de los usos de Holanda, y el 71 y 72 semejantes a los dos últimos de la edición primera. Los manuscritos del último tipo han omitido los capítulos del derecho de L�beck. Trátase de una colección que sólo tuvo en su origen autoridad privada y que realmente ejerció gran influencia en los mares del Norte de Europa y especialmente en los de Suecia y Dinamarca (136) . 9. OTROS PAÍSES Queda por decir, antes de concluir esta breve reseña, que en Francia, si bien en Arles y Montpellier, sobre las costas del mar Mediterráneo y Burdeos, Troya y otras ciudades del norte y del poniente, se realizaban actividades comerciales y contaban con disposiciones que regulaban esa materia, fue la ciudad-puerto de Marsella el asiento importante que rivalizó, de un lado, con las ciudades italianas, y de otro lado, con la cercana Barcelona, contando Marsella también con un importante estatuto, cuyo primer libro data de 1253, y que constituyó en la Edad Media una fuente importantísima del derecho mercantil de aquella nación (137) . En Inglaterra, los autores mencionan los estatutos de las dos grandes asociaciones conocidas con los nombres de Merchants Adoenturers (hacia 1296) y Merchants of the Staple (hacia 1267) (138) . SECCIÓN TERCERA - ÉPOCA MODERNA SUMARIO: 10. Principales leyes mercantiles: a) Francia: I. Guidon de la mer; II. Ordenanza General para el Comercio Terrestre; III. Ordenanza de la Marina; b) España: I. Ordenanzas reales de Castilla y nueva recopilación; II. Novísima Recopilación; III. Disposiciones emanadas de los consulados: A) Ordenanzas de Burgos; B) Ordenanzas de Bilbao; c) La Liga Hanseática: I. Ordenanzas marítimas de la Hansa teutónica; II. Ius hanseaticum maritimum. 10. PRINCIPALES LEYES MERCANTILES En la época que designamos moderna, además de otras recopilaciones y códigos dictados en distintos Estados (139) , sobresalen las reglas legislativas dictadas en Francia, Alemania y Suecia. a) Francia Si bien corresponde citar algunos antecedentes orgánicos vinculados a nuestra materia que se dictaron, tales como: A) la ordenanza sobre quiebras que Carlos IX sancionó en 1560; B) el edicto sobre jurisdicción consular atribuyéndola a la ciudad de París, que contribuyó sobremanera a la autonomía del derecho comercial; y C) la ordenanza sobre quiebras que Enrique III sancionó en 1609; los más importantes fueron los siguientes: I. Guidon de la mer La compilación francesa -llamada Gallardete del mar- se formó entre los años 1556 y 1584. Su principal objeto fue regular la institución del seguro, a la cual se refirió un edicto de Carlos IX (año 1556), otorgando a la jurisdicción consular de Rouen el derecho de entender en los procesos relativos a la materia del seguro. Es un cuerpo que recopila las costumbres aplicables a esa materia, tiene 169 artículos, divididos en 20 capítulos. La sabiduría de sus preceptos hizo que el Guidon de la mer constituyese la legislación más apreciada en su tiempo, referida a la materia que regulaba (140) . II. Ordenanza General para el Comercio Terrestre Este célebre cuerpo jurídico para el comercio, cuya sanción se debe a la directa influencia del ministro Colbert, fue publicado el 23/3/1673, y para su redacción Luis XIV nombró una comisión compuesta por magistrados, entre los cuales figuraba el presidente Lamoignon y el consejero de Estado Pussort y de hombres prácticos en asuntos de comercio, entre los que se distinguió extraordinariamente M. Savary (141) . La comisión tuvo en cuenta las ordenanzas, usos y costumbres mercantiles franceses, juntamente con las doctrinas de los jurisconsultos españoles. Contó con 122 artículos, subdivididos en 12 títulos, a saber: 1º, "De los aprendices, negociantes y mercaderes, tanto al por mayor como al por menor"; 2º, "De los agentes de banco y corredores"; 3º, "De los libros y registros de los negociantes, mercaderes y banqueros"; 4º, "De las sociedades"; 5º, "De las letras y de los billetes de banco y de las promesas de pago"; 6º, "De los intereses de cambio y recambio"; 7º, "De las prisiones por deudas (Des contraintes par corps)"; 8º, "De las separaciones de bienes"; 9º, "De los plazos a los deudores y las moratorias (Des défenses et lettres de répi)"; 10, "De las cesiones de bienes"; 11, "De las quiebras y de las bancarrotas"; 12, "De la jurisdicción de los cónsules" (142) . Hay que tener en cuenta que la Ordenanza para el Comercio Terrestre de 1673 sirvió de base al Código francés de 1807, y ello importó la continuación de la tradición legislativa medieval. Esto es: 1. Mantuvo la autonomía del derecho comercial. 2. El sistema de las corporaciones. 3. La clase profesional de los comerciantes. 4. La concepción subjetiva del derecho comercial. 5. La jurisdicción especial comercial (143) . Pero los redactores de la Ordenanza no deseaban que esta organización corporativa y la jurisdicción especial comercial dieran como resultado sustraer de la competencia de los tribunales ordinarios todos los actos de los comerciantes, sino que sólo entendieron restringir la competencia de las jurisdicciones comerciales, limitándola incluso en los litigios entre comerciantes a lo que eran "hechos de comercio", por lo cual habían consagrado un título de la Ordenanza a la enumeración de aquellos "hechos de comercio" que eran de la competencia de la jurisdicción comercial (144) . También hay que tener en cuenta que el derecho comercial se aplicaba a personas no comerciantes cuando se trataba de ciertos actos que por su naturaleza se consideraba que atribuían la condición de comerciante a quienes los realizaban, de modo análogo a lo que ya ocurría en el derecho estatutario medioeval. De todo ello resulta que la concepción del derecho comercial continuó siendo esencialmente subjetiva, pero que no se desconoce la noción de "acto de comercio" -fait de commerce, "hecho de comercio"-, con efectos jurídicos. Es un paso que se da, aunque sea pensando en la competencia de los tribunales más que en la elaboración de una concepción jurídica del derecho comercial, hacia la objetivación de este derecho, que había de reflejarse después en el Código de Comercio (145) . III. Ordenanza de la Marina Éste fue el otro cuerpo legal de importancia capital, que algunos autores consideran más importante que la Ordenanza para el Comercio Terrestre, y sus principios fueron tenidos en cuenta en la confección de las leyes marítimas posteriores (146) . Se promulgó en agosto de 1681. No son conocidos los nombres de sus redactores, aunque seguramente fueron hombres de gran práctica en los hechos de mar y conocedores de las principales legislaciones marítimas del mundo. Consta de 53 títulos, divididos en los cinco siguientes libros: Libro 1º, "De los almirantazgos"; Libro 2º, "De las gentes de mar y de los buques"; Libro 3º, "De los contratos marítimos"; Libro 4º, "De la policía de los puertos"; Libro 5º, "De la pesca marítima". Esta Ordenanza, como ya se dijo, fue considerada superior a la Ordenanza para el Comercio Terrestre, considerada en el parágrafo anterior. Y se ha manifestado que la importancia de este monumento legal del derecho marítimo fue extraordinaria (147) . b) España Para analizar mejor el derecho positivo español de esta época es conveniente considerar primeramente las disposiciones emanadas de los Reyes, que son de menor importancia, para luego ver con algún detalle las disposiciones emanadas de los consulados, especialmente, porque algunas de éstas llegaron a regir aquí con anterioridad a la codificación de la segunda mitad del siglo XIX. I. Ordenanzas reales de Castilla y nueva recopilación Las disposiciones reales de esta época tienen la peculiaridad de mezclar y hasta confundir las de orden civil o comercial con las de orden administrativo. Entre ellas, se pueden citar: A) Disposiciones sobre el cambio, dictadas por rey Enrique IV (1455); B) Las dictadas por los Reyes Católicos: 1. Concernientes al comercio marítimo (1480 a 1500); 2. Referidas a los corredores (1492 y 1501); 3. Sobre tiendas y comercio de paños (1494 y 1501); 4. Respecto de pesos y medidas (1496), y del cambio (1499); C) Disposiciones dictadas por el rey Carlos I: 1. Sobre el comercio marítimo (1523); 2. Sobre el comercio de paños (1537, 1548, 1549); 3. Respecto de los libros de comercio (1549); 4. Sobre los corredores y el cambio (1552); D) Disposiciones dictadas por el rey Felipe II: 1. Sobre comercio marítimo (1560); 2. Respecto de los corredores y de las ferias y mercados (1561); 3. Sobre buhoneros y regatones (1562 y 1586); 4. Regulatorias del comercio de paños (1598); E) Disposiciones dictadas por el rey Felipe III: 1. Sobre revendedores (1599 y 1600); 2. Respecto de cambios (1602 y 1608); F) Disposiciones dictadas por el rey Felipe IV, sobre regatones y buhoneros (1627/1657); G) Disposiciones dictadas por el rey Carlos II sobre moneda (1676); H) Disposiciones dictadas por el rey Felipe V: 1. Sobre contratos mercantiles (1737); 2. Respecto de los libros de comercio (1737, 1745); I) Disposiciones dictadas por Carlos III: 1. Sobre libros de comercio y listas de comerciantes (1772-1773); 2. Respecto de las letras de cambio (1782). II. Novísima Recopilación Carlos IV dictó una serie de disposiciones de índole mercantil (148) , la mayoría de ellas se encuentran en los Libros IX y X de la Novísima Recopilación. A) Libro IX: "Del comercio, monedas y minas"; Tít. I, "De la Junta General del Comercio"; Tít. II, "De los consulados marítimos y terrestres"; Tít. III, "De los cambios y bancos públicos"; Tít. IV, "De los mercaderes y comerciantes y sus contratos"; Tít. V, "De los revendedores, regatones y buhoneros"; Tít. VI, "De los corredores"; Tít. VII, "De las ferias y mercados"; Tít. VIII, "De los navíos y mercaderes"; Tít. IX, "De los pesos y medidas"; Tít. X, "De las cosas prohibidas de introducir en el reino". B) El Libro X: "De los contratos y obligaciones", etc., como el título del libro lo dice, contiene normas regulatorias de la contratación comercial y de las obligaciones que derivan de ella. III. Disposiciones emanadas de los consulados Si bien se dictaron en España un número considerable de ordenanzas, muchas de ellas tenían contenido administrativo, razón por la cual sólo las citamos: así tenemos las ordenanzas de Barcelona de 1763; de San Sebastián de 1766; de Valencia de 1773; de Alicante de 1785; de Santander de 1794; de Palma de 1800; de San Lúcar de Barrameda de 1806; de La Coruña de 1811 (149) . Entre éstas quizás merezca mayor consideración las ordenanzas de Sevilla, pues primeramente rigió la ordenanza para el prior y cónsules de la Universidad de los Mercaderes, aprobada por real cédula de Carlos I, de 1554. También se dictaron ordenanzas para seguros marítimos, que una comisión formada por el prior y cónsules de la Universidad de los Mercaderes de Sevilla, respecto de la navegación de las Indias Occidentales, que contienen 33 capítulos, donde se insertan hasta cinco modelos de pólizas (150) . Sin embargo analizaremos con algún detalle las ordenanzas de Burgos y de Bilbao, por ser las que revistieron mayor importancia respecto de disposiciones concernientes al tráfico mercantil terrestre y marítimo de carácter local e internacional. A) Ordenanzas de Burgos El consulado burgalés dictó primeramente: 1. Las ordenanzas de los años 1511, 1514 y 1520, que fueron aprobadas mediante las Pragmáticas de Don Carlos y Doña Juana, del 18/9/1538 (151) . Merece especial mención la ordenanza de Consulado de Burgos del año 1511 acerca de la forma que en adelante se debía guardar en las cargazones y fletamentos en los puertos de Castilla (152) . Así como resultan interesantísimas otras materias del derecho mercantil terrestre y marítimo, pues tratan extensamente éstas de los seguros y de las averías (153) . 2. Luego hizo lo propio con las ordenanzas de los seguros marítimos que formaron el prior y cónsules de la Universidad de Mercaderes de Burgos, en 1537. Por ellas, que suponen otras más antiguas, se puede comprobar que el contrato de seguro era conocido en aquella ciudad de tiempo inmemorial (154) . Las disposiciones de estas ordenanzas burgalesas se pueden clasificar en dos grupos: I. De orden gubernativo y económico de la Universidad, como son las referidas a elecciones, derechos y deberes de los oficios, repartimiento de contribuciones, etc., y II. De orden mercantil, como son los que se refieren a los contratos mercantiles, letras de cambio, fletamentos y seguros marítimos, etc. B) Ordenanzas de Bilbao Las ordenanzas dictadas por la Universidad y Casa de Contratación de Bilbao son las más importantes que existieron en la península Ibérica (155) y su estudio reviste especial interés. De un lado, porque llegaron regir en nuestro país -por entonces coloniacon anterioridad a la codificación de la segunda mitad del siglo XIX. De otro, porque sirvieron de base a la mayoría de las legislaciones hispanoamericanas (156) . Como en otros casos ya señalados, su formación se hizo por etapas. Éstas han sido designadas de un modo peculiar, pero así han sido conocidas y estudiadas. La primera se llamó: Etapa primitiva; a la segunda se la designó, Etapa antigua, y a la tercera se la denominó: Etapa nueva. Las ordenanzas de la llamada Etapa primitiva fueron redactadas en 1459 por el fiel de los mercaderes, con intervención y consentimiento del corregidor. En 1511 se estableció el Consulado, con el cual los bilbaínos obtuvieron jurisdicción, dictándose las ordenanzas de la llamada Etapa antigua, que fueron confirmadas por Felipe II el 15/12/1560 y adicionadas en los últimos años del siglo XVII. Ellas comprendían 75 capítulos, y trataban de la elección y atribuciones de los cónsules en lo concerniente a las averías, a los seguros, a los fletes y a los contratos a la gruesa. Las ordenanzas de la llamada Etapa nueva fueron redactadas por una junta de seis comerciantes, nombrada por el prior y los cónsules, y revisadas por una comisión que se designó al efecto, recibieron la confirmación de Felipe V el 2/12/1737. Mantienen lógicamente -como las ordenanzas francesas que, en parte, le sirvieron de modelo- el carácter subjetivo del derecho comercial, pero la competencia de la jurisdicción se extiende no solamente a los litigios entre comerciantes, sus socios y factores, sino también a ciertos actos y operaciones típicamente del comercio (157) . Estas ordenanzas se dividen en 29 capítulos (con 723 números), que tratan respectivamente: 1º, "De la jurisdicción del Consulado"; 2º, "De las elecciones"; 3º, "Del nombramiento de contador y tesorero"; 4º, "Del nombramiento de los demás oficios"; 5º, "De las juntas ordinarias y extraordinarias"; 6º, "De los salarios de prior, cónsules y demás"; 7º, "De administración y pago de averías"; 8º, "De lo que deberá hacer el síndico"; 9º, "De los mercaderes y sus libros"; 10, "De las compañías de comercio"; 11, "De las contratas"; 12, "De las comisiones"; 13, "De las letras de cambio"; 14, "De los vales y libranzas"; 15, "De los corredores de lonjas"; 16, "De los corredores de navíos"; 17, "De las quiebras"; 18, "De los fletamentos de navíos"; 19, "De los naufragios"; 20, "De las averías y sus diferencias"; 21, "Del modo de reglar la avería gruesa"; 22, "De los seguros y sus pólizas"; 23, "De la gruesa ventura"; 24, "De los capitanes de navíos"; 25, "Del piloto mayor de este puerto"; 26, "De los pilotos alemanes"; 27, "Del régimen de la ría"; 28, "De los carpinteros y calafates"; y 29, "De los gabarreros y barqueros". Como se puede apreciar, además de las disposiciones relativas a la jurisdicción del Consulado, al régimen interior de la Corporación y a la policía del puerto y de las naves, las ordenanzas de Bilbao regulan todas las instituciones del comercio en general, del comercio terrestre y marítimo. Han sido considerado completas en el fondo y aceptables en la forma. De allí que se ha dicho respecto de las ordenanzas de Bilbao que nada hay que racionalmente se oponga a considerarlas como un verdadero Código (158) . En su momento entraron también a formar parte de ellas los usos y prácticas comerciales y jurisprudencia consuetudinaria, según se deduce de las frases transcriptas y del estudio de sus disposiciones, llegando a regir por costumbre como ley general de la monarquía, excepción hecha de las plazas mercantiles de la antigua corona de Aragón, que, en lo referente al comercio marítimo, daban la preferencia al libro del Consulado del Mar (159) . c) La Liga Hanseática Respecto de este tema, por las características de la región, conviene distinguir: I. Ordenanzas marítimas de la Hansa teutónica La ya mencionada Confederación de la Hansa teutónica, por su gran trascendencia mercantil, se empeñó a través de sus diputados terminar con la confusión legislativa y las frecuentes contradicciones a que daba lugar la multitud de estatutos, actas y preceptos de todo género por los que la Confederación se regía. A esos efectos se recopilaron en L�beck, en el año 1591, los reglamentos que recibieron el nombre de ordenanzas marítimas de la Hansa teutónica. Ellas contienen numerosas disposiciones acerca de las principales materias que constituyen el derecho mercantil marítimo, exceptuando los seguros. Pero aparte del particularismo y del espíritu rutinario que revelan muchos preceptos y también de las omisiones graves que en esta compilación se observan, lo cierto es que carece casi por completo de método y de plan sistemático, constituyendo una agregación de reglas que dificulta la comprensión para poder formarse concepto preciso de las instituciones reguladas. En este punto, resulta propicio referirse a lo que hemos dicho antes de ahora (160) sobre la Liga Hanseática, tanto referido a la época de su expansión, como de su ocaso, pues ambos aspectos explican algunas de las consecuencias directas que tuvo respecto de la regulación del tema que nos ocupa. Esto es en lo concerniente al tráfico comercial, en general, y al derecho de cambio, en particular. En ese sentido, se debe señalar que la Liga Hanseática fue creciendo poco a poco durante los siglos XV y XIV, en razón de que los comerciantes de varias ciudades alemanas vieron que era necesario unirse para proteger sus intereses en el extranjero (161) , y los orígenes de la asociación se encuentran en la isla de Gotland, en el Báltico, y en la ciudad de Londres, donde los alemanes realizaban un comercio considerable. Después de algún tiempo las ciudades alemanas recogieron la idea de esta asociación, mediante la cual sus comerciantes habían puesto en marcha actividades en países extranjeros, y en el siglo XIV concretaron la formación de una liga, que tenía como centro las ciudades situadas en el extremo sudoccidental del Báltico, de las cuales era L�beck la principal. Los navegantes mucho temían aún navegar por las aguas que rodean a Dinamarca, debido a las corrientes y los escollos peligrosos que en ellas hay, y por esa razón los productos bálticos se transportaban a través del istmo, y las ciudades de esa región se engrandecieron con este tráfico y con el que venía por el valle del Elba. La decadencia de la Liga Hanseática operada a fines del siglo XV se produjo debido al resquebrajamiento de la organización; fenómeno que se originó en la falta de interés de algunas ciudades en mantener el vínculo. A estas ansias de independencia siguió un desplazamiento del comercio, los mercados y la actividad bancaria de mayor jerarquía hacia la desembocadura del Elba, a la región denominada Sajonia (la Saxe), integrada, por entonces, por un buen número de ciudades (Dresde, Chemnitz, Zwickau, Brandeburgo, etc.) entre las cuales Leipzig revistió decisiva importancia (162) . A pesar del buen desarrollo de los negocios cambiarios y bancarios, a lo que se le debe agregar las vinculaciones con las principales ferias de esa época de otros países (Lyon, Champagne, Provence, Brujas, Amberes, Amsterdam, etc.), las ferias y las plazas que integraban la Liga Hanseática (Hansa teutónica), experimentaron una marcada lentitud en sus desarrollos, razón por la cual sólo en el siglo XV se consolidan las ferias de Franckfurt-sur-le-Main y Leipzig; adquiriendo importancia recién en el siglo siguiente. Por ese tiempo se produce el desarrollo y la expansión las plazas cambiarias y bancarias germanas de Hamburgo en el norte y Augsburgo en la Bavaria. La expansión continuó hacia Flandes, L�beck, Danzing y N�remberg (163) . II. Ius hanseaticum maritimum Los notorios defectos impusieron la necesidad de reformar las ordenanzas, y se encargó esa tarea al síndico Domann por un decreto del año 1608. El cuerpo legislativo producido, denominado "Colección", fue sancionada por los burgomaestres y senadores de las ciudades hanseáticas en la asamblea general del 23/5/1614 y cuenta con 103 artículos, divididos en 15 títulos. Son ellos: Tít. 1º, "De la construcción de las naves"; Tít. 2º, "De los derechos de los cointeresados y armadores de buques, relativamente al empeño y a la despedida de los patrones"; Tít. 3º, "De las funciones del patrón"; Tít. 4º, "Del empeño del equipaje y de sus deberes"; Tít. 5º, "Del armamento de las naves"; Tít. 6º, "Del préstamo a la gruesa"; Tít. 7º, "De los viajes en conserva"; Tít. 8º, "De la echazón y de las averías"; Tít. 9º, "De los naufragios y de los bienes arrojados por el mar"; Tít. 10, "De otros daños que acontecen a las naves por faltas, accidentes o fuerza mayor"; Tít. 11, "De la descarga de las naves y de la entrega de las mercancías"; Tít. 12, "De las cuentas del patrón"; Tít. 13, "De la pacotilla de los marineros"; Tít. 14, "De las recompensas extraordinarias debidas a los marineros fieles"; y Tít. 15, "De la estricta ejecución de la presente ordenanza". Salvo algunas adiciones (como lo relativo a la echazón y a las averías), el contenido del Ius hanseaticum maritimum es idéntico al de las ordenanzas, y adolece de los mismos defectos. Apenas si existe otra diferencia que la meramente formal de la división en títulos (164) . SECCIÓN CUARTA - ÉPOCA CONTEMPORÁNEA SUMARIO: 11. Legislaciones y ordenanzas generales: a) Portugal; b) Italia; c) Austria; d) República de Venecia; e) Rusia. 12. Los llamados Códigos Escandinavos: a) Dinamarca; b) Noruega; c) Suecia. 13. Código prusiano de 1794. 14. Código de Comercio francés: a) Hechos que influyeron en su sanción; b) Su gestación; c) Las reglas legales proyectadas y las sancionadas; d) Sistema adoptado: I. Concepción objetiva; II. Variantes de esta concepción: A) Sistema predominantemente objetivo; B) Derecho de los actos de comercio; C) Sistema mixto; III. Concepción subjetiva; e) Contenido primigenio; f) Leyes complementarias que lo actualizaron. 15. Códigos de Comercio de España: a) Los antecedentes; b) Código de Comercio de 1829; c) Código de Comercio de 1886; d) Normas complementarias y de actualización. 16. Códigos de Comercio de Alemania: a) Código de Comercio Común de Alemania (Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch, ADHGB) de 1861; b) Código de Comercio alemán (Handelsgesetzbuch f�r das Deutsche Reicht, HGB), de 1897: I. Finalidad de su sanción; II. Críticas a su elaboración. Contenido; III. Consideraciones sobre el sistema adoptado; IV. Las modificaciones. La tendencia. 17. Códigos de Italia: a) Código de Comercio de 1866; b) Código de Comercio de 1882; c) Código Civil de 1942. Unificación del derecho privado: I. Antecedentes y tendencias sobre la unificación legislativa; II. Fundamentos fácticos y doctrinarios: A) La interrelación del derecho civil y el derecho comercial; B) La postura doctrinal de César Vivante y su retractación: 1) Los argumentos para la unificación del derecho privado; 2) La retractación del maestro Vivante: a. Diferencia de método en la codificación civil y la comercial; b. Índole cosmopolita del comercio y del derecho mercantil que le gobierna; c. La disciplina de los títulos de crédito; d. Los negocios a distancia; e. Negocios en masa; 3) Sanción escalonada y definitiva. Vigencia y derogación de la Carta del Lavoro; C) Estructura: 1) Disposiciones sobre la ley en general; 2) El Código Civil; 3) Disposiciones para la aplicación del Código Civil y disposiciones transitorias; 4) Normas vigentes de derecho internacional privado. 18. La codificación en Suiza: a) La legislación en los cantones; b) Código Federal sobre las Obligaciones; c) Código Civil Federal; d) Estructura, abrogaciones y reformas del Código Federal de las Obligaciones de 1881: I. Estructura; II. Abrogaciones y supresiones; III. Las reformas: A) Inscripción en el Registro; B) Sujetos obligados. Definición de empresa; C) Distintas clases de empresas; D) Firmas comerciales; E) La contabilidad; IV. Estructura resultante. 19. Otros Códigos de Comercio: 20. Austria-Hungría: a) Austria; b) Hungría; c) Bélgica. 21. Chile: a) Antecedentes, gestación y sanción del Código de Comercio; b) Contenido y estructura. 22. Holanda: a) Los antecedentes; b) Las tendencias doctrinales; c) Reforma de 1934; d) Algunas cuestiones semánticas y conceptuales; e) Conclusión. 23. Honduras: a) Antecedentes; b) El Código vigente. Su gestación; c) Estructura y contenido; d) Análisis exegético de las normas que regulan la empresa. 11. LEGISLACIONES Y ORDENANZAS GENERALES Es cierto que en los siglos XVII y XVIII fueron sancionadas ordenanzas y leyes generales que regularon los negocios comerciales, el comercio interno e internacional de diversos Estados, algunos de los cuales ha recibido el nombre de Códigos. Entre las primeras se debe citar: a) Portugal Las Ordenanzas Filipinas de 1603. b) Italia I. Ordenanza de la Marina que se sancionó en Cerdeña en 1717. II. Leyes constitucionales de Víctor Amadeo, que tienen disposiciones sobre la letra de cambio y los libros de comercio. III. En Módena el Código de Francisco III en 1771, que incluyó reglas sobre las ferias y mercados y sociedades mercantiles. IV. En Massa y Carrara el Reglamento sobre letras de cambio de Baldasseroni. c) Austria Edicto de navegación comercial de 1774. d) República de Venecia Código de la Marina Mercante de 1786. e) Rusia Ordenanzas marítimas de 1719 y 1720. 12. LOS LLAMADOS CÓDIGOS ESCANDINAVOS Son tres cuerpos legales que contienen una buena cantidad de normas, varias de las cuales son de carácter mercantil, correspondientes a los países escandinavos. a) Dinamarca El Código danés de Cristián V (Danske Lov) fue publicado el 15/4/1683 (1638), siendo todavía la base de la legislación mercantil danesa. Este Código contiene gran número de capítulos relativos a materias mercantiles y su Libro IV está dedicado al comercio marítimo. En 1871 se encargó a una comisión redactar un proyecto de Código de Comercio; pero sólo presentó terminada la parte referente al comercio marítimo. El 3/2/1883 se nombró otra comisión para que formara un proyecto de Código Marítimo, que fue promulgado en 10/4/1892, casi idéntico al de Suecia de 12/6/1891 y al de Noruega de 2/7/1893. b) Noruega La base de la legislación comercial de Noruega, al igual que la de Dinamarca, ha sido el Código de Cristián V, que rigió hasta que fue reformado y completado el Libro IV por la ley del 24/3/1860, que contiene la legislación marítima, basada en la legislación francesa, y que fue modificada por la ley del 21/3/1883. En 2/7/1893 se promulgó un Código Marítimo, que no es otro que el dado a Suecia por la ley del 12/6/1891, y a Dinamarca por la del 10/4/1892. c) Suecia En este país se debe mencionar por su reconocida importancia el Código Marítimo que fue mandado a redactar para Suecia por Carlos XI en 1667. Este cuerpo legal está dividido en ocho partes (distribuidas en 120 capítulos), que tratan: 1ª parte, "De los hombres del equipaje"; 2ª parte, "Del flete de las naves"; 3ª parte, "De los armadores"; 4ª parte, "De los contratos a la gruesa ventura"; 5ª parte, "Del naufragio y de la echazón"; 6ª parte, "De los seguros"; 7ª parte, "De los viajes en conserva"; 8ª parte, "De la jurisdicción marítima". Este Código -en opinión de algunos autores- es comparable con la ordenanza de la Marina y fue la base de la legislación mercantil sueca (165) . Ulteriormente fue dictado el Código General que se publicó en 1734 (Sveriger Riker Lag), que en su 5ª parte, titulada Handllsbalk, se refiere a las leyes del derecho mercantil concernientes al comercio en general. Para la generalidad de los autores -opinión que compartimos- ninguna de estas leyes o Códigos era un Código de Comercio, ni tampoco un Código en el sentido de la codificación prusiana o napoleónica (166) . 13. CÓDIGO PRUSIANO DE 1794 En Alemania, más precisamente en Prusia, el Gran Canciller Von Cramer y su consejero Svarez redactaron un proyecto de Código, que fue sometido a consultas durante años, influyendo especialmente en su tratamiento, tanto Johann Goerg B�sch de Sajonia, como Sieveking y Möller de Hamburgo y Gärdertz de L�beck, que aportaron sus conocimientos respecto de las operaciones comerciales y de cambio (167) que en esos tiempo se realizaban entre los Estados integrantes de Liga Hanseática (168) . Como resultado de esa tarea se dictó el día 5/2/1794 el Allgemeines Landrecht f�r die preupischen Staaten, cuya traducción literal es Derecho rural general para los Estados prusianos (169) . Este cuerpo legal abarcaba aspectos de derecho político, de derecho eclesiástico y de derecho penal, y se ha considerado que preferentemente regulaba el derecho privado de los comerciantes, incluyendo además el derecho marítimo y el derecho cambiario (170) cuyas reglas legales concernientes al derecho comercial comprenden del art. 475 al art. 2464 (171) , que se subdividía en nueve capítulos. A saber: Cap. I, "De los comerciantes" (arts. 475/712). Como este primer capítulo tiene un contenido muy rico y abarca varias figuras jurídicas mercantiles, transcribimos su contenido, pues ello ratifica los fundamentos de la postura que adoptamos, en el sentido de que este cuerpo legal prusiano es el primer Código de Comercio completo que se sancionó: 1. A quién se atribuyen los derechos del comerciante. 2. De las mujeres que ejercen el comercio. 3. De los factores y apoderados. 4. De los dependientes y aprendices. 5. Del despacho de las mercaderías por criados. 6. De los libros de comercio. 7. De las sociedades mercantiles. 8. De los réditos mercantiles. 9. Comisión. 10. De la referencia de los comerciantes; cap. II, "De las letras de cambio" (arts. 713/1249); cap. III, "De los billetes y efectos mercantiles" (arts. 1250/1304); cap. IV, "De los mediadores de comercio" (arts. 1305/1388); cap. V, "De los porteadores, navieros y cargadores" (arts. 1389/1765); cap. VI, "De la avería gruesa" (arts. 1766/1933); cap. VII, "De los seguros" (arts. 1934/2358); cap. VIII, "Del préstamo a la gruesa" (arts. 2359/2451); cap. IX, "De los porteadores" (arts. 2452/2464). Es decir que la regulación de todo el derecho comercial e industrial en el Allgemeines Landrecht f�r die preussischen Staaten constituye un hecho de importancia única. La misma se hizo bajo el punto de visto del derecho de Estados (Ständerecht), y por ello lo trata, conforme a su sistemática, en la 2ª parte al ocuparse del estado de burgueses (B�rgerstand) en el Tít. 8. El derecho del comerciante se basa en gran parte en el derecho germánico. El mismo trata en primer lugar, la situación jurídica de los artesanos, artistas, industriales, cerveceros, posaderos y farmacéuticos, luego a los comerciantes y, a continuación, el derecho cambiario, derecho marítimo y derecho de seguros. Cada empresa comercial o industrial necesita un permiso del poder público. Los gremios (Z�n fte) y las corporaciones de comerciantes (Kauf mannsgilden) fueron tratados como instituciones estatales. De interés especial es la definición del concepto de comerciante. La calidad de comerciante se determina, de pronto, en forma muy restringida. Comerciante -para este Código- es aquel que ejerce el comercio de mercancías y letras de cambio como actividad principal (172) . Por la descripción efectuada de su contenido consideramos que el Allgemeines Landrecht f�r die preussischen Staaten de 1794 fue el primer Código de Comercio sancionado que reguló las instituciones mercantiles comprendidas en su articulado en forma orgánica (173) . 14. CÓDIGO DE COMERCIO FRANCÉS a) Hechos que influyeron en su sanción El 26/2/1789, la Asamblea Constituyente francesa votó la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que incluyó expresamente el derecho a la libertad y a la propiedad. Ello significó desde el punto de vista político-económico, no sólo la posibilidad de un cambio de la forma de gobierno, sino una segura y total renovación de la sociedad pues a partir de allí surgieron fundadas esperanzas sustentadas en la consagración del principio de igualdad: de las personas, de los derechos, de los territorios (174) . Tales reformas de carácter general consagradas positivamente a fines del siglo XVIII desencadenaron a su vez hechos económico-políticos, que impactaron de lleno en nuestra materia. Quizás el más trascendente fue la supresión de las corporaciones. En efecto, con esa finalidad, en un primer intento -el 4/2/1776- apareció el Edicto de Turgot. Sin embargo, a los pocos meses se produjo la renuncia del autor de la iniciativa y un nuevo edicto restauró esas comunidades, aun cuando no adoptó la misma forma que la anterior (175) . Con posterioridad se produjo la declaración del 4/8/1789, oportunidad en que la Asamblea Constituyente francesa suprimió toda clase de privilegios -personales y corporativos-, lo que se ha entendido constituyó la proclamación de la libertad de comercio y de industria (176) . El 2/3/1793 se ratificó esa línea de pensamiento al dictarse la ley que fijó el impuesto sobre las patentes de invención, todo ello consolidado y ratificado por iniciativa de Le Chapellier, a través del decreto del 14/6/1791, que suprimió definitivamente las corporaciones y prohibió su restauración (177) . b) Su gestación Este cuerpo legal francés que aprobó la Asamblea Legislativa en 1807 comenzó a regir al principio del año siguiente y es considerado por muchos autores (178) como el primero Código de Comercio propiamente dicho, entendiéndose además que introdujo profundas modificaciones en el carácter del derecho mercantil, saliendo del enfoque corporativo de la clase de los comerciantes -sistema subjetivo- que hasta entonces había tenido, en general, por la legislación mercantil, y orientando el sistema legislativo hacia un sentido objetivo (179) . Queda por decir que es corriente que se afirme que su sanción tuvo como principal motivo la necesidad de reformar las ordenanzas de 1673 y 1689, a la luz de la tónica de la Revolución Francesa. Sin embargo, advertimos al lector que ésta es otra de las cuestiones opinables que ponemos en evidencia, pues tal afirmación puede ser por lo menos objeto de cuestionamiento, con las aclaraciones que se efectúan en nuestro texto y respecto de las cuales estamos acompañados de juristas de jerarquía. En efecto corresponde señalar que la elaboración del Code de Commerce comienza por iniciativa de Napoleón, que en su calidad de primer cónsul dictó un decreto del 3/4/1801 nombrando una comisión de siete miembros, integrada por jurisconsultos y hombres de negocios (180) y presidida por el ministro de Justicia Chaptal, que presentó el 4 de diciembre del mismo año un proyecto de Código que fue sometido al estudio de magistrados, de integrantes de la Cámara de Comercio y del Consejo de Estado. Sin embargo, el mismo no fue considerado hasta 1806, oportunidad en la cual, por una nueva iniciativa de Napoleón, fue discutido en reuniones presididas por el mismo emperador, desde el 4 de septiembre de ese año al 24 de agosto del año siguiente, siendo finalmente aprobado por el Poder Legislativo el 15/9/1807, comenzando a regir el 1º/1/1808. Al presentar el proyecto de la comisión el ministro Chaptal dijo que "En su conjunto la mayor parte de las disposiciones que contiene han sido tomadas del edicto y de la ordenanza de 1673, de la ordenanza de 1681 y de diversos reglamentos posteriores; hasta se ha conservado la expresión literal de esas leyes, cuando se ha considerado que no era vaga ni anticuada. En cuanto a las nuevas disposiciones, son producto de la experiencia o la expresión de anhelos, emitidos por las grandes plazas de comercio". Hay que tener en cuenta entonces -y ésta es una cuestión que consideramos relevanteque, de un lado, los propios redactores reconocen la supervivencia de normas contenidas de las ordenanzas del siglo XVII (1673 y 1681), que como vimos respondían a la existencia, por entonces, de las corporaciones. De otro lado, no se puede ignorar que la Asamblea Constituyente, si bien derogó las corporaciones, decretó que se elaboraran dos códigos: esto es, un Código Civil y un Código de Comercio (181) . c) Las reglas legales proyectadas y las sancionadas Resulta de interés -dado el mosaico de opiniones sobre el carácter del sistema adoptado, que luego exponemos- (182) señalar que con motivo de que se decía que las corporaciones fueron abolidas definitivamente y se había consagrado el principio revolucionario de la libertad e igualdad, ello significaba que cualquier persona tenía derecho a realizar actos de comercio y hacerse comerciantes, siendo los cónsules competentes para ejercer la jurisdicción comercial, aun cuando se tratare de personas no comerciantes, pero que compraran o vendieran mercaderías ("par faits de marchandise") u operaran sobre cuestiones de préstamos (183) . Con ese panorama institucional, en la primera redacción del proyecto de Código que se presentó al Consejo de Estado en 1906, en su art. 1º, declaraba que cualquier persona tenía derecho a ejercer el comercio en Francia, y en el art. 2º enumeraba los actos de comercio. Sin embargo en el texto definitivo que finalmente se aprobó, se suprimió el art. 1º por considerarlo inútil, y como el concepto de comerciante no estaba definido en ninguna parte, se le dio a esa primera norma mencionada el contenido que conocemos, que determina que "son comerciantes quienes realizan actos de comercio haciendo de ello su profesión habitual"; y en cuanto al texto del art. 2º, del mismo modo que en la ordenanza que le sirvió de fuente, relativo a los hechos de comercio (faits de commerce) pasó a ser el art. 632, ubicado donde se trataba la jurisdicción consular y la competencia de los tribunales de comercio (184) . Consideramos de suma importancia tener en cuenta la opinión de relevantes autores franceses contemporáneos (185) , que ponen en evidencia que por ese camino "se llegó a producir un texto poco lógico, en el cual la definición de comerciante está vinculada al acto de comercio, mientras que éste se define en los arts. 632 y ss., ubicado -como se dijo- en la regulación de la competencia de los tribunales de comercio. Con esto los redactores del Código no obedecían a ninguna doctrina relativa al carácter subjetivo u objetivo del derecho comercial; sino que demostraba solamente el deseo de respetar los principios de la ordenanza, combinando un derecho especial para los comerciantes con las jurisdicciones comerciales cuya competencia se extendía a todos los actos de comercio. En tal sistema, el acto de comercio desempeña una doble función: de una parte, sirve para definir al comerciante, y de la otra, suministra las bases de la competencia atribuida a las jurisdicciones comerciales (186) . Habiendo llegado a conclusiones similares en cuanto al criterio realmente adoptado por los legisladores que produjeron el Code de Commerce, dice el gran autor francés George Ripert (187) , sobre el Código de Comercio francés de 1807: "Los autores del Código no se decidieron por ninguna de las concepciones en pugna (objetiva o subjetiva)". Luego agrega este prestigioso autor, "en realidad, los autores del Código no se preocuparon de hacer una obra de acuerdo con la lógica del derecho nuevo (de la revolución y de la igualdad), sino que tomaron en cuenta el derecho establecido desde el siglo XVII (1673 y 1680), que se mantuvo durante la revolución. y en 1807, se reprodujeron las disposiciones de las dos ordenanzas de Luis XI, sin determinar netamente el campo de aplicación del nuevo Código". Para concluir su crítica afirmando: "Los comerciantes son los que hacen de una profesión habitual del ejercicio del comercio, lo dice el art. 1º y no podía dejar de decirlo. La existencia de un derecho profesional pudo parecer en 1807 una lamentable excepción a los principios de la igualdad civil, pues el Código Civil hace únicamente algunas raras alusiones a la profesión, y ello es sin duda el motivo de la indecisión manifestada en la del Código de Comercio. Pero actualmente asistimos a un verdadero renacimiento del derecho profesional y no debe, pues, sorprendernos que los comerciantes tengan el suyo" (188) . En función de lo expuesto parece fundado sostener que el Código de Comercio francés de 1807 no fue una exposición auténtica y coherente de la concepción objetiva. Sin embargo, como sus textos permitían diversas interpretaciones, los autores clásicos, con Pardessus a la cabeza (189) , sostuvieron que el Código de Comercio de Napoleón había consagrado una tendencia netamente objetiva (190) . d) Sistema adoptado Se han expuesto los distintos avatares que tuvo que transitar el cuerpo legal que finalmente fue sancionado como Código de Comercio francés de principios del siglo XIX. Tanto sea por las fuentes con sentidos político-económicos enfrentadas; el criterio que parece haber dominado la tarea de los especialistas (magistrados, comerciantes, funcionarios, abogados, etc.) que proyectaron el articulado; las modificaciones que el texto original sufrió y las razones tenidas en cuenta para ello, hasta llegar a la interpretación que la doctrina llamada "antigua" o "clásica" que primeramente estudió y escribió sobre el Código que comenzó a regir en el país galo en 1808 y los nuevos enfoques que los estudiosos han hecho con el paso de los años y la evolución de la ciencia jurídica general y del derecho comercial en particular -sobre todos esas contingencias estudiadas supra y enumeradas aquí-. Ante el "mosaico" de opiniones de los distintos autores, debemos brindar al lector un panorama que abarque -en la medida de lo posible- las distintas interpretaciones sobre el sistema adoptado por el Código que nos ocupa, aclarando en algunos casos las variantes intentadas por los expositores, con los fundamentos invocados o, en su caso, la carencia de ellos si es que no los mencionan. Ese criterio expositivo lo consideramos conducente a la finalidad propuesta, pues se trata de una descripción significativa, con una cuidadosa cita de las obras y fuentes consultadas. I. Concepción objetiva Se debe citar en primer término a los doctrinarios franceses clásicos, que fueron encabezados por Pardessus (191) . Pero es necesario señalar que también hay autores contemporáneos que de diversos puntos de vistas y con distinto énfasis siguen sosteniendo que el Código de Comercio francés adoptó, sin más, una concepción objetiva; se pronuncian en ese sentido: Acevedo Balcorta (192) ; Auletta (193) ; Avilés de Cucurella y Pou de Aviles (194) ; De Pina Vara (195) ; Fontanarrosa (196) ; Gutiérrez Falla (197) ; La Lumia (198) ; Olivencia Ruiz (199) y Pinzón (200) , entre otros. II. Variantes de esta concepción A) Sistema predominantemente objetivo Existen autores que sin llegar a calificar al sistema adoptado por el Código de Comercio francés y a los códigos que lo siguieron -incluido el nuestro-, de que se trate de un sistema mixto, reconocen que no se trata de un sistema netamente objetivo, como sostenían los autores franceses del siglo XIX y algunos otros citados en el parágrafo anterior, sino que el sistema finalmente adoptado es predominantemente objetivo, exponiendo diversas razones para fundamentar la adopción de esa posición doctrinaria (201) . Se puede mencionar entre otros en nuestro país a don Jaime Anaya (202) Halperin y E. Butty (203) , a las jóvenes profesoras A. Cordero y M. Fernández (204) , al mexicano Mantilla Molina (205) , entre otros. B) Derecho de los actos de comercio Como una variante de esta posición conceptual aparece la postura de Rocco, quien dice que con la sanción del Código francés de Comercio de 1807, se transformó radicalmente el carácter del derecho mercantil en el sentido de la objetivación... pues los arts. 631, 632 y 633 consagran precisamente el sistema en el que el derecho mercantil deja de ser derecho de los comerciantes y se convierte en derecho de los actos de comercio (206) . Siguen a Rocco, entre otros autores italianos, Ferrara (h) (207) y Pasteris (208) . C) Sistema mixto Ya dijimos que no se ha podido elaborar un sistema objetivo o subjetivo totalmente puro (209) , sin embargo, como ya quedó expuesto respecto del primero de ellos, existen matices y variantes que una exposición como ésta es conveniente poner en evidencia, lo propio se hace infra en función del sistema subjetivo. De allí que al hablar aquí de una mixtura, nos referimos a la adoptada por algunos autores que no tiene marcados matices Pueden ser incluidos en esta clasificación David (210) , Tena (211) , Fargosi (212) , Fernández y Gómez Leo (213) , Guyenot (214) , Satanowsky (215) , Solá Cañizares (216) y Thaller, de este importantísimo autor francés, hay que tener en cuenta que al proponer la adopción del sistema alemán, que adoptó la concepción subjetiva (217) , critica al Código de 1807, en virtud de su carácter híbrido y ambivalente, que es una forma de reconocer la mixtura de normas objetivas y subjetivas. III. Concepción subjetiva Aunque con algunas reservas, existen autores que ubican al Código de Comercio francés de 1807 como informado por esta concepción: entre ellos se pueden citar al malogrado profesor valenciano Broseta Pont (218) , a los autores franceses Hamel y Legarde (219) agregándose una buena parte la moderna doctrina francesa (220) al autor italiano Lorenzo Mossa (221) , además y por las expresiones y explicaciones vertidas en sus importantes obras sobre esta materia, se puede ubicar dentro de este grupo al autor de nuestro país Le Pera, quien dice: "Prescindiendo de la parte referente al comercio marítimo, que hoy tendemos a considerar una rama separada del derecho y de las reglas de derecho adjetivo (constitución de los tribunales de comercio, su competencia y procedimiento) se advierte con claridad el sentido principal del Código, que voluntariamente se limita a ser un ‘estatuto del comerciante’, esto es, un conjunto de específicos deberes, cargas y privilegios propios de esta actividad" (222) . e) Contenido primigenio Este célebre cuerpo legal cuenta con apenas 648 artículos, que están agrupados en cuatro libros, que tratan: Libro 1º, "Del comercio en general", regulando en el Tít. III, a las sociedades comerciales; Tít. V, a las bolsas de comercio, los agentes de cambio y los corredores; Tít. VI, a los comisionistas; Tít. VII, a la prueba de la compraventa; Tít. VIII, a la letra de cambio. Libro 2º, "Del comercio marítimo". Libro 3º, "De las quiebras". Libro 4º, "De la jurisdicción mercantil". f) Leyes complementarias que lo actualizaron El Código de Comercio, que comenzó a regir en 1808, continúa aún vigente, habiendo sido objeto de profundas reformas. Entre las leyes que lo complementan se puede citar las concernientes a: Agentes de cambio y corredores: leyes del 2/7/1862, 3/3/1885, 18/1/1929, 28/12/1966 y 13/7/1967, dec. del 29/4/1964; comisionistas: del 23/5/1863; prenda: del 23/5/1863, 25/8/1937 y 23/5/1863, dec. del 13/2/1959; Ley de Sociedades: del 24/7/1867; sobre hipoteca naval: del 10/7/1885; concordato preventivo: del 28/3/1906; fondos de comercio: del 17/3/1909 y 31/7/1913; sobre sociedad de responsabilidad limitada: del 7/3/1925; capacidad de los menores: del 28/3/1931 y 14/12/1964; letra de cambio y pagaré: dec.-ley del 30/10/1935 y 29/6/1939, leyes del 31/8/1937, 2/5/1938, 29/7/1939, 29/10/1940, 2/8/1949, 18/11/1959 y 16/6/1966; cheques: dec.-ley del 30/10/1935, leyes del 24/5/1938, 14/2/1942, 28/5/1947, 2/8/1949, 11/2/1951, 7/2/1953, 28/11/1955, 14/3/1963 y 16/6/1966, decs. del 24/5/1938, 9/12/1948 y 20/5/1955; Banco de Francia: del 31/12/1936, dec. del 22/12/1967; composición y funcionamiento del Consejo Económico: del 27/10/1946 y 20/8/1947; libros de comercio: del 22/9/1953; transporte: del 11/4/1888, 17/3/1905, 12/2/1927, 30/10/1935, 18/11/1942 y 30/11/1955, dec. del 19/5/1959; Registro Público de Comercio: dec. del 9/8/1958; organización de los tribunales de comercio: decs. del 24/5/1951, 20/5/1955, 22/12/1958, 3/8/1961, 11/4/1962, 4/11/1964 y 18/4/1969, leyes del 3/3/1840, 31/12/1925, 13/3/1963, 15/7/1967 y 9/7/1970; quiebras y arreglos judiciales: del 23/12/1958, dec. del 18/7/1968; capacidad para ejercer el comercio de la mujer casada: del 13/7/1965; sociedades comerciales: del 24/7/1966; facturas protestables: del 13/7/1967; div. disp. económico-financieras: del 31/12/1969. 15. CÓDIGOS DE COMERCIO DE ESPAÑA a) Los antecedentes A principios del siglo XIX la legislación española se hallaba dispersa en varios cuerpos legales, v.gr., las ordenanzas de Bilbao, parte del Consulado del Mar y algunos capítulos de la Novísima Recopilación. Ello dio motivo a la realización de varios proyectos redactados en 1810 y 1820 que no llegaron a concretarse en ley positiva, hasta que D. Pedro Sainz de Andino, en 1827, elevó un memorial al rey Fernando VII exponiendo aquella necesidad y ofreciendo un proyecto de Código de Comercio, el cual fue aceptado. Asimismo se creó una comisión, integrada por juristas, magistrados y personas expertas en prácticas y usos mercantiles, para que redactase, a su vez, otro proyecto. b) Código de Comercio de 1829 El proyecto de la comisión que constaba de 426 artículos no fue tenido en cuenta por el rey Fernando VII, quien adoptó el trabajo de Pedro Sainz de Andino, sancionándolo y promulgándolo mediante una real cédula dada en Aranjuez el 30/5/1829, para que comenzara a regir el 1º/1/1930 (223) , consta de 1219 artículos que se hallan subdivididos en cinco libros: Libro 1º, "De los comerciantes y agentes de comercio"; Libro 2º, "De las contratos de comercio en general, sus formas y efectos"; Libro 3º, "Del comercio marítimo"; Libro 4º, "De las quiebras"; Libro 5º, "De la administración de justicia en los negocios de comerciantes". Como quedó dicho, se inspira en el Código de Comercio francés, pero sin olvidar las fuentes peninsulares, como las ordenanzas de Bilbao y otras importantes compilaciones que allí rigieron. Apreciado en su conjunto y desde el punto de vista de la época representa un considerable avance, no sólo sobre la anterior legislación española, sino también en relación con el estado, en ese momento, de la legislación de los demás países extranjeros. Incluyendo además un considerable número de preceptos de carácter procesal. Sin embargo se ha señalado que no deja de adolecer de omisiones de importancia como el transporte marítimo de personas, seguros de vida, quiebras de sociedades (224) . Los defectos que se notaban en su articulado y, sobre todo, el avenimiento de nuevas instituciones creadas por el desarrollo incesante del comercio trajo -como ocurre en nuestro país- la sanción de numerosas disposiciones complementarias que variaron el contenido del Código de 1829. A efectos de ordenar la multitud de disposiciones y actualizar otras, se constituyeron nuevamente varias comisiones encargadas de la redacción de un proyecto de nuevo Código. c) Código de Comercio de 1886 En 1869, una comisión (225) presentó un proyecto, que quedó sin tramitación, hasta que el mes de mayo de 1880 se lo sometió a estudio de una nueva comisión formada al efecto (226) con las observaciones de las audiencias, colegios de abogados, academias de derecho, universidades, juntas provinciales y otras corporaciones, la comisión mencionada formuló el proyecto definitivo, que fue presentado a las cortes y sancionado por la ley del 22/8/1885, disponiendo que rigiera a partir del 1º/1/1886. Este nuevo Código mercantil se inspiró, en general, en el Código de 1829, consta de 955 artículos, divididos en cuatro libros. A saber: Libro I, "De los comerciantes y del comercio en general"; Libro II, "De las contratos especiales del comercio"; Libro III, "Del comercio marítimo"; Libro IV, "De la suspensión de pagos, de las quiebras y de las prescripciones" (227) . d) Normas complementarias y de actualización Las principales normas legales que lo han complementado con el correr de los años sobre las materias que en cada caso se indican son las siguientes: Suspensión de pagos, ley del 26/7/1922; Reglamento del Registro Mercantil, dec. del 14/12/1956, real dec. 1784/1996, leyes del 27/12/2001 y 30/12/203; contrato de seguro, ley del 8/10/1980 y 4/11/2003; defensa de los consumidores y usuarios, ley del 19/7/1984; cambiaria y del cheque, ley del 16/7/1985; patentes de invención y modelos de utilidad, ley del 20/3/1986; auditorías de cuentas, ley del 12/7/1988; mercado de valores, ley del 28/7/1988; condiciones generales de contratación, ley del 11/11/1988; arbitraje, leyes del 5/12/1988 y 23/12/2003; defensa de la competencia, leyes del 17/7/1989, 11/11/2003 y 30/12/2003; sociedades anónimas, real dec. 1564, del 22/12/1989; competencia desleal, leyes del 10/1/1991 y 20/11/2003; contrato de agencia, leyes del 27/5/1992 y 30/12/2003; soc. resp. limitada, leyes del 23/3/1995 y 30/12/2003; crédito al consumo, leyes del 23/3/1995 y 30/12/2003; sociedades laborales, ley del 24/3/1997; venta a plazos de bienes muebles, ley del 13/7/1998; marcas, ley del 7/12/2001 (228) . 16. CÓDIGOS DE COMERCIO DE ALEMANIA Para un mejor análisis de estos cuerpos legales es imprescindible describir brevemente la gestación y concreción en forma separada del Código de Comercio común de Alemania (Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch, ADHGB) publicado en 1861, que entró a regir en 1869 y del Código de Comercio alemán (Handelsgesetzbuch f�r das Deutsche Reicht, HGB), que fue sancionado en 1897. a) Código de Comercio Común de Alemania (Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch, ADHGB) de 1861 En Alemania quedó en vigencia el Code de Commerce francés, aun después de terminada la guerra de liberación, siendo adoptado por algunos estados, v.gr., Baden lo hizo junto a su Código Civil, denominándolo "Apéndice de las leyes comerciales" (desde el 1º/11/1810). Ante esa realidad fue necesario poner término a una verdadera división particularista de cada estado y ello fue logrado finalmente con la creación un Código de Comercio Común de Alemania. En ese camino el primer paso lo dio W�rtemberg en la sesión de 1836 correspondiente a la Unión Aduanera (Zollverein), pero ésta y otras tentativas posteriores fracasaron (229) . Sin embargo, como ya sabemos, se dictó, en el año 1848, la ordenanza germana general de cambio (Wechselornung) para la letras de cambio (arts. 1º al 95) y los vales a la orden (pagaré) (arts. 96 a 10) (230) . En 1856, el Bundestag, a proposición de Baviera, resolvió designar una comisión compuesta de jurisconsultos y comerciantes para la elaboración de un proyecto de Código de Comercio Común para los estados federados alemanes. Esa comisión sesionó en N�remberg durante los años 1857 a 1861, considerando los sujetos y los temas generales del derecho mercantil. Como era lógico, en Hamburgo se llevó a cabo la deliberación sobre el derecho de la navegación. Estos cuerpos trabajaron sobre la base de un proyecto prusiano y otro austríaco, sin perjuicio de otras fuentes tenidas en cuenta como: el derecho patrio, que tan buenas manifestaciones (sobre todo en la parte marítima) había tenido en Alemania durante las Edades Media y Moderna; el derecho romano, que aún hoy constituye la base de la legislación y de la jurisprudencia civil germánica; y el Código francés de 1807, precedente indispensable de toda codificación mercantil durante el siglo XIX; es decir que estos antecedentes constituyeron los elementos principales del Código alemán de 1861 (231) . La comisión publicó su proyecto en 1860, el cual, después de haber sido sometido a discusión, fue terminado definitivamente en el año 1861. Sin embargo como el Bundestag no tenía poderes legislativos propios, se limitó a recomendar mediante resolución del 31/5/1861 a los estados particulares que lo adoptaran como ley propia. Sugerencia que tuvo buena acogida, ya que la gran mayoría de los estados particulares acató esta recomendación, sancionando entre los años 1861 a 1867 las leyes mediante las cuales lo adoptaron. Queda por decir que este Código de Comercio "Común" o general de Alemania (Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch, ADHGB) en 1869 fue convertido en ley de la Confederación Germánica del Norte (Norddeutscher Bund), y, más tarde, luego de algunas alternativas (232) , el ADHGB, desde 1871, fue la ley comercial del Imperio Alemán, que como confederación de estados comprendió al de Prusia junto con los de Luxemburgo, Baviera, Sajonia, Wurtemberg, Baden, Hesse, Makleburgo-Schwerin, Sajonia-Weimar, Maklemburgo-Streliz, Oldemburgo, Brunswick, Sajonia-Meiningen, Sajonia Altemburgo, Sajonia-Coburgo-Gotha, Anhalt, Schwartzburgo-Rudolstadt, Schwartzburgo-Sonderhausen, Waldeck, Reuss, Schauemburgo-Lippe, Lippe, L�beck, Bremen y Hamburgo. La consecuencia legislativa más importante fue que al constituirse ese cuerpo legal en ley comercial del Imperio, vino a convertirse en derecho alemán "común", que en principio no podía ser modificado por los estados particulares, admitiéndose sólo leyes "complementarias" de los mismos. El ADHGB comienza con una primera parte, denominada "Disposiciones generales" (arts. 1º a 3º), y luego se divide en cinco libros: Libro 1º: Del estado de comerciantes (como clase o categoría social); Libro 2º: De las sociedades comerciales; Libro 3º: De la sociedad en participación ("stille Gesellschaft") y de la asociación, para determinadas operaciones comerciales por cuenta común; Libro 4º: De los actos comerciales; Libro 5º: Del comercio de la navegación. Este cuerpo legal adoptó el llamado sistema mixto (233) , pues partiendo del concepto de comerciante (art. 4º) estableció un derecho especial o de clase para esa categoría de sujetos y para sus actividades (sistema subjetivo). Ensamblando ello con el sistema francés -que como vimos, se consideraba de carácter objetivo por la doctrina clásica francesa- (234) y estableciendo que a ciertos actos jurídicos se aplica el derecho comercial, aun cuando sólo intervinieran no comerciantes (art. 271), son los llamados actos de comercio absolutos u objetivos, como es el caso de la adquisición de mercancías con propósitos especulativos. También incorpora a la esfera del ADHGB a los no comerciantes y establece normas jurídicas generales (art. 307). De esta manera, no sólo creó un derecho de los comerciantes, sino también, en forma óptima, señaló el camino hacia un derecho general (Allgemeines Verkehrsrecht) (235) . Este cuerpo legal rigió hasta el 31/12/1899, y tuvo una ejemplar aplicación e interpretación por la jurisprudencia del Tribunal de Comercio del Reich (Bund) en Leipzig. La Ley de Organización de los Tribunales (Gerichtsverfassungsgezetz), del 21/1/1877, sobre la base del Código de Comercio, pero en forma mucho más amplia, introdujo el concepto procesal de los asuntos comerciales, con competencia de las cámaras en lo comercial. Pero fue reemplazado, desde el 1º/10/1879, por el Tribunal Supremo (Reichsgericht) también con asiento en Leipzig. Finalmente se debe coincidir con los francos elogios que recibió, así se ha dicho que "sin ninguna exageración se puede considerar esta obra legislativa como una codificación de jerarquía y su sanción como uno de los acontecimientos más importantes de la historia jurídico-comercial alemana" (236) , "y el mismo se caracteriza por una redacción clara y comprensible y Rque por su amplia contemplación del derecho privado quedará como el primer gran Código del mundo sobre el derecho comercial privado" (237) . b) Código de Comercio alemán (Handelsgesetzbuch f�r das Deutsche Reicht, HGB) de 1897 I. Finalidad de su sanción Al igual de lo que ocurrió en nuestro país en 1889 con motivo de la sanción del Código Civil, que obligó a la adecuación del Código de Comercio del estado de Buenos Aires de 1859 adoptado en su momento por la Confederación Argentina, en Alemania la confección del Código Civil para el Reich hizo necesaria una revisión del ADHGB. Por eso que se consideró que era misión esencial del nuevo HGB lograr la coordinación de las disposiciones del Código de Comercio con las del Código Civil, cuerpo legal que se identifica con la abreviatura BGB (Burgerlisches Gezetzbuch). Ello fue declarado expresamente por los autores del proyecto en estos términos: "La unificación y la reforma profunda del derecho que trae consigo el Código Civil hace necesaria también una revisión del Código de Comercio... Su finalidad consiste, por un lado, en poner de acuerdo los preceptos del Código de Comercio con el contenido del nuevo cuerpo legal y, por otro, realizar en la ley mercantil aquellas modificaciones y adiciones que la experiencia de estos treinta años largos, transcurridos desde que entró en vigor, ha evidenciado que son deseables" (238) . II. Críticas a su elaboración. Contenido Los autores del proyecto comenzaron su tarea en 1894, es decir antes de la terminación de los trabajos preparatorios del BGB, que duraron una decena de años. De ese modo se pudo presentar (1896-1897) al Senado y a la Cámara de Diputados, en forma casi simultánea, el proyecto de HGB y el de BGB. Pero esa estrategia legislativa ha sido considerada por la doctrina desde el punto de vista actual, más perjudicial que provechosa. Pues hubiera sido posible realizar un trabajo a medida respecto de la coordinación entre el HGB y el BGB y precisamente en este punto la tarea fue deficiente. Como producto legislativo, el HGB no alcanzó el nivel del ADHGB, debiéndoselo entender como modificación de este último y su adaptación al BGB (239) . El nuevo cuerpo legal, que como se señaló, se denomina Código de Comercio de Alemania (HGB), se divide en cuatro libros y se compone de parágrafos (º º). Libro I: "De los comerciantes" (240) ; Libro II: "Sociedades mercantiles y sociedades en participación"; Libro III: "Actos de comercio"; Libro IV: "Derecho de la navegación". No comprende la quiebra, que a ese momento estaba regida por la ordenanza del 10/2/1877, que se aplicaba a los comerciantes y a los no comerciantes, ni las operaciones de Bolsa, que se hallaban regidas por la ley de 1896, ni el derecho cambiario, regulado por la ordenanza de 1848, con las modificaciones de las Novelas de N�remberg en 1857, con ellas el texto fue ley del Imperio a partir de 1871, y fue reformada sobre la simplificación de los recaudos del protesto en 1908 (241) . También se ha criticado que una parte de las disposiciones del ADHGB pudo ser simplemente suprimida, porque había sido adoptada por el BGB como derecho común (Allgemeines Verkehrsrecht), por ejemplo, las normas referentes a "actos de comercio" (Haudelsgeschäfte) y sociedades. Al observarse ese criterio legislativo, aparece, de un lado, un derecho especial de los comerciantes; de otro, las especialidades del derecho de la navegación. Es decir que en este aspecto el HGB se opone al ADHGB (242) . III. Consideraciones sobre el sistema adoptado Desde esta perspectiva no se puede negar que el sistema adoptado es de tendencia subjetiva, lo que representa el probable antecedente en la evolución hacia la moderna teoría de la empresa (243) . Y si bien se aplica frecuentemente el derecho comercial al no comerciante en su relación comercial con quien cuenta con esa categoría (o clase), no existen ya normas jurídicas generales sobre la actividad misma y el derecho comercial nunca se aplica cuando sólo intervienen no comerciantes. Es decir que al suprimirse los actos de comercio objetivos o absolutos que traía el ADHGB, la concepción adoptada por el nuevo Código de Comercio (HGB) es netamente de carácter subjetivo (244) . Sin embargo resulta necesario puntualizar que el HBG recurre con frecuencia a nociones objetivas. La calificación de comerciante depende, según el Código, de la realización profesional de unos determinados actos que el propio Código enumera. También cuando dispone la condición en virtud de su inscripción en el Registro de Comercio, el criterio de la ley para obligar a la inscripción, que es el criterio de la comercialidad, es el género y extensión de la empresa y el que requiere una explotación reposando sobre bases comerciales. Ello confirma que el sistema alemán instaurado en el HGB no es un sistema subjetivo puro, como no lo fue el sistema de la Edad Media, y como tampoco son sistemas objetivos puros los adoptados por los diversos Códigos del siglo XIX (245) . IV. Las modificaciones. La tendencia A partir de la entrada en vigencia del HGB, a principios del siglo XX (1/1/1900), se trató de efectuar modificaciones parciales, tendientes a su modernización (246) . De acuerdo con el material que manejamos y sin entrar en detalles sobre los avatares políticos y bélicos que sufrió Alemania, en los años que van entre las dos guerras mundiales (1914/1918 y 1940/1945), en las cuales resultó derrotada con todas las consecuencias de diversa índole que ello significó, pues ello excedería la finalidad propuesta con este análisis (247) , consideramos que entre las más significativas se pueden mencionar: Normas (leyes y reglamentaciones) de carácter político-económico. - Control de mercados y precios. Reglamentaciones de los mercados y de los precios. - Leyes sobre Cartels y sobre el transporte en los ferrocarriles nacionales. - Leyes la operatividad del Reichsbank, la Bolsa y el régimen de créditos. - Ley de Ordenamiento Nacional del Trabajo, del 29/1/1983. Estas sustantivas leyes originaron el dictado de una reglamentación, que tomó como fundamento la comunidad de empresa entre patronos y empleados (Betriebsgemeinschaft), que impidió la destrucción y descrédito de las actividades cooperativas. - Ley sobre las cooperativas con fines lucrativos y económicos (Erwerbsund Wirtschftsgenossenschaften) que fueron modificadas en forma acertada, pero atentando contra las cooperativas de consumo (Konsumvereine). Derecho de las sociedades. Ley del 5/7/1934, contra el anonimato de las acciones. La ley del 30/1/1937, que fue una importante modificación sobre sociedades por acciones y sociedades en comandita por acciones (Aktiengesetz), del 30/1/1937. Por esta ley especial, que entró en vigor el 1/10/1937, se suprimieron las normas más limitadas del Código de Comercio (ºº 178-334, HGB) (sustituida luego por la AktG de 1965) y se separó el derecho accionario del HGB (de allí el vacío entre el º 177a y el º 230, HGB). Reforma a la Ley de Sociedad de Responsabilidad Limitada (Gesellschft mit beschränkter Haftpflicht). Derecho cambiario y del cheque. En cumplimiento de la Convención de Ginebra de 1930 y 1931, se puso en vigor, respectivamente, la nueva Ley de Letras de Cambio, el 21/6/1933, y la nueva Ley de Cheques, el 14/8/1934. Otras leyes sustantivas. Ley sobre condiciones generales de negocios (Allgemeine Geschäfrstbedingungen AGB) (1935) (248) . El 5/5/1936 se dictó la nueva Ley de Marcas, con ajuste al derecho internacional. En cumplimiento de la Convención Internacional sobre Conocimientos de Embarque de 1924, por ley del 10/8/1937 se modificó considerablemente aspectos del contrato de fletamento marítimo del HGB. Luego de 1945, al procederse a la división territorial de Alemania, en la zona soviética se produjo una evolución muy peculiar del derecho comercial, que se diferenció considerablemente del derecho de la zona occidental, constituida en la República Federal de Alemania. En esta última se fundó el "Banco de los Estados Alemanes" (Bank Deutscher Länder) y de los Bancos Centrales de los Estados particulares, lo cual trajo aparejado dictar leyes y reglamentaciones sobre: reforma monetaria; limitación a la concentración empresaria; control de divisas; restablecimiento de las cooperativas de consumo (Konsumvereine) y leyes laborales que autorizan la participación del empleado en el consejo de dirección de la empresa; nuevo ordenamiento del transporte en ferrocarriles federales; nuevo ordenamiento del transporte automotor. También se pueden mencionar: Ley de la Prohibición de Competencia por los Dependientes de Comercio, cuyo origen fue una ley sobre esta materia del 10/6/1910; ley del 10/8/1937, respecto del funcionamiento de la sucursal; ley del 10/1/1937, referida al derecho de la navegación; Ley sobre Quiebras; Ley de Concordato (Vergleichsordnug) del 26/2/1953; ley del 31/3/1953, referido a la calidad de comerciante que modificó los º º 1, 2 y 4, HGB y la versión vigente de los º º 3 y 89b del HGB se basa en esta Ley sobre la Calidad de Comerciantes de los Agricultores y Forestadores y la solicitud de equiparación del representante comercial; ley del 6/8/1953 que generó la Ley sobre Representantes de Comercio. También es completamente nueva la Ley sobre Warrants; la ley del 14/8/1969 que originó la creación de profesiones (BGBI I-11 y 12) y derogó los º º 76 a 82 del HGB relativos a los aprendices del comercio. Entre las leyes más recientes tenemos: la ley del 15/8/1969 que dio nuevo contenido a los º º 9 y 15 del HGB y se basa en la ley para la ejecución de la primera directiva de la Comunidad Económica Europea (actual Unión Europea) para la coordinación del derecho societario. El 29/7/1976 se dictó la primera ley para la lucha contra la criminalidad económica, la cual originó algunas correcciones normativas, sobre todo respecto de la legislación de los comerciantes no obligados (en el º 262, HGB). La introducción de la AO de 1977, del 14/12/1976 produjo importantes modificaciones. Después de que la modificación adoptada con fecha 4/7/1980 trajo innovaciones, especialmente en materia societaria, la ley del 19/12/1985 de Lineamientos Generales para los Balances, otorgó un aspecto nuevo al HGB, ya que se insertó un Libro III totalmente nuevo (libros de comercio), modificando el hasta entonces Libro III sobre negocios comerciales (º º 343 ss., HGB) (249) . Por último, la segunda ley del 25/7/1986, modificatoria del derecho marítimo, introdujo modificaciones en el derecho comercial marítimo, que deberá incluirse en la parte dedicada al derecho del transporte y que la doctrina ha considerado como los primeros pasos que dio el legislador respecto del derecho comercial marítimo para modernizar sistemáticamente el HGB (250) . 17. CÓDIGOS DE ITALIA a) Código de Comercio de 1866 El Código francés de 1807, como ocurrió con todas las leyes dictadas en la época de Napoleón, rigió también en Italia hasta la restauración en 1814. También siguió rigiendo en algunos Estados, con ciertas modificaciones, como Parma y Lombardía. En otros Estados, como Sicilia, Cerdeña y los Estados Pontificios, se redactaron nuevos cuerpos legales. Sin embargo hay que tener en cuenta lo ocurrido respecto de la República de Venecia, que al depender de Austria, le fue impuesta la legislación alemana de esa época (251) . Es necesario tener en cuenta que en ese momento tenían vigencia algunas otras leyes que regulaban la materia mercantil: v.gr., Leggi de eccesione per gli affari del commercio, que regia en las Dos Sicilias en 1819 y fundamentalmente el Código Sardo, que se publicó en Cerdeña el 30/12/1842. Este cuerpo legal que comenzó a regir el 1/1/1866 (252) y fue denominado Código Albertino en honor al rey Carlos Alberto, que tuvo la iniciativa de sancionarlo, reprodujo el Código Napoleón, y cuando se reconstituyó la unidad política italiana, con algunas modificaciones se publicó el 25/6/1865 como ley comercial del Reino italiano. b) Código de Comercio de 1882 De inmediato a su sanción en el Código italiano de 1866 se detectaron algunos defectos de los que adolecía y debido a ello el diputado Mancini propuso una reforma completa de la legislación comercial; por lo que por decreto del 9/9/1869 fue nombrada una comisión encargada de formular un proyecto preliminar de Código de Comercio, que llenó su cometido en tres años, celebrando 162 sesiones, produciendo un proyecto que fue remitido -para que se le formularan observaciones- a las cámaras de comercio, a las cortes de casación y apelación, a los más notables jurisconsultos de esa época, a los colegios de abogados y a las facultades de derecho. Cuando se concluyó esa tarea y con las observaciones hechas, fue pasado a una nueva comisión para que formulase el proyecto definitivo. Los trabajos de la nueva comisión fueron resumidos y explicados por el ministro Mancini en la relación con que acompañó el proyecto al enviarlo al Senado en 1877 (253) . Sin embargo, recién en junio de 1880 fue aprobado por ese cuerpo legislativo, oportunidad en la cual fue remitido a la Cámara de Diputados, que lo aprobó en 1882, siendo promulgado por el Rey el 31/10/1882 y comenzó a regir el 1/1/1883. Se incluyen en este cuerpo legal de 1882, 926 artículos, divididos en cuatro libros: Libro 1º, "Del comercio en general"; Libro 2º, "Del comercio marítimo y de la navegación"; Libro 3º, "De la quiebra"; y Libro 4º, "Del ejercicio de las acciones mercantiles y de su prescripción". El Código de Comercio italiano mencionado, si bien se basó fundamentalmente en el modelo francés, también tomó soluciones de las legislaciones belga y alemana y ha sido considerado -para la época en que fue dictado- como una de las leyes más adelantadas y que tuvo mayor influencia tiene en el movimiento legislativo del principio del siglo XX, pues ha realizado "un justo medio entre el Código alemán y Código francés, conservando una originalidad que hace honor a los legisladores, marcando una etapa del progreso científico digna de ser destacada, pues adoptó doctrinas novedosas, generalmente bien inspiradas, legislando sobre varias materias que hasta entonces estaban excluidas de la ley comercial" (254) . En los arts. 3º a 6º estableció una lista de actos considerados objetivamente comerciales, independientemente de las personas que lo hubiera cumplido (acto de comercio objetivo). Presumiéndose, salvo prueba en contrario, todo acto cumplido por quien tiene calidad de comerciante (art. 4º) (actos de comercio subjetivo), a menos que se tratara de un acto esencialmente civil (255) . En virtud de esta última disposición, algunos autores sostuvieron la hipótesis de que el sistema de 1882 no fue estrictamente objetivo, sino que se trató de un sistema mixto (256) . Como leyes complementarias se dictaron: la Ley sobre Concordato Preventivo, del 24/3/1903; la Ley sobre Bolsas de Comercio, del 20/3/1913; el real decreto del 7/10/1923, sobre cheque circular; y otras muchas. c) Código Civil de 1942. Unificación del derecho privado I. Antecedentes y tendencias sobre la unificación legislativa Ab initio se debe ratificar que es indiscutible la jerarquía del Código Civil de 1942, importante cuerpo legal que significó un profundo cambio en la legislación positiva de nuestra materia, pues vino a concretar la unificación de diversos aspectos del derecho privado. Sin embargo, es necesario tener presente que antes de su sanción hubo varios intentos para tratar de unificar algunos de esos aspectos del derecho privado, fundamentalmente la parte de las obligaciones civiles y comerciales. En ese sentido, no siempre se cita a quien fue el verdadero fundador de la unificación general del derecho privado, el jurista brasileño Teixeira de Freitas, que en el año 1867 propuso al gobierno de su país la redacción de un Código Único que legislara el derecho privado, sin distinguir entre derecho civil y derecho comercial (257) ; aunque digno es señalar que la primigenia sanción de un Código inspirado en la unificación, en este caso concerniente al derecho de las obligaciones, lo realizó Suiza. Sin embargo, conviene tener en cuenta que esa unificación se llevó a cabo, principalmente, porque al perseguirse la unión territorial, se quería superar los inconvenientes que producían las numerosas legislaciones correspondientes a los diversos cantones. En efecto, cuando en 1874 la Constitución Federal suiza extendió la competencia legislativa de la Confederación a las materias concernientes al comercio y a los negocios mobiliarios, abarcó el derecho de obligaciones, incluyendo el derecho comercial y el derecho cambiario (258) , y si bien se publicó en 1864 un proyecto de Código de Comercio, en 1881 promulgó su Código de Obligaciones, lo cual importó un trascendente hito, dentro de la evolución histórica de las codificaciones que venimos estudiando (259) . II. Fundamentos fácticos y doctrinarios Uno de los acontecimientos que más influyó para que se produjera la promulgación de la legislación italiana unificadora dictada en 1942 en Italia fue la sanción del mencionado Código de Obligaciones de Suiza. Sin embargo hay que poner de resalto otras circunstancias y cuestiones que también influyeron decisivamente para llegar a ella. A) La interrelación del derecho civil y el derecho comercial Con la sanción de este importante cuerpo legal italiano se produjo un cambio sustancial respecto de la legislación de nuestra materia, pues vino a unificar diversos aspectos del derecho privado. Tal unificación estaba "al caer" porque fue "madurando" propiciada por las peculiaridades de la interrelación del derecho civil y el derecho comercial (260) , y la describimos como una interrelación, pues ha obedecido a un fenómeno que tiene dos peculiaridades, es de carácter bifronte y ha tenido un gran dinamismo, ya que de lado del derecho civil se produjo la adopción de reglas propias del derecho comercial (261) . Es lo que se ha dado a llamar "la comercialización" del derecho civil (262) . Del otro lado, tenemos una expansión invasiva del derecho comercial capturando materias, relaciones y actividades que se consideraban privativas del derecho civil. Como ejemplo de este último aspecto se puede señalar el caso de los contratos de los particulares no comerciantes que quedan regidos por el derecho comercial, en el sentido de que tales sujetos, en sus relaciones privadas, hoy utilizan normalmente las letras de cambio y los cheques, realizan operaciones de banca, de bolsa, de seguros. Incluso la agricultura y los bienes inmobiliarios han sido objeto de esa invasión por parte del derecho comercial. En otro aspecto, el sistema moderno tiende a extenderse, al considerar no sólo a las sociedades anónimas y de responsabilidad de naturaleza mercantil, por su forma, aunque tenga un objeto de índole no comercial, sino todas las demás sociedades tipificadas en la legislación mercantil, v.gr., como el caso de nuestra ley 19.550 (modif. por ley 20.903), lo cual permite que el derecho comercial avance sobre actos que no tienen naturaleza mercantil (263) . B) La postura doctrinal de César Vivante y su retractación También fue decisivo, paradojalmente, en la adopción de la legislación unificada de 1942 las posturas doctrinales adoptadas por el eximio jurista César Vivante, que aunque encontradas, abrieron cauce, en uno y en otro sentido, para que se desarrollaran múltiples y enjundiosas disputas doctrinales a favor y en contra del dictado de un Código Único de Derecho Privado. 1) Los argumentos para la unificación del derecho privado César Vivante, en su prolusión de la Universidad de Bolonia de 1892, cuando dio comienzo a los cursos de ese año, proclamó la necesidad de unificar el derecho comercial con el derecho civil en un Código Único (264) ; ello desató, como se dijo, un sin número de polémicas doctrinales tanto para sostener la necesidad de la unificación como para combatirla, pronunciándose por la dualidad de ambas clases de derechos. Como se trata de cuestiones de alto nivel científico, que no siempre se han publicado en los libros especializados traducidos al español, consideramos que es de suma utilidad como en otros casos y respecto de otros temas- dar a conocer el resultado de nuestra investigaciones, brindando al lector los elementos y las consideraciones que fundamentan el planteo de las posiciones de Vivante, que tanto han influido en la doctrina. a) Comienza diciendo el maestro que "el derecho mercantil es aquella parte del derecho privado que tiene principalmente por objeto las relaciones jurídicas que surgen del ejercicio del comercio. Comprende además algunas instituciones procesales y penales que son esencialmente de derecho público, como la quiebra y la bancarrota, las cuales toman puesto en el Código de Comercio porque constituyen las sanciones consideradas como necesarias para mantener el ejercicio del comercio dentro de las vías legales". b) Luego agrega: "como hasta ahora ni la ciencia ni la ley han conseguido distinguir con una separación tajante las relaciones jurídicas que se deben regular con leyes comerciales de las que se someten a la disciplina de la las leyes civiles. Diríase que la unidad esencial de la vida económica se rebela contra esta artificiosa separación. El Código de Comercio reglamenta las más lozanas creaciones del derecho moderno, llenas de vigorosa frescura, pero para saber hasta dónde debe extender su actividad hace falta hacer, en cada caso, una delicada investigación, tormento de la escuela y de la curia: ¿estamos en el campo del derecho civil o en del derecho mercantil? ¿Se trata de un acto civil o de un acto de comercio?; y la cuestión, como todas las cuestiones de límites, está a menudo llenas de dudas y de tropiezos. c) "La autonomía del derecho mercantil que surgió espontáneamente, cuando el comercio era ejercido exclusivamente por los comerciantes inscriptos en las corporaciones, parece un anacronismo hoy día en que los actos de comercio se ejecutan libremente, bien con carácter profesional, bien aisladamente. La separación tradicional del derecho privado aparece en contraste con la homogeneidad de nuestra constitución social, donde se infiltra en todos los sentidos el comercio con sus costumbres". d) Luego Vivante examina las razones históricas de dicha autonomía y se justifica también en el mundo moderno, pues si hubiese sobrevivido a las causas que la produjeron, sólo por la fuerza de la inercia habría que apresurar la fusión del derecho privado en un Código Único. "La distinción entre estas dos ramas del derecho privado fue ignorada por los juristas romanos. Los peregrinos que concurrieron a la ciudad capital del mundo promovieron, es verdad, con su comercio un derecho menos rígido. Pero repugnaba a la tendencia unificadora del carácter jurídico de Roma uno especial del comercio: el genio romano, con su fecundo lenguaje, sabía hacer entrar en los amplios conceptos de las obligaciones las variables formas de los negocios mercantiles y sus cláusulas técnicas". e) Luego asevera el maestro italiano: "La posibilidad de regular con la misma teoría general todas las relaciones privadas y a todos los ciudadanos, está demostrada diariamente por las jurisprudencias inglesa y americana, las cuales desconocen tanto reglas privativas de los comerciantes como una teoría especial de los actos de comercio. Esa posibilidad fue demostrada también, más recientemente, en Suiza, donde se dio al Código Único de las Obligaciones un contenido esencialmente mercantil, estimando que los usos comerciales estarían lo suficientemente difundidos entre toda clase de gentes, para poder gobernarlas con la misma ley que era necesaria para la tutela del crédito. La experiencia ha demostrado ya de modo indudable las ventajas de ese Código Único, que marcó un momento solemne en la historia de las legislaciones. Basta con abrir sus páginas para convencerse de cómo el derecho mercantil, sencillo, riguroso, expedito, ha dado nueva vida a tantas instituciones del derecho civil, las cuales, con el pretexto de amparar la propiedad y la seriedad del consentimiento, impiden la libre circulación de los bienes, suprema necesidad de la vida económica. Cuando en Italia se preparó el vigente Código de Comercio, los límites de su contenido estaban ya fijados por el Código Civil, que permanecía en vigor. Si, para coordinar mejor el material de nuestras leyes, se hubiese emprendido al mismo tiempo la reforma de ambos, quizás la necesidad de las cosas habría conducido al Poder Legislativo a acoger el concepto de un Código Único, o al menos a discutirle. Pero aunque el arduo problema pasó casi inadvertido, no faltan en Italia indicios seguros de que nos encaminamos hacia la fusión". f) Por otra parte, la separación del derecho privado en dos campos da lugar a gravísimos daños de índole social y jurídica. "Como el Código de Comercio contiene exclusivamente las normas que el comercio, el comercio en grande especialmente, ha venido creándose para proteger su propio interés, se obliga a todas las personas que contratan con los comerciantes a someterse a una ley que ha sido hecha en favor de dicha clase mercantil, infinitamente menos numerosa. Nuestro legislador llamó para ampliar el nuevo Código a los industriales, banqueros, aseguradores, representantes de las grandes sociedades ferroviarias, a las cámaras de comercio, a todos los tutores del gran comercio, a los hombres que en la profesión, en la enseñanza, estaban habituados a defender sus intereses y después dijo a los consumidores: he aquí el Código que debe valer también para vosotros. Salió por tanto una ley de clase que dejó sin tutela suficiente a quien trata con los comerciantes. Quedaron sin defensa los depositantes que no pueden ejercer ninguna fiscalización ni ningún privilegio sobre las reservas de los bancos que, no obstante, viven principalmente con esos depósitos; por eso se ha visto y se verá de nuevo cómo se llevan los ahorros de aquéllos con periódicas razzias". Para señalar de inmediato: "Hemos quedado sujetos a la ley que los comerciantes se dieron en provecho propio, como si todo el mundo se encontrase floreciente cuando el comercio florece, como si el supremo interés de la sociedad fuese la prosperidad de los comerciantes. El Código ha dicho, poco más o menos, esto: quien contrate con un comerciante debe someterse a la ley comercial, y por tanto, cada convenio que hacéis para alimentaros, para vestiros, para viajar, para aseguraros, para depositar vuestros ahorros, para comprar un libro está sujeto al Código de Comercio". g) Luego reflexiona Vivante que "Como profesor de derecho mercantil debería alegrarme de ver así extendida la esfera de mi disciplina; pero como ciudadano deploro que una ley de clase perturbe aquella solidaridad social que debería ser el supremo intento de todo legislador. Fuerte en su ley profesional, el comerciante tiene derecho a negar toda dilación a sus deudores; puede exigir para sus créditos un interés más alto y hacerle correr a cargo de aquéllos, aun cuando el Código Civil no lo consiente; puede probar sus derechos con gran amplitud de medios; puede amenazar a sus clientes con vencimientos inflexibles y con rápidas prescripciones; puede invocar del juez contra ellos, sin que tengan tiempo de defenderse, providencias excepcionales, como el embargo, la peritación, la venta en pública subasta; puede recurrir a procedimientos abreviados y sumarios y puede obligar a sus deudores a defenderse como demandados en donde él tiene el centro de sus negocios. Se contestará que estos favores son concedidos a los actos de comercio, no a los comerciantes, pero como todos los actos de los comerciantes se presumen de índole comercial, éste disfruta de la tutela del Código de Comercio aun para aquellos innumerables actos...", respecto de los cuales las demás personas (no comerciantes) están sujetos al derecho civil y la disfruta, en realidad, cada vez que contrata con éstos. h) Luego afirma que "La existencia de los dos códigos perjudica también el ejercicio del derecho por la dificultad de combinar sus disposiciones cuando ambos regulan la misma cuestión. Pues la división del derecho privado ejerce al fin una influencia perniciosa sobre su progreso científico, pues considera justa la acusación, varias veces repetida, de una gran deficiencia en las reglas generales, de un excesivo particularismo en las normas de varias instituciones, defecto que se origina en la pobreza de los trabajos científicos, por lo general los trabajos de nuestros escritores de derecho mercantil son sólo descriptivos. Parece a muchos de estos jurisconsultos improvisados que todas las combinaciones nuevas tiene necesidad de una regla nueva, hablan a cada paso de contratos sui generis, de excepciones al derecho común, etc.". "Esta debilidad científica del derecho mercantil proviene en parte de su autonomía. En efecto, quien estudia las instituciones mercantiles no tiene la vista fija y atenta en la teoría general de las obligaciones, que pertenece a otra disciplina, distinta en los códigos, en la doctrina y también en la enseñanza. Estudia cada cuestión, casi aislándola de la teoría general, complaciéndose en multiplicar las excepciones al derecho común como si fueran otros tantos descubrimientos jurídicos que justifican la autonomía comercial". i) Para concluir proponiendo que "Acercando al derecho común lo establecido en el Código de Comercio en torno a la venta, veremos que tantas inútiles antinomias (por ejemplo, sobre la venta de cosa ajena, sobre la venta con previo ensayo, sobre la lesión enorme), asumirán los perfiles de una teoría más capaz de desenvolverse lógicamente en las múltiples combinaciones del comercio moderno. Unamos los institutos que ahora tienen sus raíces en estos dos mundos, civil y comercial, artificiosamente distintos. Pues favoreciendo estas aproximaciones, con un Código Único se llegará indudablemente a una construcción jurídica más perfecta. Hasta que el derecho privado sea unificado no habrá posibilidad de renovar el clásico ejemplo de los juristas romanos, que comprendían en amplias y elásticas concepciones una infinita variedad de relaciones jurídicas, las cuales quedaban allí perfectamente acomodadas". Se pronunciaron en favor de la unificación propuesta por el maestro Vivante, entre otros, en Italia, Ascarelli (265) , Bonfiglio (266) , Bolaffio (267) , Rotondi (268) , Sraffa (269) . En Francia, Laurent (270) , Ripert (271) , Wahl (272) . En España, Benito de Endara (273) , Checa (274) , Rubio (275) . En Alemania, Endemann (276) , Derenburg (277) . En Holanda, Molengraff (278) , Meijers (279) y la mayoría de los juristas de ese país (280) . En nuestro país, Melo (281) , Yadarola (282) , Satanowsky (283) y varios otros juristas (284) . En la Rep. Oriental del Uruguay, Pérez Fontana (285) . En Brasil, además de Teixeira de Freitas (286) , Philadelpho Azevedo (287) , Pontes de Miranda (288) y Philomeno da Costa (289) . 2) La retractación del maestro Vivante Como expresamos supra, en la 5ª ed. italiana de su Tratado de derecho mercantil, ya en 1925, bajo el título "Introducción. La autonomía del Código de Comercio", el maestro italiano comienza ese libro diciendo: "En 1892, inaugurando mi enseñanza, en la Universidad de Bologna, he sostenido la oportunidad de reunir el derecho mercantil con el derecho civil en un Código Único. Aquella iniciativa avalorada con el modelo del Código suizo de las Obligaciones tuvo defensores y adversarios autorizados, aun fuera de Italia misma; pero no fue imitada por ninguno de los Códigos que le siguieron. Tampoco el reciente proyecto de Código de Comercio italiano siguió aquel modelo, que permaneció aislado, ni le acogieron el Proyecto Ministerial redactado bajo mi presidencia, ni el real, redactado bajo la presidencia de D‘Amelio P. P. de la Corte Suprema. De donde proceden las insistentes peticiones para que fuese abandonada en las reformas legislativas la actuación de dicha fusión, que, sin embargo, había encontrado partidarios de alto valor. He aquí mi defensa contra esas peticiones, que podrían contener incluso un reproche. "Mi proposición fue inspirada originariamente por el desarreglo científico en que encontré nuestra disciplina, condenada a vivir a media distancia entre el empirismo de la práctica y las doctrinas tradicionales consagradas por el derecho civil, bloqueándose, en la impotencia jurídica de los contratos sui generis. Y todavía estimo que aquella fusión es un deber de quien estudia y de quien enseña, un deber científico y didáctico, porque la ciencia y la escuela deben tender a construcciones unitarias; y considero que es también un deber judicial porque la magistratura no puede cumplir su función social si no tiende hacia el equilibrio de los intereses y a la unidad de las reglas dictadas para su tutela. Pero mi frecuente participación en las reformas legislativas y especialmente en la del Código de Comercio durante los numerosos años transcurridos desde la iniciativa a que vengo refiriéndome, me convencieron de que la fusión de los dos Códigos en uno habría acarreado un grave perjuicio al derecho mercantil". "Por ello siento el deber -dice Vivante- de justificar esta retractación con el deseo de que le sea dado todo el alcance que merece a causa de la experiencia adquirida; es un acto de conversión tanto más merecedor de atención cuanto que no resulta agradable al amor propio de quien lo realiza. El largo tiempo transcurrido desde mi primitivo punto de vista y la mutación en el ambiente del tráfico nacional me hacen acreedor, al menos, a las atenuantes. Entonces Italia asomaba tímidamente la cabeza fuera de los Alpes; ahora asciende participando en el movimiento del tráfico mundial, y este resurgimiento despierta en la ciencia del derecho la necesidad de una codificación más adecuada al mercado internacional". Para agregar luego los siguientes argumentos sustanciales, que en honor a la brevedad simplificamos, en estos términos: a. Diferencia de método en la codificación civil y la comercial El método con que se elabora el contenido de los dos códigos en los trabajos legislativos es absolutamente diverso, como la índole mental de los colaboradores. En la preparación de un Código de Comercio prevalece el estudio, a veces empírico, de los fenómenos técnicos; en la del derecho civil prevalecen las exigencias de una profunda cohesión y de una disciplina sistemática de los conceptos más generales. Los signos de la antítesis entre uno y otro método se manifiestan en el modo como son constituidas las propias comisiones legislativas, puesto que los que preparan el Código Civil son todos profesores de derecho y su material está formado principalmente por el trabajo y la doctrina, mientras que entre los que preparan el Código de Comercio no faltan jamás, al lado de los cultivadores del derecho, los hombres de negocios, de banca, de bolsa, de seguros, de contabilidad. A cada revisión del Código de Comercio se presentan nuevas relaciones comerciales ya definidas por leyes especiales o esquemas típicos de contratos que requieren ser allí encuadrados. En torno a este trabajo preparatorio se agitan congresos, cámaras de comercio, círculos y ligas comerciales o industriales, empresas aseguradoras y bancarias, asociaciones de agentes de comercio, de contables, etc., en espera de una protección jurídica. Surge en su defensa una presión colectiva que alcanza a veces el carácter de una presión política, para obtener el reconocimiento de nuevos intereses de clase de nuevos institutos y de nuevas operaciones que reclaman un puesto en el Código de Comercio. Unificando los dos códigos se formaría probablemente un Código Único de Reglas Generales falto de aquel tecnicismo jurídico que es el fruto más vivo de la actividad mercantil, reglas que por su misma generalidad proporcionarían a las decisiones de los magistrados una guía demasiado vaga. b. Índole cosmopolita del comercio y del derecho mercantil que le gobierna En este aspecto dice Vivante que el derecho mercantil se ha formado y ampliado casi empíricamente, desviándose del tronco común del derecho romano y civil fuera de toda influencia de escuelas económicas o filosóficas, con una disciplina estrechamente ajustada a la actividad comercial bajo el impulso de la libre concurrencia y de la libre producción. Este gran campo de relaciones ha creado nuevos esquemas típicos de contratos, los cuales, aplicados primero a las mercancías de gran consumo, van propagándose a las otras con la intervención de los bancos que cubren los recíprocos intereses de vendedores y compradores. Se ha producido una reacción general contra los procedimientos codificados para someter la tutela de este movimiento mundial a cámaras o cortes arbitrales, cuyo trabajo llevará una profunda contribución al Código Único y uniforme. Entre tanto, a cada revisión del Código de Comercio penetra en él una profunda corriente de derecho extranjero, marcando un progreso más o menos sensible hacia un derecho uniforme. Los transportes por tierra y por mar, los títulos al portador y a la orden, las letras, han entrado ya en los Códigos más recientes como reglas uniformes. Las tendencias de este derecho van hacia una uniformidad esencialmente cosmopolita, hacia una reglamentación común de las relaciones terrestres y aéreas, hacia las prescripciones rápidas, hacia la preferencia de las formas escritas, hacia un buen sistema de publicidad que favorezca el crédito, hacia el respeto escrupuloso de la voluntad incorporada en los títulos de crédito. Estos progresos benefician ciertamente a todos los negocios, y su actividad es también sentida y obra en el campo de la vida doméstica y agrícola, por ejemplo, en todas las operaciones de crédito agrario y cambiario y en los seguros sociales. Sin embargo, la diversa velocidad con que actúan las tendencias unificadoras opone un grave obstáculo a la fusión de la doble materia en un Código Único de las Obligaciones, y se debe reservar al Código de Comercio la función de tejer libremente la trama jurídica de la propia materia, para trasladarla después, con cauto discernimiento, al Código Civil. c. La disciplina de los títulos de crédito En este tema el maestro italiano dice que para multiplicar económica y seguramente los negocios sobre mercancías y valores, la actividad comercial ha transfigurado éstos, con un acelerado movimiento, en títulos de crédito. Todos los títulos destinados a la gran circulación, nominativos, a la orden, al portador, se pusieron bajo la salvaguardia de la máxima: "posesión vale título para el adquirente de buena fe", y cada reforma de los Códigos de Comercio señala un paso atrás en aquellos procedimientos de reivindicación y de formas más templadas que antes dejaban alguna defensa al propietario despojado. En este diferente espíritu que animó las dos ramas legislativas del derecho privado está la actual incompatibilidad de su fusión. d. Los negocios a distancia También las distancias que caracterizan el movimiento de los negocios comerciales hacen surgir en este campo de actividad problemas que el derecho civil no ha resuelto. Por ejemplo, el Código Civil se contenta con decir que, en los contratos a distancia, el pago debe hacerse en el lugar en que se consignan las mercancías, pero el problema del pago se complica en el comercio a distancia por la imposibilidad de la regulación simultánea de la consignación de las mercancías y de dinero, puesto que para resolverlo se deben tener en cuenta las intervenciones bancarias que cubren al vendedor o al comprador con las aperturas de crédito. e. Negocios en masa Finalmente dice el profesor italiano que hay que tener en cuenta que los negocios comerciales no se desenvuelven aisladamente, al modo del derecho civil. Las grandes operaciones de crédito ponen en contacto enormes masas de intereses que precisan garantías y fiscalizaciones colectivas y administrativas. Los portadores de obligaciones emitidas en interés de la industria y del crédito (obligaciones, cédulas inmobiliarias y agrarias), los asegurados, los portadores de billetes de banco, los depositantes, los accionistas, necesitan garantías colectivas, masas hipotecarias, reservas matemáticas, reservas metálicas, operadores activos precedentemente distribuidos y a breve vencimiento, sobre los cuales la vigilancia particular de los interesados es imposible. El Código de Comercio viene absorbiendo poco a poco a cada reforma, por las múltiples razones indicadas, muchas leyes especiales que regulan aquellos problemas Si esa absorción faltase, una multitud de leyes especiales y empíricas formarían, con grave merma del ordenamiento jurídico, un obstáculo cada vez más fincado a la conquista de un derecho sencillo, orgánico, y sistemáticamente conducido hasta reglas generales y propias de la actividad mercantil. Entre los muchos que combatieron la tesis de la unificación pronunciándose por la dualidad de derechos, a los que se debe agregar el propio maestro Vivante luego de su retractación, pueden citarse en Italia, Vidari (290) , Sacerdoti (291) , Marghieri (292) , Manara (293) , Rocco (294) , La Lumia (295) , Valeri (296) ; en Francia, la generalidad de los autores, entre ellos Lyon-Caen y Renanlt (297) , Thaller (298) , Escarra (299) , Hamel y Lagarde (300) ; lo propio que en España, entre ellos Garrigues (301) , Vicente Gella (302) ; en Bélgica, Fredericq (303) , Van Ryn (304) ; en Alemania, Goldschmidt, L. (305) , Lehmann (306) ; en Argentina, Eduardo Williams, Orione, Garo (307) ; en Brasil, Carvalho de Mendonça (308) , Waldemar Ferreira (309) ; en México, Tena (310) , Mantilla Molina (311) ; en Uruguay, Mezzera Álvarez (312) , etc. Las citas no excluyen otros que han seguido esta postura dualista que es la que ha prevalecido finalmente en la legislación universal, pero es necesario señalar que no siempre los autores partidarios de esta postura coinciden en su afirmaciones, pues algunos propugnan las unificaciones de algunas reglas jurídicas del derecho privado, de modo análogo a lo que ocurre con algunos partidarios de la unificación legislativa, que admiten ciertas reglas especiales, para los comerciantes o el ejercicio del comercio (313) , son las que no están comprendidas dentro de las anteriores, pero son reguladas en la ordenanza, "en razón de su naturaleza e importancia, deben ser explotadas comercialmente y llevar una contabilidad general". 3) Sanción escalonada y definitiva. Vigencia y derogación de la Carta del Lavoro Generalmente se dice que el Código Civil italiano fue sancionado y promulgado por el real decreto del 16/3/1942, nro. 262, que dictó el rey de Italia y Albania y además emperador de Etiopía, Vittorio Emanuele III. En rigor, aunque ello en parte es cierto, también merece ser aclarado en algunos aspectos. En efecto, cuando se dictó el mencionado dec. 262/1942, que aprobó el texto definitivo del Codice Civile, con anterioridad, los tres primeros libros del mismo habían entrado en vigencia provisional en las fechas que aparecen al final del art. 1º, que transcribimos a continuación. El real decreto del 16/3/1942, nro. 262, que como se dijo supra aprobó en forma definitiva el texto del Código Civil italiano, al comienzo de su texto estableció: "Vista la ley del 30/1/1941, nro. 14, sobre el valor jurídico de la Carta del Trabajo" y que en su art. 1º, inc. a), disponía: Se aprueba el texto del Código Civil, el cual, precedido de las disposiciones sobre el valor jurídico de la Carta del Trabajo, del texto de la Carta del Trabajo, aprobado por el Gran Consejo del Fascismo del 21/4/1927 y de las disposiciones sobre la ley general, tendrá ejecución que comenzará el 21/4/1942, sustituyendo desde esa fecha a los libros de dicho Código, aprobados por los reales decretos del 12/12/1938, nro. 1852; del 26/10/1939, nro. 1586; y del 30/1/1941, nros. 16, 17 y 18. Con ello queda aclarado que el mencionado real dec. 262/1942 puso en vigencia en forma definitiva e integral el Código que nos ocupa. Sin embargo hay que agregar que del propio texto transcripto surge que el mencionado decreto también otorgó vigencia a las disposiciones contenida en la Carta del Lavoro, aprobada por el Gran Consejo del Fascismo, pero en atención a que contenía disposiciones de orden racial y se percibían aspectos de la ideología llamada corporativa: "las disposiciones raciales, fueron excluidas de manera radical y en cuanto a las disposiciones de contenido corporativo, fueron objeto finalmente de modificación en varias de sus partes, por el decreto del lugarteniente del Reino, del 14/9/1944, nro. 287" (314) . C) Estructura Si bien es cierto que se trató de un Código corporativista en su origen, que comprendió en forma unificada las materias de derecho civil, comercial, laboral y parte del derecho público, con lo cual el Código de Comercio italiano debía desaparecer distribuyéndose su contenido, con esenciales modificaciones, entre el Código Civil, el Código de la Navegación y algunas leyes especiales (315) . Sin embargo, el Codice Civile italiano rige en la actualidad, a excepción de la parte abrogada, manteniendo la estructura del tiempo de su sanción: esto es, que se trata de un cuerpo legislativo de derecho privado unificado, cuyas normas han sido mantenidas, de un lado, por el gran nivel científico del tratamiento de las diversas instituciones que llenan su contenido y, de otro lado, al estilo claro y preciso de su redacción de importante valor técnico-jurídico. Teniendo en cuenta que el Código que nos ocupa está precedido de un grupo de disposiciones generales y concluye con otro grupo de disposiciones transitorias y de aplicación de sus normas, una síntesis de su estructura y de las instituciones que abarca se puede exponer del siguiente modo. 1) Disposiciones sobre la ley en general Están compuestas por 36 artículos, que aparecen antepuestas al Código Civil, se la designa comúnmente "disposiciones preliminares" o, más brevemente, "preleyes". Los arts. 1º a 9º regulan la materia de las fuentes en general. Los arts. 10 a 15, en cambio, se refieren a la interpretación y a la aplicación de la ley (así reza la letra de esos artículos; pero, en realidad, tales normas se emplean para la aplicación y la interpretación de toda clase de normas jurídicas, e incluso de la norma no escrita) (316) . Los arts. 16 a 31 conciernen a la materia del derecho privado internacional, las cuales han sido modificadas, recientemente, mediante la ley 218, del 31/5/1995, sobre el sistema italiano de derecho internacional privado. Los arts. 1º al 113 del real decreto 318 del 30/3/1942, sirven para integrar el Código Civil y se encuentran en su mismo plano normativo; los cuales contienen las disposiciones para la aplicación de aquél. Ellas se refieren a puntos secundarios -pero no por ello menos importantes- de los institutos regulados por el Código; por tanto, en la exposición de la disciplina de éste se tendrán estrictamente en cuenta. 2) El Código Civil Este cuerpo jurídico-legal, que fue sancionado en partes y en forma escalonada, luego de ser éstas reunidas, coordinadas y sancionado definitivamente, cuenta con 2969 artículos, distribuidos en seis libros. Libro 1º, "De las personas y la familia", comprendiendo, además, las relaciones familiares patrimoniales (arts. 1º al 455); Libro 2º, "De las sucesiones", pero que, además, comprende las donaciones (arts. 456 a 809); Libro 3º, "De la propiedad", comprende toda la materia referida a las cosas (arts. 810 a 1172); Libro 4º, "De las obligaciones", comprende además: de los contratos en general y en particular (venta, raporto, permuta, estimatorio, suministro, arrendamiento, de la contrata, transporte, mandato, comisión, expedición, agencia, mediación, depósito, comodato, mutuo, cuenta corriente, contratos bancarios, renta perpetua y vitalicia, seguros, reaseguro, juego y apuesta, fianza, mandato de crédito, anticresis, transacción, cesión de bienes a los acreedores), promesas unilaterales, títulos de crédito, gestión de negocios, pago de lo indebido, enriquecimiento sin causa, hechos ilícitos (arts. 1173 a 2059); Libro 5º, "Del trabajo", individual, colectivo y en la empresa, incluyendo la empresa agrícola. Comprendiendo todas las posibilidades asociativas civiles y comerciales (simple, de nombre colectivo, comandita simple, sociedades por acciones, de responsabilidad limitada, empresas cooperativas y mutuas de seguros). También asociación en participación, patentes, hacienda, conteniendo disposiciones penales en materia de sociedades y de consorcios (arts. 2060 a 2642); Libro 6º, "De la tutela de los derechos", que comprende el registro y pruebas de los actos y negocios jurídicos; de los privilegios, prenda, hipotecas; tutela jurisdiccional de los derechos; ejecución forzada; de la prescripción y de la decadencia (arts. 2643 a 2969). 3) Disposiciones para la aplicación del Código Civil y disposiciones transitorias En armonía con la consecución de la unificación, con posterioridad a la promulgación del Código Civil se dictó el real dec. 138 del 30/3/1942, que en su último artículo, que lleva el número 256, dispone: "Cuando en las leyes y en los reglamentos se hace referencia a las disposiciones del Código Civil de 1865 y del Código de Comercio de 1882 se entienden hechas referencias a las disposiciones correspondientes del nuevo Código". 4) Normas vigentes de derecho internacional privado Las normas concernientes de derecho internacional privado del sistema italiano del Código Civil de 1942, que unificó el derecho privado de la península, son: Ley 25 del 5/1/1994, que reformó el Código de Procedimiento Civil, Libro IV, Tít. VIII (arts. 832 a 839), en los concerniente al arbitraje y al reconocimiento de laudos dictados en el extranjero. Ley 218, del 31/5/1995, de reforma del sistema italiano de derecho internacional privado. Regula la capacidad de las personas físicas (arts. 20 a 24) y de la sociedad y de otras personas jurídicas (arts. 25); los derechos reales (sobre bienes muebles e inmuebles, e inmateriales) (arts. 51 a 55); las obligaciones contractuales (arts. 57 a 62); la responsabilidad extracontractual por daños en los productos (art. 63). Estas importantes reformas que impactan en materias reguladas en el Código Civil italiano se relacionan con las distintas convenciones y protocolos posteriores a la sanción del mencionado Código. A saber: Convención concerniente a la competencia jurisdiccional en la ejecución de decisiones en materia civil y comercial. Bruselas, 27/9/1868. Protocolo relativo a la interpretación de la Corte de Justicia de la Convención del 27/9/1968. Luxemburgo, 3/6/1971. Convención sobre la ley aplicable en las obligaciones contractuales. Roma, 19/6/1980. Protocolo I, concerniente a la interpretación de la Corte de Justicia de la Convención sobre la Ley Aplicable en las Obligaciones Contractuales de Roma, el 19/6/1980. Bruselas, 19/12/1988. Protocolo II, que atribuye a la Corte de Justicia de la Comunidad Europea ciertas competencias para la interpretación de la Convención sobre la Ley Aplicable en las Obligaciones Contractuales de Roma, el 19/6/1980. Bruselas, 19/12/1988. 18. LA CODIFICACIÓN EN SUIZA a) La legislación en los cantones Las normas que regían en ese ámbito se encontraban en un estado verdaderamente anárquico, pues constituían las normas dispersas de cada uno los cantones en lo referente al orden (o desorden) legislativo mercantil. En efecto, en algunos cantones existían códigos, otros se manejaban con leyes sueltas. En muchos otros había un denominado Código Civil, pero que se aplicaba, no obstante, a los asuntos comerciales. Tal estado de cosas no podía continuar por mucho tiempo; puesto que quienes ejercían el comercio nunca sabían a qué atenerse al hacer sus transacciones y clamaban sin cesar porque desapareciera esta situación, por la inestable ausencia de la necesaria seguridad en el tráfico. Situación de hecho que se veía agravada porque ni siquiera existía un derecho común que supliera las deficiencias de los usos y de la legislación mercantil. Esa situación un tanto caótica, que surgía de la multiplicidad de leyes vigentes de diversa índole en cada uno de los 25 cantones o estados que componen la Confederación helvética, como ya se dijo supra, impulsó iniciativas para acometer la tarea de unificar ciertas materias legislativas (317) . b) Código Federal sobre las Obligaciones El primer intento, en este país, de legislación unificada, fue el Código de Zurich (18531855), que establecía la aplicación, aun a los no comerciantes, de las disposiciones concernientes a los contratos comerciales y que sirvió de base al proyecto que luego redactó el profesor M�zzinger. Hay que tener en cuenta que en 1854, catorce cantones prepararon un proyecto de ley sobre efectos de comercio, calcado sobre la ley alemana de 1848, el cual fue aceptado en seis cantones y que en 1862 el ministro de Justicia de la Confederación encargó al eminente jurista M�nzinger, que era profesor de la Universidad de Berna, la redacción de un Código de Comercio. El proyecto de Código fue aprobado por el Consejo Federal en 1864, pero no llegó a ser ley porque ya existía el propósito de reformar la Constitución, lo cual abriría otras perspectivas legislativas (318) . En cambio, hay que decir que el denominado proyecto de Heusler, no obstante haber sido decretado por una comisión federal, no llegó a ser consagrado ley positiva, en razón de que admitía la quiebra para los no comerciantes, cosa que levantó grandes protestas en los cantones de la Suiza francesa (319) . En 1868, el Consejo Federal encargó al mismo M�nziger un proyecto de Ley General sobre las Obligaciones, y encargó al profesor Heusler, de la Universidad de Basilea, un proyecto sobre quiebras y juicios de persecución por deudas; pero ambos proyectos quedaron en suspenso. Sin embargo, el pensamiento de la unificación del derecho mercantil, con el encargo hecho a tan competentes profesores, había ganado mucho terreno y resultó favorecido por la votación de la nueva Constitución suiza de 1874, que en su art. 64 dispuso que "La facultad de legislar sobre la capacidad civil, sobre todas la materias de derecho que se refieren al comercio y a las transacciones mobiliarias (derecho de obligaciones, incluso el comercial y el cambio), sobre la propiedad literaria y artística, sobre persecución (o juicio) por deudas y sobre quiebras será de la competencia de la Confederación" (320) . Con la vigencia de esas normas constitucionales, el proyecto de M�nziger, que había fallecido, sobre las obligaciones fue rectificado en 1876 por el profesor Fick y se publicó en 1877, con el título Ley Federal sobre las Obligaciones y el Derecho Mercantil, sometiéndose a informe de los tribunales y de las facultades de derecho, luego se volvió a revisar por una comisión federal, publicándose otra vez en 1879. Fue presentado a las Cámaras, y el 10/6/1881 es aprobado por el Consejo de Estados; el 14 del mismo mes fue sancionado como ley federal por el Consejo nacional, para comenzar a regir el 1/1/1883 con el título de Código Federal sobre las Obligaciones. Queda por decir que el cuerpo legal que nos ocupa, además del Código de Zurich, y de ciertos principios de la legislación cantonal dispersa, reconoce como fuente principal los antecedentes del derecho alemán, sin perjuicio de tomar en cuenta varias disposiciones del derecho francés. Su redacción y estructura se caracteriza por la extrema mezcla de disposiciones mercantiles y civiles que en él se observa. Se han efectuado al respecto dos afirmaciones interesantes: de un lado, que era preferible un código típico, aunque fuera malo, que veintiséis códigos excelentes, pero distintos (321) , y de otro lado, que con el texto sancionado, con toda claridad, predomina la materia mercantil sobre la civil, sin que esa mixtura influya para nada en la confusión de las respectivas naturalezas de cada una. Es decir que se trata de una cuestión de hecho, determinada por circunstancias históricas, y nada más (322) . En el ínterin se dictaron leyes particulares federales de relevancia, entre las cuales se pueden citar: Ley del 11/12/1888, modificativa del Código, respecto de los Registros de Comercio, completada por el Reglamento de 1918. La ley del 11/4/1889, sobre quiebras, que se funda en la distinción de personas según estén inscriptas o no en el Registro de Comercio. La ley del 26/9/1890, sobre marcas de fábrica. La ley del 29/6/1888, sobre patentes de invención, modificada por la del 23/3/1893. La ley del 23/4/1883, sobre propiedad literaria y artística. El reglamento del 11/12/1893. La ley del 29/3/1893 sobre transportes por vías férreas y buques de vapor. La ley del 23/3/1905, sobre el contrato de seguros. La ley del 24/6/1907, sobre patentes de invención. La ley del cantón de Schwyz, del 25/10/1903, sobre el ejercicio del comercio; y el decreto del 23/3/1903, sobre bancos. c) Código Civil Federal En 1898 se votó una nueva enmienda constitucional que facultó a la Confederación a legislar sobre todo lo concerniente al derecho civil, por esa razón se encargó al jurista Huber, profesor de la Universidad de Berna, que redactara un Código Civil Federal, que se promulgó el 10/12/1907, para comenzar a regir el 1/1/1912. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el 30/3/1911 se dictó una ley federal que incorporó al Código Civil Federal, como Libro V, una nueva regulación del derecho de las obligaciones, incluyendo las operaciones inmobiliarias, en virtud de la enmienda constitucional de 1898. Si bien es cierto que con ello se produjo la sustitución del antiguo Código Federal suizo, la nueva parte del derecho de obligaciones tiene la particularidad que mantiene la numeración original y por lo tanto distinta del Código que ahora integra. d) Estructura, abrogaciones y reformas del Código Federal de las Obligaciones de 1881 I. Estructura Sobre los aspectos primigenios del Código de 1881 se puede decir (323) que contaba con 904 artículos, dividido en 34 títulos, que luego de las abrogaciones al ser incorporada una ley federal como Libro V, al Código Civil Federal, éste quedó reducido a 880 artículos divididos en tres partes. A saber: 1ª Parte, Títs. I a V, arts. 1º a 83, trata de disposiciones generales (causas, efectos y extinción de las obligaciones, de las relaciones obligatorias especiales, cesión de crédito, derechos reales sobre cosas muebles). 2ª Parte, Títs. VI a XXIII, arts. 84 a 551, regula diversas especies de contratos (compraventa, permuta, locación, comodato, mutuo, locación de obra y de servicios, contrato de edición, mandato, los agentes de negocios, porteadores y comisionistas viajeros, comisión, transporte, gestión de negocios ajenos, depósito, de la fideyunción, juego y apuesta, renta vitalicia). 3ª Parte, Títs. XXIV a XXXIII, arts. 552 a 880, se ocupa de sociedades comerciales y títulos cambiarios (letra de cambio, cheques, títulos al portador, a la orden y razones comerciales que es materia exclusivamente mercantil). II. Abrogaciones y supresiones El Tít. XXVIII (arts. 716 a 719), Código de 1881, que trataba de las sociedades, está eliminado por haber sido abrogado por el Código Civil; también está suprimido el antiguo Tít. XXXXIV, que contenía disposiciones transitorias y ha sido modificado. III. Las reformas Son varias y de diversas fuentes. Decreto del Consejo Federal del 8/7/1919, sobre sociedades anónimas y cooperativas; la ley federal del 2/4/1908, sobre seguros; la ley del 7/4/1921, sobre la banca nacional. Sin embargo, la reforma más importante de este Libro V, es decir, el Código Federal de las Obligaciones, fue la del 18/12/1936, en algunos aspectos concernientes a: las sociedades y a los títulos de crédito, cuyo régimen legal fue incorporado sistemáticamente al derecho común, esto es, al Código Federal Civil, reubicando, en la parte cuarta del mismo, las normas sobre Registro de Comercio, firmas comerciales y contabilidad comercial, que antes estaban al final del mismo. A) Inscripción en el Registro Entre las reglas legales más relevantes de esta nueva parte cuarta se puede señalar que el Tít. I establece que todo el que ejerce un comercio, una industria u otra empresa bajo forma comercial está obligado a hacer inscribir su firma en el Registro de Comercio del lugar en que se encuentre la sede principal de la empresa (art. 934, 1ª parte); quien omita esta inscripción será responsable de los perjuicios que ello cause (art. 942). B) Sujetos obligados. Definición de empresa En este Código sólo se regulan los aspectos generales del Registro y la inscripción, delegándose en el Consejo Federal la facultad de reglamentar el cumplimiento de funciones específicas. Ese organismo promulgó una ordenanza determinando qué personas están obligadas a la inscripción; para cumplimentar esa ordenanza en ella misma (art. 52) se define "empresa" como toda actividad económica independiente ejercida con el propósito de obtener una renta regular y se establece que la obligación de inscripción pesa sobre todas las empresas que en razón de su naturaleza e importancia deban explotarse comercialmente y llevar una contabilidad general. C) Distintas clases de empresas En el art. 53 la mencionada ordenanza distingue las empresas comerciales, que se indican mediante una lista enunciativa, las empresas industriales, que son "las que transforman, con ayuda de máquinas o por otros medios técnicos materias primas u otras mercaderías en productos nuevos o perfeccionados", y las otras empresas, que son las que no están comprendidas dentro de las anteriores, pero son reguladas en la ordenanza, "en razón de su naturaleza e importancia, deben ser explotadas comercialmente y llevar una contabilidad general". D) Firmas comerciales En el Tít. II de la parte cuarta que estamos considerando se establece que todo titular de una empresa registrará una firma, para la cual debe tomar como "elemento esencial" su apellido, con o sin nombres y sin agregados que sugieran la existencia de una sociedad, y el uso de esa firma le está reservado con exclusividad (arts. 945, 946 y 956). E) La contabilidad Finalmente, en el Tít. III se legisla sobre la contabilidad, imponiendo la obligación de llevar libros a todos aquellos que deban inscribir su firma en el Registro de acuerdo con las normas precedentes (art. 957). Es decir que siguiendo las aguas de la legislación establecida en Alemania por el HGB (324) , en la legislación suiza que estamos considerando el Registro tiene como finalidad principal la anotación de la firma y la consiguiente exigencia de llevar contabilidad, incluyendo a los sujetos que por la complejidad de la actividad que realizan, es conveniente que lleven contabilidad; el nombre adoptado para tales situaciones es el de "empresa". IV. Estructura resultante Hay que tener en cuenta para una mejor comprensión de la realidad legislativa de Suiza, que la comisión redactora, en oportunidad del dictado de la ley federal que fue incorporada al Código Civil Federal como Libro V (30/3/1911), con la finalidad de justificar la sanción separada y que fue mantenida en esa oportunidad, expresó: "A pesar de los retoques que ha recibido, el derecho de obligaciones no queda menos que una ley promulgada más de un cuarto de siglo antes que el Código Civil. Sus orígenes no se borrarán en el porvenir... Tiene su historia, y hemos tomado la costumbre de citarlo por el mismo. El Código Civil no será una obra incompleta porque los artículos del derecho de obligaciones conservarán una numeración distinta... Además nuestro derecho de obligaciones contiene el derecho comercial. Y si los Estados que nos rodean poseen a la vez un Código Civil incluyendo el derecho de obligaciones y un Código de Comercio, el dualismo de su legislación no es menos aparente que la nuestra; la sola diferencia reside en una distinta distribución de materias" (325) . De acuerdo con esa interpretación, existe en Suiza, como legislación federal, una unificación de derecho privado: el Código Civil de 1907 y el Código de Obligaciones de 1881, con los retoques y modificaciones efectuadas en 1911 y 1936. Este último Código es complementario del primero, pero no por eso menos destacado en cuanto a las relaciones de orden económico y en especial en cuanto a las materias comercial que contiene. La afirmación de que el derecho de obligaciones suizo contiene además al derecho comercial ya se había señalado en el mensaje del Consejo Federal de 1879, respecto del proyecto que constituyó el Código de Obligaciones del 14/6/1881. En él se lo mencionaba como una Ley de Disposiciones Relativas a las Obligaciones y al Derecho Comercial, lo que concuerda, por otra parte, con lo preceptuando en el art. 64, Constitución de 1874, que estableció como legislación federal la relativa al comercio y a las transacciones mobiliarias, el derecho de las obligaciones, incluso el derecho comercial y la legislación cambiaria (326) . 19. OTROS CÓDIGOS DE COMERCIO En esta parte final se incluye una reseña del derecho comparado considerando algunos otros códigos dictados sobre nuestra materia que presentan aspectos que revisten interés para su conocimiento y estudio. 20. AUSTRIA-HUNGRÍA Si bien la monarquía austro-húngara se extinguió con la Primera Guerra Mundial y las leyes comerciales que regían tanto en Austria como en Hungría ya habían sufrido una disminución en su importancia a raíz de las desmembraciones experimentadas en virtud de los tratados de Saint-Germain y de Trianón, reviste interés estudiar en forma separada sus respectivas legislaciones y la génesis de cada uno de ellas, pues a pesar de pertenecer a una monarquía común, tenían diferentes Parlamentos y por lo tanto contaban con leyes particulares. a) Austria Este Estado siempre tuvo la presidencia de su Dieta desde 1515 a 1866, y cuando comenzó a formar parte de la Confederación germánica adoptó el 25/1/1850 la Ordenanza germana general sobre el cambio de 1848 (Wechselordung) -aunque no las Novelas de N�remberg- (327) , y el 17/12/1862 hizo suyo el Código de Comercio Común de Alemania (Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch, ADHGB) de 1861 a excepción del Libro V, que estaba dedicado al comercio marítimo (328) . Hay que tener en cuenta que en 1811 Napoleón dispuso que se aplicasen las leyes francesas a las ciudades marítimas de Austria que formaban parte de las provincias que integraban las región de Iliria, y a consecuencia de ello el derecho marítimo francés siguió allí rigiendo, si no ratione imperio lo fue imperio rationis, o con valor consuetudinario (329) . Coetáneamente con la aplicación de esas normas de origen francés, el derecho marítimo estaba regulado por el edicto político de navegación mercantil austríaca, que reemplazó a los Títs. IV y V, del Libro II del Código francés, que tratan "Del personal marítimo". Cuando Austria perdió estas ciudades marítimas, que fueron anexadas por el Reino de Italia junto a Trieste, por real decreto del 29/10/1922, rigió allí el Libro II, concerniente al derecho marítimo del Código de Comercio italiano (330) . Posteriormente se actualizó el derecho austríaco mediante diversas leyes dictadas a partir de 1862, que en general se inspiran en normas de origen alemán (331) . Así podemos citar: Ley sobre quiebras del 25/12/1868 modificada en 1884, basada en la ley prusiana de 1855 y abrogada por las ordenanzas del 10/12/1914; Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada del 6/3/1906; ley del 16/2/1928, modificando algunas disposiciones del Código de Comercio sobre los comerciantes de acuerdo con lo dispuesto sobre el particular por el Código de Comercio alemán (Handelsgesetzbuch f�r das Deutsche Reicht, HGB) de 1897; reglamento del 23/5/1928, sobre transporte ferroviario, que deroga el Código de Comercio y regula la materia de acuerdo con la Convención de Berna de octubre de 1924 y con el reglamento dictado oportunamente por Alemania. b) Hungría Las principales normas mercantiles de este Estado datan de los años 1840 a 1844, que fue la oportunidad en que el ministro de Comercio, Dr. Szlavy, solicitó la redacción de los proyectos de Código de Comercio y de la Ley de Cambio al profesor de derecho comercial de la Universidad de Budapest, Etienne Apathy. Este jurista, si bien se inspiró en la legislación alemana, tuvo en cuenta aspectos del derecho francés, inglés y belga. Ambos proyectos fueron aprobados por las Cámaras, siendo promulgados el 16/5/1875, comenzando a regir el Código de Comercio el 10/1/1876. Y la Ley de Cambio, que fue sancionada el día 5/6/1876, entró a regir el 10/1/1877. Posteriormente, siguiendo también las premisas del derecho alemán, se sancionó el 27/3/1881 la Ley sobre Quiebras, que entró en vigencia el día 30 del mismo mes y que era aplicable tanto a los comerciantes como a los no comerciantes. El Código de Comercio citado tiene 566 artículos. Cuenta con una introducción titulada "Disposiciones generales sobre la materia mercantil". Luego de ese introito se divide en dos partes: 1ª Parte: "De los comerciantes y de las sociedades de comercio"; 2ª Parte: "De los actos de comercio". A diferencia del Código alemán, regula el contrato de seguro, de edición y otras materias no comprendidas en su modelo germano, sin embargo no se ocupa del derecho marítimo. Empero, no se trata de una carencia de este Código, sino que hay que tener en cuenta que el único puerto marítimo que tenía Hungría era Fiume, cuyo derecho marítimo se regía por el Edicto de María Teresa de 1774 y por el Código francés que, como en otros casos, fue impuesto por Napoleón. Sin embargo cuando ese puerto dejó de pertenecer a Francia, esas normas siguieron rigiendo como derecho consuetudinario. Pero Hungría, por efectos del Tratado de Trianón, fue privada de Fiume, su único puerto marítimo, razón por la cual disminuyó la importancia de esa rama del derecho mercantil, v.gr., el derecho marítimo. Las principales leyes que completan el Código de este Estado han sido: Ley sobre Letras de Cambio ya citada, que siguió en su contenido a la Ordenanza cambiaria alemana de 1848, compuesta de 119 artículos, y que siguiendo al Reglamento de la Haya, fue modificada en 1912 y 1925. Ley sobre Quiebras de 1881, compuesta de 271 artículos, que incluye la institución de la liquidación judicial reglamentada por decreto de 1915, modificado por leyes de 1926 y 1927, y recientemente por la ley XLIX, de 1991, denominada "Procedimientos de quiebras, de liquidación y disolución voluntaria". Ley sobre Cheques de 1908. Ley de 1920, sobre el contrato del comerciante con sus empleados. Ley sobre marcas de fábrica de 1890, de texto análogo a la de Austria del mismo año, modificada en 1895 y 1913 (a consecuencia de la ratificación de la convención de Washington) y en 1921. Ley de 1923 sobre transporte aéreo. Ley de 1922 reglamentando el ejercicio de la industria. Ley de 1923, sobre inspección de las sociedades de seguros. Ley de 1927, sobre la creación de efectos de comercios hipotecarios. c) Bélgica El Código de Comercio de Francia, introducido en los Países Bajos en 1811, quedó vigente en Bélgica después de su separación de Holanda en 1830, sin sufrir modificación alguna, durante muchos años. Empero, mediante la ley del 18/4/1851, se revisó el Libro III, concerniente a las quiebras y bancarrotas, instituciones que habían sido reformadas en Francia en 1838. Poco después -en 1855- el gobierno belga nombró una comisión, compuesta por magistrados, abogados y comerciantes, para la reforma de los dos primeros libros del Código. El proyecto que esa comisión produjo fue presentado el 17/11/1864 en la Cámara de Representantes. La renuncia del ministro y la disolución de la Cámara fueron impedimentos para que se transformara en ley. Cuando ese cuerpo legislativo volvió a funcionar, fueron sometidos a su aprobación diferentes proyectos de ley, respecto de los cuales se siguió un criterio gradual, esto es que se ordenaba su promulgación a medida que eran aprobados, de allí que el llamado Código de Comercio belga revisado (332) en rigor ha sido un cuerpo jurídico-legal que fue conformado por diferentes leyes. El mismo se halla dividido en cuatro libros: Libro I, "Del comercio en general"; Libro II, "Del comercio marítimo"; Libro III, "De las quiebras bancarrotas y moratorias"; y Libro IV, "De la jurisdicción comercial". Como complemento, se dictaron cinco leyes en materia de sociedad que se reunieron en texto único por decreto del 22/6/1913, modificado el 30/6/1919. Además, la ley del 21/8/1879 sobre el comercio marítimo reemplazó al Libro II del Código de Comercio revisé, el cual fue completamente reformado por la ley del 10/2/1908. Ello significó -a pesar de su denominación de derecho marítimo- (333) la primera ocasión en la cual se dictó un Código de navegación interior, tan importante en Bélgica. Esa iniciativa ha sido considerada de gran importancia, porque tradujo en preceptos legislativos las resoluciones de las conferencias del Comité Marítimo Internacional y separó profundamente la legislación belga de la francesa. Sin embargo, como base de la legislación comercial belga, se mantuvieron normas del Código francés de 1807, razón por la cual la doctrina incluye a Bélgica en ese grupo (334) . Entre las últimas modificaciones se puede citar: la ley relativa al concordato judicial del 17//7/1997 y la Ley sobre Quiebras del 4/9/2002. 21. CHILE Sobre el particular debemos considerar algunos aspectos relevantes de este importante Código de Comercio. a) Antecedentes, gestación y sanción del Código de Comercio Como en otros países latinoamericanos, incluido el nuestro, por real cédula del 26/2/1795 se creó el Consulado de Santiago y se ordenó que rigieran para Chile las Ordenanzas de Bilbao de 1737 (335) . Diversas leyes de carácter comercial se dictaron en los albores de la independencia, tales como el Reglamento mercantil de 1813, la Ley de Navegación de 1836, la Ley de Bancos de Emisión de 1860. Pero fue en 1846 que el presidente Bulnes nombró una comisión a la que textualmente se le encargó "la formación de un proyecto de Código de Comercio, tomando por base el que rige actualmente en España" (el de 1829), pero esa iniciativa no obtuvo resultados. Mediante una ley de 1852 se facultó al presidente de la República a nombrar, con remuneración, a las personas a quienes se comisionarían "para preparar proyectos de reforma de códigos", y el 24 de diciembre de ese año se designó al Dr. José Gabriel Ocampo (336) para elaborar el proyecto de Código de Comercio chileno. En 1860 entregó su proyecto ya redactado a una comisión revisora nombrada por el gobierno, la que introdujo pocas modificaciones sustanciales, siendo enviado en 1865 al Parlamento, con un mensaje que redactó personalmente el propio autor (337) . Por decreto del 23 de noviembre de ese año, y una vez aprobado por el Congreso, se promulgó para comenzar a regir a partir del 1/1/1867 (338) . b) Contenido y estructura El Código de Comercio chileno consta de un Tít. Preliminar, que contiene seis artículos de disposiciones generales, y de cuatro libros: Libro I: "De los comerciantes y de los agentes del comercio", que contiene 4 títulos: Tít. I, "De la calificación de los comerciantes y del Registro de Comercio"; Tít. II, "De las obligaciones de los comerciantes"; Tít. III, "De los corredores"; Tít. IV, "De los martilleros". Libro II: "De los contratos y obligaciones mercantiles en general", que contiene 17 títulos: Tít. I, "Disposiciones generales"; Tít. II, "De la compraventa"; Tít. III, "De la permutación"; Tít. IV, "De la cesión de créditos mercantiles"; Tít. V, "Del transporte por tierra, lagos, canales o ríos navegables"; Tít. VI, "Del mandato comercial"; Tít. VII, "De la sociedad"; Tít. VIII, "Del seguro en general y de los seguros terrestres en particular"; Tít. IX, "Del contrato de cuenta corriente"; Tít. X, "Del contrato y de las letras de cambio"; Tít. XI, "De las libranzas y de los vales o pagarés a la orden"; Tít. XII, "De las cartas órdenes de crédito"; Tít. XIII, "Del préstamo"; Tít. XIV, "Del depósito"; Tít. XV, "Del contrato de prenda"; Tít. XVI, "De la fianza"; Tít. XVII, "De la prescripción". Libro III, "Del comercio marítimo", que contiene 8 títulos, Tít. I, "De las naves mercantes y de los propietarios y copropietarios de ellas"; Tít. II, "De las personas que intervienen en el comercio marítimo"; Tít. III, "De los contratos de los hombres de mar"; Tít. IV, "Del fletamento, del conocimiento y de los pasajes"; Tít. V, "De los riesgos y daños del transporte marítimo"; Tít. VI, "Del préstamo a la gruesa con riesgo marítimo"; Tít. VIII, "Del seguro marítimo"; Tít. VIII, "De la prescripción de las obligaciones peculiares del comercio marítimo y de la excepción de inadmisibilidad de algunas acciones especiales". Libro IV, "De las quiebras". En los primeros títulos trataba de las quiebras, que fueron reemplazados por la Ley de Quiebras 4558, cuyo texto definitivo se fijó por dec. 1297 del Ministerio de Justicia, publicado en los Diarios Oficiales del 2/7/1931 y del 16/7/1931 (339) . Si bien se ha criticado la rapidez con que se llevó a cabo la tarea por parte de la comisión revisora del proyecto elaborado por el Dr. Ocampo (340) , atribuyéndole algunos errores padecidos en su redacción final a la circunstancia de que "los miembros (de la comisión) obviamente no estaban a la altura de su redactor" (341) , la doctrina en general, especialmente la extranjera, no escatimó elogios sobre el Código de Comercio de Chile. Así se ha dicho que esa obra jurídico-legal "Se recomienda por una gran claridad, un gran sentido práctico y el propósito escrupuloso con que su autor procura aprovechar para las instituciones de su país todos los progresos de la ciencia del derecho. Si se le compara con las diversas legislaciones que estaban en vigor en los diferentes países de Europa y América, se comprueba que realiza respecto de ellas verdaderos y sensibles mejoramientos" (342) . También se ha dicho que "el mejor de todos los Códigos de Comercio del siglo XIX fue el de Chile de 1867, redactado por José Gabriel Ocampo y del que Lewin Goldschmidt dijo que era uno de los más meditados y más sugestivos, juicio elogioso confirmado por juristas extranjeros" (343) . 22. HOLANDA a) Los antecedentes En Holanda no hubo ninguna distinción entre el derecho civil y el derecho comercial, hasta que 1811 comenzó a regir el Código de Comercio francés, pero luego de la restauración del Reino de los Países Bajos, se consideró un proyecto de Código de Comercio cuya redacción comenzó en 1822 y fue promulgado en 1826, empero no llegó a entrar en vigencia, pues se produjo la revolución que culminó con la separación de Bélgica y Holanda. El Reino de Holanda, luego de ordenar que se revisara el proyecto, promulgó el nuevo Código de Comercio (Wetbvock van koophandel vo het koni grijk de Nierderland), que comenzó a regir el 18/10/1838. Posteriormente se hizo extensivo a Limburgo en 1842, a las Indias Holandesas en 1848, y a Surinam y Curazao en 1869. Este Código de Comercio del Reino de Holanda tenía 923 artículos, y guardaba una estructura similar a los tres primero libros del Código francés (344) : v.gr., Libro I, "Del comercio en general divido en diez títulos:" Tít. I, "Comerciantes y actos de comercio"; Tít. II, "Libros de los comerciantes"; Tít. III, "De las sociedades"; Tít. IV, "De las bolsas, corredores y dependientes"; Tít. V, "Comisionistas y transportistas"; Tít. VI, "De la letra de cambio"; Tít. VII, "Papeles de comercio y promesas a la orden"; Tít. VIII, "Reivindicación"; Tít. IX, "De los seguros en general"; Tít. X, "De los seguros en especial". Libro II, "De los derechos y obligaciones que resultan de la navegación". En este libro se incluyen las disposiciones relativas a la navegación fluvial, acerca de las que guardan silencio casi todas las legislaciones mercantiles. También regulan el pasaje y reconocen incidentalmente la hipoteca naval. La ley del 22/12/1924 produjo profundas modificaciones en éste, inspirándose para ello en el derecho alemán. Libro III, "De las medidas que se han de tomar en caso de insolvencia de los comerciantes". Este libro también fue modificado, ello ocurrió en 1896, cuando se extendió el procedimiento concursal a los no comerciantes (345) . En el mes de julio de 1890 se designó una comisión con el objeto de revisar este Código de Comercio, pero en el seno de ella se produjeron profundas discusiones, sin que se llegara a un acuerdo si convenía más conservar un código especial para el comercio, o si correspondía volver a un código de derecho civil general, lo cual produjo que la comisión diera por terminado su cometido sin llegar a ningún resultado. b) Las tendencias doctrinales Tanto las ásperas discusiones mantenidas en el seno de la comisión encargada de la revisión como la interrupción de su labor sin haber llegado a ningún resultado, da una idea de que a fines del siglo XIX existía oposición de parte de la doctrina holandesa sobre que existiera separación de tratamiento del derecho civil y el derecho comercial. En ese aspecto conviene señalar que en 1883 el famoso jurista Molengraff ya había sostenido las bondades de la unificación en su no menos famoso Tratado (346) . Con esas ideas este autor presentó una ponencia en el Congreso de la Asociación de Juristas Holandeses, que por una mayoría de 67 votos contra 4 se pronunció por la supresión de la distinción entre el derecho civil y el derecho comercial. La tendencia triunfante tuvo manifestaciones en el derecho positivo, primeramente en una ley del 30/9/1893 que extendió la quiebra a los no comerciantes. Otra ley de 1923 uniformizó el régimen de pruebas, y leyes de 1925 y 1928 consideraron comerciantes a todas las cooperativas y sociedades anónimas. c) Reforma de 1934 Pero fue la sanción reformista de la ley del 2/7/1934 la que suprimió el estatuto del comerciante y de los actos de comercio, reemplazando ambas nociones por la de bedrijf. Esta expresión propia y genuina del derecho holandés se vincula indudablemente con la empresa, pero existe entredicho con su traducción y alcances, ya que mientras Wiarda (347) traduce bedrijf como "empresa", aunque añade que tal vocablo holandés es bastante impreciso, Piret (348) señala que el vocablo holandés que equivale al vocablo francés "empresa" es ondernenting. Lo cierto es que con la reforma de 1934, a pesar de que el Código de Comercio de Holanda mantiene esa denominación, ya no se considera el código de los comerciantes ni de los actos de comercio, sino el Código del bedrijf y de quien ejerce un bedrijf. O, dicho más sencillamente, en Holanda lo que denomina las disposiciones concernientes al comercio es un Código que regula la empresa y el empresario y prescribe ciertas reglas legales especiales para quienes ejercen un bedrijf o para actos realizados en este ejercicio. Tal práctica de un bedrijf -en principio, pues existen excepciones- obliga a la inscripción en un Registro establecido a esos efectos, lleva a la aplicación de disposiciones sobre el nombre comercial, disponiendo, además, la promesa de pago, y otros deberes (349) . d) Algunas cuestiones semánticas y conceptuales Como el vocablo bedrijf, aunque es más amplio que el acto de comercio, es bastante impreciso, se producen conflictos de significado e interpretación (350) . De un lado, se debe determinar si el concepto de bedrijf es más claro que el de acto de comercio y si es más fácil identificar quién ejerce un bedrijf que definir un comerciante. A ello se ha respondido que hay bedrijf cuando el interesado actúa de modo regular y público para obtener un beneficio para sí mismo (351) ; la jurisprudencia parece considerar que es la finalidad de obtener beneficios la característica exclusiva del bedrijf (352) . De otro lado, se discute sobre la definición del bedrijf, pues para Vollmar habrá bedrijf cuando la actividad puede conducir a tener tanto pérdidas como beneficios y cuando una contabilidad es exigida para darse cuenta de la marcha de los negocios; y para Van der Heyden, la existencia de un bedrijf lleva consigo el recurso al capital o trabajo ajenos (353) . Existen otras dos cuestiones conflictivas, una de ellas es sobre la noción de profesión beroep-, que parece ser más amplia que la de bedrijf -aunque se ha aclarado que el bedrijf no es lo mismo que beroep, porque ésta implica la idea de una actividad impersonal- (354) . Arribándose a la conclusión de que no todas las profesiones constituyen un bedrijf pues se excluye a médicos, abogados, procuradores, notarios, pero se duda en lo que concierne a los dentistas, peritos contables, arquitectos e ingenieros (355) . Finalmente aparece el último entredicho, semántico e interpretativo, pues algunos consideran que bedrijf es el equivalente de "empresa" (356) , pero en realidad el vocablo holandés que corresponde al vocablo español "empresa" es más bien onderneming, pues se considera que bedrijf, como se dijo supra, es una noción más imprecisa, semejante a la de "actividad de negocios" (357) . e) Conclusión Con la reforma del año 1934, que reseñamos supra, el derecho holandés ha vuelto a la antigua tradición anterior a 1811, cuando empezó a regir el Código de Comercio francés. Pues la moderna doctrina holandesa parece considerar que corresponde volver al sistema unificado del Código de Derecho Civil General. Siguiendo esa idea, en 1947 se encargó al jurista Meijers un proyecto de Código Único Civil, que abarcara la materia comercial (358) . 23. HONDURAS a) Antecedentes En este país centroamericano, el 27/8/1880 se promulgó el primer Código de Comercio, que entró a regir el 1º/1/1881, y según parece era una copia fiel del Código de Chile de 1867. El 15/9/1898 fue votado un nuevo Código de esta materia, que comenzó a regir el 1º/2/1899. Sin embargo tuvo un corto período de vigencia, pues fue reemplazado el 15/9/1908 por un nuevo Código de Comercio, que tenía la hechura del Código de Comercio de España de 1886. b) El Código vigente. Su gestación El Código actualmente vigente fue promulgado por dec. 73, del 16/2/1950, y su redacción fue casi íntegramente realizada por el jurista español Joaquín Rodríguez, con quien colaboró, con el cargo de corredactor, el hondureño Roberto Ramírez. El cuerpo legal producido junto a la Ley de Marina Mercante Nacional, con sus dictámenes previos de la Corte Suprema de Justicia del 20/1/1949 y el de la Comisión Especial de Legislación del Congreso Nacional del 1º de marzo del mismo año, han sido considerado de gran valor científico, constituyendo una legislación de avanzada en materia mercantil (359) . c) Estructura y contenido Este moderno y completo Código de Comercio de Honduras tiene 1714 artículos, divididos en seis libros, que se hallan precedidos por un Título Preliminar. En atención a la trascendencia científica que se la ha otorgado y a los elogiosos comentarios que ha recibido, habiendo tenido acceso directo a su texto (360) , presentamos un acabado panorama de su estructura y contenido: Título Preliminar, "Disposiciones generales" (arts. 1º al 5º). Libro I: De los comerciantes y sus auxiliares: Tít. I, "Comerciante individual" (6º al 12); Tít. II, "Comerciante social" (13 a 354) (361) . Tít. II, "Auxiliares de comerciantes" (factores y dependientes: 355 a 261) y agentes de comercio (372 a 379). Libro II, De la publicidad mercantil. De la competencia desleal. De la contabilidad y de la correspondencia (380 a 434): Tít. I, "De la publicidad de las actividades profesionales de los comerciantes y de los hechos relacionados con ellos"; Tít. II, "De los límites y la actividad mercantil y de la competencia desleal", Tít. III, "De la contabilidad y de la correspondencia mercantiles". Libro III, De las cosas mercantiles: Tít. I, "De las diversas clases de títulos-valores" (434-643) (362) ; Tít. II, "De la empresa mercantil y sus elementos" (644 a 690) (363) . Libro IV, De las obligaciones y los contratos mercantiles en general: De los contratos comerciales (clásicos y modernos) en particular (690 a 1317). Este extenso Libro IV, en principio cuenta con el Tít. I, "Disposiciones generales", que contiene: cap. I: De las obligaciones en general y cap. II: De los contratos y de los actos unilaterales en general; Tít. II: trata de los contratos mercantiles en particular. El mismo está dividido en quince capítulos, de los cuales, además de los contratos mercantiles clásicos (compraventa, comisión, correduría, depósito, cuenta corriente, cartas de crédito transporte de personas y cosas, seguros en sus diversas variantes -arts. 1005 a 1264-, fideicomiso, de edición de hospedaje y de participación. Además de los contratos de garantía, fianza, prenda e hipoteca) se regulan otras figuras contractuales modernas, v.gr., contratos preparatorios, suministros, estimatorios, operaciones de crédito y bancarias (apertura de crédito y operaciones similares, descuentos, créditos documentados, anticipos, préstamo mercantil, créditos a la producción, de avío o habilitación y créditos reaccionarios). También trae disposiciones generales sobre establecimientos bancarios o instituciones y sobres sus diversas operaciones (952 a 1069) (diversas clases de depósitos, emisión de obligaciones, cédulas hipotecarias, diversas clases de bonos) y los demás servicios bancarios auxiliares (pagos y cobros, servicio de caja, tesorería y custodia, cajas de seguridad). Libro V, De las quiebras (arts. 1318 a 1638), dividido en: Tít. I, "Del concepto y declaración de quiebra"; Tít. II, "De los órganos de la quiebra"; Tít. III, "De los efectos de la declaración de la quiebra"; Tít. IV, "De las operaciones de la quiebra"; Tít. V, "De la extinción de la quiebra y de la rehabilitación"; Tít. VI, "De la prevención de la quiebra", que tiene un cap. único: sobre la suspensión de pagos y del convenio preventivo (arts. 1641 a 1674); Tít. VII, "Quiebras y suspensiones de pagos especiales", es decir las que corresponde a los establecimientos bancarios y de las empresas de seguros (cap. I) y de las empresa de servicios públicos (cap. II); Libro VI: De la prescripción y de la caducidad (arts. 1684 a 1714), que contiene: Tít. I, "De la prescripción", que tiene cinco capítulos, sobre disposiciones generales, la suspensión, la interrupción, el cómputo y los plazos de prescripción; Tít. II, "De la caducidad" (1709-1714). d) Análisis exegético de las normas que regulan la empresa Se expone a continuación un breve análisis de las normas regulatorias de la empresa y sus elementos, contenidas en el Tít. II, arts. 644 al 690. I. En el cap. I se define a la empresa mercantil como "el conjunto coordinado de trabajo, de elementos materiales y de valores incorpóreos, para ofrecer al público, con propósito de lucro y de manera sistemática, bienes o servicios" (art. 644). Puntualizándose que no pierde su carácter mercantil por la variación de sus elementos, ni por la falta de establecimiento o de asiento permanente (art. 645) y que ella será reputada como un bien mueble. La transmisión y gravamen de sus elementos inmuebles se regirá por las normas del derecho común (art. 646). II. Luego se dispone que la unidad de destino de los elementos esenciales que integran una empresa mercantil no deberá disgregarse en virtud de persecuciones individuales promovidas por los acreedores del comerciante titular (art. 645). Se consideran elementos esenciales aunque el contrato celebrado sobre una empresa mercantil no los mencione: 1) el establecimiento de la misma, si lo tuviere; 2) la clientela y la fama mercantil; 3) el nombre comercial y los demás signos distintivos de la empresa y del establecimiento; 4) los contratos de arrendamiento; 5) el mobiliario y maquinaria; 6) los contratos de trabajo; 7) las mercancías, créditos y los demás bienes y valores similares. Sólo por pacto expreso en los contratos se comprenderán las patentes de invención, secretos de fabricación y del negocio, exclusivas y concesiones (art. 648). III. No se podrá practicar un embargo aislado sobre los elementos esenciales sino que el secuestro deberá abarcar la empresa en conjunto, para lo cual el depositario será un interventor con cargo a la caja. Sin embargo podrá practicarse el embargo aislado de dinero, mercancías o créditos en la medida en que ello no impida la continuación de la actividad de la empresa. Quedan exceptuados de estas prohibiciones los acreedores hipotecarios, los prenderios y los dotados de privilegio especial (art. 647). IV. La transmisión de una empresa implica la de las deudas contraídas por el anterior titular en la explotación de la misma y se llevará cabo de acuerdo con las formalidades establecidas para la fusión y transformación de sociedades, si su titular es una sociedad; y con arreglo a las mismas, en lo que resulte procedente, si se tratare de un comerciante individual (art. 649). V. Quien adquiere una empresa se subroga en los contratos establecidos para el ejercicio de las actividades propias de aquélla que no tengan carácter personal, salvo pacto en contrario. Sin embargo el tercer contratante podrá dar por concluido el contrato dentro de los tres meses siguientes a la publicación de la transmisión, si hubiere justa causa para ello, quedando a salvo, en este caso, la responsabilidad del enajenante. Las mismas disposiciones se aplican en relación con el usufructuario y arrendatario de una empresa por el tiempo que dure el usufructo o el arrendamiento. VI. La cesión de los créditos relativos a la empresa cedida, aunque no se notifique al deudor o éste no acepte, tendrá efectos frente a terceros desde el momento de la inscripción de la transmisión en el Registro Público de Comercio. Sin embargo, el deudor quedará liberado si paga de buena fe al enajenante. Las mismas disposiciones se aplicarán en el caso de usufructo de la empresa si éste no se extiende a los créditos relativos a la misma (art. 651). VII. Cuando una empresa mercantil deje de ser explotada por más de seis meses consecutivos, sin que su naturaleza lo justifique, perderá el carácter de tal, y sus elementos dejarán de constituir la unidad que este Código reconoce (art. 652). VIII. Quien enajena una empresa debe abstenerse, durante los cinco años siguientes a la transmisión, de iniciar una nueva empresa que por su objeto, ubicación y demás circunstancias pueda desviar la clientela de la empresa transmitida (art. 653). IX. En el caso de usufructo o de arrendamiento de una empresa, la prohibición de concurrencia es válida frente al propietario o al arrendatario por el tiempo que dure el usufructo o el arrendamiento (art. 653). Queda a cargo del usufructuario de una empresa realizar las actividades propias de ésta, bajo un nombre comercial que la distinga. Debe gestionar la empresa sin modificar su destino, de manera que conserve la eficacia de la organización y de las inversiones y atienda normalmente. Según inventario, al comienzo y al fin del usufructo, se liquidará en dinero de acuerdo con los valores corrientes al concluir el usufructo. Las disposiciones anteriores son aplicables al caso de arrendamiento de la empresa (art. 655). X. En el cap. II se incluyen normas específicas sobre la negociación de la empresa mercantil y de sus elementos, v.gr., sobre el establecimiento (arts. 655 a 659) y el nombre comercial (arts. 660 a 664), siendo aplicables estas últimas normas a las muestras y otros signos distintivos (arts. 665 a 666). XI. Luego, en ese mismo cap. II se reglamenta: secc. IV, "Las marcas" (arts. 667 a 677), en la secc. VI, "Las patentes de invención" (arts. 678 a 690). SECCIÓN QUINTA - ANTECEDENTES Y NORMAS DE NUESTRO PAÍS SUMARIO: 24. Principales cuestiones del comercio bajo la dominación hispánica. 25. Antecedentes y normas legislativas vigentes en el tiempo de la colonia: a) Creación del Consulado de Buenos Aires; b) Legislación mercantil en el período del gobierno patrio hasta la codificación. 26. Código de Comercio del Estado de Buenos Aires: a) Decreto de Urquiza de 1852; b) Las Bases de Alberdi y la Constitución de 1853; c) El Estado de Buenos Aires y la Confederación Argentina; d) Gestación, discusión y sanción; e) Estructura y fundamentos de los autores: I. Estructura; II. Nota de elevación de los autores del proyecto al Poder Ejecutivo. 27. Código de Comercio de la República Argentina de 1862: a) Sanción; b) Iniciativas para las reformas legislativas en materia comercial: I. Proyecto de S. Villegas y V. G. Quesada; II. Proyecto de L. Segovia. 28. Las reformas de 1889 del Código de Comercio. 29. Reformas posteriores a 1889: a) Introducción; b) Interpretación legal del Código de Comercio y de las leyes complementarias; c) Leyes, decretos y reglamentaciones que impactaron en nuestra legislación comercial. 24. PRINCIPALES CUESTIONES DEL COMERCIO BAJO LA DOMINACIÓN HISPÁNICA Una breve consideración sobre la organización del régimen económico colonial permite ver con claridad y comprender lo que más adelante se describe. Esto es que, de un lado, las leyes que regían las relaciones privadas mercantiles de las colonias hispanoamericanas eran las mismas que en España. Del otro, pone en evidencia que el Reino de España, para centralizar el monopolio de la importación y exportación hacia los territorios de nuestro continente recientemente descubierto, creó la famosa Casa de Contratación de Sevilla (1503) -a la que luego nos referimos en detalle-, institución por medio de la cual se podían fletar los buques con mercaderías para América y, como contracara, a través de la cual se supervisaba la entrada de los productos coloniales de retorno. Para asegurar esa exclusividad que llegaba hasta supervisar y, en su caso, prohibir el tráfico de intermediario de los mercaderes españoles, se prohibió toda comunicación comercial de las colonias entre sí, de tal modo que todas ellas se vieran constreñidas a concurrir a un centro único, en forma individual y aislada de las demás. Si bien al principio se permitía despachar buques sueltos a través de la Casa de Contratación, poco tiempo después el sistema fue modificado, transformándose en un verdadero aprisionamiento asfixiante, disponiéndose sobre la organización de flotas y galeones llamadas de Tierra Firme, en las que se reunía en un solo convoy anual o bianual todas las naves de comercio (escoltadas por buques de guerra) y estableciendo que, a su vez, la América no contaría para su tráfico con la madre patria sino una sola puerta de entrada y salida (1538-1561). A esos efectos se fijó que la entrada al territorio americano sería la localidad de Portobelo por el lado del océano Atlántico, y Panamá por el océano Pacífico. En estos puntos se organizó la realización, en épocas fijas, de dos ferias, que duraban cuarenta días. Allí y durante esos períodos establecidos se verificaba el intercambio de las mercaderías y productos -una suerte de importación y exportación- y la flota y los galeones regresaban inmediatamente a España. Con ello se le colocó una suerte de cerrojos a ambas puertas de América y España, quedando comercialmente incomunicadas por uno o dos años. A lo que se sumaba -como se dijo supra- la incomunicación perpetua de las colonias entre sí. Con ese panorama de sujeción, las mercaderías llegadas de Europa, introducidas por el Istmo de Panamá, luego eran llevadas a Venezuela, al Nuevo Reino de Granada, al Perú y a Chile, haciendo escala estas últimas en El Callao. Bifurcándose los caminos, pues de allí proseguían su transporte, por un lado las que correspondían a Chile y de otro lado las que por Arica -a lomo de mula- debían introducirse en el Alto Perú, centralizándose en la plaza de Potosí. Precisamente a ese mercado debían acudir a proveerse los habitantes de las Provincias del Río de la Plata y Córdoba del Tucumán, de tal modo que recibían las mercaderías con un recargo de 500 a 600 por ciento sobre su costo primitivo (364) . Ése fue el régimen y la metodología con el cual España clausuró durante más de un siglo el Río de la Plata y el puerto de Buenos Aires para todo el comercio. Y las disposiciones y políticas observadas, en uno u otro aspecto, no tuvieron otro propósito que confirmar y asegurar la clausura, con lo cual esta parte de América quedaba en condiciones desfavorables con relación al resto del continente (365) . Y aunque a mediados del siglo XVIII se modificó el régimen colonial, se mantuvo el señalado monopolio del comercio (366) . 25. ANTECEDENTES Y NORMAS LEGISLATIVAS VIGENTES EN EL TIEMPO DE LA COLONIA Sobre los desarrollos que siguen debe tenerse en cuenta lo ya expresado supra (367) al estudiar las principales leyes mercantiles de la época moderna, que rigieron en España, v.gr., Ordenanzas Reales de Castilla y Nueva Recopilación, Novísima Recopilación, disposiciones emanadas de los consulados, y dentro de éstas las Ordenanzas de Burgos y de Bilbao (368) . Sin perjuicio de ello y con las consiguientes remisiones a esos lugares, en honor a la brevedad, se debe decir aquí (369) que con anterioridad a la fecha (1794) de creación del Consulado de Comercio de Buenos Aires las normas aplicables en nuestro territorio en materia mercantil eran las contenidas en las Ordenanzas de Bilbao, cuyo origen se remonta, como hemos señalado oportunamente, a la Real Cédula del 21/7/1494, por la cual los Reyes Católicos aprobaron las ordenanzas de los mercaderes de la ciudad de Burgos. Estas normas se hicieron extensivas a los comerciantes de Bilbao mediante la Real Cédula del 22/6/1511, tomando el nombre de Ordenanzas Antiguas, que, confirmadas por Felipe II, regían especialmente los seguros y las averías marítimas. Estas Ordenanzas Antiguas de Bilbao fueron ley mercantil hasta que la Casa de Contratación de Sevilla, que tenía facultades jurisdiccionales para su aplicación reconocidas desde 1539, encargó a un grupo de expertos corporativistas y mercantilistas su perfeccionamiento. Éstos elaboraron su proyecto, que fue aprobado por Felipe V, mediante la Real Cédula del 2/12/1737, tomando el nombre de Ordenanzas de la Ilustre Universidad y Casa de Contratación de la Muy Noble y Muy Leal Villa Bilbao (370) . Estas ordenanzas tenían 723 textos, divididos en 29 capítulos cuyos contenido ya hemos expuesto (371) y por su considerable importancia se impusieron en todos los consulados de España, y se considera que a la sanción del Código español de 1829 (372) , tenían más autoridad que las propias leyes del Reino (373) . a) Creación del Consulado de Buenos Aires Por pedido de quienes integraban el comercio de lo que es hoy la ciudad Buenos Aires y con la decisiva ayuda del virrey Arredondo, el rey Carlos IV creó el 30/1/1794 el Consulado de Comercio de Buenos Aires, similar a los que estaban funcionando en México y Lima. Conviene puntualizar aquí que por ese entonces los consulados eran corporaciones que tenían un presidente llamado prior y varios vocales llamados cónsules. Ejercían funciones judiciales y administrativas, supervisando el bienestar y el progreso del comercio y la industria, también ejercían funciones judiciales en materia de comercio. La citada Real Cédula de erección del Consulado de Comercio de Buenos Aires, en su art. 2º, confirió al Tribunal del Consulado la administración de la justicia comercial, estableciendo además el orden de prelación de las normas a aplicar en esa jurisdicción. El Tribunal del Consulado estaba compuesto por un prior, dos cónsules y un escribano y el orden de prelación de los cuerpos legislativos, sobre la base de los cuales se debían resolver los conflictos entre comerciantes fue: 1º) pragmáticas, reales cédulas, órdenes o reglamentos posteriores; 2º) Real Cédula de erección del 30/1/1794; 3º) Ordenanzas de Bilbao de 1737; 4º) Recopilación de Indias de 1681; 5º) Ordenanzas Reales de Castilla de 1492/1496. Las denominadas Leyes de India fueron dictadas por los Reyes de España para dirigir y gobernar sus colonias. Se refieren, en general, a muy diversas cuestiones. Sin embargo conviene puntualizar que en materia de comercio contienen algunas disposiciones para la navegación marítima, y principalmente para mantener el monopolio comercial de la metrópoli. Fueron publicadas en 1681 por mandato del rey Carlos II. A las Ordenanzas Reales de Castilla, dictadas especialmente por los Reyes Católicos, nos hemos referidos ya con cierto detalle (374) . Queda por decir que el Consulado de Buenos Aires se puso en marcha el 2 de junio del año de su creación y que su secretario fue don Manuel Belgrano, quien desde el primer momento trabajó con tesón por asegurar franquicias al comercio exterior. Corresponde poner en evidencia que poca o ninguna fue la cooperación que el ilustre secretario obtuvo de los cónsules. Sin embargo resolvió diversos problemas respecto del comercio interior, para la agricultura y obras de utilidad pública, objetos sobre los cuales se ha considerado muy eficaz la acción institucional del Consulado (375) , el que subsistió casi intacto hasta 1862 (376) . b) Legislación mercantil en el período del gobierno patrio hasta la codificación A pesar del acaecimiento de la Revolución Mayo de 1810 y la posterior Declaración de la Independencia de 1816, el régimen legal señalado se siguió aplicando durante muchos años, y ante las falencias, deficiencias y cambios en la actividad comercial, se hecho mano a la aplicación de los usos y costumbres del comercio y por la jurisprudencia, limitándose la tarea legislativa al dictado de algunas leyes especiales sobre moneda, bancos y algunos otros objetos de derecho propiamente administrativo (377) . Se completa el panorama legislativo en el período anterior a la codificación en materia mercantil, en general, con la sanción de normas que parcialmente modifican el ordenamiento vigente entonces. En efecto, producida la Revolución de Mayo encontramos ya que en la Asamblea de 1813 se sancionaron varias disposiciones relacionadas con el derecho comercial. Son ellas las relativas a la matrícula de los comerciantes, al nombramiento de "contadores peritos" en asuntos mercantiles y a las consignaciones (378) . El 22/11/1815 se dispuso el registro obligatorio de contratos de sociedad ante el escribano del Consulado a fin de revestir a esa documentación, de las formalidades y seriedad, que era menester tener respecto del objeto comprendido en ella (379) . El Reglamento del año 1817 dispuso que se observaran las leyes españolas vigentes, en tanto no contraríen el nuevo status de las Provincias Unidas (380) . En 1921, en la provincia de Córdoba en virtud del texto del Reglamento Provisorio, dictado ese año, se ordenó crear un "juzgado de comercio" y poco después (1923) una ley de Entre Ríos estableció la forma escrita para los contratos de habilitación. Durante el gobierno de Martín Rodríguez y por iniciativa de sus ministros, Bernardino Rivadavia y Manuel García, en la provincia de Buenos Aires se realizó un esfuerzo importante para reformar la legislación, inclusive la comercial, que preocupaba especialmente a García. En 1821 se dictaron normas sobre corredores de comercio, así como sobre las actividades de los martilleros; también se fundó la Bolsa Mercantil, que fue inaugurada el 11/2/1922, oportunidad en la cual los ministros del gobierno de Martín Rodríguez hicieron anuncios: Manuel García prometió "el establecimiento de un nuevo Código Mercantil", asumiendo la responsabilidad de elevar, el respectivo proyecto, a la Sala de Representantes en sus primeras sesiones; pero la promesa no se hizo efectiva. El otro ministro, Bernardino Rivadavia, a la vez que reconoció que "el estado actual del comercio reclama por la sanción de un Código sobre la materia", comenzó a trabajar sobre reformas parciales de la legislación mercantil y en esa tarea de dictaron en ese mismo año los decretos del 20 de marzo sobre "causas de comercio" y del 1º julio, "alzada de comercio", siendo el más importante el decreto del 25/4/1822, que siguiendo la postura objetiva, patrocinada por el Código Napoleón de 1807, consagra el principio contrario a todo privilegio de la competencia del Tribunal de Comercio en toda demanda interpuesta por persona, sea o no comerciante, sobre un asunto de comercio, declarando acto de comercio a "toda operación sobre letras, o cualquier otro género de papel de comercio, de tesorería o fondos públicos" (art. 2º, párr. 2º) (381) . En 1824, el Gral. Gregorio Las Heras reemplazó en el gobierno de Buenos Aires a Martín Rodríguez, pero mantuvo como ministros a Rivadavia y a García. Siguiendo con la tónica precitada sobre la necesidad de reformar la legislación vigente, se dictó un decreto designando una comisión para "que se ocupe de la redacción del Código de Comercio", ella era presidida por el ministro Manuel García e integrada por los Dres. Pedro M. Somellera y Mateo Vidal, el prior del Consulado, Mariano de Sarratea, y el síndico del mismo tribunal, José María Rojas. Esta comisión inició su cometido haciéndose cargo de realizar la primera parte del proyecto el Dr. P. Somellera y las restantes a B. Vélez. Según dice el Dr. Somellera en su Autobiografía, la labor que realizó se refirió a la organización y procedimiento respecto del "juzgado mercantil". El proyecto que en principio tuvo más de doscientos artículos, fue revisado por la comisión en pleno, a la cual se unió Vicente López. Luego de concluida la revisión del proyecto, que fue elevado a la Junta de Representantes, quedó reducido a noventa y dos artículos (382) . Nada se concretó sobre la codificación, sin embargo se dictaron algunas leyes y decretos aislados (383) . En 1831, a raíz de la situación de crisis reinante en Buenos Aires, y según parece, por una quiebra ruidosa que se produjo en la plaza, se propició la adopción del Código de Comercio de Sainz Andino, que había comenzado a regir en 1829 en España (384) . La iniciativa correspondió al diputado García Zúñiga, quien lo propuso; aunque su pedido no tuvo éxito originó el dictado de la resolución del 17 de octubre de la Legislatura, por la cual se autorizó al gobernador para nombrar una comisión que propusiera las reformas, adiciones y supresiones de la legislación comercial vigente en ese momento (385) . Con esa finalidad se formó una comisión integrada por Mateo Vidal, Nicolás Anchorena y Faustino Lezica, y aunque en 1833, según el mensaje de ese año de don Juan Manuel de Rosas a la Legislatura, los trabajos continuaban, ellos no llegaron a término (386) . Por decreto del 29/3/1936 don Juan Manuel de Rosas resolvió la supresión de "los concursos de acreedores, llamados de esperas o moratorias y de remisión o quita de acreedores", a la que injustificadamente le otorgó efectos retroactivos. El citado decreto que lleva el nro. 1349 fue derogado por el gobernador Alsina, por otro similar del 24/3/1858, previo informe favorable del Tribunal del Consulado y el parecer contrario del fiscal de Estado y del Tribunal Superior de Justicia (387) . Queda por decir respecto del tema que nos ocupa, v.gr., la legislación mercantil en el período del gobierno patrio hasta la codificación, que en el interior de país se sancionaron algunas normas que deben ser citadas aquí: I. En Mendoza se dictó la ley del 7/11/1845, que dispuso que el Tribunal de Comercio aplicase el Código de Comercio español de 1829, también llamado Código de Sainz Andino (388) . II. En Tucumán una ley de 1851 reprodujo el decreto dictado por Rosas en 1936 para la provincia de Buenos Aires, al cual ya no hemos referido supra, y el Reglamento de Justicia dictado en 1860 lo dejó sin efecto (389) . III. En Corrientes, aun después de sancionada la primigenia Constitución Nacional de 1853, se ordenó aplicar el Reglamento Orgánico de la Administración de justicia, dictado bajo el gobierno de Pampin. IV. En San Juan, en 1862, es decir -como infra, hemos de considerar- en vísperas de la adopción como Código de la Nación del Código de Buenos Aires de 1559, un decreto de Domingo F. Sarmiento hizo lo propio para esa provincia (390) . a) Decreto de Urquiza de 1852 Don Justo J. de Urquiza, vencedor de la batalla de Caseros, en su nuevas funciones en Buenos Aires, dictó un decreto el 24/8/1852 designado una comisión encargada de preparar un proyecto de nuevos Códigos, Civil, Penal, de Comercio y de Procedimientos, que debía presidir Juan García de Cossio y que cada sección del Código de Comercio se encargaría un jurisconsulto redactor, dos jurisconsultos y dos comerciantes consultores, designando para esos cargos, respectivamente, el Dr. José B. Gorostiaga, los Dres. Vicente López y Francisco Pico y los Sres. José Ataría Rojas y Fernando Balbín. La comisión se instaló el 4/9/1852, pero siete días después, hallándose Urquiza en Santa Fe, la revolución barrió con su influencia en Buenos Aires y con ello se paralizó la actividad de la comisión nombrada, que muy poco alcanzó a realizar. b) Las Bases de Alberdi y la Constitución de 1853 Con su postura visionaria, Juan B. Alberdi, en su libro Bases y puntos de partida para la Constitución, había propuesto -antes de la iniciativa de Urquiza- la reforma integral del derecho vigente en esos momentos; y los constituyentes de 1853, siguiendo esa inspiración, de un lado establecieron que el Congreso de la Nación debía promover "la reforma de la actual legislación en todos sus ramos" (cap. Único, 1ª parte, art. 24). De otro lado, aunque en esto el Dr. Alberdi se había apartado del modelo norteamericano, se atribuyó al Congreso la facultad de "dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería" así como la ley "sobre bancarrotas" (art. 67, inc. 11 Ver Texto ). Y en el inc. 12 Ver Texto , "reglar el comercio marítimo y terrestre con las naciones extranjeras y de las provincias entre sí". c) El Estado de Buenos Aires y la Confederación Argentina Cuando Buenos Aires se constituyó en un Estado separado de las demás provincias, que formaron la Confederación, la ley dictada el 30/11/1954 por el Congreso de Paraná, en cumplimiento de las disposiciones precitadas en el parágrafo anterior de la Constitución de 1853, sancionada en Santa Fe, promovió la designación a los efectos de que proyectara -exclusivamente- los códigos nacionales; sin embargo, en el mensaje presidencial del 25/5/1855, se anunció la postergación de la iniciativa legislativa en razón "del penoso estado de la hacienda pública" (391) . d) Gestación, discusión y sanción Paralizada la legislación en el resto de la república, ello incentivó al "Estado de Buenos Aires", donde vio la luz el Proyecto de Código de Comercio para el Estado de Buenos Aires, elaborado por el Dr. Dalmacio Vélez Sarsfield, por entonces ministro de Gobierno de ese Estado (392) , que como ya se dijo, se hallaba separado de la Confederación Argentina. Trabajó con Vélez el jurisconsulto uruguayo Eduardo Acevedo, quien había tenido oportunidad de hacer lo propio en su país respecto del proyecto de Código Civil (393) . Los codificadores llevaron a cabo su cometido en corto lapso. Sobre lo ímprobo de su tarea, como sobre la concreta participación que le cupo a cada uno de ellos, remitimos a la copiosa y documentada bibliografía publicada sobre el particular (394) . La bibliografía es amplia y controvertida sobre este tema, sin perjuicio de ella diremos aquí, a modo de resumen, que el principal señalamiento que se hizo respecto de que el autor del Código fue Acevedo, limitándose Vélez Sarsfield a ser "un corrector oficioso y nada más", fue realizado por el presidente Quintana (395) . Empero, existe coincidencia en que los corredactores cumplieron con lo acordado. Esto es que Acevedo redactaría los títulos y que cada sábado se reunirían en el despacho del ministro Vélez Sarsfield para examinar conjuntamente lo hecho por aquél, metodología que siguieron diez meses sin que una sola vez faltara uno u otro a la cita (396) , por lo que coincidimos con el estimado jurista Dr. Eduardo A. Roca, en que no caben dudas sobre la valiosa y feliz cooperación mutua de ambos jurisconsultos (397) . Presentado el proyecto al Poder Ejecutivo bonaerense el 18/4/1857, fue remitido a la Legislatura por los ministros Vélez Sarsfield, Riestra y Mitre, pero primero se resolvió someterlo a una comisión revisora integrada por los senadores Balbín, Alcorta, Lezica, Somellera y Valencia, comerciantes los tres primeros, y abogados los dos últimos. Empero, como esta comisión no realizó tarea alguna sobre el proyecto, a propuesta del propio Vélez Sarsfield se nombró una nueva comisión formada por cuatro senadores y cuatro diputados (398) , sin que tampoco se lograra algún resultado (399) ; luego del ingente esfuerzo de Sarmiento, se volvió a presentar a los legisladores, y al pasar en revisión al Senado, en el tercer intento se consideró sobre tablas en la sesión del 6/10/1859, y fue sancionado sin enmienda ni alteración alguna por 14 votos contra 2 (400) , y promulgado el día 8 del mismo mes con las firmas del gobernador del Estado de Buenos Aires, Valentín Alsina, y del propio Dalmacio Vélez Sarsfield. e) Estructura y fundamentos de los autores Se exponen aquí ambos aspectos del Código de Comercio de 1859, sancionado para el Estado de Buenos Aires. I. Estructura El primer Código sancionado en esta tierra, que lo fue de la materia comercial (401) , se identifica como el Código de Comercio de 1859 para el Estado de Buenos Aires. Constaba de 1755 artículos divididos en cuatro libros y una parte final constituida por 7 artículos, sobre disposiciones transitorias. Dichos artículos se hallaban distribuidos en cuatro libros dedicados: Libro I, A las personas del comercio; Libro II, A los contratos de comercio (402) ; Libro III, A los derechos y obligaciones que resultan de la navegación. Empero, el Libro IV, que se refería a la regulación de la insolvencia de los comerciantes, merece una aclaración. En efecto, explicamos supra que cuando se sancionó la Constitución de 1853 sin la participación del Estado de Buenos Aires, por el art. 67, inc. 11 Ver Texto , se atribuyó al Congreso federal la facultad de "dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería" y aparentemente, en forma separada, también se lo autorizó a dictar la ley "sobre bancarrotas". En el Código que nos ocupa se incluyeron las normas de las quiebras (o insolvencia o bancarrota) como Libro IV, con numeración corrida. II. Nota de elevación de los autores del proyecto al Poder Ejecutivo Como se trata de un documento de considerable valor, en el cual los autores del proyecto que lo firman exponen aspectos de suma importancia, tales como: A) las fuentes tenidas en cuenta, B) las dificultades que tuvieron que superar al estar en vigencia un Código Civil, que regulara el derecho, C) las diversas razones doctrinales, jurisprudenciales y legales, tenidas en cuenta en su redacción, pasamos a transcribirlo a continuación (403) . Buenos Aires, abril 18 de 1857. Al Exmo. Gobernador del Estado de Buenos Aires. Excelentísimo Señor: Tenemos la satisfacción de presentar a V.E. el proyecto de un Código de Comercio para el Estado de Buenos Aires, que el Gobierno se sirvió encargarnos en julio del año pasado. Lo hemos concluido felizmente para la época que V.E. deseaba, consagrando a este trabajo una asiduidad incesante. Sus imperfecciones serían menores si el tiempo de que podíamos disponer nos hubiera permitido ocuparnos más de su redacción, o consultar nuestros trabajos en puntos o materias verdaderamente difíciles. No nos es posible ahora exponer la jurisprudencia que nos ha guiado en la composición de cada título y los fundamentos en que nos hemos apoyado para resolver muchas y diversas cuestiones que estaban indecisas en el derecho comercial; pero podemos hacerlo en el examen que V.E. ordenase del Código que le presentamos. Ahora nos limitaremos a dar al Gobierno una ligera idea de nuestros trabajos y de las fuentes del derecho de que nos hemos servido. En el estado actual de nuestros Códigos Civiles era imposible formar un Código de Comercio, porque las leyes comerciales suponen la existencia de leyes civiles, son una excepción de ellas, y parten de antecedentes ya prescriptos en el Derecho Común. No podíamos hablar, por ejemplo, de consignaciones, sino suponiendo completa la legislación civil sobre el mandato; era inútil caracterizar muchas de las obligaciones mercantiles como solidarias, si no existían las leyes que determinasen el alcance y las consecuencias de ese género de obligaciones. Pero estas y otras diversas materias no estaban tratadas en los Códigos Civiles; o la legislación era absolutamente deficiente respecto de ellas, guiándose los tribunales solamente por la jurisprudencia general. Hemos tomado, entonces, el camino de suplir todos los títulos del derecho civil, que a nuestro juicio faltaban, para poder componer el Código de Comercio. Hemos trabajado por estos treinta capítulos del derecho común, los cuales van intercalados en el Código en los lugares que lo exigía la naturaleza de la materia. Llenando esa necesidad, se ha hecho también menos difícil la formación de un Código Civil en armonía con las necesidades del país. Podemos decir que en esta parte nada hemos innovado en el derecho recibido en Buenos Aires. La jurisprudencia era uniforme en todas las naciones respecto de las materias legisladas en esos treinta capítulos, y no hemos hecho sino formular como ley el derecho que ya existía. En la formación de la Legislación Mercantil, felizmente contábamos con la jurisprudencia recibida de los tribunales en falta de leyes expresas, tomadas de los jurisconsultos franceses y alemanes; y no teníamos que destruir costumbres y usos inveterados que fueran disconformes al derecho usado en los pueblos en que la ciencia estuviera más adelantada. Nuestro único Código Mercantil, las Ordenanzas de Bilbao, habían sido tomadas de las Ordenanzas de Luis XIV; y éstas en muchas partes se trasladaron al Código Mercantil de la Francia, publicado en los primeros años de este siglo. Ese Código había sido el modelo de los Códigos Mercantiles que después se han publicado en diversas naciones. Podíamos desde entonces hacer el estudio de la legislación comparada de los primeros Estados del mundo, aprovecharnos de los adelantamientos que en ellos hubiese hecho la ciencia, pues marchábamos sobre el mismo campo, nuestra legislación comercial tenía el mismo origen y podía mejorarse con iguales progresos. El primero de todo los Códigos, el Código francés, fuente de todos los otros, no correspondiendo ya al estado del derecho, ni a las exigencias del comercio, había sido sucesivamente mejorado y reformado, principalmente por el Código español, por el de Portugal, por el de Holanda, por el Código de W�rttemberg, y por el del Imperio del Brasil. Nosotros hemos hecho lo mismo que hicieron los jurisconsultos de esas naciones al formar sus Códigos, con la ventaja de que hoy el estudio de la legislación comparada abraza mayor extensión, como que puede hacerse en mayor número de leyes comerciales sobre una misma materia. Sólo el que se consagre a este género de estudios puede medir el tamaño de las dificultades que en él se encuentran para conocer en cada capítulo las leyes de diversas naciones porque los títulos en los Códigos no siempre se corresponden, o están esparcidos en diversos lugares, y parten las más veces de un antecedente que puede quedar desapercibido. Nosotros, Señor, hemos tenido, podemos decirlo, pleno conocimiento de las leyes respectivas que se hallan en ocho o diez Códigos de las principales naciones, y hemos podido así levantar nuestra obra ayudados por la experiencia y la ciencia de los pueblos en que estaba más adelantada la jurisprudencia comercial. Nuestro trabajo ha tenido, además, otros elementos muy importantes. Los códigos publicados han sido examinados y criticados por grandes jurisconsultos; y nos hemos aprovechado mil veces de sus doctrinas y hasta de su letra al apartarnos de los textos que estudiábamos. No nos hemos dispensado así trabajo alguno para que el Código de Comercio de Buenos Aires correspondiese al estado actual de la ciencia. En otras ocasiones, y en materias las más importantes en el derecho comercial, nos hemos guiado por las doctrinas y observaciones de los grandes jurisconsultos de la Alemania apartándonos totalmente de todos los códigos existentes, y hemos proyectado las leyes por una jurisprudencia más alta, nacida de las costumbres de algunas naciones que felizmente eran también las costumbres del comercio de Buenos Aires. En la legislación, por ejemplo, de las letras de cambio, el Código francés tenía por fundamento la jurisprudencia entonces recibida, que esos papeles de crédito se formaban y se transmitían por los contratos conocidos por el derecho romano. Los códigos subsiguientes, aunque hicieron grandes novedades en la legislación de cambio, dejaron sin embargo la esencia de las cosas bajo la antigua jurisprudencia. Pero en los últimos años aparecieron nuevas doctrinas propagadas por los sabios jurisconsultos Einert, Wildner (404) y Mittermaier, variando absolutamente los principios del derecho de cambio. Esas doctrinas eran precisamente los usos de la Inglaterra y de Buenos Aires y el carácter que ellos daban a la letra de cambio estaba también confirmado por los usos y las leyes de los Estados Unidos. Fijada la naturaleza de la letra de cambio en fundamentos tan sólidos y aceptando el texto de la ley americana, el desenvolvimiento de la legislación que debía regirla era ya fácil, y la lógica del jurisconsulto fácilmente también descubriría los elementos complejos de cada una de las fórmulas de ese título. Concluimos esa materia valiéndonos en mucha parte, de la ley general de la Alemania de 1848, discutida y sancionada en un congreso de sabios, reunidos como representantes de casi todos los gobiernos del norte de Europa. Otras veces nos hemos encontrado sin precedentes legislativos respecto de materias también de primer orden, como las sociedades anónimas y en comandita. Buenos Aires se hallaba a este respecto como la Inglaterra, sin otra ley que la ley general, que no distingue unas sociedades de las otras, e iguala las obligaciones de todos los asociados, si un acto del Cuerpo Legislativo no incorporaba a cada determinada sociedad en el número de las sociedades privilegiadas. La Inglaterra, hasta el último Parlamento, no ha podido variar sus leyes en esta materia, porque la ley escrita jamás alcanzaría a derogar allí con suceso la ley tradicional. Pero, felizmente, en Buenos Aires no teníamos sino convertir en leyes las teorías recibidas y sancionadas por el derecho y los actos mil veces cumplidos en los juicios. La jurisprudencia había suplido la falta de derecho escrito, y existían las sociedades anónimas y en comandita con su propio carácter legal, aunque no se hallaban en nuestras leyes de comercio. Los códigos de otras naciones tampoco eran suficientes para evitar los males que los pueblos de Europa sufrían por la mala composición de esas sociedades, hasta que en estos últimos años, una consulta de letrados y comerciantes tenida en París propuso las leyes que debían adoptarse y que se adoptaron al efecto. A esta fuente hemos ocurrido para suplir lo que no podían enseñarnos los códigos de las primeras naciones de Europa. Otras veces también hemos tenido que apartarnos, no sólo de las leyes comerciales de las diversas naciones contenidas en los códigos publicados, sino aun de los usos y costumbres judiciales de Buenos Aires, como lo hemos hecho respecto de los procedimientos en los casos de quiebra. El comerciante fallido, desde los tiempos más remotos, ha estado sujeto a la más dura legislación respecto de su persona. La civilización y las conveniencias mismas de los acreedores han traído sucesivamente la moderación en el rigor con que era tratado; pero él, siempre, y desde el primer día de la quiebra, quedaba sujeto a una presunción de fraude que lo conducía necesariamente a prisiones de una duración indefinida. Mas la industria, libre en su acción en casi todos los pueblos del mundo, el desenvolvimiento del comercio, la mayor facilidad en las comunicaciones, el uso inmenso de los papeles de crédito, y todo el estado social de los pueblos modernos, anima y arrastra a mil empresas, cuyos ensayos no siempre son felices. Las observaciones más comprobadas nos demuestran hoy que en el mayor número de los fallidos no hay un fraude punible. Los jurisconsultos modernos del más alto crédito, aconsejan hacer cesar ya la presunción de fraude en las quiebras, mientras no hubiere motivos especiales para ella en el olvido de los deberes que las leyes imponen al que ejerce el comercio. Esta doctrina dirige los primeros procedimientos que se establecen en el título correspondiente, variando las leyes y costumbres judiciales hasta aquí observadas, sin ventaja alguna para los acreedores y sin que pudiese decirse que habían sido medidas preventivas de alguna eficacia. Estos ejemplos, Señor, pueden hacer comprender el género de nuestros trabajos para la formación del Código de Comercio. Hemos tenido el cuidado especial de no crear un derecho puramente ideal, sino el que fuese conforme al estado actual de la sociedad y a los progresos y desenvolvimientos ulteriores del comercio, no sólo en el Estado de Buenos Aires, sino en todos los Estados del Plata, y en cuanto fuera posible, conforme también al derecho del mayor número de naciones que comercian con Buenos Aires. Nuevas luces, otros letrados, darán a esta obra un complemento feliz; o la aplicación de las leyes que forman el Código demostrará las reformas que debiera sufrir. Dios guarde a V.E. muchos años. Dalmacio Vélez Sarsfield - Eduardo Acevedo. 27. CÓDIGO DE COMERCIO DE LA REPÚBLICA ARGENTINA DE 1862 a) Sanción Cuando se reintegró Buenos Aires al seno de la República, sancionadas en 1860 las reformas de la Constitución de 1853 y proclamado en 1862 presidente el brigadier general don Bartolomé Mitre, el día 10/9/1862, se sancionó la ley 15, que fue promulgada el 12 del mismo mes, y declaró Código nacional al Código de Comercio de la Provincia de Buenos Aires, disponiendo que comenzaría a regir a los tres meses de la publicación oficial en el resto de la República, con excepción de aquellas que ya lo hubieran adoptado, como el caso de Santa Fe, en enero de 1861, y Entre Ríos, en mayo de 1862. La sanción del Código de Comercio en ambas Cámaras fue a "libro cerrado". Es decir, sin debate y sin introducir modificaciones al texto sancionado, del mismo modo que en su momento lo hizo la Legislatura del Estado de Buenos Aires. Criterio seguido también en la aprobación sin modificaciones en 1869 del proyecto de Código Civil que Dalmacio Vélez Sarsfield había redactado por encargo que el presidente Mitre y que se concretara mediante el dictado del decreto del 20/10/1864. Ante esa realidad nació la urgencia de reformar el Código de Comercio para armonizarlo con aquél y suprimirle disposiciones que por aquella sanción resultaban innecesarias. b) Iniciativas para las reformas legislativas en materia comercial I. Proyecto de S. Villegas y V. G. Quesada Con la finalidad de lograr el ensamble de las normas que integraban ambos cuerpos códigos, se dictó la ley del 27/9/1870, por la cual se dispuso que el Poder Ejecutivo designase dos jurisconsultos para que al año siguiente (agosto de 1871) informasen sobre las reformas que fuera conveniente introducir en el Código de Comercio "según aconsejen las actuales necesidades del comercio de la República y la práctica de los tribunales de la Nación y de las provincias". A esos efectos se designó a Sixto Villegas y a Vicente G. Quesada, quienes recién en abril de 1873 presentaron un proyecto de reformas, que fue elevado al Poder Ejecutivo con una nota en la cual se expone el criterio seguido para su redacción, distinguiendo en cuatro anexos en los que hacen referencia a los artículos suprimidos, v.gr., trescientos sesenta y ocho, por encontrarse regulados en el Código Civil, los modificados, los totalmente eliminados y los nuevos. Entre estos últimos se pueden citar los concernientes a los cheques, cuentas corrientes, bolsas de comercio y otras modificaciones menores. El proyecto fue duramente criticado (405) , careciendo de eco en la opinión pública, razón por la cual no fue tratado en el Congreso (406) . II. Proyecto de L. Segovia El presidente Juárez Celman, con la firma de su ministro Filemón Posse, dictó un decreto el 9/12/1886 designado al abogado correntino Lisandro Segovia -quien a pesar de su juventud, era conocido como autor por su importante estudio sobre el Código Civil- para que presentara un nuevo proyecto de Código de Comercio, pues dado el tiempo transcurrido -trece años- desde la concreción del anterior proyecto por los Dres. Villegas y Quesada las reformas resultan "hoy insuficientes", según se expresaba en sus considerando (407) . Segovia, haciendo gala de sus notables conocimientos de la legislación comparada (408) , a la vez que demostrando una superlativa capacidad de trabajo, envió desde su provincia -donde realizó su proyecto- el 18/3/1887, los dos primeros libros, haciendo lo propio cuarenta y ocho días después con los dos libros restantes, completando así los 1681 artículos, que lo integraron, los cuales traían anotaciones de la legislación comparada y algunas consideraciones capitales. En esas condiciones el Poder Ejecutivo, el 5 de julio, elevó el proyecto al Congreso, donde manifestaba que el trabajo realizado por Segovia había respondido a los deseos del gobierno y que si era sancionado sería "quizás el Código más completo de los que hoy existen" (409) . A pesar de los elogiosos comentarios que suscitó y la conceptuosa nota de elevación del Poder Ejecutivo, como ocurrió con otros proyectos no fue tratado por el Congreso. 28. LAS REFORMAS DE 1889 DEL CÓDIGO DE COMERCIO De acuerdo con lo expresado supra, en 1888 había en el Congreso dos proyectos de reformas al Código de Comercio vigente, el ingresado en 1873 de los Dres. Villegas y Quesada y el ingresado en 1887 del Dr. Segovia, razón por la cual la Cámara de Diputados -con fecha 15/11/1888- pasó ambos a la Comisión de Códigos para que procedieran a su estudio durante el receso. Esa Comisión estuvo compuesta por cuatro de sus miembros, Wenceslao Escalante, Ernesto Colombres, que hicieron las veces de presidente y secretario, respectivamente, juntamente con otros dos diputados, Estanislao S. Zeballos y Benjamín Basualdo. En un primer momento se encargó a cada miembro el estudio especial de una de las cuatro partes en las que, al efecto, se dividió el Código. A partir del 23/3/1889 y hasta la apertura del período legislativo, se realizaron sesiones diarias para su "estudio colectivo", a las que concurrió frecuentemente el ministro de Justicia e Instrucción Pública, Dr. Filemón Posse. Empero conviene señalar que la Comisión designada, apartándose de los mencionados proyectos, concluyó su tarea en agosto de 1889, presentando un proyecto propio de Código de Comercio sobre la base de mantener en todo lo posible el régimen de 1862 (410) . Ello fue así porque la Comisión partió del convencimiento de que el Código vigente fue "en la época de su sanción, uno de los más adelantados del mundo y de la constatación de que la práctica de sus disposiciones no había ofrecido inconvenientes graves de aplicación por esos motivos, entendió que se imponía un criterio conservador, tanto más cuanto que entendía -sin duda con razón- que un Código no puede cambiarse radicalmente sin gravísimos inconvenientes" (411) . Para justificar el no haber aceptado el proyecto de Segovia, en su extenso informe (412) la Comisión agregó que siendo el mismo un cuerpo legislativo "totalmente nuevo", adoptarlo hubiera sido "muy peligroso". Sin embargo, manifestó haberlo tenido en cuenta como un valioso elemento de ilustración y haber tomado de él varias disposiciones y hasta títulos íntegros. La tarea principal de los reformadores de 1889 (413) consistió, en principio, en la supresión de la mayor parte de las disposiciones de derecho civil intercaladas en el Código, introdujo nuevas reglas sobre transporte (arts. 162 Ver Texto a 206 Ver Texto ); sociedades anónimas (arts. 313 Ver Texto a 371 Ver Texto ); títulos al portador y otros títulos nuevos sobre bolsas (arts. 75 Ver Texto a 86 Ver Texto ; y 742 Ver Texto /745 Ver Texto y 746 Ver Texto /770 Ver Texto ); cuentas corrientes (arts. 771 Ver Texto a 797 Ver Texto ); cheques y cámaras compensadoras (arts. 798 Ver Texto a 843 Ver Texto ) e hipoteca naval (arts. 1351 Ver Texto a 1367 Ver Texto ). Es decir que el Código de Comercio Ver Texto quedó precedido por un Título Preliminar de cinco artículos e integrado por 1547 artículos, divididos en cuatro libros: Libro I, De las personas del comercio (arts. 1 Ver Texto a 206 Ver Texto ); Libro II, De los contratos del comercio (arts. 207 Ver Texto a 855 Ver Texto ); Libro III, De los derechos y obligaciones que resultan de la navegación (arts. 856 Ver Texto a 1378 Ver Texto ); y Libro IV, De la insolvencia de los comerciantes (arts. 1379 Ver Texto a 1547 Ver Texto ), siendo el siguiente y último, de forma. La reforma concretada en 1889 ha sido severamente criticada por algunos autores (414) en razón de haberse apartado de la orientación renovadora del Proyecto Segovia, respecto de lo cual hay que tener en cuenta -como ya se dijo- que la Comisión reformadora partió del convencimiento de que el Código de 1859-1862 fue en la época de su sanción uno de los más adelantados del mundo y que en la práctica sus disposiciones no habían ofrecido inconvenientes graves de aplicación (415) . Por eso consideramos que se puede concluir, con Aztíria (416) , que el juicio que dicha reforma ha provocado en la doctrina de nuestro país ha sido muy dispar, quizá más favorable cuando se la ha analizado con cierta visión histórica, como ocurrió en el homenaje que le tributó en forma de un volumen al cumplirse cincuenta años de su vigencia, publicado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (417) . 29. REFORMAS POSTERIORES A 1889 a) Introducción La legislación comercial de nuestro país presenta una copiosa serie de reformas posteriores al 1889, en algunos casos fueron pequeños retoques a leyes existentes, en otros casos se trató de profundas modificaciones, sea mediante el reemplazo de partes de la legislación contenida en el Código de Comercio, o sea mediante la instauración de cuerpos normativos completos sobre determinadas instituciones. En algunos casos ello se llevó a cabo mediante el dictado de una ley o decreto-ley en el texto del cual se disponía o no su integración al texto del Código. Ante esa realidad y aunque se trata de un tema de derecho constitucional, hay decir aquí que se utilizó la denominación decreto-ley cuando por razones institucionales no funcionaba el Congreso (golpe de Estado, cese de las actividades del Congreso, etc.), adoptándose un criterio dispar cuando se volvía a la restauración y normalidad de funcionamiento de los poderes constitucionales. En efecto, en algunos casos, una vez restaurado el orden constitucional en plenitud, se dispuso que era necesario su expresa ratificación por ley del Congreso, caso contrario el decreto-ley de que se tratara dejaba de regir. En otros casos se siguió un criterio inverso; esto es que si el decreto-ley no fue derogado expresamente, no se consideró necesario su ratificación expresa por ley del Congreso y continuó vigente lo que en su texto se hubiera dispuesto. Existen al respecto dos cuestiones dignas de tener en cuenta. Una fue que a partir de 1966, con el advenimiento de la llamada "Revolución Argentina", el Poder Ejecutivo consideró necesario dictar (o reformar) determinado cuerpo legislativo, por ejemplo, la reforma del Código Civil de 1968 (ley 17711 Ver Texto ) y las reformas del régimen de sociedades comerciales y de concursos (leyes 19550 Ver Texto y 19551 Ver Texto ) a esos efectos se utilizó la fórmula que decía en el instrumento respectivo (que en rigor era un decreto del Poder Ejecutivo), o sea que esas normas de fondo se sancionaban con "fuerza de ley". En el caso trajo como consecuencia que restaurado el orden democrático, se denominó "por un tiempo" a esas tres leyes y a otras dictadas por el gobierno militar que estuvo en el poder, hasta 1973, como decreto-leyes. De esta cuestión se hicieron eco los libros de derecho, sin embargo, ello no pasó de una reafirmación de un principio democrático y nada más. Toda vez que la reforma del Código Civil de 1968 y la Ley de Sociedades Comerciales de 1972 continuaron rigiendo sin sobresaltos. Lo propio ocurrió con la Ley de Concursos de 1972, que también rigió hasta que fue reemplazada por la actual ley 24522 Ver Texto . La segunda cuestión es sobre un tema más reciente, se trata del dictado de los decretos "de necesidad y urgencia", que aunque no es igual a los casos señalados en el párrafo anterior, especialmente porque se trata de normas sustanciales dictadas mientras funciona el sistema constitucional normalmente, ha producido en cuanto a su vigencia, a sus efectos, a la necesidad o no de ratificación por el Congreso, una serie de cuestiones controvertidas, aunque en los hechos se han dictado, se los ha cuestionado en forma reiterada sin resultados y hay una gran cantidad que no han sido ratificados por el Congreso, como lo dispone el art. 99, inc. 3º Ver Texto , aps. 2 y 3, CN, de 1994 (418) . b) Interpretación legal del Código de Comercio y de las leyes complementarias Explicada brevemente, la laboriosa sanción y derogación o ratificación de las llamadas leyes complementarias del Código de Comercio Ver Texto , para su interpretación y la aplicación de las normas legales sustanciales contenidas en uno y en las otras -sin importar si éstas se designan leyes o decretos-leyes o decretos de necesidad y urgenciahay que tener en cuenta lo que hemos manifestado antes de ahora sobre este particular (419) . Esto es que existe un pie de igualdad entre las normas legales incluidas en el Código de Comercio con las que se han sancionado incluidas en las llamadas leyes comerciales complementarias. Sea que éstas hubieran modificado o derogado algunas disposiciones del núcleo madre que es el Código de la materia (420) , pues tienen el mismo valor legislativo y el mismo fundamento constitucional (anteriormente los arts. 31 Ver Texto y 67, inc. 11 Ver Texto , CN, de 1860 y actualmente arts. 31 Ver Texto y 75, inc. 12 Ver Texto , CN, de 1994), a esos efectos resulta irrelevante que la ley especial (o complementaria) declare en su articulado que debe incorporarse al Código de Comercio (421) pues su naturaleza mercantil no resulta de su nombre o de su ubicación, sino que se determina en virtud de su contenido y de la naturaleza de las relaciones que regula (422) . Teniendo en cuenta la tendencia legislativa actual hacia la disgregación o fragmentación del derecho comercial (423) concretada en nuestro país en un sinnúmero de leyes mercantiles particulares, que en algunos casos son verdaderos estatutos integrales de determinado instituto (424) , es necesario puntualizar que para el caso de colisión entre las normas del Código de Comercio, que prácticamente ha quedado reducido a su parte general, y las normas de estos nuevos estatutos integrales de instituciones particulares, hay que observar los principios generales de hermenéutica jurídica (425) , esto es que las disposiciones de la ley particular prevalecen sobre las disposiciones de la ley general que se le opongan respecto de la materia o institución que regula específicamente aquélla, debiéndose prestar especial atención a la economía, espíritu, objetivos y finalidades de la nueva ley específica (426) . Es decir que además de aplicar el principio de que la ley posterior deroga a la anterior, prevalecerá el espíritu de la legislación específica de que se trate, v.gr., Ley de Seguros, Ley de Sociedades Comerciales, Ley de la Navegación, Ley de Concursos, etc. (art. 16 Ver Texto , CCiv.) (427) . c) Leyes, decretos y reglamentaciones que impactaron en nuestra legislación comercial Compartiendo las razones dadas de efectuar una enumeración de las llamadas leyes complementarias del Código de Comercio, aun cuando hubieran sido derogadas o reemplazadas pues "forman parte del derecho comercial argentino" (428) , presentamos un panorama histórico de la legislación dictada que en uno u otro aspecto impactó sobre nuestra materia (429) . I. Ley 111 Ver Texto de Patentes de Invención (promulgada el 11/10/1864) y dec.-ley 12025/1957 que modificó el trámite para el Registro de Patentes, que en la actualidad ha sido reemplazada por la ley 24481 Ver Texto , denominada de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad, que ha su vez ha sido modificada parcialmente por la ley 24572 Ver Texto . II. Ley 928 Ver Texto (1878) sobre warrants aduaneros y certificados de depósito de mercaderías depositadas en almacenes fiscales, y ley 9643 Ver Texto (1914) ampliatoria de la anterior sobre warrants y certificados de depósito extendidos por particulares inscriptos a esos fines. Mientras la ley 21338 Ver Texto (1976) derogó los arts. 34 Ver Texto a 37 Ver Texto de esta última ley, esos artículos recuperaron su vigencia por la ley 23077 Ver Texto (1984). III. Ley 3528 (1900), que modificó el art. 286 Ver Texto , CCom., sobre sociedades constituidas en al extranjero. Luego derogada por la ley 19550 Ver Texto (1972) de Sociedades Comerciales que, como vemos más abajo, actualmente rige con algunas modificaciones que allí indicamos. IV. Ley 3942 (1900) de Seguro sobre la Vida (430) . V. Ley 3975 sobre Marcas de Fábrica, Comercio y Agricultura, que fue modificada parcialmente por el dec.-ley 12025/1957 , respecto del trámite para registrar la marca de fábrica. En 1981 fue reemplazada por la ley 22362 Ver Texto que regula el Régimen de Marcas y Designaciones, que ha sido reglamentada por el dec. 558/1981 Ver Texto . VI. Las leyes 4156 (1902), 11719 (1933), 19551 Ver Texto (1972) y, finalmente, la 24522 Ver Texto (1995) modifican, total y sucesivamente, el régimen concursos y quiebras. Más abajo efectuamos algunas consideraciones sobre las leyes más recientes. VII. Ley 8867 (1911), que modificó el art. 287 Ver Texto , CCom., sobre la sucursal de las sociedades anónimas. Luego derogada por la ley 19550 Ver Texto (1972) de Sociedades Comerciales. VIII. Ley 8875 (1911) sobre la modificación de la emisión de debentures. Luego reemplazada por absorción efectuada a través del dictado de la ley 19550 Ver Texto (1972) de Sociedades Comerciales (arts. 325 Ver Texto a 360 Ver Texto ), que fue modificado en esta parte por la ley 23576 Ver Texto (1988). IX. Ley 9643 Ver Texto (1914) sobre warrants de almacenes fiscales y depósitos de particulares inscriptos. X. Ley 9644 Ver Texto sobre prenda agraria (1914) precursora de la prenda con registro y sin desplazamiento. XI. Dec. 7112 , del 27/4/1923, que organiza la Inspección de Justicia. XII. Leyes 11210 (1923) y 12906 (1949) y dec. regl. 5428/1939 , sobre represión de monopolios, esta última derogada por la ley 22262 Ver Texto (1980) de Defensa de la Competencia, que fue modificada por ley 25156 Ver Texto . XIII. Ley 11275 (1926) y dec. regl. 12837/1932 (modificada por leyes 13526 , 14004 , 17016 , 17088 y 19982 ) sobre identificación de mercaderías. Actualmente rige la ley 22802 Ver Texto (1983) de Lealtad Comercial. XIV. La ley 11357 Ver Texto (1926), que implicó la modificación de la capacidad de la mujer casada para el ejercicio del comercio (a su vez modificada por la ley 17711 Ver Texto [1968] de reforma del CCiv. y por la ley 23515 Ver Texto [1987] de Matrimonio Civil que rige en la actualidad). XV. La ley 11388 (1926) sobre préstamos personales y exención de impuestos a las sociedades cooperativas agrícolas, posteriormente reemplazada por la ley 20337 Ver Texto (1973). XVI. Ley 11645 introdujo en nuestro derecho comercial las sociedades de responsabilidad (SRL), actualmente absorbidas por la ley 19550 Ver Texto (1972) de Sociedades Comerciales. XVII. Ley 11.672 (que fue una Ley de Presupuesto) introduce la primera forma de intervención estatal en la economía a través de su art. 102 , que crea la Superintendencia de Seguros, complementándola el dec. 23350/1939 . Ambas normas reemplazadas por la actual ley 20091 Ver Texto . XVIII. Ley 11723 Ver Texto de Propiedad Intelectual fue reformada por el dec.-ley 12063/1957 Ver Texto y actualmente por la ley 24870 Ver Texto (1977) sobre derecho de autor que regula los derechos intelectuales. XIX. Ley 11867 Ver Texto que regula específicamente la compraventa de casas de comercio y establecimientos industriales. También es designada como de "Transferencia de fondos de comercio". XX. Decs. 100038/1941 y 4853/1943 de sociedades de ahorro para la vivienda familiar. XXI. Dec.-ley 19492/1944 regula la navegación de cabotaje; además de la ratificación de distintas convenciones internacionales. XXII. Dec. 15348/1946 Ver Texto sobre prenda con registro (ratificado por ley 12962 Ver Texto ), que fue modificado en varias oportunidades hasta llegar al texto ordenado establecido por un decreto de necesidad y urgencia (dec. 897/1995 Ver Texto ), que actualmente rige en la especie. XXIII. Dec. 15439/1946 sobre sociedades de economía mixta (ratificado por ley 12962 Ver Texto ). XXIV. Dec. 15353/1946 que crea la Comisión de Valores vinculada al Banco Central que fue reemplazado por ley 17811 Ver Texto (1968). XXV. Ley 12906 , de represión de monopolios. XXVI. La ley 12962 Ver Texto ratificó, entre otros el dec.-ley 15348/1946 Ver Texto , sobre prenda sin desplazamiento, modificada por el dec. 10574/1946 Ver Texto ; y a su vez por dec.-ley 6810/1963 Ver Texto y dec.-ley 6817/1963 . También hubo una modificación parcial por la ley 21309 Ver Texto (1976), de actualización de las prendas e hipotecas. Actualmente rige el texto ordenado y modificado por el dec. 897/1995 Ver Texto de necesidad y urgencia. Esta Ley de Prenda con Registro ha sido reglamentada por el dec. 10574/1946 Ver Texto , reformado parcialmente por los decs. 8572/1960 Ver Texto , 11774/1960 Ver Texto y 897/1995 Ver Texto . XXVII. Ley 13000 (reemplazada por ley 17325 Ver Texto ) sobre despachantes de aduana. Actualmente rige sobre este particular la ley 22415 (Código Aduanero), en sus arts. 35 Ver Texto al 156 Ver Texto . XXVIII. Leyes 13653 , 14380 y 20705 Ver Texto sobre Empresas del Estado. XXIX. Ley 13663 Ver Texto (1949) sobre Transporte a cargo del Estado, que modifica el art. 188 Ver Texto , CCom. XXX. Ley 13.892 (1949) de negocios minoristas en cadena, que comprende a aquellos comerciantes que tengan más de "cuatro establecimientos para la venta al público" (art. 2 Ver Texto ) ratificando el dec.-ley 29273/1944 , de la Secretaría de Industria y Comercio. XXXI. Ley 14152 de nacionalización del INDER, declarándolo empresa del Estado y cambiando su anterior denominación, que era Instituto Mixto Argentino de Reaseguro. XXXII. Ley 14307 Ver Texto (1954) reemplazada por la ley 17285 Ver Texto (1967) en materia de Código Aeronáutico. XXXIII. Dec.-ley 7771/1956 Ver Texto , que ratifica el Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional y el Tratado de Navegación Comercial Internacional y el protocolo adicional del 19/3/1940 de Montevideo. XXXIV. Dec.-ley 18300/1956 , sobre registro de la propiedad naval. XXXV. Dec.-ley 13127/1957 Ver Texto , sobre nuevo régimen bancario, luego reemplazado por las leyes 18061 Ver Texto y 21526 Ver Texto de Bancos y Entidades Financieras y sus modificatorias, a las cuales nos referimos más abajo. XXXVI. Ley 14546 Ver Texto (1958), que derogó la ley 12651 y estableció un nuevo Régimen de los viajantes de comercio e industria; que fue modificado parcialmente por las leyes 18596 (1970) y 20490 (1973). XXXVII. Ley 14769 de Registro Público de Comercio, que lo convirtió en Juzgado Comercial de Registro. XXXVIII. Ley 15785 (1960) de contrato de trabajo sobre el monto de la indemnización por despido, que modifica el art. 157, inc. 3º , CCom. XXXIX. Ley 15885 Ver Texto (1961) sobre fondos comunes de inversión. Actualmente reemplazada por la ley 24083 Ver Texto . XL. Dec.-ley 4776/1963 , que fue levemente modificado por la ley 16613 Ver Texto sobre cheque certificado. Pero sufrió un serio impacto negativo en su estructura, en especial su circulación, por la ley 23549 Ver Texto . En la actualidad el régimen del cheque está regulado por la ley 24452 Ver Texto , modificada sustancialmente por la ley 24760 Ver Texto , especialmente en lo referido a las normas del Ch.P.D (arts. 54 a 60). Sin embargo ha sufrido el impacto de la sanción de la ley 25413 Ver Texto (de Competitividad), que suprimió las multas y cualquier forma de inhabilitación de los cuenta correntistas, cercenando las facultades reglamentarias del BCRA respecto de la cuenta corriente bancaria con servicio de cheques. Recientemente la ley 25730 Ver Texto ha restaurado parcialmente algunas de las multas por rechazo de cheques "sin fondos" y por defectos formales". XLI. Dec.-ley 4777/1963 Ver Texto sobre contabilidad mercantil, que modificó los arts. 216 Ver Texto y 565 Ver Texto . XLII. Dec.-ley 5965/1963 Ver Texto , que reemplaza el régimen sobre la letra de cambio y pagaré del Código de Comercio. Su texto fue modificado en su art. 50 Ver Texto por la ley 19899 Ver Texto (1972), respecto de la forma y los efectos de la "cláusula sin protesto". XLIII. Dec.-ley 6601/1963 , modificatorio del art. 474 Ver Texto , CCom., sobre el plazo de pago en la compraventa que introdujo la factura conformada (sin vigencia práctica). Posteriormente, sobre la factura conformada se sancionó la ley 24064 Ver Texto (1992), que tampoco tuvo resultados operativos en la práctica comercial. Razón por la cual fue reemplazada por la ley 24760 Ver Texto (parte pertinente) bajo el nombre de factura de crédito, que tampoco ha obtenido resultados satisfactorios en su utilización. XLIV. Dec.-leyes 6604/1963 Ver Texto y 6708/1963 Ver Texto , en función del dec.ley 13127/1957 Ver Texto sobre normalización de los depósitos bancarios y dec.-ley 13126 sobre la Carta Orgánica del BCRA. XLV. Dec.-ley 6673/1963 Ver Texto , Régimen de protección de los derechos de autor por modelos o diseños industriales. XLVI. Ley 16898 (1966), que otorga facultades al BCRA para intervenir las cooperativas de crédito. XLVII. Ley 17024 Ver Texto (1966), de Fomento de Comercialización Masiva de Productos de Primera Necesidad. También llamada "Ley de los Supermercados", derogada parcialmente por la ley 18425 Ver Texto (1969) de promoción comercial, franquicia y penalidades (ver ley 20657 Ver Texto de 1974). XLVIII. Ley 17145 (1957), que exime de la publicación trimestral de los balances a ciertas entidades de seguros. XLIX. Ley 17325 Ver Texto sobre despachantes de aduana, reformando el régimen de las leyes 13000 , 13902 y dec.-ley 6772/1963 . L. Ley 17371 Ver Texto (1967), regula el trabajo a bordo de los buques de matrícula nacional, derogando los arts. 970 Ver Texto a 983 Ver Texto , CCom., y reemplaza los pertinentes hasta que se promulgue la Ley General de Navegación. LI. Ley 17418 Ver Texto (1967) (reemplaza los arts. 492 Ver Texto a 557 Ver Texto , CCom.), sobre la regulación del contrato de seguro. Esta ley se complementa posteriormente con la 20091 Ver Texto sobre entidades aseguradoras y su control y la ley 22400 Ver Texto sobre productores asesores de seguros. La ley 24241 Ver Texto , que regula, principalmente, el seguro de retiro. LII. La ley 17711 Ver Texto , que en 1968 produjo varias modificaciones en materia mercantil en función de lo dispuesto por art. I, Tít. Preliminar y art. 207 Ver Texto , CCom., que dispone la aplicación supletoria del Código Civil Ver Texto . Las reglas civiles que han producido esas reformas son: - arts. 33 Ver Texto , 43 Ver Texto y 48 Ver Texto , sobre personas jurídicas; - art. 128 Ver Texto , sobre la mayoría de edad; - arts. 131 Ver Texto y ss., sobre emancipación por oficio (espec. arts. 134 Ver Texto y 135 Ver Texto ); - art. 152 bis Ver Texto , sobre inhabilitados judicialmente; - art. 509 Ver Texto , sobre mora. - art. 521 Ver Texto , sobre resarcimiento de los daños contractuales; - art. 954 Ver Texto , sobre vicios de los actos jurídicos y su rectificación (lesión); - arts. 1017 Ver Texto , 1078 Ver Texto , 1082 Ver Texto y 1113 Ver Texto , sobre cuasidelitos y resarcimiento de los daños; - art. 1185 bis Ver Texto , sobre oponibilidad de "boletos" de compraventa de inmuebles, en caso de concurso o quiebra; - art. 1193 Ver Texto , sobre prueba de los contratos; - art. 1194 Ver Texto , sobre la teoría de la imprevisión. - art. 1204 Ver Texto , sobre cláusula resolutoria implícita; - art. 1277 Ver Texto , necesidad del consentimiento de ambos cónyuges para la enajenación de bienes gananciales inmuebles o muebles registrables, así como para la del inmueble propio, que es domicilio conyugal (incluye además los aportes a sociedad, su fusión o transformación). - arts. 1633 Ver Texto y 1633 bis Ver Texto , sobre locación de obra y variabilidad de los precios; - art. 1646 Ver Texto , sobre vicios de construcción de edificios; - art. 1646 bis Ver Texto , sobre efectos de la recepción de la obra con referencia a los vicios; - art. 1654 Ver Texto , sobre cláusulas permitidas en materia de sociedades; - art. 1788 Ver Texto , sobre liquidación parcial de sociedades; - art. 2326 Ver Texto , sobre indivisibilidad de la unidad económica; - art. 2355 Ver Texto , sobre legitimidad de la posesión cuando existe boleto de compraventa; - art. 2505 Ver Texto , sobre registro de la adquisición de inmuebles para ser oponible a terceros; - art. 3151 Ver Texto , sobre plazo de vigencia de la inscripción de la hipoteca; - art. 3363 Ver Texto , sobre aceptación de la herencia a beneficio de inventario, como norma; - arts. 3943 Ver Texto y 3946 Ver Texto , sobre ejercicio del derecho de retención; - art. 3962 Ver Texto , sobre oponibilidad de la prescripción; - art. 3980 Ver Texto , sobre dispensa de la prescripción cumplida; - art. 3986 Ver Texto , sobre suspensión de la prescripción por un año, por interpelación extrajudicial; - art. 4016 Ver Texto , sobre prescripción en materia de muebles: - art. 4037 Ver Texto , sobre prescripción de la acción en responsabilidad extracontractual; - art. 1 Ver Texto , ley 11.357, que equipara la mujer casada a la soltera mayor de edad y deroga los arts. 3 Ver Texto , 4º Ver Texto , 7º Ver Texto y 8º Ver Texto de esta ley. LIII. Ley 17811 Ver Texto (1968) de Bolsa y Mercados de Valores. Derogó los arts. 75 Ver Texto a 86, CCom., y los decretos-leyes que los modificaron, oportunamente. Posteriormente ha sido modificada parcialmente por distintas normas: ley 22000 Ver Texto , dec. 677/2001 Ver Texto , ley 23271 Ver Texto . LIV. Ley 17285 Ver Texto (1967), que puso en vigencia el Código Aeronáutico. LV. Ley 17823 Ver Texto (1968) sobre trabajo a bordo de buques, que modifica la ley 17361 . LVI. Ley 18061 Ver Texto de Entidades Financieras (reemplazada por las leyes 21526 Ver Texto y 22529 Ver Texto ). LVII. Ley 18425 Ver Texto (1969) de Promoción Comercial, Franquicia y Penalidades. Asimismo ha determinado cuáles son las organizaciones comerciales. También se la designa como ley "de supermercados". Deroga en gran parte la ley anterior sobre el tema, la 17024 Ver Texto , que fue modificada por la ley 20657 Ver Texto (1974), sobre horarios de atención al público. LVIII. Ley 18805 Ver Texto , que organiza la Inspección General de Justicia con un nuevo nombre, habiendo actualmente recuperado el primitivo con la ley 22315 Ver Texto . LIX. Ley 18832 , sobre continuación de la explotación por el Estado de las empresas declaradas en quiebra. LX. Ley 19060 Ver Texto de Mercado de Valores. Prevé un régimen especial de aumento de capital para las sociedades anónimas (emisoras) que recurren al ahorro público. LXI. Leyes 19061 y 19063 Ver Texto sobre el Banco Nacional de Desarrollo. LXII. Ley 19550 Ver Texto (1972), que reemplazó todo el régimen sobre sociedades comerciales (arts. 282 Ver Texto al 449 Ver Texto , CCom.); la cual fue objeto de reforma con significativos alcances en 1983 con el dictado de la ley 22903 Ver Texto (431) . LXIII. Ley de 19551 Ver Texto (1972) de Concursos, reemplazó la ley 11719 y creó el concurso único para comerciantes y no comerciantes, siendo modificada por la ley 21488 Ver Texto que estableció el ajuste de créditos en las quiebras en que hubiese remanente; luego fue modificada por la ley 22917 Ver Texto , y en 1995 por la ley 24522 Ver Texto , actualmente vigente. LXIV. Ley 19982 (1972) sobre identificación de las mercaderías. LXV. Ley 20091 Ver Texto (1973) de los aseguradores y su control. Derogó la ley 11672 (1943) estableciendo que ese control se lleva a cabo por la Superintendencia de Seguros de la Nación. Ha sido levemente modificada (art. 86 Ver Texto ) por la ley 24241 Ver Texto y por el dec. 558/2002 Ver Texto . LXVI. Ley de Navegación 20094 Ver Texto (1973), la cual tiene 630 artículos y ha derogado los arts. 856 Ver Texto a 890 Ver Texto , 893 Ver Texto a 906 Ver Texto , 908 Ver Texto a 918 Ver Texto , 920 Ver Texto a 925 Ver Texto , 927 Ver Texto a 969 Ver Texto , 1018 Ver Texto a 1250 Ver Texto , 1261 Ver Texto a 1378 Ver Texto , CCom. Tiene una leve modificación del art. 112 Ver Texto (capitanes y oficiales) por la ley 22228 Ver Texto . El dec. 817/1992 Ver Texto derogó los arts. 142 Ver Texto y 143 Ver Texto . LXVII. Ley 20266 Ver Texto (1973), que reemplazó el articulado original del Código de Comercio Ver Texto en el régimen de martilleros, la cual ha sido modificada parcialmente por la ley 25028 Ver Texto (1999) y por el dec. 240/1999 Ver Texto ). Mientras la ley 23382 Ver Texto (en el BO se cita por error la ley 25028 Ver Texto ) ha incorporado el cap. 12: De los corredores (arts. 31 al 38). LXVIII. Ley 20337 Ver Texto (1973), que creó un nuevo régimen para las sociedades cooperativas, derogando expresamente las leyes 11388 , 19219 y el art. 372 Ver Texto , párr. 2º, ley 19.550. Ha sido modificada en los arts. 101 Ver Texto y 102 Ver Texto por la ley 22816 Ver Texto ; la ley 25027 Ver Texto (1998) establece normas reglamentarias pertinentes para la aplicación del régimen legal. LXIX. Ley 20643 Ver Texto (1974), que regula "el contrato de depósito colectivo de títulos valores, que puede llevar a cabo la Caja de Valores" (arts. 30 Ver Texto a 60 Ver Texto ). LX. Ley 20657 Ver Texto (1974), que reformó parcialmente la ley 18425 Ver Texto respecto de los horarios de atención al público en los supermercados. LXI. Ley 20705 Ver Texto (1974), que regula las sociedades del Estado. LXII. Ley 21382 Ver Texto sobre inversiones extranjeras. LXIII. Ley 21526 Ver Texto (1977) de Entidades Financieras y Bancos, que ha sido modificada en varios aspectos por las leyes 22529 Ver Texto (1977), 24144 Ver Texto (1995), 24485 Ver Texto (1995) y 24627 Ver Texto (1996) y decs. 146/1994 Ver Texto , 1043/1995 Ver Texto y 214/2002 Ver Texto . Algunas normas de esta ley fueron observadas por el dec. 1860/1992 Ver Texto . LXIV. Ley 22000 Ver Texto , que modifica la ley 17811 Ver Texto (1968) de Bolsa y Mercados de Valores en cuanto a las funciones de presidente del directorio de esa institución. LXV. Ley 22096 Ver Texto , que modifica el art. 855 Ver Texto , CCom., referido a la prescripción de acciones que derivan del contrato de transporte. LXVI. Ley 22169 Ver Texto sobre el control de sociedades que hacen oferta pública de títulos-valores. LXVII. Ley 22228 Ver Texto , que modifica el art. 112 Ver Texto (capitanes y oficiales), Ley de Navegación 20.094, que había sido modificada, a su vez, por la ley 21763 Ver Texto . LXVIII. Ley 22262 Ver Texto de Defensa de la Competencia, actualmente ley 25156 Ver Texto . LXIX. Leyes 22280 Ver Texto (1980), 22315 Ver Texto (1980) y 22316 Ver Texto (1980), que modificaron el régimen del Registro Público de Comercio (ley 21768 Ver Texto ); las dos últimas, en cuanto a su ubicación funcional en el orden nacional (Capital Federal). LXX. Ley 22315 Ver Texto (1980), que estableció el actual régimen orgánico de la Inspección General de Justicia, reglamentado por el dec. 1493/1982 Ver Texto . LXXI. Ley 22316 Ver Texto (1980), que regula el Registro Público de Comercio que estará a cargo de la Inspección General de Justicia. LXXII. Ley 22362 Ver Texto (1981), que derogó las leyes 3975 y 17400 Ver Texto , el dec.-ley 12025/1957 y los dec. 126065/1938 , 21533/1939 y 25812/1945 , estableciendo el Régimen de Marcas y Designaciones, y ha sido reglamentada por el dec. 558/1981 Ver Texto . LXXIII. Ley 22400 Ver Texto (1981) de regulación de la actividad de los productores asesores de seguros. LXXIV. Ley 22415 Ver Texto (1981) (Código Aduanero), que da una nueva regulación para los despachantes de aduana. LXXV. Ley 22488 Ver Texto (1981), que aprueba la Convención sobre Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercadería (ver ley 22765 Ver Texto ). LXXVI. Ley 22426 Ver Texto (1982) sobre transferencia de tecnología. LXXVII. Ley 22765 Ver Texto (1983), que aprueba el Protocolo por el que se enmienda la Convención sobre Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercadería (ver ley 23916 Ver Texto ). LXXVIII. Ley 22802 Ver Texto (1983) de Lealtad Comercial, derogó las leyes 17016 , 17088 y 19982 . Fue reglamentada por la res. 100 de la Secretaría de Comercio, cuyo art. 34 dejó sin efecto diez decretos anteriores, siendo el primero en el tiempo el dec. regl. 12837/1932 y el último que se había dictado el dec. regl. 8454/1972 . Su art. 10 Ver Texto fue reglamentado por el dec. 1153/1997 Ver Texto , y su art. 13 Ver Texto , modificado por la ley 24240 Ver Texto de Defensa del Consumidor. LXXIX. Ley 23271 Ver Texto , que modificó las leyes 17811 Ver Texto y 21526 Ver Texto , sobre la información que se puede suministrar a la Dirección General Impositiva (hoy AFIP). LXXX. Ley 23382 Ver Texto (en el BO se cita por error la ley 25028 Ver Texto ), que ha incorporado a la ley 20266 Ver Texto (1973), que reemplazó el articulado original del Código de Comercio en el régimen de martilleros, el cap. 12: De los corredores (arts. 31 al 38) y esta última ha sido modificada parcialmente por la ley 25028 Ver Texto (1999) y por el dec. 240/1999 Ver Texto . LXXXI. La ley 23576 Ver Texto (1988), instituyendo un régimen para la emisión de obligaciones negociables, derogó los arts. 10 Ver Texto a 20 Ver Texto , ley 19.060. Asimismo modificó el art. 325 Ver Texto , ley 19.550, y el art. 35, inc. c Ver Texto , ley 20.091. Ha sido modificada por las leyes 23962 Ver Texto (1991) y 24435 Ver Texto (1995). LXXXII. Ley 24083 Ver Texto (1992), que derogó la ley 15885 Ver Texto , creando un nuevo régimen de los fondos comunes de inversión. Su texto original ha sido modificado por las leyes 24441 Ver Texto y 24781 Ver Texto y por el dec. 677/2001 Ver Texto . LXXXIII. Ley 24144 Ver Texto (1995), Carta Orgánica del BCRA, que modificó la ley 19359 Ver Texto (materia penal), sustituyó la ley 20.539 y sus modificatorias, derogó la ley 21.572 y parcialmente las leyes 21526 Ver Texto , 22267 y 22529 Ver Texto . La ley 24144 Ver Texto fue observada por el Poder Ejecutivo nacional mediante el dec. 1860/1992 y promulgada parcialmente. Posteriormente, mediante el dec. 1887/1992 Ver Texto se dejaron sin efecto algunas de las observaciones efectuadas anteriormente. Fue modificada posteriormente por las leyes 24485 Ver Texto , 25562 Ver Texto y decs. 538/1995 Ver Texto , 439/2001 Ver Texto , 1131/2001 , 248/2002 Ver Texto y 401/2002 Ver Texto . LXXXIV. Ley 24240 Ver Texto (1993) de Defensa del Consumidor. Fue observada parcialmente por los decs. 2089/1993 Ver Texto y 270/1997 Ver Texto y modificada por las leyes 24568 Ver Texto , 24787 Ver Texto y 24999 Ver Texto . Modificó el art. 13 Ver Texto , ley 22.802, de Lealtad Comercial. LXXXV. Ley 24241 Ver Texto (1993), que regula el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, principalmente el seguro de retiro. LXXXVI. Ley 24312 Ver Texto (1994), que regula las funciones del BCRA en las quiebras de entidades financieras. LXXXVII. Ley 24441 Ver Texto (1995), denominada de "Financiamiento de la Vivienda y la Construcción", incluyendo la regulación del fideicomiso (arts. 1 Ver Texto al 26 Ver Texto ). Reformó parcialmente los Códigos Civil Ver Texto , Penal Ver Texto y de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación Ver Texto , el régimen del corretaje y la ley 24083 Ver Texto , de Fondos Comunes de Inversión. Los arts. 27 Ver Texto a 34 Ver Texto , referidos al contrato de leasing, fueron derogados por la ley 25248 Ver Texto , que estableció un nuevo régimen en su reemplazo. LXXXVIII. Ley 24452 Ver Texto (1995) de Cheques, derogó el dec. 4776/1963 , modificó el art. 793 Ver Texto , CCom., agregando el párr. 4º sobre la cuenta corriente bancaria. Fue reformada sucesivamente por las leyes 24760 Ver Texto (1997), 25300 Ver Texto (2001), 25413 Ver Texto (2001) y 25730 Ver Texto (2003). LXXXIX. Ley 24481 Ver Texto (1995) de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad. Derogó el art. 5 Ver Texto , ley 22.262; sobre su regl., ver más abajo: ley 24572 Ver Texto . XC. Ley 24485 Ver Texto (1995), que modifica parcialmente la ley 21526 Ver Texto . XCI. Ley 24522 Ver Texto (1995), Ley de Concursos y Quiebras. Modificada parcialmente por la ley 25589 Ver Texto . XCII. Ley 24572 Ver Texto , dec. 590/1995 Ver Texto , ley 24603 Ver Texto y dec. regl. 260/1996 Ver Texto regulan y reglamentan el derecho de patentes y modelos de utilidad en un texto ordenado. XCIII. Ley 24627 Ver Texto (1996), que modifica parcialmente la ley 21526 Ver Texto . XCIV. Ley 24870 Ver Texto (1997) sobre derechos intelectuales. XCV. Ley 24921 Ver Texto , reguladora del transporte multimodal de mercaderías. XCVI. Ley 25027 Ver Texto (1998), que estableció normas reglamentarias para aplicación del régimen establecido por la 20337 Ver Texto (1973) para las sociedades cooperativas. XCVII. Ley 25028 Ver Texto , que incorporó a la ley 20266 Ver Texto (1973), Régimen de martilleros, el cap. 12: De los corredores (arts. 31 Ver Texto al 38 Ver Texto ), por ello se aplica a ellos la ley 25028 Ver Texto (1999) y el dec. 240/1999 Ver Texto . XCVIII. Ley 25065 Ver Texto sobre Tarjetas de Crédito. XCIX. Ley 25156 Ver Texto , reguladora de la defensa de la competencia. C. Ley 25248 Ver Texto , que derogó los arts. 27 Ver Texto a 34 Ver Texto , ley 24.441, y estableció una nueva regulación del contrato de leasing. El dec. 450/2000 observó los arts. 23 Ver Texto y 28 Ver Texto , párr. 1º, ley 25.248. CI. Dec. 677/2001 Ver Texto , sobre fiscalización de actos y sanciones de la Comisión Nacional de Valores. CII. Ley 25413 Ver Texto sobre "competitividad", que impuso el impuesto a los débitos bancarios y modificó y derogó parte de la ley 24452 Ver Texto (ref. por la ley 24760 Ver Texto ), especialmente cercenando las facultades del BCRA para reglamentar las condiciones para la apertura y cierre de las cuentas corrientes con servicio de cheques. CIII. Ley 25730 Ver Texto , que restaura algunas multas respecto del rechazo de los cheques regulados por la ley 24452 Ver Texto ; la reforma fue reglamentada por el dec. 1085/2003 Ver Texto . CIV. Ley 25780 Ver Texto (2003), que reformó parcialmente el régimen de entidades financieras y la Carta Orgánica del BCRA. CV. Ley 25782 Ver Texto (2003), que reformó parcialmente el régimen de entidades financieras. CVI. Ley 25798 Ver Texto , que instituyó el sistema de refinanciación hipotecaria. (1) La bibliografía consultada en esta oportunidad ha sido considerablemente ampliada respecto de la primera edición.ASCARELLI, T., Corso di diritto commerciale. Introduzione e teoría dell’impresa, 3ª ed., Milano, 1962, p. 79; Iniciación al estudio del derecho mercantil, Barcelona, 1964, p. 89; Panorama del derecho comercial, Buenos Aires, 1949, p. 3; Appunti di diritto comerciale, Roma, 1936 (existe traducción del vol. 3, "Parte general y de las obligaciones" que lleva por título: Introducción al derecho comercial, Buenos Aires, 1947, p. 29); BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., "Notas sobre el origen histórico del derecho mercantil", en Estudios jurídicos en homenaje a Garrigues, t. I, Madrid, 1971, p. 1; "La transformación del derecho patrimonial en la época del capitalismo", Rev. Der. Merc., 1947-11-172; BROSETA PONT, M., La empresa, la unificación del derecho de obligaciones y el derecho mercantil, Madrid, 1965, p. 15; GARRIGUES, Curso de derecho mercantil, 7ª ed. revisada con la colaboración de Alberto Bercovitz, Madrid, 1976, p. 4, Tratado de derecho mercantil, t. I, Madrid, 1947, vol. 1, p. 5; "¿Qué es y qué debe ser el derecho mercantil?, Rev. Der. Merc., 1959-71-11; GIRÓN TENA, J., "El concepto del derecho mercantil", seprata en Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1954, p. 132; GIANNINI, Il diritto commerciale nella storia e nella legislazione comaparata, Milano, 1907; GOLDSCHMIDT, L., Handbuch des Handelsrechts, 2ª ed., Stuttgart, 1875 (existe trad. italiana de la 3ª ed., Storia universale del diritto commerciale, Turín, 1913, donde estudia los pueblos de la Antig�edad y los románicos o mediterráneos de la Edad Media; y la "Recensión al Handelsrechtliche Er�rterungen. Zugleich eine Antikritik gegen de Heinrich Thöl", ZHR 1882-28-451); HELMUT COING, W., Grundz�ge der Rechesphilosophie, Berlín, 1950, ps. 265 y ss.; REHME, P., Handbuch des gesament Handelreschts, en EHERENBERG, Historia universal del derecho mercantil, t. I, trad. española, Madrid, 1941; RUBIO, J., Introducción al derecho mercantil, Barcelona, 196, p. 14, nota y ps. 15, 129 y 130; "Sobre el concepto de derecho mercantil", Rev. Der. Merc., 1947-12322; VICENTE Y GELLA, A., Introducción al derecho mercantil comparado, 2ª ed., Barcelona, 1930, p. 17, y Curso de derecho mercantil comparado, 4ª ed., Zaragoza, 1960, p. 23; WIELAND, K., Handelsrecht, Munich-Leipzig, 1921, p. 9; BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 174.Comp. con ROCCO, A., Principios de derecho mercantil. Parte general, Madrid, 1931, p. 6, quien aconseja que hay que dejar de lado cuanto se refiere a la época prerromana, no porque la disciplina jurídica del comercio en algunos pueblos antiguos como fenicios, asirios, babilonios y griegos carezca de interés, y aun abunde en noticias, sino porque semejantes normas no están en relación directa con el desarrollo ulterior del derecho comercial hasta tal punto que necesiten estudiarse, o solamente tienen utilidad para conocer los precedentes históricos del derecho comercial actual. (2) Conf. ÁLVAREZ DEL MANZANO Y ÁLVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTÍN, F. - MIÑANA Y VILAGRASA, E., Tratado de derecho mercantil español. Comparado con el extranjero, t. I, Madrid, 1915, ps. 1 y ss. (3) BLANCO CONSTANS, F., Estudios elementales de derecho mercantil, t. I, 4ª ed. act. por Mur Sancho, R., Madrid, 1936, p. 174: La historia del derecho mercantil, que no es otra cosa sino la narración racional y crítica de los hechos comerciales, de las instituciones que de los mismos se originan y de la forma como han sido éstas reguladas en el tiempo y en el espacio, existiendo tan íntimo consorcio entre el hecho, la institución y la regla jurídica, separar del estudio histórico alguno de estos elementos equivale a dejar a la inteligencia llena de vacilaciones, y que marche a ciegas en el camino de la investigación científica. (4) Ver nro. 40 de este tomo, lugar donde se considera con detalles la posición de ASCARELLI, T., Lezioni di diritto commerciale. Introduzione, 2ª ed., Milán, 1955, 3ª ed., Milán, 1959, ps. 89 y ss. (5) Conf. WIELAND, K., Handelsrecht, cit., t. I, ps. 3 y ss. Este autor suizo, profesor de la Universidad de Basilea, funda su posición en que el campo de aplicación del derecho cobra sentido si se analiza y se profundiza en las causas que han determinado, a través de los distintos períodos de la historia, una concreta y cambiante realidad económica.También al profesor J. Garrigues utiliza esa combinación del método historicista y de observación de la realidad, como se puede observar en su estudio "¿Qué es y qué debe ser el derecho mercantil?" (Rev. Der. Merc., 1959-71-34). Ello permite ver que la separación entre derecho civil y derecho mercantil no es un hecho universal ni permanente, obra del capricho o producto de criterios dogmáticos, sino que fue impuesta por la misma realidad económica, y que hace decir al famoso profesor catalán, en su Curso de derecho mercantil, t. I, ps. 28 y 30, "Que ése es el sentido que nosotros estamos damos a la expresión el derecho mercantil como categoría histórica".Se puede agregar que han seguido esta metodología, Girón Tena ("El concepto...", cit., p. 132), Broseta Pont (La empresa..., cit., p. 16) y hasta J. Rubio, aun cuando llega a conclusiones distintas a los anteriores autores ("Sobre el concepto...", cit., p. 322). (6) BOIX RASPALL, J. M., Derecho mercantil. Proceso de integración de su concepto actual, Barcelona, 1950, separata del t. I de la Nueva Enciclopedia Jurídica, Seix. (7) Conf. THALLER, E., De la place du commerce dans l’histoire general et du commercial dans l’esamble des sciencies, París, 1904, p. 126. (8) RIPERT, G., Tratado elemental de derecho comercial, Buenos Aires, 1954, p. 15. (9) Conf. VON GIERKE, Derecho comercial y de la navegación, t. I, Buenos Aires, 1957, ps. 13/14. (10) FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial argentino. Parte general, Buenos Aires, 1969, p. 19.Conf. URÍA, R. - MENÉNDEZ, A., "El derecho mercantil", en Curso de derecho mercantil, t. I, Madrid, 2001, p. 29, y con VICENTE Y GELLA, A., Introducción..., cit., p. 17. (11) ÁLVAREZ DEL MANZANO Y ÁLVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTÍN, F. - MIÑANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 63. (12) GOLDSCHMIDT, L., Handbuch..., cit., p. 33. (13) ETCHEVERRY, R. A., Derecho comercial y económico. Parte general, Buenos Aires, 1987, p. 10. (14) CUQ, "Le droit babylonien au temps de la premiére dynastie de Babylonie", Nouvelle Revue Historique du Droit Français et Étranger, París, 1909-33-245; BOYER, R., Contribution a l’histore juridique de la premiére dynastie babylonienne, París, 1928, ps. 1 y ss. (15) SZLECHETER, E., Étude sociologique du contrat de société en Babylonie, París, 1945, ps. 3 y ss., y COOPER ROYER, Traité des sociétés. Historique de la notion de societé, París, 1938, cap. I. (16) Conf. BONILLA, A., "El Código de Hammurabi", en Estudios de historia y filosofía jurídica, Madrid, 1909, p. 144. También se puede ver: BONFANTE, P., Le Leggi di Hammurabi, Milán, 1903, p. 17; SOLÁ CAÑIZARES, F. D., Tratado de derecho comercial comparado, Barcelona, 1963, quien además cita a BEGER, J., Le Code de Hammurabi, París, 1907; KOGLER-UNGNAD, Hammurabi’s Gesetz, Leipzig, 1909, vol. 3; MIRANDE, D., Le Code de Hammourabi et ses origines, París, 1913; DE SOUZA, H., "O Código de Hammurabi", Rev. Acadêmica da Facultade de Direito de Recife, 1932, vol. 31; PIRENNE, J., Historia universal, t. I, Barcelona, 1959, p. 35. Esta obra jurídica de Hammurabi fue la máxima aportación de Babilonia a la civilización y constituye la base de toda la evolución del derecho hasta el Imperio Romano.Conf. VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., t. I, p. 14, este autor que lo califica de "gran rey babilónico". (17) REHME, P., Handbuch..., cit. Con seguridad, no contiene, en su mayor parte, derecho nuevo, sino que es una compilación de preceptos de leyes más antiguas y de normas de derecho consuetudinario, y acaso constituyan estas últimas el principal elemento.Conf. ÁLVAREZ DEL MANZANO Y ÁLVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTÍN, F. - MIÑANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 60, y BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 183.Comp. con AVILÉS DE CUCURELLA, G. - POU DE AVILÉS, J. M., Derecho mercantil, 3ª ed., Barcelona, 1959, p. 1, quienes en términos generales están de acuerdo con lo afirmado en el texto, aun cuando señalan que este Código tiene 250 párrafos. (18) REHME, P., Handbuch..., cit., p. 43. Aunque existe una serie de disposiciones relativas al contrato de depósito en general (arts. 122/125), y parte al depósito de granos en particular (arts. 120/121), prescribiendo la forma escrita para el mismo y para demandar la responsabilidad del depositario. Mas nada indica que tal contrato tiene una finalidad mercantil, y tampoco el material documental revela que existiese un derecho especial para ese caso. Lo mismo hay que decir de una norma sobre la responsabilidad del transportista (art. 112). Los numerosos documentos referentes a préstamos, con intereses y sin ellos, tampoco prueban, en una u otra forma, que hubiesen normas peculiares para el préstamo mercantil. Consta que conocieron el contrato de mediación, la sustitución a representación, el pago por medio de mandato, así como títulos con cláusula al portador, lo mismo que títulos abstractos de deuda, mas sin que nada indique si todas estas relaciones deben ser atribuidas exclusivamente al tráfico mercantil. (19) Conf. REHME, P., Handbuch..., cit., p. 43. Dada la extraordinaria importancia de esos preceptos, aun sólo considerando que son las prescripciones de derecho mercantil más antiguas que se conservan, vale la pena estudiarlos, confrontando cuatro traducciones que de ellos se han hecho. Las traducciones difieren entre sí en unos cuantos puntos que no dejan de ser esenciales.Este autor aclara que: "La traducción del fragmento del art. 100, hecha por Kohler y Peiser referida al ‘producto del dinero’, ‘renta del dinero’, indica, por consiguiente, mejor el sentido que las expresiones ‘réditos’, ‘interés’, de las otras versiones".Comp. con: BONILLA, A., "El Código...", cit., p. 144, quien menciona que se encuentran reglas legales de carácter comercial referidas: I) a la compraventa; II) al depósito (dentro de la regulación del contrato de almacenaje); III) al préstamo; IV) a la gestión de negocios; V) al arrendamiento, con especial referencia al concernientes a los buques; VI) al transporte, con especial referencia al contrato de la navegación fluvial, que en Babilonia tenía grande importancia, y de los abordajes; VI) del aprendizaje; y VII) de la comisión mercantil.Comp. con FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., ps. 19/20, quien señala: Que pueden encontrarse ya en el Código de Hammurabi (aproximadamente 2080 a. de C.), en el que leemos preceptos atinentes al préstamo con interés, al contrato de depósito, al de comisión y a otras varias figuras jurídicas; pero eso no nos autoriza a afirmar la existencia de esta rama del derecho.Y con HALPERIN, I. - BUTTI, E. M., Curso de derecho comercial. Parte general, t. I, Buenos Aires, 2000, p. 4, quienes señalan la regulación de operaciones bancarias, aclarando que "se han hallado tabletas que podrían compararse con cheque". (20) REHME, P., Handbuch..., cit., ps. 44 y 47. Es del caso señalar que cuando en 539 la hegemonía de los caldeos sucedió a los persas, no se reemplazaron los cimientos legales, pues la nueva construcción se asentó en la antigua base. Ésta es que se conservara en Sinear (el nombre del país antecesor a Babilonia) durante la dominación caldea y la dominación persa, sin solución de continuidad, el viejo derecho babilonio. (21) BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 182. (22) Conf. ÁLVAREZ DEL MANZANO Y ÁLVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTÍN, F. - MIÑANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 60. (23) JOSEF, F., Antiquit, t. II, p. 37, cit. por BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 182, quien critica las afirmaciones del citado historiador.Para apoyar la crítica consideramos que basta citar el Evangelio según San Mateo, cap. 25, v. 14, que en la parábola de los talentos se reprocha que quien recibió uno solo y lo enterró, bien pudo colocarlo en el banco, para recuperarlo con los intereses devengados. (24) DESJARDINS, A., Introduction historique á l’étude du droit commercial maritime, t. IX, París, 1890, p. 7; VICENTE Y GELLA, A., Introducción..., cit., p. 17, existen débiles vestigios del derecho mercantil en la Edad Antigua, entre los que existen ciertas instituciones del derecho hebreo. (25) BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., a quien sigue OLAVARRÍA ÁVILA, J., Manual de derecho comercial, 3ª ed., Barcelona, 1970, p. 42. (26) Así lo afirma: OLAVARRÍA ÁVILA, J., Manual...., cit., p. 42. (27) DESJARDINS, A., Introduction..., cit., p. 11. (28) SUPINO, D., Derecho mercantil, trad. 4ª ed. italiana, La España Moderna, s/f, p. 18.Comp. con lo dicho por el historiador: DESJARDINS, A., Introduction..., cit., p. 11, quien afirma "que la opinión general de los críticos es que la legislación de la Isla de Rodas no parece ser anterior al año 408 a. de C. (29) MANTILLA MOLINA, R. L., Derecho mercantil. Parte general. Conceptos fundamentales, 29ª ed., México, 1993, p. 4. (30) Véase: DESJARDINS, A., Introduction..., cit., p. 11, quien agrega: "esas leyes fueron aceptadas en Roma, como complementarias de los edictos pretoriales sobre las obligaciones de armadores y patrones bastantes años antes del 55 (a. de C., IV) y no se referían únicamente a la echazón". (31) Las opiniones han sido vertidas por MEYER, Historia legum medit aevi celeberrimarum, y PARDESSUS, Collection des lois maritimes antérieures au siécle XVIII, t. I, "Use et coutumes de la mer", París, 1828-1845.Comp. con VICENTE Y GELLA, A., Introducción..., cit., p. 18, sea una u otra la verdad, es lo cierto que antes de Roma constituyen los únicos vestigios del derecho comercial de la Antig�edad. (32) DESJARDINS, A., Introduction..., cit., p. 11. (33) Son palabras de ÁLVAREZ DEL MANZANO Y ÁLVAREZ RIVERA, A. BONILLA Y SAN MARTÍN, F. - MIÑANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 64. (34) VICENTE Y GELLA, A., Introducción..., cit., p. 17, quien cita en su apoyo a PARDESSUS, Collection..., cit., t. I. (35) CANTU, Historia Universal, t. XVI, Thutmes (o Thumosis), I, 1530 a. de C. y III, 1460 a. de C., comprendiendo las Dinastías XVIII y XX, p. 171. (36) BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, ps. 185/186. (37) PARDESSUS, Collection..., cit. (38) Conf. VICENTE Y GELLA, A., Introducción..., cit., p. 18. (39) Conf. PIRENNE, J., Historia universal, cit., t. I, p. 5. (40) BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 190. Conf. VICENTE Y GELLA, A., Introducción..., cit., p. 18. (41) Tomado de PARDESSUS, Collection..., cit. (42) BOULAY PATY, T., Cours de droit commercial maritime, París, 1802, cit. por BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 191, nro. 1: la base de toda la legislación de todos los pueblos de Grecia fueron las leyes de los rodios. (43) AVILÉS DE CUCURELLA, G. - POU DE AVILÉS, J. M., Derecho mercantil, cit., p. 2; conf. PIRENNE, J., Historia universal, cit., t. I, p. 78: la flota constituida en el puerto de Asiongaber era tripulada por marinos fenicios. (44) JARDÉ, E., La formation du peuple grec, París, 1938, p. 311, los derechos que gravaban las mercancías eran esencialmente medidas fiscales, y las restricciones y prohibiciones eran excepcionales en tiempos de guerra o en previsión de una escasez en el país de artículos de primera necesidad. (45) SZLECHTER, E., Le contrat de société en Babylonie, en Gréce et à Rome, París, 1947, p. 97. (46) DARESTE, R., La Loi de Gortyne, París, 1886, ps. 2 y ss. (47) SUPINO, D., Derecho mercantil, cit., p. 19. Las noticias que tenemos de los griegos vienen de las obras de sus escritores, y las arengas de los más célebres oradores de la época permiten asegurar que en Grecia, y particularmente en Atenas, que fue entre las ciudades griegas la que consiguió la primacía, hubieron leyes mercantiles relativas al comercio terrestre y marítimo, y aun leyes de procedimiento mercantil; las unas y las otras fundadas en principios no muy semejantes a los que regulan el comercio en la actualidad.Comp. PAOLI, E., Studi di diritto attico, Florencia, 1930, y "Autonomía del diritto commerciale nella Grecia classica", Riv. Dir. Com., 1935-36 y ss., quien sostiene la existencia de un derecho mercantil en Atenas en los siglos. V y IV a. de C. Allí -dice este autor- el derecho de la polis realmente tenía un alcance restringido, al regular únicamente las relaciones entre los ciudadanos, y, por tanto, no alcanzaba la vida de los traficantes, que se desarrollaba principalmente por mar, fuera de la polis, entre ciudadanos o esclavos y extranjeros. Sin embargo para regular estas relaciones mercantiles, que quedaban fuera del ámbito del derecho civil, se desarrollaron normas consuetudinarias (que tenían por eso carácter internacional y se aplicaban a sujetos pertenecientes a Estados distintos); y después se crearon tribunales especiales que decidían sobre las discusiones de esta materia. El derecho de la polis y el derecho mercantil eran netamente opuestos, aunque en el transcurso del tiempo el mercantil ejerció un influjo corrosivo sobre los rígidos términos del derecho civil. (48) DARESTE, R., Les plaidoyers civils de Demosthenes, París, 1875, ps. 275 y ss. (49) DARESTE, R., Les plaidoyers..., cit., p. 276. Este contrato dio origen a fraudes y litigios. (50) VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., t. I, p. 14. En Grecia existían normas propias para el régimen bancario.AUREÜS, M., Banques et banquiers, París, 1939, p. 12: El comercio del dinero fue reglamentado desde 1958 antes de J.C., y se conocen las actividades de la Banca Neboahiiddia, que recibía fondos en depósito pagando un interés, guardaba mercancías y objetos de valor cobrando derechos de custodia, realizaba pagos por cuenta de sus clientes, y garantizaba compras de los mismos.Conf. JARDÉ, E., La formation..., cit., p. 312. (51) Estos datos han sido tomados de los discursos de Demóstenes, según DARESTE, R., Les plaidoyers..., cit., ps. XVII y XVIII. (52) AUREÜS, M., Banques..., cit., p. 13. (53) CAILLEMER, E., Des institutions commerciales d’Athénes au siécle de Demosthene, París, 1865, p. 17.Conf. ANAYA, J., "El comerciante, el comercio y su regulación jurídica", Omeba I-18: Tuvo importancia entre los griegos la banca, tanto privada como estatal, que practicaba operaciones de cambio, depósito y préstamo. Conocieron también la carta de crédito y la transferencia. (54) SOLÁ CAÑIZARES, F. D., Tratado..., cit., t. I, p. 8. Aunque son cuestiones discutidas, parece que todas las sociedades se formaban libremente sin necesidad de consentimiento previo de la autoridad pública, y que si los fundadores así lo estipulaban, la sociedad gozaba de la personería jurídica. (55) SZLECHTER, E., Le contrat..., cit., p. 104. (56) CAILLEMER, E., Des institutions..., cit., p. 17.Conf. SZLECHTER, E., Le contrat..., cit., p. 100. Esta Bolsa fue instalada en El Pireo como organismo estatal para controlar las transacciones, dirigida por inspectores de comercio, con facultad de verificar los pesos y las medidas de las mercancías. (57) SZLECHTER, E., Le contrat..., cit., ps. 100 y 101. (58) CAILLEMER, E., Des institutions..., cit., p. 12. (59) DARESTE, R., Les plaidoyers..., cit., p. XVII. (60) Ver, en el sentido expresado: ASCARELLI, T., Corso..., cit., p. 4; Iniciación..., cit., p. 31; ENDEMANN, W., "Beiträge zur Kenntniss des Handelsrechts im Mittelalter", ZHR 1862-5-347; FERRARA (h), F., Empresarios y sociedades, trad. de la última ed. italiana, Madrid, s/f, ps. 3; GARRIGUES, Curso..., cit., t. I, p. 26 y "¿Qué es...", cit., p. 11; GOLDSCHMIDT, L., Handbuch..., cit., ps. 58 y ss., esp. ps. 71 y 84; LANGLE, E., Manual de derecho mercantil español, t. I, Barcelona, 1950, p. 104; RIPERT, G., Tratado elemental..., cit., t. I, ps. 2 y 10; ROCCO, A., Principios..., cit., ps. 6 a 9, esp. p. 6; RUBIO, J., "Sobre el concepto...", cit., ps. 324 a 329, esp. p. 325; AVILÉS DE CUCURELLA, G. - POU DE AVILÉS, J. M., Derecho mercantil, cit., p. 2: Roma no conoció un derecho particular para el comercio.GIRÓN TENA, J., "El concepto...", cit., p. 16, cuando afirma: Que a ningún jurista romano, de cualquiera de las épocas que se suelen distinguir, se le ocurrió sistematizar un derecho mercantil, y que en el sistema de fuentes del derecho romano no había lugar para un cuerpo autónomo destinado a la materia mercantil según ésta se delimita hoy; son cuestiones acerca de las cuales no puede haber género alguno de dudas a menos de disparatar.Sin embargo, comp. con: ÁLVAREZ DEL MANZANO Y ÁLVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTÍN, F. - MIÑANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 65: Roma no fue un pueblo comerciante; pero siendo universal el comercio, los romanos no podían sustraerse a su influencia, y así tuvieron también un derecho mercantil. (61) Sobre la importancia del tráfico comercial en Roma, ver, fundamentalmente, GOLDSCHMIDT, L., Handbuch..., cit., p. 68, quien afirma: "también en los aspectos comercial y náutico era Roma una potencia ordenadora y directiva. Por otra parte se ha dicho con autoridad que: los romanos, que en su orígenes fueron agricultores, heredaron -con sus exitosas empresas militares- el comercio de los cartagineses y griegos" (ANAYA, Introducción..., cit., t. I, p. 18). (62) AVILÉS DE CUCURELLA, G. - POU DE AVILÉS, J. M., Derecho mercantil, cit., p. 2. (63) Conf. GARRIGUES, "¿Qué es...", cit., p. 45; ROCCO, A., Principios..., cit., p. 7; RUBIO, J., "Sobre el concepto...", cit., p. 328.Comp. con otros autores que exponen distintos fundamentos de la realidad la vida jurídica romana. Por ejemplo: SATANOWSKY, M., Tratado de derecho comercial, t. I, Buenos Aires, 1957, p. 256, que atribuye la inexistencia de normas relativas a las actividades comerciales en la Antig�edad inclusive en Roma, a la exig�idad del desarrollo de dichas actividades.GOLDSCHMIDT, L., Handbuch..., cit., y REHME, P., Handbuch..., cit., p. 56, señalan que la idea de un derecho especial para el comercio o para cualquier otra actividad profesional chocaba con la tendencia enérgica de los romanos para abstraer y centralizar.OURLIAC P. - DE MALAPOSSE, J., Histoire du droit privé, 2ª ed., vol. I, "Les obligations", París, 1969, p. 45, dicen: "En Roma hubo un derecho mercantil interno, pero los juristas, por prejuicio de clase, no se interesaron en absoluto por él. Aristócratas en su mayoría, justamente orgullosos de la superioridad de su ius civile, sólo constataron la existencia de las prácticas comerciales del ius gentium, para relacionarlas con las técnicas que no sólo les eran familiares, sino que, además, les seguían pareciendo adecuadas".Aunque el primitivo ius civile no parece que fuera especialmente desfavorable para el comercio, resultó insuficiente para regular las nuevas relaciones jurídicas derivadas del importante tráfico comercial en el que intervino Roma. Tal deficiencia fue suplida por la actividad de los pretores, fruto de la cual es el ius gentium.Esta última afirmación, aunque no la consideramos acertada, hace pie en una verdad histórica, esto es que se ha dicho que el comercio estaba en manos de esclavos y extranjeros (AVILÉS DE CUCURELLA, G. - POU DE AVILÉS, J. M., Derecho mercantil, cit.), lo cual lleva a la frecuente cita a Cicerón, De offic�s, 1, 42, relacionada con un presunto desprecio de los romanos por el comercio y la industria, al afirmar que se debían reputar viles los que compran de mercaderes para revender inmediatamente, pues no ganan sino a fuerza de mentir y nada es más vergonzoso que la mentira.Sin embargo, CARVALHO DE MENDONÇA, J. C., Das falências e dos méios preventivos, sua declaração, t. I, San Pablo, 1899, p. 51, ha señalado que Cicerón más adelante agregaba en su discurso que "el comercio es innoble si al detalle, pero si en grande y abundante, trayendo muchas cosas de todas partes y distribuyendo por muchos sin engaño, nada hay que censurar". (64) Ver KUNKEL, W., Römische Rechisgtschichte, 3ª ed., Munich, 1960, ps. 45/46. De suyo, al incluirse las normas de las "fórmulas en los edictos de los pretores", ellas adquirieron continuidad, especialmente, teniendo en cuenta que el contenido fundamental se mantenía en los edictos de los sucesivos pretores, hasta que en el año 130 d. de C. fueron definitivamente redactados por Salvius Julianus. (65) BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., "Notas...", cit., ps. 7/8.Conf. ETCHEVERRY, R. A., Derecho comercial..., cit., p. 14. En síntesis, no es desacertado afirmar que los romanos no distinguieron el derecho comercial como un sistema separado, a pesar de poseer otras clasificaciones jurídicas de alto nivel científico. Pero es imposible ignorar la riqueza del ius mercatorium romano, que además se integraba con numerosas disposiciones propias del derecho público. (66) ROCCO, A., Principios..., cit., p. 7. Roma, por último, con su población numerosísima, que algunos estiman superior al millón de habitantes, debió ser necesariamente un centro de gran consumo y a ella afluían los productos de todo el mundo, y especialmente los cereales, que flotas mercantes enteras llevaban a Italia. Por consiguiente, el fenómeno comercial adquiriría gran importancia en el mundo romano, pero a pesar de esto, no surgió un derecho especial para el comercio. Las múltiples relaciones económicas con pueblos comerciantes e industriales, griegos, asiáticos, egipcios, dieron gran importancia al elemento internacional y extranacional del derecho romano (ius gentium), que contenía normas suficientemente aptas para das exigencias del tráfico internacional, y, por consiguiente, para regular las relaciones comerciales. (67) Mientras la acción exercitoria se atribuía a quien contrataba al capitán, contra el armador de la nave, la acción recepticia, se ejercía contra el capitán de la nave por los deterioros o pérdidas de los efectos y equipajes de los pasajeros.Conf. ÁLVAREZ DEL MANZANO Y ÁLVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTÍN, F. - MIÑANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 65, y BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t., I, p. 195; AVILÉS DE CUCURELLA, G. - POU DE AVILÉS, J. M., Derecho mercantil, cit., p. 2. (68) ESCARRA, Cours de droit commercial, París, 1954, p. 6. (69) Nro. 2, letra f), de este capítulo. (70) OSTROROG, De la comptabilité des banquiers à Roma, París, 1892, ps. 2 y ss.; GOLDENBERG, I. H., "El derecho comercial romano", Rev. Der. Económico Actual, año 14, nro. 42, p. 961. Conf. HAMEL, J. - LEGARDE, G., Traité de droit commercial, París, 1954, t. I, ps. 21 y 285. (71) SZLECHTER, E., Le contrat..., cit., 3ª parte, ps. 166 y ss. y ARANGIO RUIZ, La società del diritto romano, Nápoles, 1950, ps. 3 y ss. (72) Ambos cit. por SZLECHTER, E., Le contrat..., cit., p. 336, nro. 3. (73) SOLÁ CAÑIZARES, F. D., Tratado..., cit., t. I, p. 11. Es terminante en la negativa al decir: "a nuestro juicio con evidente error". (74) DI PIETRO, A. - LAPIEZA ELLI, Á. E., Manual de derecha romano, Buenos Aires, 1983, p. 299; quienes aclaran que la primera respondía a la idea de una comunidad hereditaria y que la segunda aparece más adelante por necesidades mercantiles. También evolucionan las clases de aportes, admitiéndose primero el de capitales y después también el de trabajo. Este último queda fuera de toda duda ante el dictado de una constitución por Diocleciano. (75) RUBIO, J., Introducción..., cit., p. 136, nro. 4. (76) ETCHEVERRY, R. A., Derecho comercial..., cit., p. 13. (77) Conf. HALPERIN, I. - BUTTI, E. M., Curso..., cit., t. I, ps. 4 y ss. (78) FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., "El precio como elemento comercial en la compraventa romana", Madrid, 1993, ps. 17 y ss. (79) GOLDENBERG, I. H., "El derecho...", cit., p. 965. (80) REHME, P., Handbuch..., cit., p. 13. (81) En ese sentido puede verse: SANTOS, A., Seguros, Río de Janeiro, 1959, ps. 11 y ss.; GRATTON, J., Esquema de una historia del seguro, Buenos Aires, 1959, ps. 1 y ss., a quien sigue, ANAYA, Introducción..., cit., t. I, p. 18. (82) Ver y ampliar: GÓMEZ LEO, O. R., "Introducción al estudio del derecho concursal (antecedentes históricos y derecho comparado)", RDCO (año 24), 1991-B141 y ss., en el cual citamos un medio centenar de autores que se pronuncian conforme con nuestra afirmación. En honor a la brevedad, remitimos al lector, por todos, al clásico e insuperado libro del Dr. FERNÁNDEZ, R. L., Tratado teórico-práctico de la quiebra. Fundamentos de la quiebra, Buenos Aires, 1937, nros. 99 y ss.; MATIENZO , A. N., Curso de quiebras, t. I, Buenos Aires, 1927, nro. 7. (83) ÁLVAREZ DEL MANZANO Y ÁLVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTÍN, F. - MIÑANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 66: "La postración del comercio fue completa". (84) Conf. BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 197: "Pero dejando a la historia política la investigación de las causas que motivaron la destrucción del Imperio Romano de Occidente y de si constituyó un adelanto o un retroceso en el camino de la civilización, desde el punto de vista de nuestro estudio diremos que un pueblo que en vez de dar impulso al comercio, lo que pudo hacer como ninguno, dadas las circunstancias especiales en que se encontraba, no hace otra cosa sino matar a Cartago, la reina de los rasares, primer centro mercantil de los antiguos; a la opulenta Corinto, su primer centro industrial; a Rodas, la esposa del Sol; a las ciudades mercantiles del mar Egeo antes tan ricas y florecientes; que no descansa, en fin, hasta eclipsar el esplendor de las ciudades griegas, fue un gran bien que desapareciera por completo, pues aun cuando el comercio, venciendo todos los obstáculos, hubiera triunfado al fin, los pueblos bárbaros llevaban en sí los gérmenes más adecuados para su progreso, que no podían encontrarse en la antigua organización". (85) DESJARDINS, A., Introduction..., cit., t. IX, p. 77. Este importante historiador concede extraordinaria importancia al Digesto, pues a excepción del contrato de seguros, considera que se encuentran reguladas en él todas las materias del derecho marítimo moderno, lo que deduce comparando sus disposiciones con las del Código francés de 1807. (86) BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 200. Este autor explica el origen de ella en estos términos: "Para hacer adaptables al Imperio de Oriente las leyes de Justiniano, se hizo indispensable el que se tradujeran en lengua griega. Con este objeto, León Isauro publicó en el siglo VIII un compendio de las leyes vigentes, y Basilio el Macedonio hizo en el siglo IX un manual que pudiera servir de libro elemental para el estudio del derecho. Su hijo y sucesor, León el Filósofo, llevó a término el trabajo de formar la amplia colección que había de reemplazar a las compilaciones de Triboniano". (87) Dice al respecto MARTÍ DE EIXALÁ, R., Instituciones de derecho mercantil de España, 4ª ed., act. Durán Bas, t. III, p. 321, por carácter de la invasión y el influjo que necesariamente hubo de ejercer en las relaciones comerciales con Roma, ya nos indican que sería muy rara la aplicación de este derecho a operaciones mercantiles. Esta circunstancia, unida al notable retroceso que hubo de sufrir la ciencia del derecho, fue causa de que perdieran de vista las fuentes del mercantil. (88) BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 202. Dice respecto de este cuerpo legal: El Fuero Juzgo, que estableció la unidad legislativa, es inferior al Breviario de Aniano en el orden mercantil marítimo, puesto que no regula, como aquél, esta materia, que es la que constituía entonces la esencia del derecho comercial; pero en cambio contiene varias disposiciones que revelan el profundo sentido jurídico del autor de este inmortal Código, que según eminentes historiadores fue Chindasvinto. (89) ÁLVAREZ DEL MANZANO Y ÁLVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTÍN, F. - MIÑANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 67. (90) Además de las obras ya citadas de Ascarelli, Bercovitz Rodríguez-Cano, Broseta Pont, Endemann, Ripert, Ruiz, Vicente y Gella, se pueden consultar las enjudiosas obras de BERMAN, H., La formación de la tradición jurídica occidental, México, 1996, p. 346; GARCÍA-GALLO, A., Manual de historia del derecho español, 3ª ed., t. I, "El origen y la evolución del derecho", Madrid, 1967, p. 88; MOSSA, L., Historia del derecho mercantil en los siglos XIX y XX, Madrid, 1948, p. 1; PIRENNE, J., Historia económica y social de la Edad Media, México, 1986, p. 159; POLO, A., "El concepto y los problemas del derecho mercantil en la legislación y jurisprudencia españolas", como prólogo a sus Leyes mercantiles y económicas, t. I, Madrid, 1956, p. XI; SÁNCHEZ CALERO, F., Instituciones de derecho mercantil, 26ª ed., t. I rev. por Sánchez-Calero, J., Madrid, 2004, p. 3; URÍA, R. - MENÉNDEZ, A., Curso de derecho mercantil, t. I, Madrid, 2001, p. 28. (91) Ver CALASSO, F., Gli ordinamenti giuridici del Rinascimento medievale, Milano, 1953, ps. 36 a 38; y Medio Evo del diritto ("Le fonti"), t. I, Milán, 1954, ps. 345 y 346; CLIVE DAY, Ph. D., Historia del comercio, t. I, México, 1941, p. 40; DESJARDINS, A., Introduction..., cit.; GARCÍA-GALLO, A., Manual..., cit., t. I; GOLDSCHMIDT, L., Handbuch..., cit., ps. 95 a 149; LATTES, A., Il diritto commerciale della legislazione statutaria della città italiane, Milano, 1884; LÓPEZ, R., El comercio en la Europa Medieval: el Sur, Barcelona, 1970; REHME, P., Handbuch..., cit., ps. 65, 93 y ss.; OLIVENCIA RUIZ, M., "El derecho mercantil. Origen y evolución histórica", en JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G. (coord.), Derecho mercantil, 8ª ed., t. I, Madrid, 2003; SUÁREZ FERNÁNDEZ, L., Historia social y económica de la Edad Media europea, Madrid, 1969; TODARO, Raccolta degli statuti municipali italiani, Milán, 1887; VALDEAVELLANO, L. G., Curso de de historia de las instituciones españolas (de los orígenes al final de la Edad Media), Madrid, 1968; ZENO, R., Storia del diritto maritimo italiani nel Mediterraneo, Milán, 1946, p. 861. (92) Ver: CALASSO, F., Gli ordinamenti..., cit., ps. 36/38; y Medio Evo..., cit., t. I, ps. 345 y 346 (en particular, nota 1); GIRÓN TENA, J., "El concepto...", cit., p. 20; LE GOFF, J., Marchands et banquiers du Moyen Age, París, 1962, ps. 9 a 11. (93) CLIVE DAY, Ph. D., Historia..., cit., p. 39. Según hemos visto antes, ciudades de esta naturaleza existieron en el Imperio Romano de Occidente. En la Galia romana (la Francia moderna) existían más de un centenar de ellas. No obstante, éstas dependían para su existencia del estímulo de la cultura romana y de la seguridad que un buen gobierno ofrecía a su comercio. (94) BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., "Notas...", cit., p. 9. (95) CLIVE DAY, Ph. D., Historia..., cit., t. I, p. 40. Londres, por ejemplo, que había sido una ciudad floreciente bajo el dominio romano, se convirtió en un simple montón de basura, pues cuando se reconstruyó, en una época posterior, ni se intentó siquiera seguir las líneas de las antiguas calles y éstas se trazaron de nuevo sobre las ruinas de lo que habían sido casas. (96) SUÁREZ FERNÁNDEZ, L., Historia social..., cit., p. 155. (97) Ver GIRÓN TENA, J., "El concepto...", cit., p. 20; LE GOFF, J., Marchands..., cit., p. 9; SUÁREZ FERNÁNDEZ, L., Historia social..., cit., ps. 123 a 125, y 139 y ss. y BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., "Notas...", cit., p. 10, quien dice: Las causas de este fenómeno han sido muy discutidas, pero en las obras más recientes parece predominar la idea de que el factor fundamental fue la expansión demográfica que se produjo en Europa occidental entre los siglos X y XI, la cual dio lugar a la roturación de terrenos incultos, al aumento de las producciones agrícola e industrial, a las Cruzadas, a la emigración alemana hacia el Este y, en la Península Ibérica, a la Reconquista. Durante estos siglos puede, pues, afirmarse que Europa occidental se expande en todos los frentes. Y también adquiere un nuevo ritmo de vida, en el que el comercio es factor fundamental. El nuevo impulso comercial se origina en Italia, país donde seguirá centrado hasta el siglo XIV el núcleo de la revolución comercial. (98) En ese sentido dice GOLDSCHMIDT, L., Handbuch..., cit., p. 106, que en muchas ciudades alemanas dominó la economía natural hasta el siglo XIV. (99) Conf. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., "Notas...", cit., p. 13. (100) Ver SUÁREZ FERNÁNDEZ, L., Historia social..., cit., ps. 164 y 212, quien afirma que esa clara diferenciación se produjo ya en el curso del siglo XII.Comp. con GIRÓN TENA, J., "El concepto...", cit., ps. 20/21, quien distingue tres clases de ciudades según su vinculación al comercio: a) la ciudad con mercado local, b) las grandes ciudades comerciales y c) las ciudades que son sede de ferias. (101) Conf. SUÁREZ FERNÁNDEZ, L., Historia social..., cit., p. 183. (102) Ver Conf. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., "Notas...", cit., p. 15, nro. 46, aclara que "al utilizar la expresión ‘gran comercio’, lo hacemos en un sentido relativo, para contraponerlo al comercio puramente local. No se excluye así, por tanto, el hecho de que, desde un punto de vista cuantitativo y atendiendo a los módulos actuales, pueda parecer absurdo hablar de un ‘gran comercio’, referido a la Edad Media". (103) Ver la clara distinción que señalan entre ferias y mercados: GIRÓN TENA, J., "El concepto...", cit., ps. 20 y 21 y SUÁREZ FERNÁNDEZ, L., Historia social..., cit., ps. 155 y 262.Comp. con REHME, P., Handbuch..., cit., p. 100, quien afirma que los mercados de las ciudades eran semanales o diarios y que, al principio, eran esencialmente de artesanos y pequeños mercados de productos de primera necesidad. Por el contrario, los verdaderos mercados de comerciantes eran los anuales.También VICENTE Y GELLA, A., Curso..., cit., p. 43, señala la diferencia entre el "mercado ciudadano en el que se cambian los productos de las tierras inmediatas por los objetos de artesanía fabricados en ella" y las "reuniones más importantes que se celebran anualmente en épocas determinadas".Comp. con WEBER, M., Historia económica general, 3ª ed., México, 1961, ps. 194 a 196, quien contrapone las ferias al comercio local, conceptuándolas como la "forma más importante de la organización de comercio interlocal" y refiriéndose en particular a las ferias de Champagne.Y con LE GOFF, J., Marchands..., cit., ps. 16 a 19, quien considera a estas famosas ferias como cámaras de compensación embrionarias. (104) Tanto GOLDSCHMIDT, L., Handbuch..., cit., p. 129, como REHME, P., Handbuch..., cit., p. 93, identifican ciudad y mercado. (105) BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., "Notas...", cit., p. 15, nro. 59: Con el término portus se designa, en los textos de la época, "un lugar por el que se transportan mercancías, y por ende, un punto particularmente activo de tránsito". "En Flandes e Inglaterra los habitantes del puerto recibieron a su vez el nombre de poorters, o portmen".SUÁREZ FERNÁNDEZ, L., Historia social..., cit., p. 168, describe al portus como "lugar de comercio permanente", como eran en esa época "las más importantes ciudades de Flandes (Brujas, Gante, Ypres, St. Omer), las que deben su origen a la reactivación de un portus".También VALDEAVELLANO, L. G., Curso..., cit., ps. 53/54, afirma que en el lenguaje de la época la palabra portus "se aplicaba especialmente a la designación de un lugar por el que se transportaban mercancías, o sea un centro de tránsito y de depósito mercantil". (106) LÓPEZ, R., El comercio..., cit., ps. 380/381, al distinguir entre economía urbana y metropolitana, dice: "lo que caracterizaba especialmente a una metrópoli era la extensa influencia de su comercio, tan poderoso, que a su lado las demás actividades de la ciudad parecían insignificantes". (107) BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., "Notas...", cit., p. 15, nro. 61. Comp. con LÓPEZ, R., El comercio..., cit., p. 375, quien afirma que los gremios mercantiles, donde fueron creados, hicieron su aparición mucho tiempo después de la consolidación de las comunas. (108) Conf. LE GOFF, J., Marchands..., cit., p. 48, quien señala que en Génova no hubo corporaciones y que en otras ciudades como Lyon y Poitiers sólo se crearon tardíamente, en el siglo XV. En el mismo sentido afirma LÓPEZ, R., El comercio..., cit., que "en la mayoría de las ciudades marítimas y en algunos centros importantes del interior (Asti, por ejemplo) nunca hubo gremios comerciales, probablemente porque el comercio, directa o indirectamente, era una ocupación propia de la inmensa mayoría de la población". (109) Conf. REHME, P., Handbuch..., cit., p. 102, quien dice que no existe un tipo de guilda mercantil medieval, destacando más adelante (ps. 103/104) que la importancia de las corporaciones de comerciantes fue mucho mayor en Italia que en Alemania, pues mientras allí estaban compuestas de grandes comerciantes, las guildas alemanas eran de detallistas, pues los grandes comerciantes no aparecen en Alemania hasta el siglo XV. (110) GIRÓN TENA, J., "El concepto...", cit., p. 22, quien formula la distinción entre: "las guildas o universidades de comerciantes de las grandes ciudades o de ligas entre ellas, que sirven de instrumento al gran comercio internacional" y las asociaciones "de impronta gremial, que se inspiran en la ideología de los gremios y están al servicio de los intereses exclusivistas de éstos en el tráfico local y de comercio al por menor".Conf. GOLDSCHMIDT, L., Handbuch..., cit., p. 161; REHME, P., Handbuch..., cit., p. 67, y LÓPEZ, R., El comercio..., cit., p. 376. (111) BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., "Notas...", cit., p. 16, nro. 64. (112) FERRARA (h), F., Empresarios..., cit., p. 3. (113) REHME, P., Handbuch..., cit., p. 76, partiéndose del principio de que el vecino de una ciudad, aun fuera de ella, fuese juzgado por sus jueces propios y según su propio derecho, se hizo práctica que en las flotas de mercaderes viajasen uno o varios jueces de la metrópoli, cónsules de viaje, que ejercían jurisdicción durante la travesía y en los puertos extraños. (114) ROCCO, A., Principios..., cit., p. 12. Conf. MANTILLA MOLINA, R. L., Derecho mercantil..., cit., p. 5. (115) PASTERIS, C., voz "Diritto commerciale", Novissimo Digesto Italiano, t. V, Turín, 1964, p. 814. (116) Conf. MANTILLA MOLINA, R. L., Derecho mercantil..., cit., p. 8, al tratar los caracteres del derecho mercantil medioeval, agrega: Por otra parte, el elemento objetivo de la comercialidad de la relación dio base para ampliar el ámbito del derecho mercantil: si primeramente las tribunales consulares sólo tenían competencia sobre quienes formaban el gremio, pronto se consideró que quienes de hecho ejercían el comercio, aun cuando no hubieran ingresado en el correspondiente gremio, estaban sometidos a la jurisdicción de sus tribunales y a las normas de sus estatutos. (117) BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., p. 214. (118) Así lo sostiene la autorizada opinión de DESJARDINS, A., Introduction..., cit., t. IX, p. 25. Frente a ello sir Travers Twis ha sostenido que es del siglo XI, y ROCCO, A., Principios..., cit., p. 12, lo asigna a los siglos XIII y XIV. (119) DESJARDINS, A., Introduction..., cit., t. IX, p. 44. (120) El texto de estos estatutos venecianos se puede ver en la obra de PREDELLI SACERDOTI, Gli statuti maritimi veneziani, fino al 1255, Venecia, 1903. (121) Conf. BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 214, nro. 5. (122) BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., p. 215, nro. 2. La Rota de Génova fue un tribunal de comercio con importancia sin igual en Italia. Allí se formó la jurisprudencia de la época, y en ella se inspiraron los tratados de los célebres autores Scaccia, Stracca y demás jurisconsultos de entonces. El designarse con el nombre de Rota parece que es debido, según unos, a que los negocios se turnaban entre los miembros de la misma, según otros, a que los asientos del tribunal formaban un círculo, o que el pavimento parecía una rueda en su trazado. (123) BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., nro. 3. (124) Conf. ZENO, R., Storia del diritto maritimo italiani nel Mediterraneo, Milán, 1940, p. 861. (125) CLIVE DAY, Ph. D., Historia..., cit., t. I, p. 105. La Liga Hanseática fue la asociación comercial más notable del período medieval. (126) BENITO ENDARA, M., Ensayo de una introducción al estudio del derecho mercantil. Preliminares e historia, Valencia, 1896, p. 75. (127) BENITO ENDARA, M., Ensayo..., cit. La necesidad de someter las costumbres a las formas precisas del derecho escrito se dejó sentir principalmente en el comercio de mar, y ello explica que a éste se refieran las compilaciones más importantes y de observancia más general que entonces se formaron. (128) BENITO ENDARA, M., Ensayo..., cit., p. 75. (129) ÁLVAREZ DEL MANZANO Y ÁLVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTÍN, F. - MIÑANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 73. Desde luego, tal como ahora poseemos el Consulado (cuya mejor edición hasta el presente es la de CAPMANY, Código de las Costumbres Marítimas, Madrid, 1791, vol. I), no puede ser anterior al año 1340, puesto que incluye los treinta y ocho capítulos dados por el rey don Pedro IV en Barcelona en el citado año. Pero, evidentemente, tales capítulos representan una adición posterior a la forma antigua, que, según todas las probabilidades, corresponde al siglo XIII. (130) BIENVENIDO OLIVER M., Historia del derecho de Cataluña, Mallorca y Valencia. Código de las Costumbres de Tortosa, t. I, Madrid, 1876, p. 130. (131) El tema es saber ¿quién copió a quién? se preguntan ÁLVAREZ DEL MANZANO Y ÁLVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTÍN, F. - MIÑANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 7, quienes entienden que fue el Código de Costumbres de Tortosa el que se aprovechó de la doctrina establecida en el Consulado del Mar catalán. (132) CAPMANY, Código..., cit., clasifica su contenido en estos títulos: 1º) De las obligaciones entre el patrón o naviero, el constructor y los accionistas en orden a la fábrica y venta del buque; 2º) De las del contramaestre, del escribano y de otros oficiales de mar; 3º) De las que median entre el patrón y los marineros de la tripulación; 4º) De los actos, contratos y condiciones de los fletamentos entre patrón y cargadores; 5º) De la carga, estiba y descarga de los géneros, y de los daños causados en ellos en esta maniobra; 6º) De la encomienda del buque y de los géneros para un viaje; 7º) Del orden y reglas del anclaje de la nave en la rada, en playa o en puerto; 8º) De las mutuas obligaciones entre el patrón, los mercaderes y pasajeros embarcados; 9º) De los impedimentos de patrón y mercader para emprender o continuar el viaje; 10) De la conserva entre naves, y de sus condiciones y estilos; 11) De la echazón y de las demás averías que acontecen en el mar; 12) De las averías causadas a una nave mercante por insulto de bajeles enemigos o de corsarios; 13) De las mutuas obligaciones entre un patrón y los interesados en el buque; y 14) De la observación de los contratos y de la buena fe en la compra y venta de mercaderías. (133) ÁLVAREZ DEL MANZANO Y ÁLVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTÍN, F. - MIÑANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 76/78. La justicia y sabiduría de las disposiciones del Consulado dieron lugar a que esta colección fuese universalmente adoptada como cuerpo de derecho mercantil marítimo. Casaregis llegó a escribir de ella que era en asuntos de mar "tamguam universalis consuetudo habens vim legis", y su estudio sirvió de base a la escuela de los doctores italianos y a las famosas Decisiones de la Rota de Génova. (134) Ver DESJARDINS, A., Introduction..., cit., p. 31. (135) DESJARDINS, A., Introduction..., cit., p. 75. (136) Sin embargo, no pueden compararse las leyes de Wisby, en el orden de su trascendencia jurídica, con los Rooles de Oleron, ni menos con el Consulado del Mar. (137) Ver PARDESSUS, Collection..., cit., t. IV, p. 111. (138) TOULMIN SMITH, English gilds; the original ordinances of more than one hundred early english girds, Londres, 1870; y GROOS, The gild merchant, 1890. (139) De acuerdo con la bibliografía que manejamos, por orden alfabético, ya que encontramos un desorden en las fechas de las publicaciones, podemos citar:Alemania. Los estados del Ducado de Prusia publicaron el Preussisches Landrecht, bajo el reinado de Seguismudo (1625), que fue derogado por el Código General promulgado por Federico Guillermo en 1684. Austria: El Editto Político di Navegazione Merantile Austriaca, dado por la gran María Teresa en 1774. Dinamarca: El Código de Cristián V (Danske Lov) de 1683. Está destinado especialmente al derecho marítimo. Inglaterra. La Navigation Act de 1651. Contiene disposiciones encaminadas a proteger el comercio inglés. Se considera que es debida a Cromwell, y después del restablecimiento de la autoridad real se publicó constitucionalmente se publicó con algunas modificaciones. Italia: I. Código de Fernandino, 1781, producido por el abogado Miguel Jorio a quien le encargó su redacción Fernando IV, cuando era Rey de las Dos Sicilias. II. Código per la Veneta Mercantile Marina (1786), que rigió en Venecia. Países Bajos: I. Ordenanzas de Bruselas, publicadas en 1551 por Carlos V, que con posterioridad rigieron en Holanda. II. Ordenanzas de Felipe II, sancionada en 1563, que después rigieron en Holanda. Portugal. Ordenaçoes Filippinas, publicadas en 1603 por Felipe II (III de España). Rusia: I. Oulogénié Zakonof, se trató de una colección de leyes publicadas por Ales Mikhailovitch, padre de Pedro el Grande, en 1649; II. Ordenanzas sobre el comercio marítimo de Catalina II, publicadas en 1781. (140) ÁLVAREZ DEL MANZANO Y ÁLVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTÍN, F. - MIÑANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 87. (141) BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 246: la gran intervención que tuvo en la redacción M. Savary hizo que a la ordenanza se la llamó Código Savary. (142) Dicen ÁLVAREZ DEL MANZANO Y ÁLVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTÍN, F. - MIÑANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 87. Tenemos a la vista la edición de la Ordonnance de Louis XIV sur le Commerce, anotada por Felipe Bornier, París 1749, en 784 ps. Comp. BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 246, nro. 1, quien afirma: aparte de la edición oficial, no existe ninguna otra completa acerca de la Ordenanza del Comercio. La de Pothier (1669-1772), Commentaires, es la que trata el mayor número de materias. (143) SOLÁ CAÑIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 26, que agrega: "por otra parte, nacionalizó el derecho comercial haciéndolo derecho francés en oposición al derecho medieval internacional. Y quiso, además, uniformizar el derecho comercial francés, que estaba formado por usos y costumbres de las diversas regiones". (144) ESCARRA, Cours..., cit., p. 56. (145) SOLÁ CAÑIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 27. (146) BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 246, dice al respecto este autor: "esta Ordenanza fue la obra maestra de Luis XIV, que fue recibida con admiración, no sólo en Francia, sino en toda Europa". (147) VALIN, Nouveau commentaire sur l’Ordenance de la Marine, París, 1876, ps. 1 y ss. Este jurista francés Valin, uno de sus comentaristas, dijo cuán difícil es "formar un cuerpo de doctrina más acabado, más preciso, más luminoso o instructivo". (148) Ellas se referían a las ferias y mercados (1789), construcción y aparejo de buques mercantes (1790), letras de cambio (1802), libros de comercio (1805), contratos mercantiles (1805), etc. (149) BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, ps. 254/255. (150) Conf. ÁLVAREZ DEL MANZANO Y ÁLVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTÍN, F. - MIÑANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 94. (151) GARCÍA DE QUEVEDO - CONCELLON, Ordenanzas del Consulado de Burgos de 1538, Burgos, 1905, p. 34, que ahora de nuevo se publican anotadas precedidas de un bosquejo histórico del Consulado. (152) Conf. BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 254. (153) Conf. ÁLVAREZ DEL MANZANO Y ÁLVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTÍN, F. - MIÑANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 94, quienes señalan: "Éstas son las ordenanzas más antiguas que hoy conocemos". (154) BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 254. Las Ordenanzas de Burgos se coleccionaron y publicaron en 1553, formando un tomo que lleva por título Ordenanzas hechas por el Prior y Cónsules de la Universidad de la Contratación de la M. N. y M. L. ciudad de Burgos, por Sus Majestades confirmadas, para los negocios y cosas tocantes a su jurisdicción e juzgados. (155) BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 256. Constituyen el primer cuerpo de derecho mercantil español que abraza las operaciones terrestres y marítimas. (156) SOLÁ CAÑIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 27, y bibliografía citada en la nota 186; ZAVALA ALLENDE, El Consulado y las Ordenanzas de Bilbao, Bilbao, 1907; GUIARD, Historia del Consulado y Casa de Contratación de Bilbao y del comercio de la villa, Bilbao, 1913/1914; GUIARD - TORRES LÓPEZ - ELÍAS SUÁREZ, Las Ordenanzas del Consulado de Bilbao, Bilbao, 1931. (157) Conf. SOLÁ CAÑIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 27. Por otra parte, aun siendo un derecho local por emanar de un consulado, fue promulgado por el rey Felipe V. (158) Conf. ÁLVAREZ DEL MANZANO Y ÁLVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTÍN, F. - MIÑANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 95. (159) Conf. BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 256. (160) Ver GÓMEZ LEO, O. R., Tratado del pagaré cambiario, 2ª ed., Buenos Aires, 2004, ps. 19 y ss. (161) CLIVE DAY, Ph. D., Historia..., cit., t. I, p. 106. (162) DABIN, L., Fondaments de droit cambiaire allemand, Lieja, 1959, p. 19. (163) CLIVE DAY, Ph. D., Historia..., cit., t. I, ps. 106/107. (164) Conf. BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 249. Sin embargo, señala VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., t. I, p. 18, que no debe olvidarse que en Alemania, gracias a la grandes corporaciones de comerciantes y a las últimas actividades del Hansa, se pudo mantener gran parte el derecho comercial sobre la base del derecho alemán, frente al derecho romano. (165) BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 310. El derecho marítimo fue modificado por ley del 23/1/1864, inspirada en los Códigos francés, español y holandés, en la ley noruega de 24/3/1860 y especialmente en la legislación alemana. En 12/6/1891 se ha promulgó un Código Marítimo, casi idéntico al de 1892 de Dinamarca y al de 1893 de Noruega. (166) DAVID, R., Introduction au droit privé de l’Anglaterre, con la colaboración de Gutteridge, H. C. y Wortley, B. A., París, 1948, p. 10.Conf. SOLÁ CAÑIZARES, F. D., Tratado..., cit., t. I, p. 28. (167) VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., t. I, p. 20. El ALR (Allgemeines Landrecht) se basa principalmente en la antigua legislación brandeburguesa-prusiana, pero influyeron los extensos dictámenes de expertos hanseáticos. Ver cita de Von Gierke, a HEYMANN, E., Das Friederizianische Handelsrecht (Sitzungsberichte d. pr. Ak. d. Wiss. Phil. hist.), Klasse, 1929-I. (168) DABIN, L., Fondaments..., cit., ps. 39 y ss. (169) SCHMIDT, K., Derecho comercial, trad. de la 3ª ed. alemana, Buenos Aires, 1997, p. 44. (170) SCHMIDT, K., Derecho comercial, cit. Conf. SÁNCHEZ ANDRÉS, A., "Marco histórico-comparativo de la nueva disciplina sobre la letra de cambio", en MENÉNDEZ MENÉNDEZ (dir.), Derecho cambiario, Madrid, 1986, p. 60. (171) Conf. REHME, P., Handbuch..., cit., p. 191; MOSSA, L., Historia...., cit., p. 7, nro. 5.Ver GÓMEZ LEO, O. R., Tratado del pagaré..., cit., p. 24/25, donde analizamos los arts. 713 al 1249, concernientes al derecho cambiario, que sirvió de base a la Wechselordung alemana de 1848. (172) Son palabras de VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., t. I, p. 19. (173) Están de acuerdo con esta postura que adoptamos autores de la talla de GOLDSCHMIDT, L., Handbuch..., cit., t. I, p. 55; MOSSA, L., Historia...., cit., p. 6; y REHME, P., Handbuch..., cit., p. 191, quien dice: No es el contenido (del Código) lo que le da significación histórica, sino puramente el hecho externo de haber sido la primera codificación del derecho mercantil en el mundo. A esas disposiciones territoriales, tocantes al comercio, vino añadirse la Ley Judicial General para los Estados Prusianos, del 24/12/1794, con preceptos sobre "Procedimiento en cuestiones mercantiles", así como las referidas a seguros (Tít. 30) y sobre concursos (Tít. 50). (174) BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 261. (175) SOLÁ CAÑIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 33, nro. 270. (176) Conf. MATHIEZ, Les corporations ont-elles eté supprimées en principedans la nuit du 4 Aoû, París, 1931, p. 232. (177) SOREAU, La loi Le Chapellier, París, 1931, ps. 3 y ss.Conf. RIPERT, G., Aspectos jurídicos del capitalismo moderno, Buenos Aires, 1950, ps. 3 y ss., y MOSSA, L., Historia...., cit., p. 9. (178) Por todos: SOLÁ CAÑIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 38. (179) Ver infra, la transcripción de lo manifestado textual por el ministro de Justicia Chaptal, al presentar el proyecto. (180) Si bien RIPERT, G., Tratado elemental..., cit., t. I, p. 25, con cita de LYONCAEN, Ch. - RENAULT, L., Traité de droit commercial, t. I, con la colaboración de A. Amiaud, París, 1936, nro. 42, manifiesta que los nombres de esos integrantes han sido prácticamente olvidados.SIBURU, J., Comentario del Código de Comercio argentino, t. I, Buenos Aires, 1905, p. 160, hace justicia y al pie de página los menciona: Bourcier, ex juez de Comercio; Coulomb, ex magistrado; Gorneau, del Tribunal de Apelaciones de París; Legrand, abogado; Mourgues, funcionario; Vignon, presidente del Tribunal de Comercio y Vital-Roux, comerciante. (181) DAVID, R., La tradición jurídica francesa. Cuaderno de derecho francés, Barcelona, 1956, nro. 1.Conf. MOSSA, L., Historia...., cit., nota 12/1: El Código (de Comercio) no fue, como el Código Civil, hijo genuino de la Revolución. (182) Ver infra: nro. 14, letra d). (183) Conf. JOUSEE, Commentaire sur l’ordonnance de commerce du mois de mars de 1673, París, 1841, p. 291. (184) Ver LOCRÉ, Legislatión civile, commerciale et criminelle de la France, t. XVII, París, 1827/1832, ps. 11 y ss. y Esprit du Code Commerce, t. VIII, p. 210. (185) ESCARRA, Cours..., cit., p. 57; HAMEL, J. - LEGARDE, G., Traité..., cit., ps. 150 y ss.; RIPERT, G., Tratado elemental..., cit., t., I, ps. 5 a 7. (186) HAMEL, J. - LEGARDE, G., Traité..., cit., t. I, p. 165. Conf. THALLER, E., Traité élémentaire de droit commercial, 8ª ed., act. por J. Percerou, París, 1931, nro. 14, que al estudiar la cuestión de si los actos de comercio enumerados en ese Código obedecen a una idea general que a todos ellos presida, afirma que la obra del legislador adolece de graves imperfecciones. (187) RIPERT, G., Tratado elemental..., cit., t. I, ps. 5/6. Comp. con ESCARRA, Cours..., cit., p. 57: Si el criterio hubiese sido establecer un Código sobre la base de una concepción puramente objetiva, correspondía comenzar el mismo con la enumeración de los actos de comercio. (188) Son palabras de RIPERT, G., Tratado elemental..., cit., t. I, p. 7. (189) PARDESSUS, Cours de droit commercial, 1ª ed., 1816, la que consultamos es la 6ª ed., París, 1856, quien fue seguido, entre otros, por DELAMARRE , M. LEPOITVIN , M., Traité théorique et pratique de droit commercial, París, 1861; LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Traité..., cit.Comp. con SOLÁ CAÑIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 49, quien comparte la critica a ese mecanismo interpretativo utilizado, sin dejar de reconocer que "lo cierto es que el Código abrió paso a la etapa de la objetivación del derecho comercial". (190) Contra: HAMEL, J. - LEGARDE, G., Traité..., cit., p. 166. En realidad, el Código de Comercio consagraba una tendencia más subjetiva que objetiva, pero la doctrina francesa del siglo XIX puso en primer plano al acto de comercio y en lugar de ver en él, como los redactores del Código, una base para definir a la vez el comerciante y determinar la jurisdicción comercial, hizo del acto de comercio el fundamento del derecho comercial, otorgándole así un carácter netamente objetivo. (191) PARDESSUS, Cours..., cit., quien fue seguido, entre otros, por DELAMARRE, M. - LE POITVIN, M., Traité..., cit.; LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Traité..., cit. (192) ACEVEDO BALCORTA, Jaime, Derecho mercantil, Chihuahua, 1991, p. 26. (193) AULETTA, G., voz "Atti de commercio", en Encilopedia del Diritto, t. IV, Milán, 1959, p. 199. (194) AVILÉS DE CUCURELLA, G. - POU DE AVILÉS, J. M., Derecho mercantil, cit., p. 42. (195) DE PINA VARA, R., Elementos de derecho mercantil mexicano, 27ª ed., México, 2000, p. 9. (196) FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., p. 22. Señala que se inició la práctica del tránsito de los criterios de comercialidad subjetivos hacia los objetivos... El paso decisivo lo da el Código de Comercio francés de 1808. (197) GUTIÉRREZ FALLA, L. F., "El nuevo derecho mercantil", RDCO 34-190. (198) LA LUMIA, I., Corso di diritto commerciale, Milán, 1950, p. 14, quien sostiene el carácter absolutamente objetivo del sistema consagrado por el Código francés. (199) OLIVENCIA RUIZ, M., "El derecho...", cit., p. 9. (200) PINZÓN, G., Introducción al derecho comercial, Bogotá, 1966, p. 18. (201) Ver FERNÁNDEZ, R. L. - GÓMEZ LEO, O. R., Tratado teórico-practico de derecho comercial, t. I, Buenos Aires, 1984, p. 209. (202) ANAYA, J., "El comerciante...", cit., p. 27. (203) HALPERIN, I. - BUTTI, E. M., Curso..., cit., t. I, p. 9. (204) CORDERO, M. A. - FERNÁNDEZ, M. A., Elementos de derecho comercial, Buenos Aires, 1999, p. 10. (205) MANTILLA MOLINA, R. L., Derecho mercantil..., cit., p. 8. (206) ROCCO, A., Principios..., cit., p. 24. (207) FERRARA (h), F., Empresarios..., cit., p. 5. (208) PASTERIS, C., voz "Diritto commerciale", cit., t. V, p. 813. (209) FERNÁNDEZ, R. L. - GÓMEZ LEO, O. R., Tratado..., cit., t. I, p. 209. (210) DAVID, R., La tradición..., cit., nota 1. (211) GIRÓN TENA, J., Derecho mercantil mexicano, 28ª ed., México, 1999, p. 35, nota 25. (212) FARGOSI, H. P., "Sobre el Código y su posible reforma", en Cuestiones de derecho comercial, Buenos Aires, 1965, p. 34. (213) FERNÁNDEZ, R. L. - GÓMEZ LEO, O. R., Tratado..., cit., t. I, p. 209, y especialmente en el artículo "Los actos de comercio", ED 95-739. (214) GUYENOT, J., Curso de derecho comercial, t. I, Buenos Aires, 1975, p. 102. (215) SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. I, ps. 120 y 126. (216) SOLÁ CAÑIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 38. (217) THALLER, E., Traité..., cit., nro. 14. (218) BROSETA PONT, M., Manual de derecho mercantil, 2ª ed., Madrid, 1974, p. 47. (219) HAMEL, J. - LEGARDE, G., Traité..., cit., p. 165. (220) La afirmación es de BROSETA PONT, M., Manual..., cit., 2ª ed. (221) MOSSA, L., Historia...., cit., p. 13. Conf. THALLER, E., Le Code. Livre du centenaire, París, 1904. El tipo de codificación, llamado objetivo, pero que en realidad fue coordinado con la profesión mercantil y con la sociedad, a un mismo tiempo contrato y persona jurídica mercantil y profesional, conquistó el mundo. (222) LE PERA, S., Cuestiones de derecho comercial moderno, Buenos Aires, 1974, ps. 29 y ss. (223) Conf. ÁLVAREZ DEL MANZANO Y ÁLVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTÍN, F. - MIÑANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 132. (224) Ver RUBIO, J., Sainz de Andino y la codificación mercantil, Madrid, 1950, ps. 11 y ss. (225) Conf. ÁLVAREZ DEL MANZANO Y ÁLVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTÍN, F. - MIÑANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 133. (226) Esta comisión estaba presidida por el ministro de Gracia y Justicia, Fco. Silvela, se mantuvo de la anterior a L. Figuerola, M. Colmeiro y se agregó a S. Moret, T. Montejo y Robledo, S. de Isasa, G. Rodríguez, J. Pelayo Cuesta, B. Gutiérrez y F. Rodríguez San Pedro. (227) En cuando a la concepción que se adoptó en ambos códigos de 1829 y 1885, GARRONE, Derecho comercial, p. 21, entiende que "Consagran un derecho comercial más objetivo que el francés, del mismo modo que el Código de Comercio alemán de 1861 e italiano de 1865". (228) Para esta legislación es de imprescindible consulta la completa y reciente obra efectuada en un volumen de 2080 ps. y dirigida por el joven profesor de la Universidad de Navarra, Dr. VALPUESTA GASTAMINZA, E. M., Código de Comercio y legislación complementaria, Navarra, 2003. (229) ÁLVAREZ DEL MANZANO Y ÁLVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTÍN, F. - MIÑANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 110, como ocurrió con las de Leipzig del 18/12/1856 y la de N�remberg del 15/1/1857. (230) Ver, para ver su texto traducido al español, GÓMEZ LEO, O. R., Tratado del pagaré..., cit., "Apéndice", ps. 1009 al 1020. (231) SCHMIDT, K., Derecho comercial, cit., p. 44.Conf. ÁLVAREZ DEL MANZANO Y ÁLVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTÍN, F. - MIÑANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 110. (232) Ver GÓMEZ LEO, O. R., Tratado del pagaré..., cit., ps. 19 y ss., donde estudiamos la expansiva, pero inestable, Liga Hanseática. Comp. con VALENTÍN, V., Historia de Alemania (para los pueblos de habla española), Buenos Aires, 1947, quien al comienzo de su libro, p. 13, dice: A la pregunta de dónde está Alemania habría que responder que en algún lugar de Europa. Este autor, en el cap. XVI (ps. 439 y ss.) titulado "Las dos primeras revoluciones alemanas", explica detalladamente los avatares sufridos hasta llegar a la consolidación del Imperio Alemán, en el cual rigió el ADHGB, desde 1871. (233) Conf. VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., t. I, p. 23. La delimitación de la noción de comerciante en sentido jurídico coincide en gran parte con la del Code de Commerce. El concepto se extiende así especialmente a los fabricantes y titulares de empresas auxiliares y también al artesano de comercialización (Umsatzhandwerker). (234) Por todos PARDESSUS, Cours..., cit. Ver nro. 14, letra d), ap. I, de este capítulo. (235) VON GIERKE, Derecho comercial..., cit. (236) SCHMIDT, K., Derecho comercial, cit., p. 47. (237) Esta última afirmación corresponde a Julius VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., t. I, p. 23, quien en la página siguiente agrega: El derecho comercial alemán así creado sirvió de base para diversas codificaciones extranjeras del derecho comercial, v.gr., Hungría, Código de 1875; Suiza, Obligationenrecht, de 1881, ref. en 1911; Liechtenstein, en su reforma al Código Civil, sobre las personas y sociedades, en 1926; Polonia hasta 1939; Turquía, Código de 1926; Japón, leyes de 1899 y 1991, modificatorias del Código de Comercio; China, normas incorporadas al Código Civil y a la Ley de Sociedades Mercantiles, ambos de 1929; e Irán, cuyo Código de 1925, si bien se inspiró en el derecho suizo, en las reformas de 1932, se sigue al derecho alemán, respecto del derecho de las sociedades por acciones (Aktienrecht).Comp. con ÁLVAREZ DEL MANZANO Y ÁLVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTÍN, F. - MIÑANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 111, quienes luego de elogiar al ADHGB, efectúan una fuerte crítica: Respondía este Código a la necesidad, universalmente sentida, de la unificación del derecho mercantil. En él, se observan con frecuencia puntos de vista verdaderamente originales, ideas profundas, debidas a la tendencia científica de la escuela alemana, y un gran esmero en regular hasta los menores detalles de cada institución. Pero no deja de haber grandes defectos en el Código de 1861. Ante todo, es extraordinariamente casuístico, lo cual perjudica mucho a la finalidad general que toda ley debe tener. Y, por último, tanto en lo relativo al concepto del comerciante, como en lo que se refiere a la determinación de la naturaleza de los actos mercantiles, materia fundamental, échase de menos el criterio científico que tan general suele ser en los escritores de raza germánica. (238) Tomado de REHME, P., Handbuch..., cit., p. 214.Conf. SCHMIDT, K., Derecho comercial, cit., p. 47 y VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., t. I, p. 24. (239) SCHMIDT, K., Derecho comercial, cit. Conf. ÁLVAREZ DEL MANZANO Y ÁLVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTÍN, F. - MIÑANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 110: "El Código de 1897 suple algunas de las deficiencias del de 1861, y regula con minuciosidad, entre otras relaciones, las del principal con los dependientes y aprendices de comercio. Pero adolece de casi todos los defectos de estructura y de fondo que en el anterior advertían: es casuístico, es deficiente y, en general, no está inspirado por un criterio científico", concluyendo en afirmar que "es bastante peor que el de 1861, y puede muy bien decirse de él que ni es precursor de nada, ni expresa más que teorías antiguas, retiradas ya hace tiempo de la controversia científica, viniendo a ser un salto atrás en la maravillosa progresión del derecho mercantil alemán". (240) Hay que tener en cuenta que en este primer libro se refiere a los sujetos comprendidos en el HGB, así como a los actos y negocios que realizados con profesionalidad llevan a la condición de comerciante, haciendo referencia a las sociedades y empresas que tiene naturaleza mercantil y quedan sujetas a sus normas.Art. 1º: Se refiere al comerciante, que es quien ejerce un oficio comercial que es aquel que tiene por objeto: a) La adquisición y reventa de cosas muebles o valores sin distinción si los bienes son revendidos sin modificación después de su manufactura o elaboración. b) La manufactura o elaboración de mercadería para terceros. c) El otorgamiento de seguros mediante pago de primas. d) Negocio de banca y cambios. e) El transporte de bienes o pasajeros por mar, acarreo o transporte de personas por tierra o agua continentales, así como las operaciones de remolque marítimo. f) Comisionistas, despachantes o barraqueros. g) Agentes o corredores de comercio. h) Editoriales y demás negocios de librería u objetos de arte. i) Imprentas, en tanto la actividad no sea realizada manualmente.Art. 2º: Se refiere a la empresa (manual u oficio de otro tipo) cuya explotación no esté ya comprendida por el art. 1º, párr. 2º, que es considerada como comercial en el sentido de este Código, en tanto la razón social de la empresa haya sido inscripta en el Registro de Comercio. El empresario está obligado a realizar la inscripción según las disposiciones vigentes para la inscripción de firmas comerciales.Art. 3º: Excluye la explotación de actividades agropecuarias o forestales a las cuales no son de aplicación las disposiciones de los arts. 1º y 2º. Si una empresa está vinculada a la explotación de una actividad agropecuaria o forestal en que sólo representa un accesorio, es de aplicación el art. 2º, en la medida en que el empresario tiene el derecho pero no la obligación de realizar la inscripción en el Registro de Comercio.Art. 6º: Dispone que las disposiciones señaladas respecto de los comerciantes son igualmente aplicables a las sociedades comerciales. (241) Ver GÓMEZ LEO, O. R., Tratado del pagaré..., cit., p. 26. Conf. SOLÁ CAÑIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 53. (242) La crítica es de VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., t. I, p. 25. (243) Conf. GIRÓN TENA, J., "El concepto...", cit., p. 774; MOSSA, L., Historia...., cit., ps. 37 y ss.; SOLÁ CAÑIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 52, quien titula el nro. 15 del cap. I de su obra, repetidamente citada, como "La concepción subjetiva del Código de Comercio alemán". (244) VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., t. I, p. 25. Comp. con SOLÁ CAÑIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 52. Este autor realiza una sugestiva distinción, diciendo que: En primer lugar, se advierte que la noción subjetiva es la del Código, pero no la del derecho comercial alemán. Porque el Código alemán de 1897, a diferencia de otros códigos, regula una parte de la materia mercantil. (245) Ver este capítulo, nros. 14 y ss. Conf. SOLÁ CAÑIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 52. (246) SCHMIDT, K., Derecho comercial, cit., p. 47. Este autor alemán contemporáneo, sin embargo, agrega: Mucho más notoria fue, durante largo tiempo, una amplia evolución del derecho comercial material resultante del HGB, que puso en duda la significación del HGB como obra central de la codificación jurídico-comercial. (247) Ver VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., t. I, ps. 26 y ss. Distingue un primer tramo desde principio de siglo hasta la Primera Guerra Mundial (1914-1918) donde dominan las confiscaciones, la economía-fiscalizada, las compañías de economía de guerra (Kriegsgesellschaften), la clausura de las Bolsas. Luego de ello y hasta 1933, un segundo tramo que divide a su vez en tres períodos puntuales: a) período de inflación y corrupción: hasta 1924, b) período de desvalorización hasta 1929, c) nuevo período de calamidad, hasta el 1933. Concluyendo con un tercer tramo, que va de 1933 a 1945, en los cuales hay que hacer una distinción tajante entre: a) disposiciones que obedecen a los principios del nacionalsocialismo, que, como bien dice Von Gierke (t. I, p. 28), no es lugar éste para considerarlas y b) disposiciones que surgen de consecuencias o reformas de normas anteriores o de tratados internacionales, algunas de las cuales tratamos en el texto a continuación, pues tienen repercusión en materia comercial. (248) VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., t. I, p. 39: Con el derrumbe del año 1945, muchas de las condiciones generales de los negocios establecidas por esta ley quedaron sin efecto. (249) Ver SCHMIDT, K., Derecho comercial, cit., p. 49. (250) Ver SCHMIDT, K., Derecho comercial, cit. El HGB cumple con ciertas limitaciones el rol de ser la legislación central del derecho privado de las empresas, o por lo menos de las empresas comerciales. Basta ver el listado de las modificaciones del HGB para advertir esta debilidad; muchas de ellas no son otra cosa que efectos reflejos de evoluciones jurídicas del derecho empresario, que inicialmente se producen fuera del HGB. Así las leyes modificatorias del derecho comercial que apuntaron a renovar el HGB y, en consecuencia, el derecho comercial, resultaron rarezas durante decenas de años. (251) Ver este capítulo, nro. 16, letra a), donde hacemos referencia a que Austria integraba el Imperio Alemán. (252) Conf. ÁLVAREZ DEL MANZANO Y ÁLVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTÍN, F. - MIÑANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 106. (253) Ver ROCCO, A., Principios..., cit., p. 27, nota 46, Quien con muy buen criterio ha optado por citar todos los trabajos preparatorios del Código de Comercio que nos ocupa, realizados entre los años 1869 a 1892, que están incluidos en las siguientes obras:a) Atti della Commissione incricata dá preparare ál progetto di Codice di Commercio per il Regno d’Italia (Florencia, 1812-1873; 2ª ed., Roma, 1884, con un apéndice que contiene los trabajos preparatorios del Código de Comercio de 1866), 1ª ed., cinco vols., 2ª ed., tres vols.b) Osservazione a pareri della magistratura, etc., en el proyecto presentado por aquella comisión, Roma, 1878, un vol.c) Relazione od esposizione dei motivi del ministro Mancini al Senado, Roma, 1878, un vol.d) Lavori preparatori del Codice di Commercio del Regno d’Italia (Roma 1883), dos vols.; cada uno está dividido en dos partes.e) Altti della Commissione nombrada para estudiar las disposiciones y modificaciones relativas al nuevo Código de Comercio (Roma, 1885), un vol. (254) Conf. SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, p. 174. (255) PASTERIS, C., voz "Diritto commerciale", cit., t. V, p. 815; conf. BOLAFFIO, L., Derecho comercial. Parte general, t. I, Buenos Aires, 1947, p. 203. (256) Conf. FRANCHI, Commentario di Codice di Commercio, t. I, Milán, 1913, ps. 511; MARGHIERI, A., Trattato di diritto commerciale, t. I, Turín, 1901, nota 79; NAVARRINI, U., Trattato teorico-pratico di diritto commerciale, t. I, Turín, 1913, p. 40. (257) SOLÁ CAÑIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 43, que en nota al pie de página dice: Aunque se pueden citar opiniones aisladas anteriores de juristas italianos, que pueden considerarse como antecedentes. Véase: DA COSTA, Ph., Autonamia do direito commercial, San Paulo, 1956, p. 72. (258) Conf. ROSSEL, V., Code Civil suisse et Code Federal des Obligations, Lausana, 1943, p. 9. (259) Conf. OFTINGER, Le droit comercial et droit civil dans la legislation suisse. L’unification du droit privé, París, 1954, ps. 1 y ss. Comp. con: SOLÁ CAÑIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 44, quien comparte el elogio, pero como es su aguda costumbre dice: "No se trató de una innovación que obedeciera a principios doctrinales, sino que fue más que nada", de un lado, "una cuestión de oportunidad", y de otro lado, "una unificación más de forma que fondo". (260) Sobre este tema se puede ver, entre otras: HAMEL, "Les rapports da droit civil et da droit commercial en France", Annales de Droit Commercial, París, 1933, p. 183; BONNECASE, J., Le droit commercial das ses rapports avec la téchnique du droit civil. Studi in onore di Vivante, t. I, Roma, 1931, ps. 147 y ss.; VIVANTE, T., Riv. Dir. Comm., 1925, ps. 93, 188 y 334, y su Tratado, cit., a partir de la 5ª ed., que es la que venimos citando en esta obra; LANGLE, E., "La autonomía del derecho mercantil", Rev. de Leg. y Jursp., Madrid, 1942; BONFIGLIO, M., Unità del diritto privato e autonomia del diritto comerciale, Nápoles, 1945; DA COSTA, Ph., Autonamia..., cit., ps. 3 y ss. (261) Conf. ASCARELLI, T., Lezioni..., cit., p. 58, quien señala que los Códigos Civiles modernos son a veces más "comercialísticos" que los Códigos de Comercio antiguos. Y cita el caso del Código Civil del Brasil de 1916, comparado con el Código de Comercio también del Brasil de 1850. (262) Estos términos, la "generalización del derecho mercantil" y "comercialización del derecho civil", frecuentemente utilizados por la doctrina, parecen haber sido utilizados primeramente por RIESSER, Des einfluss handelsrecht. Ideem auf Entwurf einess b�rgerlinchen Gesetzbuch, Stutgart, 1894. También VON GIERKE, "Der Entwurt des neuen", HGB, SHR, 1896-45-449, al poner de manifiesto que el Código alemán de 1897 consagraba un sistema predominantemente profesional. Sin embargo, nos han llegado por vía de RIPERT, G., La commercialisation du droit civil, Belgrado, 1934, ps. 1 y ss.Conf. ASCARELLI, T., "Natura e posizione del diritto commerciale", en Saggi di diritto commerciale, Milán, 1955, p. 36. Esta comercialización del derecho civil ha sido posible gracias a la objetivación del derecho comercial, pues ella ha sido la natural premisa de la comercialización del derecho privado que ha conducido a la posibilidad de unificación del derecho de las obligaciones. (263) HAMEL, "Droit civil et droit commercial", en Le droit privé français au milieu du XX siécle, t. II, París, 1950, ps. 261 y ss. (264) La fuente del texto de la exposición de apertura del curso de Bolonia que utilizamos es el Tratado de derecho mercantil, Madrid, 1932, 1ª ed. de la traducción española, correspondiente a la 5ª ed. italiana, t. I, ps. 21 a 46, que también apareció en varias publicaciones, tales como: "Per un Codice Unico delle Obligazioni", Rivista Italiana di la Scienza Giuridiche, XIII, nro. 3; Archivio Giuridico XXXIX, nros. 5 y 6; Annales de Droit Commercial, París, 1893-I-1. (265) ASCARELLI, T., "Natura...", cit., p. 268; y Lezioni..., cit., ps. 89 y ss. (266) BONFIGLIO, M., Unità..., cit. (267) BOLAFFIO, L., "Per un Codice Unico delle Obbligazioni", Rivista Monitore dei Tribunali, 1893, nro. 15 y en Derecho comercial..., cit., nros. 29 y 30. (268) ROTONDI, M., Istituzioni di diritto privato, cit.; La riforma della legislazione commerciale, Milán, 1941; "I lavori per la riforma dei Codice in Francia", Riv. Dir. Comm., 1951-I-76. (269) SRAFFA, A., La lotta commerciale. Prolusione de Pisa, 1894. (270) LAURENT, F., De la fusion da droit civil et du droit commercial, París, 1903. (271) RIPERT, G., Traité élémentaire du droit commercial, t. I, 2ª ed., París, 1951, p. 8. (272) WAHL, Précis théorique et pratique de droit commercial, París, 1922. (273) BENITO ENDARA, M., Ensayo..., cit. (274) CHECA, discurso de apertura de curso en la Universidad de Buenos Aires, cit. por MARÍN LÁZARO, en Comentario..., cit., p. 55, nota 14. (275) RUBIO, J., "Sobre el concepto...", cit., p. 373. (276) ENDEMANN, W., Das Deutsche Handelsrecht, Heidelberg, 1875, nro. 4. (277) DERENBURG, Lehrburg des Preussischen Privatrecht II, Halle, 1897, p. 9. (278) MOLENGRAFF, W., Leidraad bij de beojening van het Nederlands Handelsrecht, Berlín, 1927. (279) MEIJERS, De herziening van ons Burgelijk Westbook. (280) En el Congreso de la Asociación de Juristas Holandeses de 1883 una mayoría de 67 se pronunció por la supresión de la distinción entre el derecho civil y el derecho comercial, contra 4 que sostuvieron su mantenimiento. (281) MELO, L., "Conferencia inaugural del Curso de Derecho Comercial en la Universidad de Buenos Aires", Revista de Derecho, Historia y Letras, Buenos Aires, 1906-25; y en Actas del I Congreso Nacional de Derecho Comercial de 1940, Buenos Aires, 1943. (282) YADAROLA, M., "Código Único de las Obligaciones", en Actas del I Congreso Nacional de Derecho Comercial, t. I, Buenos Aires, 1940, ps. 133/155. (283) SATANOWSKY, M., "Unificación del derecho de las obligaciones y contratos civiles y comerciales", en Estudios de derecho comercial, t. I, Buenos Aires, 1950, 1, p. 181 y en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, cit. (284) En el I Congreso de Derecho Comercial de 1940, Actas..., cit., t. II, p. 19, votaron 33 juristas por la unificación, 16 contra ella y 3 se abstuvieron. (285) PÉREZ FONTANA, Conveniencias o inconveniencias de mantener la actual dualidad legislativa civil y comercial. Sociedades anónimas, t. III, Montevideo, p. 227. (286) TEIXEIRA DE FREITAS, cit. por DA COSTA, Ph., Autonamia..., cit., p. 72. (287) PHILADELPHO AZEVEDO, F., A unidade do direito obrigacional en Anteprojeto de Código de Obrigações, Río de Janeiro, 1943. (288) PONTES DE MIRANDA, Tratado do direito privado, t. I, Río de Janeiro, 1954, p. 13. (289) DA COSTA, Ph., Autonamia..., cit. (290) VIDARI, E., Corso de diritto commerciale, t. I, 2ª ed., Milán, 5ª ed., 1901/1906, ps. 86 y ss. (291) SACERDOTI, Contro un Codice delle Obbligazioni, Padua, 1890. (292) MARGHIERI, A., Il diritto commerciale italiano esposto sistemáticamente, Nápoles, 1886, vol. I. (293) MANARA, Contra un Codice delle Obbligasioni. Giurisprudenza italiana, 1893, vol. 45, nro. IV. (294) ROCCO, A., Principios..., cit. (295) LA LUMIA, I., "L’autonomia del nuovo diritto", Riv. Dir. Comm., 1942-1-2. (296) VALERI, G., "Autonomia e limiti di diritto commerciale", Riv. Dir. Comm., 1943-II-21; y también Riv. Dir. Comm., 1945-I-13. (297) LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Traité..., cit. (298) THALLER, E., Annales, 1893-I-21. (299) ESCARRA, Cours..., cit. (300) HAMEL, J. - LEGARDE, G., Traité..., cit. (301) GARRIGUES, Tratado de derecho mercantil, Madrid, 1947. Véase, sin embargo, su posterior estudio "Lo que es y lo que debe ser el derecho mercantil", Rev. Der. Mer., Madrid, 1959, nro. 71. (302) VICENTE Y GELLA, A., Curso..., cit. (303) FREDERICQ, L., Traité de droit comercial, Galte, 1946. (304) VAN RYN, "Autonomie néccessaire et permanence de droit commercial", Rev. Trim. Droit Comm., 1953-I-565 y ss. (305) GOLDSCHMIDT, L., Handbuch..., cit. (306) LEHMANN, K., Lehrbuch des Handelsrecht, 3ª ed., rev. por Honiger, Leipzig, 1908. (307) Williams E. Orione, Garo, Show, Lancelotti. Ver Actas del I Congreso Nacional de Derecho Comercial, t. II, p. 132. (308) CARVALHO DE MENDONÇA, J. X., Tratado de direito commercial brasileiro, 2ª ed., Río de Janeiro, 1933-1935; 6ª ed., Río de Janeiro-San Pablo, 1957. (309) FERREIRA, W. M., Instituiçoes, cit. (310) GIRÓN TENA, J., Derecho mercantil..., cit. (311) MANTILLA MOLINA, R. L., Derecho mercantil..., cit. (312) MEZZERA ÁLVAREZ, Curso de derecho comrcial, 3ª ed., Montevideo, 1957. (313) Conf. SOLÁ CAÑIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 200. (314) Cond. MESSINEO, F., Manual..., cit., t. I, p. 57. Fascista en los orígenes y en los propósitos, el Código Civil es sólo en una parte mínima, en cuanto a su efectiva sustancia. Una reforma radical sería una obra larga y superflua. (315) LANGLE, E., "La autonomía...", cit., p. 630. (316) Conf. MESSINEO, F., Manual..., cit., t. I, ps. 70/71. (317) BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 301. No encontramos un Estado de Europa en que la legislación comercial fuera tan variada como en Suiza; por ello el comercio requería que fuera sustituida por la de la unidad legislativa que concluyera con la incertidumbre del derecho. (318) Conf. SECRETAN, R., "L’unité interne du droit privé en Suisse", Bulletin Trim. de la Societé de Leg. Comparée, 1947-70-143. (319) Conf. ÁLVAREZ DEL MANZANO Y ÁLVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTÍN, F. - MIÑANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 112. (320) Conf. BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 301. (321) Ver GIRÓN TENA, J., Derecho mercantil..., cit., p. 43. (322) La afirmación es de ROSSEL, V., Code..., cit., p. 10. (323) Conf. ÁLVAREZ DEL MANZANO Y ÁLVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTÍN, F. - MIÑANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 113. Estos autores concluyen manifestando: Son grandes y notorios los méritos del Código Federal, y no hemos de escatimarle los elogios que se le deben. (324) Ver ROSSEL, V., Code..., cit., ps. 17 y ss. (325) Ver en este capítulo, nro. 16, letra b), ap. IV. (326) Ver SCHNEIDER, A. - FICK, M., Commentaire du Code Federal de Obligations, Neuchatel, 1915, p. 7. (327) SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. I, ps. 209/210. (328) Ver GÓMEZ LEO, O. R., Tratado del pagaré..., cit., p. 26, donde señalamos las alternativas y modificaciones que sufrió la ley cambiaria alemana. (329) Ver nro. 16, letra a), de este capítulo. (330) RIPERT, G., Tratado elemental..., cit., t. I, p. 28. (331) Ver nro. 16, letra a), de este capítulo. (332) Conf. ROCCO, A., Principios..., cit., ps. 28 y 30, ésa es la razón por la cual este autor, en su conocida "Ojeada al derecho comparado", agrupa dentro de las legislaciones del tipo germánico tanto a las legislaciones de Austria como de Hungría. (333) Ver NAMUR, P., Le Code de Commerce belga, revisé, Bruselas, 1876-1879. Conf. BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 272: El llamado Código de Comercio belga revisado fue publicado mediante una serie de leyes especiales desde 1867 a 1879. No es propiamente un Código, sino que las leyes belgas han ido encuadrándose en el primitivo Código francés. (334) Ver ROCCO, A., Principios..., cit., p. 29. (335) Conf. ROCCO, A., Principios..., cit., ps. 28/29. (336) Conf. OLAVARRÍA ÁVILA, J., Manual...., cit., p. 78. (337) OLAVARRÍA ÁVILA, J., Manual...., cit., ps. 79 y ss., da cuenta que este jurista había nacido en nuestro país, en la provincia de La Rioja, estudió en el Colegio de Monserrat de la provincia de Córdoba, pero se recibió de abogado en Chile, obteniendo la gracia de su naturalización por una ley dictada en 1858. (338) UGARTE, Z. F., De los actos de comercio en relación con su competencia de jurisdicción, Santiago, 1867, p. 11. (339) Conf. OLAVARRÍA ÁVILA, J., Manual...., cit., p. 80. (340) Conf. OLAVARRÍA ÁVILA, J., Manual...., cit., p. 80. (341) UGARTE, Z. F., De los actos..., cit., p. 13. (342) Son palabras de OLAVARRÍA ÁVILA, J., Manual...., cit., p. 86. (343) PRADHOMME, H., Code de Commerce chilie, París, 1892, "Introducción", p. 17. La obra del Dr. Ocampo en una palabra es digna, desde todos los puntos de vista, de un país donde los estudios jurídicos son prestigiados y toman cada día un desarrollo más y más considerable. (344) SOLÁ CAÑIZARES, F. D., Tratado..., cit., t. 1, p. 41, autor que en otra obra "Les sociétés commerciales nationales et étrangeres Amerique Latina", en Cahiers, nro. 5, p. 153, ha sostenido que "El Código chileno de 1865 se inspira notablemente en el derecho francés y español, pero se considera que él es superior a todos los códigos de la época, aun a los de Europa. (345) LE PERA, S., Cuestiones..., cit., ps. 34/35. Este autor aclara que si bien el Código holandés es posterior a los Códigos español de 1829 y portugués de 1833, sus trabajos preparatorios, en su redacción originaria, constituyen un antecedente de éstos. (346) MOLENGRAFF, W., Tratado Niederländiche Handelsrechts, Ámsterdam, 1871, que ha sido actualizado repetidas veces (por Busman, Zevenbergen, Mess y Bodenhausen) y está en 8ª ed., Harlem, 1949. (347) WIARDA, "Le droit commercial néerlandais", Revue Trim. de Droit Comm., París, 1949, nro. 4, p. 605. (348) PIRET, "L’abandon des concepts d’acte de commerce et de commercant et des régles au commerce dans le droit néerlandais", Revue de Droit International et de Droit Comm., Bruselas, 1949, nros. 1-4, p. 75. (349) Son palabras de PIRET, "L’abandon...", cit., p. 74. (350) Conf. PIRET, "L’abandon...", cit. (351) Así lo ha sostenido MOLENGRAFF, W., Tratado..., cit., aclarando que ello es desde el punto de vista económico y no jurídico. (352) VAN DER HEYDEN, Handbook voor de Naamboze vennootschap naar Nederlands-recht, 3ª ed., p. 57, cit. por PIRET, "L’abandon...", cit. (353) La opinión de ambos autores es citada por PIRET, "L’abandon...", cit., p. 75. (354) PIRET, "L’abandon...", cit., p. 75. (355) WIARDA, "Le droit...", cit., p. 606. (356) En el texto francés, WIARDA, "Le droit...", cit., ps. 605 y 606, se emplea el vocablo francés entreprise para traducir la palabra holandesa bedriff. (357) Conf. PIRET, "L’abandon...", cit., quien funda su opinión en el art. 2º, Ley sobre el Registro de Comercio de 1918; el vocablo bedrijf se opone al vocablo onderneming al decirse que debe inscribirse toda onderneming en la cual se ejerce un bedrijf. (358) Tomado de una comunicación sobre la unificación del derecho civil y del derecho comercial, en los Países Bajos. Coloquio de París, 1953. Centro National de Recherche Scientifique, Paris, 1954, cit., por PIRET, "L’abandon...", cit., ps. 76 y ss. (359) OLAVARRÍA ÁVILA, J., Manual...., cit., p. 75. Sobre este Código se puede ver: OLAVARRÍA ÁVILA, J., "Honduras: A new Code de Commerce", The American Journal of Comparative Law, vol. 2, nro. 1, enero 1953, ps. 66 y ss.Conf. ETCHEVERRY, R. A., Derecho comercial..., cit., p. 46. Muchas son, en general, las concepciones modernas de este Código, uno de los más avanzados del sistema "continental" o codificado. (360) Código de Comercio de Honduras, Talleres Tipográficos Aristón, Tegucigalpa, 1950. (361) Regula la sociedad colectiva; sociedad en comandita simple; sociedad de responsabilidad limitada; sociedad anónima; sociedad en comandita por acciones; sociedad cooperativa; sociedades de capital variable y sociedades constituidas en el extranjero. Trata luego: la disolución y liquidación, así como la fusión y transformación de sociedades. (362) Contiene: cap. I, "Disposiciones generales"; cap. II, "De los títulos nominativos"; cap. III, "De los títulos a la orden"; cap. IV, "De los títulos al portador"; cap. V, "De la letra de cambio"; cap. VI, "Del pagaré"; cap. VII, "Del cheque"; cap. VIII, "De la cancelación y reposición de los títulos-valores". (363) Comprende: cap. I: "La empresa mercantil"; cap. II: "De los elementos de la negociación o empresa mercantil", cuyo análisis efectuamos en letra d), aps. I a IX. (364) MITRE, Historia de Belgrano y de la independencia argentina, t. I, Buenos Aires, 1971, cap. I, nro. 8. (365) MITRE, Historia..., cit., t. I, cap. I, nro. 11. (366) SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, p. 197, quien ratifica y advierte: Las leyes que regían las relaciones privadas mercantiles de las colonias hispanoamericanas eran las mismas que en España, con el agravante de que la organización judicial imperante padecía de grave defectos. (367) Ver nro. 10, letra b), aps. I a III. (368) Ver nro. 10, letra b), aps. I a III, párrs. A) y B). (369) Como lo hemos hecho en la generalidad de nuestras anteriores obras, oportunidad en que investigamos y escribimos sobre el tema histórico del derecho comercial, en general, y cambiario en particular: ver La letra de cambio y el pagaré (en la doctrina y la jurisprudencia), vol. I, Buenos Aires, 1980; Instituciones de derecho cambiario. Letra de cambio y pagaré, t. II-A, Buenos Aires, 1986; El pagaré (estudio integral), Buenos Aires 1988; Manual de derecho cambiario, Buenos Aires, 1990; Nuevo manual de derecho cambiario, Buenos Aires, 2000; Tratado del pagaré cambiario, 2ª ed., Buenos Aires, 2004; y Tratado de los cheques, Buenos Aires, 2004. (370) Códigos españoles concordados y anotados, t. XII, Madrid, 1861, p. 345. Conf.: AZTÍRIA, E. A., Origen y evolución histórica del derecho comercial y antecedentes argentinos, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1971, separata de "Lecciones y Ensayos", p. 10.Comp. con CÁMARA, H., Letra de cambio y vale o pagaré, t. I, Buenos Aires, 1970, p. 142, autor que indica como fecha el día 2/10/1737. (371) Ver nro. 10, letra b), aps. I a III, párr. B). (372) Ver nro. 15, letra b). (373) Conf. AZTÍRIA, E. A., Origen..., cit., p. 10. (374) Ver nro. 10, letra b), ap. I. (375) MITRE, Historia..., cit., t. I, cap. II. (376) MALAGARRIGA, C. C., Tratado elemental de derecho comercial, t. II, 3ª ed., Buenos Aires, 1963, p. 14. (377) Sobre esta materia se puede consultar la obra firmada por De Vedia "El Banco Nacional", cit. por SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, p. 199, quien agrega: la legislación imperante no llenaba ni con mucho las necesidades del comercio. También en la República se pensó varias veces en la formación de un Código de Comercio. (378) Conf. AZTÍRIA, E. A., Origen..., cit., p. 12. (379) Conf. AZTÍRIA, E. A., Origen..., cit. (380) ETCHEVERRY, R. A., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 54. (381) Tomado de LEVENE, R., Historia del derecho argentino, t. VII, "Los primeros codificadores argentinos", ps. 302/304.Conf.: con CÁMARA, H., Letra de cambio..., cit., t. I, p. 143, que citando esta obra menciona en la nota 4 la p. 390, y en el texto cita el art. 2º, nro. 23, siendo que el mencionado artículo tiene sólo tres párrafos. (382) LEVENE, R., Historia..., cit., nro. 2, ps. 131. (383) Conf. MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 15: Así, en la provincia de Buenos Aires, sobre corredores, fueron sancionadas disposiciones durante los años 1825, 1827, 1829, 1830, 1836, 1848, 1847 y 1853, si bien limitándose, en su mayor parte, a aumentar o disminuir las plazas de corredores de número y sobre martilleros en los años 1838, 1857 y 1858. (384) Ver nro. 15, letra b). (385) Conf. SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, p. 199, es decir, las Ordenanzas de Bilbao.Comp.: con MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 15, pone en evidencia y se cuestiona (¿?) (sic) que la resolución mencionó el "Código vigente de Comercio" cuando en rigor no existía un cuerpo legal que pudiera ser así designado. (386) ETCHEVERRY, R. A., Derecho comercial..., cit., p. 54: En la época en que Rosas gobierna a Buenos Aires hay poca producción legislativa atinente a lo mercantil, pues predomina una economía agraria con desarrollo de una única industria a partir de aquella actividad: los saladeros. (387) Conf. MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 16. (388) Ver nro. 15, letra b). (389) CHANETÓN, A., Historia de Vélez Sarsfield, t. II, Buenos Aires, 1938, p. 72. (390) ACEVEDO, C. A., Ensayo histórico sobre la legislación comercial argentina, Buenos Aires, 1914, ps. 51 y ss. (391) Ver MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 17, enjuicia la postergación "que no se advierte en qué medida apreciable podía haber hecho más penoso ese estado financiero el que unos cuantos hombres de buena voluntad se hubieran dedicado a proyectar los códigos". (392) CHANETÓN, A., Historia..., cit., t. II, p. 79: Cuando Sarmiento, en 1855, regresó de su exilio en Chile, donde tuvo oportunidad de asistir a las fases finales del proceso legislativo que terminó con la promulgación del Código Civil redactado por Andrés Bello, jurisconsulto y poeta venezolano, solicitó personalmente a C. Tejedor y a D. Vélez Sarsfield que hicieran lo propio aquí, proyectando un Código Civil, lo cual no fue aceptado por ellos. (393) Ver MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 18, aclara: Estaba entonces radicado en Buenos Aires un proscripto uruguayo, también eminente jurista, Eduardo Acevedo, que años antes redactara un "Proyecto de un Código Civil para el Estado Oriental del Uruguay". (394) OBARRIO, M., "Introducción" a la obra de ALCORTA, A., Fuentes y concordancias del Código de Comercio, Buenos Aires, 1887; CHANETÓN, A., Historia..., cit.; SATANOWSKY, M., "Las fuentes de la legislación cambiaria en los códigos de 1862 y 1889", en Estudios de derecho comercial, t. II, Buenos Aires, 1950, p. 104; PERROTTA, S. R., "A propósito del centenario del Código de Comercio", JA 1959-V-93; CÁMARA, H., "La polémica Quintana-Vélez Sarsfield acerca del Código de Comercio", Rev. Col. Abog. La Plata, nro. 9, p. 39; ROCA, E. A., "Dr. Dalmacio Vélez Sarsfield. Un jurista en la construcción de la República", ED 3-1115; MALAGARRIGA , C. C., Tratado..., cit., t. I, ps. 16 y ss.; ANAYA , J., "El comerciante...", cit., ps. 30 y ss. (395) Los detalles de la famosa polémica se pueden ver en la obra de CHANETÓN, A., Historia..., cit., t. II, ps. 80 y ss. y también en CÁMARA, H., "La polémica...", cit., p. 39. (396) Conf. MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 19. Cinco años después, en el curso de la mencionada polémica, Vélez Sarsfield aseguró que no podía decirse que hubiera un solo artículo del Código redactado por él o por Acevedo, lo que contradijo poco después al sostener que había agregado 428 artículos "muy principales" a los títulos proyectados por Acevedo. Este último, mientras tanto, enfermó en el Salto Oriental, no intervino en la discusión y tampoco después rompió su digno silencio sobre el asunto.Sin embargo, el hallazgo, en el archivo del Colegio de Abogados de Buenos Aires, de determinada documentación, proveniente de Vélez Sarsfield, parece corroborar el carácter y la participación de éste y de Acevedo en la preparación del proyecto de 1857. (397) ROCA, E. A., "Dr. Dalmacio Vélez Sarsfield...", cit., p. 1118, quien con muy buen criterio dice: La denominada "polémica" sobre quién es el autor real del Código de Comercio Ver Texto no fue sino un ataque político operado a la mejor tradición criolla: ataque a la persona y no a la obra, por ello no entraré a explicarla. (398) Los senadores eran Somellera, Obligado, Lezica y Alcorta, y los diputados, Ugarte, Domínguez, Trelles y Lavallol. (399) Conf. MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 19 (la nueva comisión hizo lo que la anterior, o sea nada). (400) OBARRIO, M., "Introducción", cit., p. 26. (401) SATANOWSKY, M., "Las fuentes...", cit., t. II, p. 104. (402) MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 23. (403) Tomamos el texto de SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, ps. 200 y ss., nota 1. También se lo puede consultar en ETCHEVERRY, R. A., Derecho comercial..., cit., t. I, apéndice, ps. 70 y ss. (404) SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, p. 202, n (a) al pie de página observa: "debe ser un error en la referencia que hace a un jurisconsulto Wildner, que no existe: quizás la comisión se refiera a Beuder o Wagner". (405) MELO, L., El cincuentenario de la reforma..., cit., p. 361, dice que se lo consideró incompleto de poco valor doctrinario, censurando la incomprensible supresión de las normas concernientes al derecho marítimo.SEGOVIA, L., Exposición y crítica del nuevo Código de Comercio, t. I, Buenos Aires, 1933, p. XXVII, considera que su trabajo se limitó a una examen muy superficial de la ley vigente.RIVAROLA, M., Tratado de derecho comercial, t. I, Buenos Aires, 1940, ps. 14/15, con cierta benevolencia atribuye la poca atención prestada al proyecto, por su rápido envejecimiento por las continuas transformaciones operadas en esa época. (406) AZTÍRIA, E. A., Origen..., cit., p. 16. (407) Conf. SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, p. 206. (408) SEGOVIA, L., Exposición..., cit., p. 18, nro. 25: "Mi trabajo se había inspirado principalmente en las leyes de Italia, Francia y Alemania -sobre todo el libro de quiebras-, así como en las conclusiones del Congreso de Amberes". (409) MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 24, con cierta ironía, manifiesta: "Al parecer, no había en el gobierno críticos de la talla del mismo Segovia, pues de haberlos habido hubiesen podido apreciar que, trabajo muy interesante el suyo, indudablemente distaba de merecer aquel categórico calificativo. De todos modos lo mucho bueno que contenía fue reconocido por eminentes comercialistas europeos, como Endemann, Meili, Castagnola, Cohn y Desjardins".Hemos dicho hace ya un tiempo: GÓMEZ LEO, O. R., "Introducción..., cit., t. II-A, p. 14: En lo referente a las normas sobre cheque, el Proyecto Segovia se inspiró en los antecedentes legislativos y doctrinales del derecho continental, especialmente la ley francesa de 1865, con olvido de los principios y las leyes inglesas, dictadas entre 1856 y 1882, como asimismo de las experiencias de los debates judiciales originados en Inglaterra y Norteamérica.Afirmación con la cual está de acuerdo MALAGARRIGA, C. C., Reseña de la legislación argentina 1810-1960, Buenos Aires, 1961, p. 40: "Segovia, no parecía conocer el derecho anglo-americano. (410) AZTÍRIA, E. A., Origen..., cit., p. 26. (411) Son palabras de MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 25. (412) Ver SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, ps. 225 a 297, lugar a donde remitimos al lector para su consulta, pues resulta demasiado extenso para transcribirlo aquí. (413) Ver SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, p. 207, cuya obra es de 1905, dice sobre el particular: "Debe aquí llamarse la atención sobre un punto que ha suscitado dudas. La sanción del Congreso en 1889 ¿recayó sobre un nuevo Código de Comercio o sólo sobre un proyecto de reformas del antiguo Código?" encontrando la respuesta -con la cual coincidimos- en el art. 1 Ver Texto , ley 2637, que dice: "Desde el 1/5/1890 se observará como ley de la Nación, el proyecto de Reformas al Código de Comercio formulado por la comisión de Códigos de la H. Cámara de Diputados". (414) Especialmente, SEGOVIA, L., Exposición..., cit., t. I, p. 36, y SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, p. 208. (415) Ésa es la descripción de MALAGARRIGA, C. C., "Cien años de vigencia y reformas", Rev. Col. Abog. La Plata, 1962, nro. 9, p. 159.Sin embargo, este autor, en su Tratado..., cit., t. I, p. 26, también realiza su crítica expresando: No se puede dejar de admitir que, aunque no en la medida en que señaló Segovia, incurrieron en muchas y a veces graves equivocaciones y que si su información no fue toda la que pudo y debió ser, tampoco atendieron, frecuentemente, las exigencias de la realidad argentina de entonces. (416) AZTÍRIA, E. A., Origen..., cit., p. 17. (417) Conf. RIVAROLA, M., Cincuentenario de la reforma, Buenos Aires, 1959, p. 25: "Buena o mala, la obra de 1889 tuvo por lo menos la intención de ser lo primero". (418) Ver GÓMEZ LEO, O. R., Nueva Ley de Prenda con Registro (dec. 897/1995) comentada y anotada, Buenos Aires, 1995, ps. 1 y ss., y GÓMEZ LEO, O. R. COLEMAN, M. C., "Prenda con registro anotada", RDCO 1996-389. (419) GÓMEZ LEO, O. R., Lecciones de derecho privado, La Plata, 1975, p. 10, ratificada en la 1ª ed. de este Tratado. Ver en FERNÁNDEZ , R. L. - GÓMEZ LEO , O. R., Tratado..., cit., t. I, p. 98. (420) Conf. ARGERI, S., "Fuentes del derecho comercial (2ª parte)", LL 1978-C-1076. (421) FERNÁNDEZ, R. L. - GÓMEZ LEO, O. R., Tratado..., cit. (422) Conf.: VIVANTE, T., Tratado de derecho mercantil, 1ª ed., trad. española de la 5ª ed. italiana, Milán, 1929, t. I, Madrid, 1932, nro. 20; ROCCO, A., Principios..., cit., nro. 31; BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., t. I, nro. 7; LA LUMIA, I., Trattato di diritto commerciale. Parte generale, t. I, Milán, 1940, nro. 47; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 30. (423) ASCARELLI, T., Introducción al derecho comercial, Buenos Aires, 1947, p. 6; ANAYA, J., "El comerciante...", cit., p. 17. (424) V.gr., cheque (dec.-ley 4776/1963 , ref. por la ley 24452 Ver Texto ), letra de cambio y pagaré (dec.-ley 5965/1963 Ver Texto ), seguros (ley 17418 Ver Texto ), sociedades comerciales (ley 19550 , ref. 22903 Ver Texto ), concursos (ley 19551 , ref. por ley 24522 Ver Texto ), navegación (ley 20094 Ver Texto ), para no designar sino las más conocidas y sin perjuicio de la existencia de otras, como a continuación se expone. (425) Ver, sobre las concepciones interpretativas, en GÓMEZ LEO, O. R., "Interpretación de los contratos", LL 156-999. (426) GÓMEZ LEO, O. R., Lecciones..., cit., ps. 10 y ss. Conf.: ARGERI, S., "Fuentes...", cit. (427) Ver FERNÁNDEZ, R. L. - GÓMEZ LEO, O. R., Tratado..., cit., t. I, p. 99. (428) ETCHEVERRY, R. A., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 62. (429) La fuente principal tenida en cuenta es la conocida colección Anales de Legislación Argentina (ADLA), La Ley. (430) Ver ADLA, nota del Dr. HALPERIN, I., "Sobre la discusión parlamentaria". (431) BUTTY, E. M., en HALPERIN, I. - BUTTI, E. M., Curso..., cit., p. 12: El nuevo texto ordenado no sólo reformula y aclara la normativa correspondiente a la parte general y los diversos tipos societarios, sino que incorpora institutos de resonante repercusión doctrinal y jurisprudencial, como el abuso de control y la inoponibilidad de la personalidad jurídica, y el cap. III, que contempla la regulación de los contratos de colaboración empresarial.Existe en la actualidad (año 2004) un proyecto redactado por los Dres. J. Anaya y R. Etcheverry que ha sido considerado en profundidad por distintas publicaciones especializadas y en el Congreso de Derecho Societario realizado en Tucumán en el año 2004. CAPÍTULO II - CARACTERIZACIÓN DEL DERECHO COMERCIAL SECCIÓN PRIMERA - CONCEPTO DEL DERECHO COMERCIAL SUMARIO: 30. Introducción. 31. Diversas opiniones doctrinarias. 32. Nuestra opinión. 30. INTRODUCCIÓN En esta segunda edición, siguiendo el criterio que hemos observado en las últimas obras a la que otorgamos el carácter de Tratados (432) , luego de profundizar las investigaciones sobre el tema genérico de la "caracterización del derecho comercial", procedemos a desdoblar la exposición, brindando en la secc. I una reseña de las opiniones vertidas sobre el "concepto doctrinario" que los principales autores consultados han expuesto sobre nuestra materia, lo cual presupone un estudio y descripción de la realidad que, científicamente, es una operación necesaria y previa para llegar al fundamento de una determinada disciplina. Luego de ello, en la secc. II abordamos el estudio y exposición del contenido y la caracterización que nuestra materia ha recibido a lo largo de la historia, el cual permitirá adscribirlo a alguna de las categorías jurídicas elaboradas por la Ciencia del Derecho (433) . El criterio observado tiene fundamento y apoyo en la realidad de la vida económica y jurídica, a la cual nos hemos adscripto, que es considerar a esta rama que nos ocupa como una categoría histórica (434) que, al tener en cuenta su carácter expansivo, regula en la actualidad no sólo a lo que la doctrina clásica ha designado como la "materia comercial" v.gr., derecho comercial, en sentido lato, sino que abarca lo que se ha dado a llamar el "derecho empresario", que comprende a la empresa como organización, el estatuto del empresario y la actividad que ambos desarrollan. 31. DIVERSAS OPINIONES DOCTRINARIAS Como en otras oportunidades, escogemos de la bibliografía consultada aquellos conceptos que suministran un muestreo de las distintas opiniones vertidas por la doctrina sobre nuestra materia a lo largo de los últimos siglos, así como provenientes de autores de diversos países, lo que se expone siguiendo un ordenamiento alfabético, que permita un fácil compulsa y por tanto propicie, si es necesario, las comparaciones de las diversas opiniones. a) El profesor mexicano J. Acevedo Balcorta comienza su análisis diciendo que el derecho mercantil nace para regular el comercio, o mejor dicho, los actos y relaciones de los comerciantes propios de la realización de sus actividades mediadoras. Por tanto, en su origen el derecho mercantil aparece estrechamente unido a la noción económica del comercio, y mediante ésta se explica y determina el concepto de aquél. El derecho mercantil es entonces el derecho del comercio. Sin embargo -agrega- actualmente es imposible definir al derecho mercantil por medio de la simple referencia al concepto económico de comercio. El campo de aplicación de las normas mercantiles, la materia mercantil, se ha ampliado más allá de los límites de esta noción y gran parte de los negocios regulados en la actualidad por el derecho positivo mercantil no tiene relación con aquel concepto económico del comercio... pues se aplica a las personas que realizan actos de comercio legalmente calificados como tales, y no a los actos en sí mismos, pues el destinatario de toda norma jurídica es la persona (435) . b) W. Arecha. Este ilustre jurista de nuestro país, luego de realizar un profundo análisis de la empresa comercial y de caracterizar la actividad mercantil como una actividad técnica, fundamentalmente intermediadora, llegando al análisis de la actividad industrial, que considera como una actividad extraña a la relación que la naturaleza le presentó al individuo, puesto que da a las cosas un destino técnico que se interpone a su destino natural, llega a la conclusión de que "la ley comercial regula una serie diversa de negocios que por razones históricas y de conveniencia social, que hacen a la seguridad y celeridad de los mismos negocios, y al interés del comercio y del crédito, deben caer en su ámbito" (436) . c) El derecho comercial, ha dicho con su autoridad Tulio Ascarelli, no es el derecho de la producción y distribución de la riqueza, pues por un lado no comprende la actividad agrícola y con frecuencia el comercio inmobiliario, ni es tampoco el derecho de la circulación, porque comprende instituciones que no la regulan, o el derecho de la intermediación, ya que no lo son los actos cambiarios y la producción industrial. Para agregar luego: que la progresiva ampliación del campo de aplicación del derecho comercial ha sido constante, habiéndose extendido a las operaciones industriales, las explotaciones empresariales, el comercio ultramarino y bancario, los seguros marítimos y terrestre, las sociedades anónimas, los títulos al portador, la letra de cambio y el cheque (437) . d) Los profesores de la Universidad de Catania (Sicilia), G. Auletta y N. Salanitro, manifiestan que con la expresión derecho comercial se hace referencia a aquella rama del derecho privado constituido por una serie de normas que disciplinan un determinado sector de la economía (438) . e) Los autores españoles G. Avilés Cucurella y J. M. Pou de Avilés definen al derecho comercial como aquella parte del derecho privado que principalmente tiene por objeto regular las relaciones jurídicas que surgen del ejercicio del comercio, y entendiendo a éste, en sentido estricto, como una industria de la mediación entre productores y consumidores, con ánimo de lucro y con habitualidad (439) . f) El profesor E. Aztíria oportunamente hizo mención sobre la fuerte gravitación de la doctrina entre las autores actuales que ha transformado el derecho comercial en el derecho de las empresas, con lo cual se retornaría a un sistema profesional sobre nuevas bases, al sustituir el clásico y originario derecho de comerciantes por el derecho de los empresarios comerciales o, simplemente, la forma más extrema, de los empresarios en general (440) . g) Teniendo en cuenta las fluctuaciones que la evolución de social y económica ha producido sobre la teoría o concepción que consideró nuestro derecho, como aquel que concierne a los derechos realizados en masa o en serie (Wieland), el autor español Jordano Barea propone volver a la doctrina (subjetiva) de la profesionalidad, pero sin referirla al comerciante individual, sino considerando a nuestro derecho como el referido a las empresas, entendidas éstas como forma de organización de los distintos factores de producción -capital y trabajo- para la obtención de una ganancia ilimitada e incierta, con el consiguiente riesgo a cargo del empresario (441) . h) El autor mexicano J. Barrera Graf considera que el derecho mercantil es "aquella rama del derecho privado que regula los actos de comercio, la organización de las empresas, la actividad del comerciante, individual y colectivo, y los negocios que recaiga sobre las cosas mercantiles (442) . i) El catedrático granadino F. Blanco Constans define al derecho mercantil como el conjunto de principios, preceptos y reglas que determinan y regulan las relaciones jurídicas que el comercio engendra (443) . j) El ilustre autor italiano L. Bolaffio conceptúa al derecho comercial -más precisamente aún, a la legislación comercial vigente cuando escribe su obra (v.gr., Código de Comercio italiano de 1882)- como la normativa reguladora de toda forma de actividad económica y social que sujeta a sus normas las manifestaciones productivas (444) y que tiene carácter consuetudinario, pues esa ley comercial formalmente constituida resulta ser el ordenamiento sistemático de usos ya elaborados por la práctica, a los cuales ha dado la doctrina una construcción orgánica y una expresión precisa, que el legislador ha reconocido y sancionado (445) . k) Para el profesor brasileño J. E. Borges, nuestra materia es el "conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones derivadas de las industrias y actividades que la ley considera mercantiles, así como los derechos y obligaciones de las personas que las ejercitan profesionalmente" (446) . l) El profesor valenciano M. Broseta Pont, que en la 2ª ed. publicada en 1974 de su Manual expuso un concepto sustancial del derecho mercantil, expresando que era "el ordenamiento privado propio de los empresarios y de su estatuto, así como de la actividad externa que éstos realizan por medio de una empresa (447) . ll) El jurista italiano A. Brunetti definió al derecho comercial como aquel que está constituido por el conjunto de reglas atinentes a la materia de comercio considerado en sí mismo y en las relaciones de las personas que en tales asuntos participan, especialmente en relación con su actividad profesional (448) . m) Para el profesor de la Universidad de Milán, G. Carlo Colli, a la luz del derecho italiano posterior a la sanción del Código Civil de 1942, el derecho comercial infusionado con el civil a partir de esa fecha, es el derecho de las empresas y esto manifiesta claramente -dice este autor- la diferencia entre la legislación nueva y la antigua, en la cual la noción de los actos de comercio comprendía también actividades que podían ejercitarse en forma simplemente ocasional, y, al definir la persona del comerciante, introducía el concepto de la profesionalidad. Dejando escapar, sin embargo, esa otra característica no menos importante de la organización de los bienes y servicios (establecimientos). Es decir -concluye Carlo Colli-, la legislación anterior insistía, pues, en considerar la persona del comerciante, pero no podía llegar a la visión integral y orgánica de la empresa, porque desconocía el establecimiento de comercio (449) . n) El jurista brasileño J. X. Carvalho de Mendoza ha dicho que el derecho comercial es la disciplina jurídica reguladora de los actos de comercio y, al mismo tiempo, de los derechos y obligaciones de las personas que lo ejercen profesionalmente y de sus auxiliares (450) . ñ) El autor italiano M. Casanova dice que el derecho comercial es el conjunto de reglas que disciplinan la actividad comercial y las demás actividades económicas que, desde el punto de vista de la positiva reglamentación jurídica, están asimiladas a aquella actividad (451) . o) Nuestro R. J. Castillo, si bien primero dice que el derecho comercial puede definirse como "el conjunto de principios que rigen las operaciones sometidas al mismo por razones de interés general y establecen los derechos y obligaciones de las personas que a ellas se dedican", agrega que "rige las relaciones entre particulares, a que da lugar el ejercicio del comercio" (452) . p) En la Exposición de Motivos del proyecto de Código de Comercio de Honduras se ha definido a nuestra disciplina como el derecho de los actos en masa realizados por empresa. Pero, por cierto, los autores de ese proyecto -hoy Código de aquel país desde 1950- tratan en él de los títulos de crédito o títulos-valores, algunos de los cuales, al menos, no suponen una empresa y tampoco se relacionan con la producción en masa (453) . q) El profesor de la Universidad de Munich, K. Cosack, que en la primera edición de su libro (1888) había dicho que el derecho comercial "es la parte del derecho privado que se refiere especialmente a las cuestiones jurídicas del comercio", amplió el concepto en la 12ª ed. (1930) (454) , expresando que "El derecho mercantil comprende todas las reglas de derecho privado que de modo especial se adaptan a las necesidades o exigencias del tráfico comercial... Del hecho de que el derecho mercantil se adapte de modo especial a las exigencias del tráfico comercial no se sigue que rija única y exclusivamente dicho tráfico; puede ocurrir que algunas reglas respondan también -más o menos- a las exigencias de la vida civil" (455) . r) El jurista suizo A. Curti manifiesta que Inglaterra no posee una codificación de conjunto del derecho mercantil, un Código de Comercio especial en el que se contenga todo el derecho privado relativo al comercio. Por otra parte, el derecho inglés no distingue el derecho de los comerciantes del de los que no lo son, conforme a la opinión que existe en Suiza de esa distinción. Sin embargo, la ley, la doctrina (456) y la jurisprudencia tienen suficientemente en cuenta los intereses peculiares del comercio (457) . rr) El profesor de la Universidad de La Habana (Cuba), C. de Horta y Pardo, define al derecho mercantil como el conjunto de leyes y disposiciones de carácter legal, decretos, órdenes y reglamentos, que tratan de las operaciones mercantiles, especialmente "los actos de comercio", que en caso de no ser contemplados expresamente en esas disposiciones legales, quedan regidos por los usos y costumbres comerciales observados en cada plaza donde se realice la actividad comercial (458) . s) El profesor mexicano R. de Pina Vara define al derecho mercantil de su país a la luz del Código que rige la especie, como "el conjunto de normas jurídicas que se aplican a los actos de comercio legalmente calificados como tales y a los comerciantes en el ejercicio de su profesión" (459) . t) J. Escarrá inicia su Manual con una definición que califica de "provisoria", según la cual "es el derecho que se aplica a una categoría determinada de personas, los comerciantes, y a una categoría determinada de operaciones, los actos de comercio" (460) . u) El profesor R. A. Etcheverry, en el libro repetidamente citado, al estudiar en el cap. II el "concepto, caracteres y fuentes del derecho comercial", luego de analizar las distintas concepciones sobre el contenido de nuestra disciplina (v.gr., derecho del lucro o de la especulación económica, de la circulación de bienes, los actos en masa y la intermediación, etc., hasta llegar al derecho de la empresa), expone su opinión (461) diciendo que el derecho comercial mantiene su categoría de derecho especial (p. 87) y lo que "debería ser" legislativamente es lo que en este estadio es: "una disciplina de ciertos sujetos (comerciantes, industriales, los llamados auxiliares del comercio, las sociedades comerciales) y de ciertos actos y actividades (organización empresaria, actos jurídicos de representación, cooperación e interposición, sistemas de circulación y negocial mobiliario, etc.)" (462) . v) El profesor H. P. Fargosi manifiesta que es partidario de propugnar un derecho comercial basado en la concepción de la empresa, como el modo de adecuarlo al fenómeno económico en la actual fase de su desarrollo. Pero honradamente reconoce que esa postura "es susceptible de polémica, de crítica y aun de retractación" (463) . w) El catedrático de la Universidad del País Vasco, J. L. Fernández Ruiz, y la profesora de la Universidad de Málaga, Ma. de los Ángeles Martín Reyes, consideran que nuestra disciplina es "un derecho privado parte del tronco común de los Derechos Civil y Mercantil, que comprende un conjunto de normas relativas al estatuto de los empresarios -derechos, obligaciones, notas de su concepto, etc.- y al ejercicio de su actividad económica en las relaciones con terceros, sobre todo en materia de contratación" (464) . x) El conocido autor brasilero W. Ferreira conceptúa nuestra materia como "el sistema de normas reguladoras de las relaciones entre los hombres constitutivas del comercio o emergente de él" (465) . y) De la misma tendencia en Italia es G. Ferri, para quien un sistema del derecho comercial actual debe construirse en torno a la figura del empresario comercial, como es concebida y delimitada en la ley (466) . z) A su turno, el profesor R. O. Fontanarrosa sostuvo que el derecho comercial es el "conjunto de normas jurídicas que regulan la materia comercial", agregando que se debe admitir que el contenido de ese derecho "no ha coincidido nunca con el concepto económico de comercio" y que comercio, en sentido jurídico, es "todo supuesto de hecho al que la ley califica de mercantil" (467) . a’) El profesor de la Universidad de Bologna, F. Galgano, manifiesta que hay una rama del derecho privado al cual se le sigue dando, por inercia, un nombre antiguo, pleno de significado en otro tiempo, pero hoy desprovisto de una específica razón de ser. Esta rama es el derecho comercial (468) . Es decir que el derecho mercantil es el derecho de los Códigos de Comercio separados de los Códigos Civiles, pero no es el derecho del comercio, pues no regula ni ha regulado nunca todo el comercio y si no es todo el derecho del comercio, tampoco es sólo derecho del comercio, pues las actividades industriales son, desde su aparición, objeto del derecho comercial. La esencia mercantil de esta parte del derecho no se aprecia con una visión sincrónica del derecho privado que la distinga ratione materia del derecho civil, sino adoptando una perspectiva diacrónica: a partir de la cual el derecho mercantil se muestra, en este caso, como la innovación jurídica introducida en la regulación de las relaciones económicas, es decir, el conjunto de normas especiales del comercio que la clase mercantil, en las diversas épocas, ha establecido directamente o ha pretendido que el Estado estableciera (469) . b’) El profesor J. Garrigues en la 7ª ed. de su Curso de derecho mercantil (470) , al tratar el tema respecto del derecho positivo español, dice que con arreglo a la regulación legal del Código de Comercio vigente el derecho mercantil es aquel que regula los actos de comercio pertenecientes a la explotación de industrias mercantiles organizadas (actos de comercio propios) y los realizados ocasionalmente por los comerciantes y no comerciantes (actos de comercios impropios), que el legislador considera mercantiles, así como el estatuto del empresario mercantil individual y social y los estados de anormalidad en el cumplimiento de sus obligaciones (471) . c’) El profesor argentino J. A. Garrone, luego de analizar el derecho positivo vigente con sus modificaciones a partir de 1889, expone el concepto actual del derecho comercial diciendo que "es el ordenamiento privado propio de los empresarios y de su estatuto, así como de la actividad externa que éstos realizan por medio de una empresa" (472) . d’) Brevemente se manifiesta L. Goldschmidt respecto del tema, sosteniendo que nuestra disciplina es "el derecho especial de la materia comercial" (473) . e’) Otras definiciones pretenden atenerse a algún elemento externo o formal y dicen que es "el derecho de los negocios jurídicos del tráfico en masa" como es el caso de Heck, o que su característica es la regulación de los actos "realizados en gran número y con carácter típico, como sostiene J. Rodríguez Rodríguez" (474) . f’) El profesor de la Universidad de Honduras, L. F. Gutiérrez Falla, en su enjundioso estudio sobre el nuevo derecho mercantil, manifiesta que este concepto tradicional ha sido superado, entrando nuestra rama de derecho a ser, hoy día, el derecho marco que regula el tráfico masivo de bienes y servicios en el mercado, por lo que comprende a todos los sujetos y relaciones jurídico-económicas que intervienen en el tráfico mercantil incluyendo, pero no limitándose, a los empresarios, financistas, aseguradores, transportistas, banqueros, etc., cuyos dos polos económicamente opuestos y recíprocamente complementarios son, de un lado, los actos de empresa y, del otro, los actos de consumo (475) . g’) Luego de preguntarse ¿qué es el derecho comercial?, el profesor de la Universidad de París, J. Guyenot, dice: "El derecho comercial se define, generalmente, como la parte del derecho privado que rige las operaciones jurídicas efectuadas por los comerciantes entre sí y con sus clientes. En ese sentido limitado, el derecho comercial es el conjunto de normas que se aplican a los actos de comercio, sin tener en cuenta la persona de su autor". Sin embargo, agrega que: "En un sentido más amplio, y también más actual, puede definirse como la parte del derecho a que se encuentran sometidas las operaciones jurídicas de comercio, así como quiénes las efectúan a título profesional" (476) . h’) De lo expuesto al comienzo de su Tratado por el profesor Alem K. Heinsheimer, al considerar la naturaleza y concepto del derecho comercial, se puede colegir que lo considera como el derecho privado especial de los comerciantes, pero su contenido va más allá del significado vulgar de la noción de "comercio", "comerciantes" e "industria comercial" en el sentido del Código de Comercio (ADHGB), ya que tiene mayor amplitud, pues comprende muy diversos géneros de industrias y empresas (477) . i’) El profesor de la Universidad de Guayaquil, M. Macías Hurtado, a la luz del Código de Comercio ecuatoriano ha dado esta definición: El derecho mercantil es el sistema de normas jurídicas que delimitan su campo de aplicación mediante la calificación de comercial dada a ciertos actos; que regula esos actos de comercio cuando los ejecuta profesional y habitualmente un comerciante o cuando los realiza un no comerciante; y que reglamenta el estatuto del comerciante individual y social y ciertos estados de anormalidad en el cumplimiento de sus obligaciones (478) . j’) C. C. Malagarriga, luego de cuestionar algunas de las concepciones ya tratadas, manifiesta que lo cierto es que el derecho comercial rige también actividades ocasionales como asimismo, hay empresas que él no rige. No es, pues, el derecho de la empresa, sino, en todo caso, el derecho de determinadas empresas y no es sólo el derecho de éstas ni el de los actos realizados en esa forma, sino también el de actos aislados, no relacionados con empresa alguna. Llegado este punto se pregunta este autor ¿Qué es, entonces, si no es tampoco el derecho de la empresa ni el de los actos realizados en masa? Simplemente, a nuestro entender -dice Malagarriga- una rama del derecho privado que se ocupa, aunque no desde todos los puntos de vista, de ciertas actividades, ejercidas o no de modo accidental, que se ha estimado por razones varias, necesario o conveniente que no sean objeto, al menos en primer término, del derecho civil, común o general (479) . k’) Uno de los principales tratadistas en México de la materia, el profesor R. Mantilla Molina, ha dicho que "derecho mercantil es el sistema de normas jurídicas que determinan su campo de aplicación mediante la calificación de mercantiles dada a ciertos actos, y regulan éstos y la profesión de quienes se dedican a celebrarlos" (480) . l’) En España, en 1848, don R. Martí de Eixalá lo definía, a su vez, como "el conjunto de las disposiciones legales que regulan los actos de comercio y dirimen las contestaciones que de los mismos se originan" (481) . ll’) El profesor uruguayo R. Mezzera Álvarez estima que es "el conjunto de normas jurídicas del derecho privado que regulan la actividad comercial y establecen el estatuto legal del comerciante" (482) . m’) El ilustre comercialista italiano L. Mossa, que continuó la tendencia alemana que ve en el derecho comercial el derecho de la empresa, manifiesta que "el derecho comercial es siempre el derecho de la economía organizada. Sus formas jurídicas en cualquier momento han de ser un derecho vivo, que corre impetuoso con las corrientes poderosas que abrazan los caminos del mundo. Sucesivamente, van dejándole al derecho común las formas más simples y menos complejas, que se generalizan y llegan a ser de todos. Afirmado como derecho del tráfico, del movimiento de los bienes, atrajo a sí las formas originarias de la producción, cuando la producción se organizaba en el artesanado. En la moderna organización capitalista, en la expansión de la gran empresa, el tráfico a ella vinculado le imprimió su derecho vivo, por lo que el derecho mercantil es el derecho de la industria. Derecho de la gran producción industrial, y del tráfico que pone en circulación todos los bienes" (483) . n’) El profesor del Instituto Superior de Estudios Comerciales de Roma, U. Navarrini, manifiesta que el derecho comercial se puede definir, en general, como aquella parte del derecho privado que gobierna y regula las relaciones derivadas del comercio (484) . o’) El profesor de la Universidad de Buenos Aires, M. Obarrio, a principios del siglo XX definió al derecho comercial como el conjunto de disposiciones que rigen las operaciones mercantiles y la capacidad, derechos y deberes de las personas que hacen de ese ejercicio su profesión habitual (485) . p’) El jurista chileno, J. Olavarría Ávila, luego de puntualizar que "nuestro derecho comercial se ocupa fundamentalmente del comercio en tres de sus aspectos principales: las materias relativas a los actos de comercio, las que se relacionan con las cosas en que se ejercen dichos actos y a las personas que ordinariamente tienen que ver con unos y otras, es decir, los comerciantes". Lo define diciendo: "Estimamos que el derecho comercial no es sino el conjunto de reglas especiales que se han elaborado sobre la base del derecho común en interés del comercio" (486) . q’) El profesor de la Universidad de Sevilla, M. Olivencia Ruiz, efectúa esta medulosa reflexión, antes de ensayar su concepto del derecho mercantil. Manifestando que una visión basada en nuestro Código de Comercio vigente llevaría a afirmar que el derecho mercantil es la rama del derecho privado que regula los comerciantes -sus tipos, su estatuto especial- y los actos de comercio. Pero ese intento definidor no deja de ser una simple acotación legalista y acomodaticia de la materia regulada (487) . En nuestra realidad actual -agrega este autor-, con un planteamiento no sólo científico, sino acorde con la evolución del ordenamiento jurídico, la caracterización de las personas y de los actos sujetos al derecho mercantil se debe hacer partiendo de categorías económicas subjetivas y objetivas- existentes en el tráfico patrimonial. La noción de empresa sirve de base para calificar una clase de personas: los empresarios -titulares de empresas u organizaciones económicas de producción- y una clase de actos -los realizados en el ejercicio de la actividad externa propia de las empresas-, que es la colocación en el mercado de los bienes o servicios producidos. Sentado ello, expone la base de su concepto del derecho mercantil, al que considera el núcleo esencial de esta rama del derecho privado consiste en ser el derecho regulador de los empresarios y de la actividad externa propia de las empresas (488) . r’) Para el jurista de Chile, G. Palma, es el "conjunto de principios que rigen los actos de comercio y la capacidad, derechos y deberes de las personas que hacen de ese ejercicio su profesión habitual" (489) . rr’) El profesor C. Pasteris concluye su estudio sobre la voz: "Diritto commerciale", en el Novisimo Digesto Italiano, diciendo: el ámbito actual del derecho comercial comprende la disciplina del empresario comercial y de la sociedad; la teoría de la hacienda y de la concurrencia desleal; la disciplina de las asociaciones (consorzi) y de los procedimientos concursales (490) . s’) La profesora española T. Puente Muñoz (491) aclara que hace suya aquella definición que tanta veces oyó de su maestro, el renombrado profesor Calvo Alfagene, que sostuvo que el derecho mercantil es el derecho de la economía del tráfico, de su organización y actuación y de los instrumentos creados por el tráfico en atención a sus necesidades en general. Siendo, por lo tanto, el conjunto de normas de derecho privado que regulan las relaciones económicas privadas que se fundan en el cambio y en el mercado (492) . t’) Por su parte, el profesor A. Polo, al participar de las oposiciones a la cátedra en la Universidad de Oviedo, hacia 1933, había propugnado esa confirmación del moderno derecho mercantil como un derecho regulador de las empresas (493) . Ratificándolo ampliamente con posterioridad, al decir que siendo el derecho mercantil el derecho de la organización económica o el derecho de la economía mercantil e industrial profesionalmente organizada, es el derecho regulado de la vida de las empresas (494) . u’) El profesor de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de Honduras, R. Ramírez, definió al derecho comercial de su país, a la luz de los Códigos de la materia sancionados allí, en los años 1880, 1898 y 1940, como "un derecho que regula los actos de comercio, pertenecientes a las empresas mercantiles, como actos jurídicos realizados en masa; los actos realizados ocasionalmente por personas comerciantes y no comerciantes, el estatuto del comerciante individual y social y de los estados de anormalidad en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, esto es, suspensión de pagos y quiebras. Para agregar que las directrices del Código de Comercio sancionado en 1950 han hecho que se lo deba considerar como un derecho de los actos jurídicos en masa realizados por empresas de comercio (495) . v’) El inminente jurista francés G. Ripert lo considera la parte del derecho privado que rige los actos de comercio, sean las operaciones jurídicas hechas por los comerciantes entre sí o con sus clientes y también los actos de comercio cuando son realizados accidentalmente por no comerciantes (496) . w’) El célebre autor italiano A. Rocco define el derecho mercantil como el conjunto de normas jurídicas reguladoras de las relaciones entre particulares nacidas de la industria mercantil o industrias asimiladas a ella, en cuanto a su disciplina jurídica y ejecución judicial (497) . x’) J. Rodríguez Rodríguez manifiesta que tanto el concepto de actos en masa, como los que efectúa una empresa organizada son correctos (498) ; pero ambos necesitan de algunas rectificaciones, por ello -afirma- hemos propugnado desde hace ya mucho tiempo por la adopción de un concepto del derecho mercantil que resalta de la integración de ambos elementos: esto es, que el derecho mercantil es el derecho de los actos en masa realizados por empresas (499) . y’) El autor francés P. Roubier dice que la vida económica se diversifica, cada vez más en forma activa, así es como, dentro de un proceso general, se han multiplicado y robustecido organizaciones de los productores, intermediarios y consumidores, para facilitar una verdadera sustitución del concepto de "clases sociales" por el de "grupos económicos", lo cual ha dado origen -según Roubier- al llamado "derecho profesional", extraño a los Códigos Civiles... siendo el derecho comercial el primero en formarse, para constituir un derecho nuevo, en beneficio de los comerciantes e industriales y si bien las reglamentaciones dictadas en su consecuencia fueron inicialmente más severas que las de derecho civil (quiebras, compulsión personal por deudas, etc.), modernamente, y en sentido inverso al inicial, se han caracterizado frecuentemente por normas en favor del tráfico y de quien lo promueve y desarrolla, v.gr., el comerciante (500) . z’) El profesor de la Universidad de Padua, V. Salandra, al comenzar su Curso de derecho mercantil, referido específicamente a la materia de obligaciones, dice que la actividad mercantil en el amplio sentido en que el art. 3º, CCom., de 1882, la delimitaba con la enumeración de los actos de comercio, se desarrolla esencialmente mediante la formación de relaciones jurídicas obligatorias, las cuales se refieren a la transformación y a la circulación de los bienes. Así, pues, el derecho mercantil es, en su mayor parte, derecho de las obligaciones mercantiles (501) . a’’) El autor español E. Sánchez Calero sostiene que el derecho mercantil es la parte del derecho privado que comprende el conjunto de normas jurídicas relativas a los empresarios y a los actos que surgen en el ejercicio de su actividad profesional en el mercado, sea entre los empresarios entre sí o en la actividad de éstos con su clientes. Es decir que el hecho determinante para fijar el ámbito del derecho mercantil es encontrarnos con un sujeto que ejercite una empresa (502) . b’’) M. Satanowsky ha dicho que "el derecho mercantil es la adaptación del derecho privado a la vida comercial, mejor dicho, a las actividades económicas" (503) . c’’) El director de la revista alemana ZHR y profesor de la Universidad de Bonn, Karsten Schimdt, al comenzar su libro relativo a esta materia expone sobre el concepto y significado del derecho comercial, diciendo que este derecho es definido habitualmente por los autores (Wieland, Cosack, Gierke, Canaris, etc.) como el derecho privado especial de los comerciantes, y agrega: "con ello se están diciendo dos cosas: a) en primer lugar, que el derecho comercial forma parte del derecho privado, principalmente en el el HGB, y b) en segundo lugar, que es un derecho privado especial y su ámbito de aplicación tradicional está desarrollado sobre la base de un sistema subjetivo. Esto es: que los destinatarios de las normas en el derecho comercial son -por lo menos en el concepto histórico del Código de Comercio- los comerciantes (504) . d’’) J. Siburu, a principio del siglo XX, definió al derecho comercial como aquel que regula las instituciones y relaciones jurídicas que se refieren al comercio (505) . e’’) El autor inglés S. Stevens, referido al derecho de su país de características tan especiales y tan diversas de las del derecho europeo continental y del de los países americanos llamados comúnmente latinos, ha dicho que derecho comercial es aquella parte del derecho general que reglamenta las instituciones que encuentran una aplicación en la vida comercial (506) . f’’) El profesor de la Universidad de Pisa, D. Supino, luego de analizar la nociones económica y jurídica del comercio, dice que el derecho mercantil, en sí mismo, consiste en el conjunto de reglas que gobiernan las relaciones jurídicas derivadas del ejercicio del comercio (507) . g’’) El prestigioso autor francés E. Thaller, luego de distinguir el derecho comercial público del derecho comercial privado, define este último como "la parte del derecho privado que determina la naturaleza y los efectos de las convenciones concertadas, sea por los comerciantes, sea en ocasión de hechos de comercio" (508) . h’’) El clásico autor alemán del siglo XIX, E. Thöl, ha dicho que "el derecho comercial comprende las instituciones jurídicas concernientes al comercio" (509) . i’’) En España, R. Uría compara el llamado derecho económico, afirmando que el comercial es "el derecho privado de la actividad económica desarrollada por los empresarios" y el derecho económico "a modo de un derecho constitucional de la economía", que regula la intervención del Estado en el terreno económico, e insiste en que aquél debe ordenar toda la actividad económica organizada en empresas, inclusive el sector contractual de la actividad agraria (510) . Sin embargo, en la 11ª ed. del mismo libro, y siendo sensible a las nuevas investigaciones realizada teniendo en cuenta "la concepción subjetivista o profesional, que cuenta con una tradición secular y que es a nuestro juicio -dice Uría- la más certera y adecuada a los supuestos de la realidad actual, conduce a definirlo como el derecho ordenador de la actividad económica constitutiva de empresa o, para ser más precisos, derecho ordenador de la organización y de la actividad profesional de los empresarios" (511) . En la última obra, que este prestigioso autor codirigió con el profesor de la Universidad Autónoma de Madrid, don Aurelio Menéndez Menéndez, en el cap. I, que ambos redactaron titulándolo "El derecho mercantil", dan el siguiente concepto de éste, diciendo que se trata "un derecho privado especial que tiene por objeto al empresario, al estatuto jurídico de ese empresario y a la peculiar actividad que éste desarrolla en el mercado" (512) . j’’) El autor italiano G. Valeri define al derecho comercial italiano actual -es decir luego de sancionado el Código Civil de 1942- como el conjunto de normas que regula exclusiva o principalmente las relaciones privadas consideradas comerciales (513) . k’’) De los dichos de Don Carlos J. Varangot, al estudiar el concepto de nuestra materia, puede decirse que la considera como una rama del derecho privado -no excluyente de algunos aspectos de derecho público (administrativo, penal, fiscal, etc.)- que contiene un conjunto de normas especificas que rigen o regulan a la actividad comercial, al comercio y a quienes a él se dedican en forma ocasional, transitoria o permanente y profesionalmente: los comerciantes (514) . l’’) El autor belga J. Van Ryn comienza enjuiciando la expresión derecho comercial, pues la considera impropia y que traduce de manera imperfecta y demasiado estrecha la realidad que se le quiere hacer expresar. Luego de ello se pregunta: ¿Qué comprende, en efecto, la expresión derecho comercial sino las normas que expresan en términos jurídicos la actividad económica, las operaciones que ésta implica, su armadura, su mecanismo? Si este derecho sigue siendo llamado comercial es en recuerdo de la época ya remota en que la actividad económica se reducía prácticamente al tráfico de las mercancías; al negocio, al comercio en su sentido más estricto (515) . Ya se ha propuesto, por eso, abandonar la expresión tradicional y reemplazarla por la de derecho de los negocios (Hamel) o derecho económico. Luego de esas afirmaciones agrega Van Ryn, "el ámbito o dominio virtual del derecho comercial está subordinado a su propio objeto y éste es el mismo de la economía política, trasladada al plano de las construcciones jurídicas relacionadas con la actividad del hombre en la producción, apropiación, circulación y el consumo de los bienes o riquezas". Para concluir afirmando: "Si se reconoce o acepta que el derecha comercial es, en realidad, el derecho de los negocios o, mejor aún, el derecho de las actividades económicas, se pone en evidencia el único principio de unidad que justifica la formación de una sola disciplina con estas diversas reglas. Se deduce, al mismo tiempo, el criterio o idea adecuada para que, cuando se haga una distribución más metódica de las materias jurídicas, se dé al derecho comercial la configuración y la extensión que racionalmente le conviene y se precisen mejor sus funciones fundamentales" (516) . m’’) El profesor de la Universidad de Valencia, F. Vicent Chiulá, parte de la base de que el concepto y contenido del derecho mercantil como disciplina científica y académica son cuestiones debatidas, razón por la cual distingue, el concepto académico del derecho mercantil en sentido restringido, que abarca dos elementos: v.gr., a) la "noción de comerciante", que comprende al empresario individual y a las sociedades mercantiles, y b) la "noción de actos de comercio" que se consideran tales aunque no intervenga en ellos un comerciante (actos objetivos de comercio) (517) . Frente a lo expuesto, aparece el concepto de derecho mercantil, en sentido amplio, donde se debe ampliar los sujetos, actos y objetos: v.gr., a) respecto de los sujetos, debe abarcar otras formas de organizaciones económicas: sociedades civiles y agrarias, agrupaciones mutualísticas (cooperativas, mutuas de seguros y de previsión social), fundaciones, cajas de ahorros y fondos de inversión mobiliaria y de pensiones; b) respecto de los actos: debe añadir los negocios jurídicos y contratos empresariales de naturaleza civil que sirven para proporcionar el mismo producto o servicio que el contrato mercantil; c) respecto de los objetos, v.gr., mercaderías, títulos valores, anotaciones en cuenta, diseños, marcas, otros bienes inmateriales y registrables como propiedad intelectual (518) . n’’) El profesor de la Universidad de Zaragoza, A. Vicente y Gella, en 1929 principió a definir el derecho comercial como aquella rama del derecho que regula las relaciones que surgen del ejercicio del comercio (519) , para completarlo posteriormente, a la luz del Código de Comercio español y de sus leyes complementarias (520) , precisando las actividades e instituciones que forman su contenido: v.gr., a) actividades que hacen pasar la mercancía del productor al consumidor, por un precio; b) actividades que no tienen por objeto el cambio propiamente dicho, pero cooperan a su realización (la comisión, depósito de mercancía, préstamo mercantil, etc.); c) actividades desenvueltas en el seno del comercio por toda clase de personas (instituciones cambiarias, negocios de banca, operaciones bolsa, etc.); d) operaciones que a título excepcional y por analogía gozan de la condición de actos de comercio (empresas tipográficas, explotación minas); e) el estatuto del comerciante profesional; f) las reglas de liquidación de ciertos patrimonios en que por ser titular comerciante establece la ley consecuencias particulares desde un punto de vista sustantivo o procesal (521) . ñ’’) En el siglo XIX, el clásico autor italiano E. Vidari dijo que "por derecho comercial entendemos en sentido lato el conjunto de las normas jurídicas que regulan el ejercicio del comercio" (522) . o’’) El ilustre jurista italiano C. Vivante (523) ha dicho a su vez que "el derecho comercial es aquella parte del derecho privado que tiene principalmente por objeto regir las relaciones jurídicas que surgen del ejercicio del comercio". Aunque posteriormente el insigne maestro dejó dicho que "el derecho comercial es aquella parte del derecho privado que rige las relaciones jurídicas que nacen de la actividad mercantil" (524) . p’’) J. Von Gierke, comienza su obra manifestando que el derecho comercial alemán es el derecho privado especial para los comerciantes, en particular, para los grandes comerciantes, siendo propio de la naturaleza del derecho comercial alemán, en dos cuestiones: a) desarrollo adecuado de la empresa comercial y b) formas singulares de la constitución de sociedad (525) . 32. NUESTRA OPINIÓN Con la guía -en algunos aspectos- de lo expresado en la primera edición de este Tratado (526) pero remozados a la luz del fenómeno de la empresa definimos que en la actualidad el derecho comercial es una rama especial y autónoma del derecho privado (527) . Es decir que, como lo caracterizamos más adelante (528) , se trata de una rama especial y autónoma del derecho privado que constituye un conjunto orgánico de principios y normas aplicables a ciertas situaciones de hecho, estados, sujetos y relaciones que por sus peculiaridades y matices requieren el establecimiento de principios jurídicos específicos y distintos de los que rigen el ordenamiento común. Tales sujetos y estados, así como las situaciones y relaciones que establecen, han contribuido durante el decurso histórico de las distintas épocas (529) a conformar lo que se ha dado en llamar, desde mucho tiempo atrás, materia de comercio (530) integrando una categoría legislativa que, como tal, se debe determinar con relación a cada derecho positivo (531) y que en la actualidad, vinculando ello a la caracterización y contenido del mismo, se ve dominada por el fenómeno de la empresa y las distintas relaciones jurídicas que en torno a ella se han creado y se desarrollan en forma expansiva. Esto es: la empresa en sí misma, como realidad económica que se debe considerar como organización de bienes y servicios, para la producción de nuevos bienes y servicios, mediante actos y negocios producidos en serie (532) ; el empresario -individual o social- que realiza profesionalmente una actividad económica organizada y que está sujeto -en uno u otro caso- a un estatuto de índole específico, que regula jurídicamente la responsbilidad -interna y externa- del titular de la organización, en el funcionamiento interno de ella (empresario-empleado) y en el ejercicio de la empresa frente a los clientes y consumidores, y aun respecto de otros empresarios que concurren al mercado (533) . SECCIÓN SEGUNDA - CONTENIDO DEL DERECHO COMERCIAL SUMARIO: 33. Introducción. 34. El derecho comercial como derecho de los actos de comercio: a) Caracterización; b) Ponderación de esta teoría; c) Los inconvenientes; d) Intentos doctrinarios: I. Noción de circulación o de lucro y especulación; II. Otras posiciones doctrinarias; e) La realidad legislativa; f) Conclusión. 35. El derecho comercial como derecho de los comerciantes. 36. El derecho comercial regulador de un sistema mixto. 37. El derecho comercial y los actos en serie o en masa: a) Introducción; b) Los actos realizados en serie (o en masa): I. Aspecto externo; II. Aspecto interno. 38. El derecho comercial y el derecho de la empresa: a) Introducción; b) Legislación y doctrina alemana sobre el derecho comercial, como derecho de la empresa: I. Código de Comercio alemán (HGB); II. Antecedentes. Opiniones doctrinarias sobre la empresa; III. Las ideas de Wieland; IV. El aporte de L. Mossa; c) Primeras conclusiones sobre los precursores de esta concepción; d) Distintas posturas doctrinales: I. Posturas doctrinales adhesivas; II. Posturas doctrinales adhesivas, con matices: A) Krause; B) Lehmann; C) Molitor; D) Gieseke; E) Conclusiones; III. Posturas doctrinales críticas: A) J. von Gierke; B) Schumann; C) Eicheler; D) Solá Cañizares; e) Legislación y doctrina italiana del derecho comercial y como derecho de la empresa; I. Código Civil de 1942: A) El encuadre político-ideológico de la unificación sancionada; B) Los alcances técnicojurídicos; C) Los temas en discusión; II. Posturas doctrinales adhesivas: A) Andrea Asquini; B) Vittorio Salandra; C) Francesco Messineo; D) Mario Casanova; E) Berto Bracco; III. Posturas doctrinales críticas y con matices: A) Tulio Ascarelli; B) P. Greco; C) R. Franceschelli; D) F. Ferrara (h); E) F. Graziani; F) M. Ghirón; G) G. Ferri; IV. Conclusiones; f) Legislación y doctrina francesa: I. Jean Escarrá; II. E. Houin; III. J. Van Ryn; IV. Tunc; V. George Ripert; VI. J. Hamel y G. Legarde; VII. Despax; g) Legislación y doctrina española: I. Legislación positiva: A) Código de Comercio. Su interpretación; B) Otras normas legislativas: 1) Derecho laboral; 2) Derecho público; 3) Derecho judicial; 4) Derecho político; C) Conclusión; II. Las opiniones doctrinarias adhesivas y sus matices: A) Profesor A. Polo; B) J. Garrigues; C) R. Uría; III. Posturas doctrinales críticas: A) J. Rubio; B) Vicente y Gella; C) E. Langle y Rubio; D) M. Broseta Pont; IV. Conclusiones. 39. Otras concepciones sobre el derecho comercial: a) El derecho comercial como derecho de la producción y de los negocios: I. Exclusión de la agricultura; II. El mundo de los negocios. Su gestación; III. El carácter expansivo del derecho comercial; IV. Función de anteriores concepciones; V. Conclusión; b) El derecho comercial como derecho de las relaciones económicas; c) El derecho comercial como derecho de la economía; d) Derecho comercial moderno y el régimen capitalista: I. El derecho comercial como derecho de los actos capitalistas; II. El derecho comercial como derecho privado de la organización capitalista; III. El derecho comercial como derecho de la clase capitalista. 40. El derecho comercial como categoría histórica: a) Introducción; b) Notas esenciales del derecho comercial: I. Fundamentos y finalidad de su concepción; II. El derecho comercial, la agricultura y la unificación legislativa; III. El impacto de los actos en masa (o en serie); IV. Conclusiones; c) Adhesiones y críticas. 41. Nuestra opinión. 33. INTRODUCCIÓN De la reseña histórica efectuada en el capítulo anterior y de la compulsa de las distintas legislaciones de nuestra materia, surge que este tema estuvo tradicionalmente vinculado, de un lado, con el comercio, y del otro, con los sujetos que efectuaban los actos y negocios relacionados con la interposición en el cambio (534) primero de cosas materiales o bienes (535) , comprendiendo luego la expresión comercio con las formas de intermediación y contratación, entre quien tenía "un bien" y quien lo necesitaba, de los cuales el negocio príncipe fue la compraventa (536) . Es cierto que desde el punto de vista económico, desde siempre (537) se ha considerado al comercio en oposición a la industria, agricultura y artesanado, sin embargo, desde comienzos del siglo XIX se entendió que el concepto jurídico del comercio comprendía (o debía comprender) además a la industria (538) , pero no ocurrió lo mismo con otros aspectos económicos que en la práctica abarcaba el comercio, pero que no tenían cabida en el concepto jurídico, tales como los negocios de cambio, de títulos de crédito, de seguros, etc. Es decir que lo que ha producido y produce entredicho, tanto doctrinario como legal, es la noción jurídica de comercio, pues la discusión se entabla, en el terreno, en torno a qué se debe entender por materia comercial. Es decir, ¿qué es jurídicamente el derecho comercial? Lo cual es nada menos que objeto de nuestro estudio (539) . Si dirigimos nuevamente una mirada a la reseña histórica efectuada al principio vemos con claridad que en cada Estado, en cada confederación de Estados, en cada país, en cada región y hasta en cada comunidad promiscuamente organizada, se han observado, expresa o implícitamente, diversas concepciones; y lo que resulta patente es que se han sostenido diversas enfoques doctrinarios o teóricos sobre el particular, plasmándose esa diversidad en el terreno normativo, consuetudinario y legal -en ese orden- (540) , sin que se pueda pretender extraer una noción jurídica universal del comercio, ni en el tiempo, ni en el espacio, e incluso en un país determinado, pues aun cuando haya existido un ordenamiento más o menos orgánico o por lo menos organizado, tales normas positivas, de un lado podían (o pueden) colisionar con los usos y costumbres que las inspiraron y, en su caso, que por falta de observancia en su aplicación produjeron su derogación (desuetudo). De otro lado, habiendo una legislación vigente en un país determinado, fue (o puede ser) motivo de distintas interpretaciones doctrinaria y jurisprudencialmente-. Lo propio ha ocurrido con la noción de comerciante, que en un sentido lato se lo puede definir como el sujeto (físico o jurídico) que ejerce o se dedica profesionalmente al ejercicio del comercio, punto en el cual también se producen variantes, v.gr., algunas veces la noción económica excluye a la actividad industrial, mientras que la noción jurídica la incluye, pero no abarca ciertas profesiones liberales y, como se dijo supra, con frecuencia excluye al artesanado. Con lo cual también la definición jurídica de comerciante está en entredicho, presentándose en la doctrina apreciaciones diversas y en el orden de su aplicación, sea consuetudinaria o legal, depende en gran parte de los usos y costumbre de aquellos que realizan ese tipo de actividad que latamente llamamos mercantil y ulteriormente de la regulación jurídica según el derecho positivo de cada país (541) . Al transitar la reseña histórica expuesta supra también se pudo apreciar que con el transcurso de los años, de las épocas, de las distintas Edades (Antigua, Media, Moderna, Contemporánea), que ha variado la realidad de la vida, también han variado las legislaciones y siguen variando las condiciones socio-económicas que comprende nuestra materia. Con ese sustrato histórico, se ha intentado en forma recurrente, pero sin obtener resultados definitivos, dar una noción del contenido del derecho comercial. Ante esa incontestable realidad, presentamos a continuación en esta segunda edición una exposición ordenada de las diversas posiciones sustentadas en doctrina, otorgando discrecionalmente- a cada una la extensión que entendemos se justifica en cada caso, para finalizar manifestando nuestra posición al respecto. a) Caracterización Esta doctrina representa lo que se ha dado en llamar la concepción objetiva del derecho comercial, difundida con los primeros Códigos de Comercio después de la supresión del antiguo régimen de corporaciones, según la cual el derecho comercial es el derecho de los actos de comercio. Es decir que no se tiene en cuenta las personas que realizan las actividades mercantiles, sino que lo que importa son esas actividades, sea cual fuere la persona que las realice. Se ha dicho y repetido que su origen es el famoso Código de Comercio francés de 1807, pero en rigor nos permitimos afirmar que ello no es totalmente cierto, sino que el origen está más en el pregón de la doctrina francesa del siglo XIX, que comentó ese Código, representada inicialmente por Pardessus, afirmando que las transacciones relativas a los actos de comercio son exclusivamente el objeto de la legislación comercial (542) , continuada por Delamarre y Poitvin (543) , y ulteriormente seguida por los grandes comercialistas franceses, entre ellos Lyon-Caen, Renault, Thaller y Percerou (544) . Finalmente se generalizó en Francia por haberla adoptado en consideración a los textos legales de su país (545) . b) Ponderación de esta teoría De una manera general, se ha dicho con autoridad (546) que el Código de Comercio francés de 1807 inició una etapa de objetivación progresiva del derecho comercial que corresponde a una tendencia general de una objetivación del derecho. Esta tendencia hacia la legislación de los actos objetivos de comercio fue seguida en el siglo XIX y principios del siglo XX, en la redacción de diversos Códigos de Comercio en un sentido preponderantemente objetivo, lo cual hizo que fuera admitida por la doctrina de diversos países (547) . Entre las ventajas que, expresamente, se atribuyen a este sistema es que comprende, en el ámbito del derecho comercial, el acto de comercio inclusive realizado ocasionalmente por quien no es de profesión comerciante, que de otro modo quedaba sacrificado en sus intereses (548) , lo cual era ilógico e injusto desde el momento en que, a partir de la supresión de las antiguas corporaciones, se proclamó la libertad de comercio admitiéndose que cualquier ciudadano pudiera ejercer todas las actividades remuneradoras. Por natural implicancia no se podía excluir el ejercicio de acto de comercio, aduciendo que quien lo llevaba a cabo no fuera comerciante (549) . Otro aspecto por el cual ha recibido elogios este sistema se debe a que favoreció la difusión y el desarrollo del comercio y de un gran número de operaciones que revisten interés en el tráfico e incluso son necesarias para la vida económica, que al poder ser realizados por comerciantes y no comerciantes, protegidos por las reglas del derecho mercantil, produjeron fecundos resultados (550) . También se ha ponderado esta concepción objetiva del acto de comercio por entender que representa un freno contra la tendencia de "las clases de los comerciantes" y especialmente de las grandes empresas mercantiles e industriales, siempre tendiente a restaurar un ordenamiento jurídico unilateral, corporativo y protector de privilegios de esa clase (551) . c) Los inconvenientes Sin embargo, aunque el sistema objetivo se pueda defender tanto desde el punto de vista teórico de la construcción jurídica como por las ventajas que presenta en la práctica al compararlo con un sistema subjetivo que pudiera reducir el ámbito del derecho comercial exclusivamente a los actos realizados por los comerciantes, tal sistema objetivo ofrece inconvenientes prácticamente insuperables en su aplicación. La cuestión más conflictiva es que si, como postulan los sostenedores de esta concepción, el derecho comercial es el derecho de los actos de comercio, es indispensable saber cuáles son esos actos, siendo que para averiguarlo ha sido y es inútil intentar definiciones, pues ninguna ha podido abarcar a todos y cualquier definición puede comprender como comerciales a ciertos actos que el legislador no haya querido que lo sean. La realidad es crítica porque "no se conoce ninguna legislación que haya definido el acto de comercio en base de su naturaleza y sus características esenciales y distintivas" (552) . d) Intentos doctrinarios I. Noción de circulación o de lucro y especulación Parte de la doctrina ha intentado definir el acto de comercio sobre la base del criterio de la circulación de la riqueza. Esto es, si el acto representa el tráfico entre el productor y el consumidor (553) , o se trata de una determinación concerniente al criterio de la especulación, o a la idea de lucro (554) . Ambas posiciones, que parten de nociones económicas que pueden hallarse en los actos de los comerciantes, han sido criticadas. En principio porque la idea de circulación no es suficiente como único criterio para determinar el acto de comercio, pues existen muchos actos en el tráfico mercantil sin intención de lucro y que, por lo tanto, no se pueden considerar actos de comercio, por ejemplo, el acto realizado por una asociación con fines de beneficencia que compra para revender al precio de costo (555) . Por otra parte, existen actos considerados comerciales por la ley mercantil, en los cuales no existe intermediación en el cambio, como señaló Vivante al estudiar el antiguo Código de Comercio italiano de 1882, poniendo el ejemplo del depósito en el almacén general aun tratándose del productor que coloca allí los frutos recogidos en su hacienda, lo cual es un acto accesorio de la producción, puesto que el productor lo realiza para conservar sus productos (556) . Asimismo es pasible de crítica la noción de lucro o especulación, pues no existe en algunos actos que, sin embargo, las leyes consideran como comerciales, como en el caso de los actos cambiarios en general o se trate del libramiento de un papel de comercio de favor en especial (557) . También los depósitos hechos en almacenes generales, determinados contratos de alquiler destinados a expediciones científicas, etc. (558) , la reventa por un comerciante a un precio voluntariamente fijado a una suma inferior al precio de costo para eliminar a un competidor (559) y otros numerosos ejemplos que dan los críticos de esta posición (560) . II. Otras posiciones doctrinarias Algunos autores han propuesto teorías fundadas en otras características determinantes del acto de comercio, por ejemplo, basándose en la teoría de la causa, considerada como la finalidad de los contratantes (561) ; o la finalidad que determina la realización del acto de que se trate (562) . También se ha intentado formular un concepto del acto de comercio, combinando varios de los elementos mencionados (563) y reduciendo la definición al ámbito de las respectivas legislaciones, pero ellas no han sido instrumentos eficaces para arribar a un concepto unitario del acto de comercio. Algunos de ellos, después de un meritorio esfuerzo, reconocen la imposibilidad de hacerlo (564) y otros han propuesto una definición, pero reconociendo que es incompleta al señalar otros actos de comercio no comprendidos en ella (565) . e) La realidad legislativa En las legislaciones tampoco se ha podido definir categóricamente el acto de comercio. El Código de Comercio francés de 1807, paradigma de esta postura, no contiene definición alguna sobre el acto de comercio, limitándose a realizar, en los arts. 632 y 633, una enumeración de los actos que la ley reputa de comerciales, fórmula adoptada por los países que han seguido la legislación de tipo francés (566) . Siendo que en la mayoría de esos países la enumeración es sólo enunciativa, la fórmula no es satisfactoria, pues no resulta suficiente para determinar el acto de comercio. Pero lo que resulta definitivo y llega a tener alcance universal es que ninguna de las legislaciones que se ha inspirado en la concepción que nos ocupa han adoptado un auténtico sistema objetivo, por cuanto en las enumeraciones de los actos de comercio incluyen a veces algunos actos a condición de que sean realizados por un comerciante o una empresa, lo cual resulta ser justamente lo opuesto al criterio del sistema objetivo, transformándolo a ese sistema pretendidamente objetivo en una de las variantes que oportunamente señalamos, v.gr., mixto, prevalentemente objetivo, etc. (567) . Tampoco resuelven el problema las legislaciones que reemplazan la enumeración por una definición de los actos de comercio, como ocurre en el Código de Comercio de Portugal, que establece que "todos los contratos y obligaciones de los comerciantes que no fuesen de naturaleza exclusivamente civil, si lo contrario no resulte del propio acto" (art. 2º), pues no da reglas concretas para ello. En ese aspecto parecería tener ventaja el Código de Comercio de Guatemala, que en su art. 2º dispone: "son caracteres de los negocios comerciales y servirán para resolver las dudas que ocurran respecto de la codificación de éstos: 1º) Que haya especulación, 2º) Que ésta sea a título oneroso, y 3º) Que recaiga sobre bienes muebles". Pero la supuesta ventaja es sólo aparente, pues tampoco con este criterio se puede formar un concepto unitario del acto de comercio. f) Conclusión De lo expuesto resulta que ni las distintas legislaciones dictadas con esa finalidad, ni tampoco la doctrina, han podido formular un concepto unitario del acto de comercio que pueda hacer posible la aplicación práctica, de modo satisfactorio, de un sistema objetivo puro, es decir, basado exclusivamente en los actos de comercio. Ningún sistema ha logrado satisfacción completa en esa búsqueda. Las enumeraciones son incompletas, las definiciones insuficientes, y de un modo general se recurre con demasiada frecuencia a la noción de comerciante para definir el acto de comercio, lo que concierne a la concepción subjetiva, más que a la objetiva. La razón dirimente en este tema es que el acto de comercio no absorbe por completo el derecho comercial, por lo tanto, no puede decirse de modo absoluto que el derecho comercial sea exclusivamente el derecho de los actos de comercio (568) . 35. EL DERECHO COMERCIAL COMO DERECHO DE LOS COMERCIANTES De los estudios realizados y la reseña histórica expuesta en el capítulo precedente surge que el derecho comercial fue, hasta la época de las codificaciones, el derecho de los comerciantes, ya que contaba con una fuerte tendencia de la concepción subjetiva, siendo las normas legislativas una consecuencia directa de la organización social y económica de entonces, en la cual los comerciantes constituían una clase social que fue elaborando un derecho profesional y cada vez que pudo estableció una jurisdicción comercial especial para aplicarlo (569) . Quedó dicho supra que la promulgación del Código de Comercio francés de 1808 resultó ser un fuerte giro hacia la tendencia objetiva de nuestra materia, que se extendió a varios Códigos mercantiles europeos, aun cuando nunca llegó a ser un sistema objetivo puro. Esta tendencia cambió cuando el Código de Comercio Común de Alemania de 1861 (Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch, ADHGB) fue reemplazado en 1897 por el Código de Comercio alemán (Handelsgesetzbuch f�r das Deutsche Reicht, HGB), respecto del cual la doctrina está de acuerdo en que consagró una concepción subjetiva de la materia mercantil, caracterizando al derecho comercial como una disciplina jurídico-normativa que volvió a ser un derecho de los comerciantes más que un derecho de los actos de comercio. Esta tendencia subjetiva se puede percibir en mayor o menor medida en algunos Códigos de otros países, v.gr., de Japón, que aunque declara ciertos actos comerciales, enumera otros, condicionando su comercialidad al ejercicio de una profesión (arts. 363 y 263, CCom. Japón); de Nicaragua, que no enumera los actos de comercio, pero establece en el art. 1º que dicho cuerpo legal será observado y aplicado en todos los actos y contratos que en el mismo se determinan, aunque no sean comerciantes las personas que los ejecuten, estableciendo, de un lado, que los contratos entre comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo prueba en contrario, y por otro, que a determinados actos que ese Código establece se les aplica dicho cuerpo legal, aunque no sean comerciantes quienes lo ejecutan. Ellos son ejemplos de que la concepción subjetiva, que durante el siglo XIX pareció quedar desplazada por la concepción objetiva que aparecía como más moderna y progresista, ha recobrado vigencia y prestigio científico en el ámbito doctrinal, pues en tiempos recientes autorizados sectores doctrinales de diversos países han influido haciendo que ingrese en ciertas legislaciones. En ese aspecto se pueden citar a George Ripert (570) , que justifica la existencia actual de un derecho profesional que si bien podía parecer en 1807 una lamentable excepción al principio de la igualdad civil, hoy día representa un verdadero renacimiento del derecho profesional, y no puede sorprender que los comerciantes tengan el suyo (571) . También a Jean Escarrá, que está de acuerdo con que el derecho comercial contemporáneo se convierte nuevamente en un derecho profesional y vuelve así a su vocación primitiva bajo la influencia de la economía dirigida. La historia demuestra la permanencia del carácter profesional y de la naturaleza subjetiva del derecho comercial, hasta el punto de que cabe preguntarse si ha sido un error el liberalismo proclamado en 1791 (572) . Hamel y Lagarde señalan con agudeza una cuestión que ya hemos puesto de resalto al estudiar la historia de la codificación francesa, sosteniendo que en realidad el Código de Comercio vigente desde 1808 consagraba una tendencia más subjetiva que objetiva; pero fue la doctrina francesa del siglo XIX la que puso en primer plano al acto de comercio, y en lugar de ver en él, como percibieron los redactores del Código, una base para definir a la vez el comerciante y determinar la jurisdicción comercial, hizo del acto de comercio el fundamento del derecho comercial, otorgándole así un carácter fuertemente objetivo (573) . Sin embargo, enfatizamos una vez más que si se pretende sostener en forma pura una concepción subjetiva se requiere que el derecho comercial sea exclusivamente el derecho de los comerciantes, y que sean actos de comercio únicamente los realizados por comerciantes. Es decir que en tal sistema la noción de comerciante ha de ser siempre necesaria para determinar la comercialidad, y ello, como se ha visto, no ocurrió de un modo absoluto ni siquiera en la época del derecho estatutario (574) . Tampoco en el apogeo de las corporaciones en el tiempo de la Ordenanza francesa para el Comercio Terrestre de 1673 y la Ordenanza de la Marina de 1681 (575) , ni tampoco ocurre con la sanción del Código de Comercio alemán (HGB) de 1897 (576) . Nos queda por enfatizar que es cierto que una concepción subjetiva es teóricamente más simple y segura que la objetiva, pues es suficiente presentar una lista de profesiones comerciales para determinar la concepción del derecho comercial, establecendo que es el derecho de los sujetos cuya profesión figura en la lista. Sin embargo, con los propios partidarios de esa postura se debe reconocer que para determinar cuáles son las profesiones que se deben incluir en la lista es preciso designar previamente los actos cuya repetición imprimen el carácter comercial a la profesión, lo cual es una labor que se realiza dentro del marco de una concepción objetiva del derecho comercial (577) . Por lo tanto, se debe reconocer que una concepción subjetiva pura es tan irrealizable como una concepción objetiva pura, pues para determinar la comercialidad de un acto es forzoso recurrir en ciertos casos a la condición del sujeto que profesionalmente lo realiza, de lo que se sigue que también para determinar la condición de comerciante es preciso recurrir a la noción objetiva de los actos que realiza. En suma, si una concepción que recurre a los actos o actividades de las personas para determinar la condición de comerciante y que incluye en el ámbito del derecho comercial unos actos que son comerciales independientemente de las personas que los realizan, no es una concepción subjetiva pura, resultando que una concepción de ese carácter sólo es concebible en el terreno de la teoría. Para lo cual se necesita imaginar una legislación en la cual la condición de comerciante se adquiriera exclusivamente mediante la inscripción en un registro y que contuviera unas reglas que se aplicasen a todos los actos realizados por las personas inscriptas y exclusivamente a ellas. Pero en la práctica esto no es posible, pues siempre habrá personas que son de hecho comerciantes sin estar inscriptos, y sobre todo siempre habrá documentos comerciales, como la letra de cambio, utilizados por personas no comerciantes (578) . 36. EL DERECHO COMERCIAL REGULADOR DE UN SISTEMA MIXTO Ha quedado expuesto en los dos números anteriores que no existe en la práctica un sistema jurídico, ni legislativo, que se pueda decir que es puro como concepción objetiva o concepción subjetiva del derecho comercial, tal imposibilidad se refleja en la realidad de la vida comercial, mediante la adopción de fórmulas de carácter mixto, que resultan de ensamblar las nociones de comerciante y del acto de comercio dando preponderancia, ora al concepto de comerciante, ora otorgando preponderancia al acto de comercio. Sin embargo, hay que reconocer que esta concepción "mixta" suele originar algunas dificultades porque, en general, parte de la base de que para determinar la calidad de comerciante de un sujeto hay que tener determinado el concepto de acto de comercio, pues la realización como profesión habitual de éstos llevan a la condición de comerciantes del sujeto que los realiza y a la inversa, lo cual es un verdadero círculo vicioso. Un ejemplo de esa confusión es el Código de Comercio francés de 1807, seguido por un buen número de países, incluido el nuestro (579) , que comenzó por interpretarse como un Código predominantemente objetivo, aunque sin adoptar en forma pura y exclusiva esa tendencia, toda vez que, como quedó explicado supra, mantuvo varias normas corporativas, propias de la concepción subjetiva que informó la Ordenanza para el Comercio Terrestre de 1673 y de la Ordenanza de la Marina de 1681, hasta que la doctrina, encabezada por Pardesseus, le otorgó con exclusividad un carácter objetivo que en los hechos no tenía, afirmación con la que están de acuerdo los más importantes autores franceses contemporáneos, v.gr., Planiol, Escarrá, Hamel y Legarde, quienes han llegado a la conclusión de que el sistema francés debe ser actualmente considerado como predominantemente subjetivo (580) . Ante esa realidad, hay que reiterar que los sistemas que existen en la actualidad son mixtos, pues si bien se considera de un lado que el derecho comercial es el que regula la realización de los actos de comercio, de otro lado se contemplan diversos casos en que para su aplicación se tiene en cuenta la participación de un comerciante. Existe la situación inversa, siempre dentro de la mixtura de ambos conceptos (actos de comerciocomerciante), que ocurre cuando se lo considera como el derecho de los comerciantes, pero determinando la comercialidad de ciertos actos realizados por sujetos que no tienen la calidad de comerciantes (581) . En ambos casos el sistema será mixto: en el primer supuesto el sistema será "prevalentemente objetivo", en el segundo será "prevalentemente subjetivo", pero en ambos casos y según el derecho positivo del país de que se trate, será también fuente de dificultades, pues siempre se rondará en torno al círculo vicioso mencionado supra (582) , con lo expuesto queda reflejada la realidad del sistema mixto que no logra superar la imposibilidad de consagrar un sistema legislativo que regule racional y científicamente la materia comercial. 37. EL DERECHO COMERCIAL Y LOS ACTOS EN SERIE O EN MASA a) Introducción Si bien algunos autores distinguen entre los juristas que separan los dos conceptos sobre el derecho comercial, considerando unos que es el derecho que regula los actos realizados en serie (o en masa) y otros como el derecho de regulación de la empresa y de los contratos de empresa. Por nuestra parte, tomando partido por la sugerencia doctrinal de que la primera teoría se vió completada o perfeccionada por la segunda (583) , las abordamos separadamente. Si bien se trata de una cuestión metodológica, tiene en cuenta que mientras en la primera teoría se pone de resalto la necesidad de una adecuación externa de los actos realizados en masa (o en serie), con la segunda teoría se pone énfasis sobre el fenómeno de la adecuación interna que es requerida por la intermediación y el tráfico en masa, que no es posible sin una organización apta para producirlo: v.gr., la empresa (584) . b) Los actos realizados en serie (o en masa) El autor alemán Heck, a principio de siglo XX, buscando justificación sobre por qué "existe un derecho mercantil distinto y separado del derecho civil" (585) , llegó a la conclusión de que existe un derecho privado comercial distinto del derecho civil en razón de que para dar satisfacción a las necesidades del tráfico, se exige la realización en serie de los actos jurídicos. Tal forma de realización es determinante de la comercialidad de los actos jurídicos, condición que queda definida por la realización de actos y el tráfico en masa (Massenveruverkehr). En función de esa realidad, el derecho comercial se enfrenta con el derecho civil y no hay inconveniente para que este último regule los actos aislados, pero resulta necesario y esencial un derecho comercial que regule los actos que se realizan en serie (o en masa). Por tanto, Heck encuentra que la distinta regulación legal de los actos comerciales, frente a aquellos que no lo son, no radica en que se distingan por su naturaleza, sino por la forma en que se realizan, y esta realización masiva requiere -para estos actos- reglas especiales menos rígidas, menos formalistas y más fáciles, las que constituyen el derecho comercial (586) . I. Aspecto externo Siguiendo estas ideas de Heck, se deben puntualizar algunos aspectos de la adecuación externa de la regulación que se imponen en un derecho de los actos o negocios jurídicos seriados y masivos: 1. Es preciso disponer una estricta reducción de las formalidades que deben cumplirse y tienden a reducirse, en su estructura jurídica, a simples esquemas. Es decir, existe un predominio de los usos y costumbres, como elementos interpretativos de esas operaciones y un creciente empleo de los contratos dictados o de adhesión. 2. Requiere una regulación normativa fluida, que permita la aplicación rápida y fácil del derecho desde el punto de vista del tráfico y la transmisión de las cosas y de los derechos de que se trate. 3. Se reclama una firme protección de la buena fe y de la seguridad del tráfico, con aplicación del principio de la transmisión de un no dueño (a non domino). 4. Se propicia una despersonalización de las relaciones jurídicas (obligaciones en blanco, títulos al portador, formación impersonal del precio). 5. Se tiende a unificar las materias más importantes que integran el derecho mercantil en los hechos, negociación y tráfico (587) . A la luz de las afirmaciones vertidas queda claro que por imperio de las exigencias económicas que vino a satisfacer el derecho mercantil está destinado a regular los actos en masa realizados profesionalmente y con espíritu de ganancia duradera. La razón de ser del derecho mercantil como derecho especial encuentra su fundamento y finalidad en la necesidad de regular de un modo distinto del derecho civil ese tráfico en masa realizado por medio de actos jurídicos (los actos de comercio, contratos de empresa, etc.). Aun de un modo inconsciente a veces para el legislador, el derecho mercantil tiende a cumplir esa misión y cada día con mayor apremio, impulsado por la creciente concentración del poderío económico en las grandes empresas, con desplazamiento del pequeño comerciante (588) . Ante incontestable realidad se debe asumir que han sido las propias y peculiares exigencias del moderno tráfico en masa y de la concreción de las grandes empresas, la aparición de las leyes de uniformidad y repetición que responden a las necesidades económicas de racionalización, impuestas por la civilización industrial y urbana, con sus relaciones de velocidad y precisión, las que han traído la standarización de las relaciones contractuales. El carácter masivo de esta manifestación supone que el espacio para los pactos individuales se vaya reduciendo de más en más y opera de hecho una práctica limitación del ámbito de la libertad de contratación (589) . Teniendo en cuenta lo expresado, coincidimos en señalar que esta concepción del derecho comercial vino a descubrir el camino para llegar a su esencia, destacando -en sus aspectos de la adecuación externa- las notas y caracteres que hacen fácilmente reconocible la actividad comercial. Es decir sin que fuera esencial tener en cuenta la finalidad del tráfico, que puede ser o no de mediación, sino la repetición en masa; de allí que no es valor fundamental lo intencional -íntimo-, sino en lo profesional -público(590) : Es importante tener en cuenta que esta teoría ha influido en algunas legisladores, v.gr., en la Exposición de Motivos del Código de Comercio de Honduras, que ya hemos considerado detalladamente supra (591) al decir allí "que lo caracteriza los actos llamados mercantiles es que suponen la realización de miles de actos iguales con idénticas características jurídicas y económicas, es decir, que se trata de actos que se realizan en masa, en serie. Pero esto requiere un derecho especial simplificado, en el que la buena fe y la seguridad jurídica estén igualmente consagradas, en el que las declaraciones de voluntad jurídica se ajusten a contratos redactados en formularios, en los que la voluntad del contratante pierde significación. Y por otro lado, el acto en masa requiere una organización profesional adecuada" (592) . II. Aspecto interno Esta concepción de nuestra materia según Wieland (593) fue completada por Locher (594) , quien se ha referido a la tipicidad de los actos realizados en serie por el comerciante, poniendo énfasis sobre lo que se ha dado a llamar el fenómeno de la adecuación interna requerida por el tráfico en masa (Massenveruverkehr), que exige, como condición de factibilidad, una organización apta para la realización de ese cometido, y ella es la empresa. Y es en este aspecto subjetivo, en el sentido de considerar que los actos en masa requieren una organización adecuada y que lo que caracteriza esa clase de actos en masa, como materia comercial, es que se realizan por un determinado sujeto, lo que conecta a esta teoría con la de la empresa (595) . Porque si la realización de actos en masa exige organización adecuada, y esta organización se llama empresa, el derecho mercantil, sin dejar de ser el derecho que regula los actos realizados en masa, será en definitiva el derecho que regula las empresas (596) , por eso los legisladores hondureños, han dicho que "al llevar la teoría de los actos en masa al terreno de la legislación positiva, el derecho mercantil será el derecho de los actos en masa realizados por empresas" (597) . En orden a esa afirmación la doctrina (598) ha considerado, entre otras, las siguientes bases para una nueva sistemática fundada en este enfoque: 1. El derecho mercantil no es el derecho de una clase profesional, sino el derecho de las empresas, en lo que concierne a su organización y el de los actos (operaciones jurídicas realizadas en masa, contratos de empresa) que pertenecen al tráfico profesional de las mismas. 2. No se debe ocupar de los actos aislados de comercio, los cuales deben ser abandonados al derecho civil. 3. Es comerciante el titular de una empresa mercantil, persona física o sociedad, el cual debe inscribirse en el Registro Público de Comercio. 4. Debe recoger el derecho mercantil el principio de conservación de la empresa, el de la unidad de trato, el de variabilidad y el de protección de sus elementos. 5. Debe organizar un régimen de las situaciones de insolvencia que tenga en cuenta que la empresa -aun la de carácter privado- significa un interés colectivo; que la quiebra, como fenómeno económico, es una manifestación en la que el Estado tiene interés preponderante y que la empresa representa un valor objetivo de organización, debiéndose procurar su mantenimiento aun después de declarada la quiebra. 38. EL DERECHO COMERCIAL Y EL DERECHO DE LA EMPRESA a) Introducción La insatisfacción de la doctrina por las construcciones elaboradas en torno al fundamento del derecho comercial persistió igualmente después de la aportación de quienes creyeron que identificándolo con los actos jurídicos realizados en serie (o en masa) habían conseguido definirlo exactamente. Sin embargo y en rigor, estamos persuadidos de que tal insatisfacción ha obedecido, fundamentalmente, al hecho de que las continuas transformaciones de la realidad económica, a la que se aplica el derecho comercial, han puesto de relieve, cada día con mayor vigor, la presencia de un factor que asume el papel de protagonista de la evolución económica, del fenómeno de la empresa, más allá de la precisión que se le dé a esa expresión y a la recepción legislativa que ella puede tener bajo algunas de sus manifestaciones teóricas. Esas circunstancias, analizadas con una metodología que permita una atenta observación de la realidad, han llevado a la conclusión, genérica, pero real que en su conjunto tales causas conducen a fundamentar que el derecho mercantil es el ordenamiento propio de la empresa y de los diversos elementos económicos, técnicos, objetivos y personales que conciernen a esa actividad organizada (599) . Empero hay que tener en cuenta que la identificación conceptual entre derecho mercantil y derecho de la empresa, si bien ha sido sostenida por eminentes juristas de varios países que han hecho sus estudios con relación a diversos cuerpos jurídicolegales (códigos, estatutos, ordenanzas, etc.), ha sufrido profundos cambios, al recibir diversos impactos de orden económico, político, sociológico, etc., que han puesto en entredicho asertos doctrinales tenidos por ciertos hasta ese momento, recibiendo cuestionamientos de diversa índole por autores de distintos países, con diversos fundamentos. En la exposición que sigue nuestra finalidad es presentar una vista panorámica, tanto de las diversas opiniones que defienden la identidad entre el derecho mercantil y el derecho de la empresa, pues la afirmación efectuada por algún importante autor extranjero de que tal postura ha tenido prestigiosos pero contados adherentes (600) pretendemos que quede desvirtuada con nuestro estudio, análisis científico y exposición de numerosas opiniones de juristas de diversos países que, en algunos casos, cuentan con normas expresas en los Código de nuestra materia sobre la empresa, y en otro casos, las posiciones teóricas vertidas por la doctrina, que se han efectuado sobre cuerpos legislativos y normas complementarias de esos Códigos de Comercio, que por su antig�edad o por la concepción adoptada no regulan expresamente la empresa. También deseamos poner en evidencia dos cuestiones, no siempre expuestas con claridad en la literatura que manejamos. De un lado, que en nuestra exposición cuidamos de señalar un fenómeno peculiar que puede ser fuente de dificultades, esto es: que en muchos casos eminentes juristas, v.gr., Vivante, Asquini, Garrigues, Uría, etc., han variado o modificado sus posiciones doctrinarias primitivas debido a los cambios operados en la realidad de la vida comercial, económica y política. De otro lado, nos referimos también a diversos aspectos del mismo fenómeno, v.gr., su aspecto jurídico y su aspecto económico, tratamiento doctrinario y su regulación legal. Dentro de este último, realizaremos las necesarias aclaraciones de los diversos alcances que se le otorga a la expresión "empresa", sea en su manifestación objetiva o subjetiva, así como cuando se la considera como "actividad de organización" del empresario, etc., etc. Estas últimas precisiones son de gran importancia, pues en general los autores tratan el tema para responder al interrogante de si ¿el derecho comercial se identifica con el derecho de la empresa? Lo cual también tratamos en este número, pero nuestra tarea pretende ir, y en los hechos va, más lejos, pues abarca diversas adhesiones a esa postura doctrinal, incluyendo algunos matices y críticas, originadas en nuestro sentir por el fenómeno expansivo de la empresa y en sus distintas manifestaciones que ha tenido no sólo en la legislación comparada, sino en los diversos estudios realizados en distintos países y a la luz de legislaciones que no siempre coinciden en la clase de regulación positiva que efectúan. b) Legislación y doctrina alemana sobre el derecho comercial, como derecho de la empresa I. Código de Comercio alemán (HGB) Quedó expresado (601) que históricamente en la codificación alemana de fines de siglo XIX, que adoptó la concepción subjetiva del derecho comercial, aparece la noción moderna de la teoría de la empresa (602) que permite aplicar este cuerpo legal regulatorio del derecho comercial al no comerciante en su relación comercial con quien cuenta con esa categoría (o clase), pues no existen ya normas jurídicas generales sobre la actividad misma. Por otro lado, el derecho comercial nunca se aplica cuando sólo intervienen no comerciantes. Es decir que al suprimirse los actos de comercio objetivos o absolutos que traía el ADHGB, la concepción adoptada por el nuevo Código de Comercio (HGB) es netamente de carácter subjetivo (603) , de lo cual se deben extraer tres cuestiones fundamentales a tener en cuenta: A) Se declara, en el art. 1º, que son comerciantes los que ejercen una actividad mercantil de las enumeradas en la misma regla legal, o de las que se reputan mercantiles, en el art. 2º, aunque requiere la previa inscripción del sujeto agente en el Registro de Comercio; B) Según el art. 343, se reputan negocios de comercio todos los realizados por un comerciante siempre que pertenezcan a la explotación profesional de una actividad mercantil; C) De acuerdo con el art. 344, se establece una doble presunción, en virtud del cual, en caso de duda, se consideran mercantiles todos los actos de los comerciantes, ya que ellos se presumen que pertenecen a su explotación profesional. Con tales premisas conceptuales, se pone al comerciante en el centro del sistema y se estiman mercantiles todos los actos o negocios que realice en el ejercicio de su actividad profesional. Este retorno al sistema subjetivo no hubiera sido posible sin la promulgación del Código Civil, cuerpo legal al que han pasado las normas e instituciones que, habiendo nacido en otros tiempos en el seno del derecho comercial, se han convertido en civiles o comunes por efecto de su generalización. En este sentido se pueden citar las normas y disposiciones A) sobre títulos valores contenidas en el Código Civil alemán (BGB); B) sobre conclusión y cumplimiento de los contratos, sobre su interpretación; C) las concernientes al resarcimiento de daños; D) las que regulan las formalidades de los negocios y las normas y el régimen sobre representación directa, etc. Ante esa realidad, hay que coincidir con la doctrina que ha enfatizado que esa transferencia de tan importantes normas es un fenómeno que no puede minimizarse (604) . La observación, así como el método seguidos para la delimitación del nuevo derecho mercantil codificado, se deben considerar radicalmente exactas. El legislador alemán comprendió ya en 1897 que en el tráfico en general, merced a las transformaciones económicas y, por tanto, jurídicas posteriores a la Revolución Francesa, se había producido con gran intensidad una "extensión" o "generalización" de las actividades económicas y de las correlativas instituciones jurídicas. Y que, por tanto, al lado del tráfico exclusivamente profesional coexistía otro ocasional, que era inconveniente someter al mismo régimen. Por ello, las normas, actos e instituciones que se habían convertido de uso general debían ser trasplantadas al Código Civil y, por tanto, ser excluidas del Código de Comercio. Observando ese criterio por el legislador alemán de 1897, se puso de manifiesto una adecuada comprensión del fenómeno jurídico y marcaba una norma de conducta que no se puede olvidar a la hora de obtener el fundamento del derecho mercantil, ni en el momento de formular consideraciones de lege ferenda para delimitar el contenido de esta disciplina. Y su mérito fue doble: reconocer e instaurar de nuevo la base profesional de este derecho especial, y comprender que un Código de Comercio que siguiese este sistema no podía admitir, como parte de su contenido, instituciones y principios que si bien habían sido mercantiles en el momento de su origen, en rigor, habían dejado de serlo en un momento posterior para convertirse en comunes. La codificación de la concepción subjetiva y profesional del derecho mercantil exigía reducir o excluir de su contenido lo que era un mero residuo histórico (605) . II. Antecedentes. Opiniones doctrinarias sobre la empresa Aunque la teoría que concibe el derecho comercial como derecho de las empresas tiene antecedentes en los escritos de Heck (606) , Pisko (607) y Endemann (608) , el verdadero inspirador de esta teoría fue el profesor suizo Karl Wieland, y como ocurrió con otras instituciones tedescas, quien después tomó la posta, desarrollándola y difundiéndola, ha sido el profesor italiano de la Universidad de Macerata, Lorenzo Mossa. Quien con su empuje, su profundidad y su enjundia obtuvo la adhesión de juristas de diversos países, especialmente de Alemania, de Italia y de España (609) . III. Las ideas de Wieland Este autor, mostrándose contrario a definir el contenido del derecho comercial sobre la base de un criterio objetivo de actos de comercio, y considerando por otra parte que es en la economía donde se ha de buscar el contenido del comercio, utilizó nociones esencialmente de esa naturaleza (610) y sostuvo que el derecho comercial debía ser concebido y construido en torno a la noción de empresa, considerando a ésta como organización de factores diversos, ubicándola en el centro de la actividad económica moderna, y que, por tanto, ella constituye el núcleo central de las diversas actividades mercantiles. Si el sector de la realidad social a la que se aplica el derecho mercantil es el que coincide con el de la actividad económica organizada y realizada por una empresa, el derecho mercantil es, según Wieland, el ordenamiento profesional de las empresas mercantiles. En el sentir de este autor, el derecho mercantil puede definirse como el derecho de las empresas y de su tráfico (611) . En esa tesitura, Wieland sostiene que empresa es el empleo de fuerzas económicas, es decir, de capital y trabajo, para la obtención de una ganancia ilimitada (612) , lo que comporta necesariamente un riesgo que supone la incertidumbre en la ganancia. A partir de esas ideas este profesor suizo afirma que el carácter mercantil de la empresa dependerá de la concurrencia de ciertos, determinados y precisos requisitos. A saber: 1. Se debe soportar en forma constante un riesgo de pérdida, el cual se compensa por la expectativa al formarla, que es la causa determinante de su creación, que, como se dijo, es "obtener un beneficio ilimitado". 2. Es necesario dotarla de una organización conforme a un plan elaborado por el empresario. 3. Finalmente, debe existir un cálculo racional del resultado económico perseguido. Hay que señalar que este último requisito, v.gr., el cálculo del resultado que es, por un lado, el exponente máximo de la presencia de la organización y del plan y, por otro lado, se manifiesta en el cálculo constante de costes y de precios, resulta el exponente singular de la racionalización en la explotación de la empresa (613) . Es decir que Wieland parte de un concepto económico de empresa y de un análisis de los requisitos y elementos de esa naturaleza que integran la misma. Cosa -esta última- que no siempre ha sido tenida en cuenta por gran parte de la doctrina (614) . IV. El aporte de L. Mossa Este autor italiano ha desarrollado ampliamente esta teoría en numerosos e importantes estudios (615) , en los cuales, recogiendo las ideas expuestas por Wieland, ha desarrollado la concepción que identifica el derecho mercantil con el derecho de la empresa de esta naturaleza, definiéndola como organismo vivo del trabajo y de las cosas materiales e inmateriales, destinadas en comunión de hombres a los fines de la economía social (616) . De lo que se sigue que al mantener Mossa la tesis de que el derecho comercial es el derecho de las empresas, sostiene que con ella se proclama la autonomía del derecho mercantil y dice que desde los contratos de masa se va hasta la empresa que los acumula para la vida de su organización económica, y pone en el centro de los contratos a la empresa y a ésta en el corazón del derecho comercial, ya que considera que esa rama del derecho es la ordenación jurídica de las empresas económicas organizadas, porque ellas son empresas comerciales por su objeto o por su regulación técnica, y tales características, v.gr., su regulación y su forma, necesitan de un derecho especial y éste, dice Mossa, es el derecho comercial. Derecho que no puede confundirse con el de las organizaciones económicas que no son tratadas por las reglas comerciales. Posteriormente este autor, con profunda agudeza, señala una alternativa dirimente. Esto es, que si en un momento histórico las empresas civiles o agrarias repudian las normas y los organismos comerciales, el derecho mercantil no las puede abarcar. Si, en cambio, las empresas económicas civiles o agrarias se adaptan a las reglas y formas comerciales, entonces pasan, con esta parte de su organización, al terreno del derecho comercial. Sentado ello, concluye que el derecho comercial es, pues, el derecho de las empresas que por el objeto o por la forma son una organización comercial, que comprende y realiza los contratos comerciales típicos y que éstos lo sean por estar organizados en torno a la empresa comercial, o porque nacen y se desarrollen en ambientes puramente comerciales (617) . Esta primera conclusión la extrae Mossa de un cuidadoso análisis de la realidad, de la cual la empresa es un simple elemento, aunque relevante, y parte también del concepto económico de empresa a la que se define como organismo formado por la aportación de capital y trabajo (618) . Con esas premisas, Mossa, al igual que Wieland, formula un concepto jurídico de empresa que coincide sustancialmente con el concepto económico, porque entiende que si en la realidad económica la empresa es una cosa unitaria, la ciencia jurídica se debe limitar a recoger y a seguir el concepto procurado por aquélla, agregando un verdadero desafío (619) . Esto es que considerando al derecho mercantil como el sistema propio de las empresas mercantiles, hay que reconocer que pueden existir empresas civiles, agrarias, administrativas, pecuarias, forestales y mineras, constituyendo un difícil desafío la tarea -realmente insoluble- de determinar la mercantilidad de esas empresas. Sin embargo, como en otras oportunidades, Mossa, poniendo en juego su estilo intelectual, propone a esos fines analizar la existencia de tres cuestiones fundamentales: 1. La forma externa como se manifiesta la organización; 2. La efectiva presencia de una organización comercial; y 3. La existencia de un determinado volumen de la actividad considerada. Concluyendo que si no existen esas premisas la empresa no será mercantil, como ocurre en su concepto con la "pequeña empresa" (620) . De todos modos y a partir de esas afirmaciones, Lorenzo Mossa llega a esta conclusión: el derecho mercantil es el destinado a regular las empresas de esta naturaleza. Si la empresa es la forma esencial para desarrollar la actividad económica, esta empresa y esta actividad exigen un derecho especial: el derecho comercial (621) , para concluir afirmando "que el derecho comercial actual es el derecho de la empresa, en cuanto que es el derecho de la organización del comerciante. Siendo la empresa el organismo económico, fuerte y ágil, formado por los capitales, el trabajo y por fuerzas naturales, constituyendo, en fin, la persona económica cuya vida y cuya continuidad están garantizadas por el derecho mercantil" (622) . c) Primeras conclusiones sobre los precursores de esta concepción Se puede apreciar que tanto el suizo Wieland como el itálico Mossa han expuesto un nuevo concepto del derecho mercantil, mereciendo el elogio de haberlo transformado conceptualmente de un derecho de los actos de comercio en un derecho de una organización: la empresa. Con ello han logrado demostrar el verdadero fundamento del derecho comercial actual, a la luz de la realidad económica, tarea que, por otra parte, justifica la subsistencia y la autonomía del derecho comercial. Ello es así porque para ambos juristas la empresa ocupa el centro de la realidad económica sometida al derecho comercial, y además, el centro del sistema jurídico que en torno a tal realidad se construye, pues su postura ratifica que la empresa delimita y define el derecho mercantil. No obstante su mérito relevante, sus construcciones han recibido dos observaciones. La primera es que para delimitar conceptualmente lo que es la empresa, ambos parten de la economía y formulan un concepto económico de la empresa, precisamente porque quieren construir su teoría sobre la realidad. La segunda observación se dirige al intento de ambos autores de delimitar el contenido y de definir el concepto del derecho comercial, que no se puede determinar recurriendo simplemente al concepto económico de empresa (623) . Sin embargo, a ello se puede contestar que en ambas construcciones, y especialmente Wieland, se sostiene que no puede existir un concepto jurídico de empresa distinto del económico. Es decir que sostiene que el derecho comercial dedica su atención preferente a la empresa, o, como quizá sea más exacto, a ciertos aspectos o elementos parciales de la empresa: a la persona (individual o colectiva) que la utiliza para desarrollar una actividad económica, y, además, a la actividad externa realizada por medio de esta empresa considerada instrumentalmente (624) . d) Distintas posturas doctrinales I. Posturas doctrinales adhesivas Señalamos aquí que esta doctrina ha tenido la total adhesión (625) de prestigiosos autores alemanes, tales como Stampé (626) , Schreiber (627) , Oppikofer (628) , Wúrdinger (629) , Kaskel (630) , etc. II. Posturas doctrinales adhesivas, con matices Resulta particularmente interesante, para nuestra exposición, considerar algunas posturas doctrinales que adhieren sobre lo expuesto hasta aquí en lo referido al derecho comercial y la empresa, agregando algunos matices enriquecedores y juicios certeros sobre la actividad empresaria y las empresas alcanzadas por la regulación del Código de Comercio alemán (Handelsgesetzbuch f�r das Deutsche Reicht, HGB) de 1897. A) Krause(631) Para Krause la empresa es un fenómeno económico reciente (para la época que él emite su opinión) que posee un poderoso reflejo en la legislación y en la problemática jurídica moderna, merced a la influencia de los fundamentos y fines de causas económicas y políticas. Ello ocurre porque, en rigor, la ideología capitalista ha desplazado a la persona que crea y utiliza la empresa (empresario), dando prioridad a esta última, pero como en la realidad de la vida la empresa y el empresario son factores que se presentan unidos, también jurídicamente deben estarlo. Sin embargo, cuando llega el momento de dilucidar sobre cuál de ambos elementos debe tener prioridad para definir y delimitar el derecho comercial moderno, Krause se inclina por el empresario y no por la empresa, dado que aquél es el titular de ésta y es, además, quien soporta los deberes y los derechos que el ordenamiento positivo conecta al ejercicio de una actividad económica en forma profesional. Y ello es así -dice Krause- porque observando la realidad se localiza como sujeto pasivo de los deberes profesionales, políticos, administrativos y fiscales de la actividad empresaria, al empresario y no a la empresa. Es decir que este autor alemán sale al paso de una tendencia muy extendida en Alemania alrededor de los años cuarenta, según la cual se afirmó la personificación de la empresa, pues como quedó dicho ante la dicotomía empresa-empresario, Krause considera que éste debe prevalecer sobre aquélla, como criterio esencial para delimitar y definir el derecho comercial (632) . Sin embargo, consideramos significativo señalar que este autor pone de resalto que existen muchas situaciones y algunas opiniones, que enfatizan sobre ciertos hechos para conceder una mayor relevancia a la empresa que al empresario, v.gr.: 1) una constante tendencia a independizar la propiedad de la empresa de la persona que detenta su titularidad; 2) que la dirección de la empresa ya no corresponde unilateralmente al empresario, sino conjuntamente a éste y a sus obreros y empleados (Mitbestimmung), lo cual hace pensar que la empresa es una categoría superior al propio empresario; y 3) que según las concepciones económicas dominantes después de la Primera Guerra Mundial, la empresa posee una preeminente posición dentro de la economía nacional, a la cual es indiferente quién sea el empresario titular, a condición de que subsista funcionando regularmente (633) . B) Lehmann Heinrich Lehmann, que abordó dos veces el tema que nos ocupa, finalmente manifestó (634) que el concepto central del derecho comercial tiene que ser el empresario y no la empresa, ya que aquél es el titular de ésta. Es decir, el concepto previo y esencial debe ser el creador y no la creación (635) . C) Molitor(636) Este autor manifiesta que la teoría de la empresa formulada en Alemania es una reacción de la doctrina de ese país para enfrentar al derecho comercial codificado, pero que no es totalmente convincente, pues en su opinión, la doctrina parte en los años treinta de la necesidad de un cambio conceptual del derecho comercial fundamentado en un criterio que responda a las exigencias económicas modernas. Es decir que el cambio conceptual viene impuesto por la realidad económica, de allí que Molitor manifieste que "el derecho mercantil ha dejado de ser el propio del comercio y de sus negocios conexos y auxiliares, para convertirse en el derecho de todas las empresas económicas. De ello se sigue que el fundamento de nuestra materia debe buscarse en la empresa, la cual, por su propia organización, exige la creación de instituciones que aseguran su desarrollo" (637) . Luego de efectuar esas afirmaciones, este autor, si bien reconoce que la teoría que identifica al derecho comercial y la empresa ha sido un gran despegue de la ya caduca teoría de los actos de comercio, pone en evidencia que ella presenta algunos puntos y propone algunas cuestiones, respecto de las cuales no queda exenta de toda crítica. Por ejemplo, de un lado, la empresa tal cual está presente en la economía, al someterse a tratamiento jurídico se escinde en dos partes distintas. La primera se convierte en centro de aplicación del derecho laboral (por la comunidad de trabajo que en ella está presente); y la segunda, al contrario, se transforma en centro de aplicación del derecho comercial. De otro lado, la empresa, considerada como célula de producción, se convierte en un núcleo esencial y un elemento delimitador del nuevo derecho económico, que se halla integrado por todas las disciplinas jurídicas cuyas normas impactan sobre la empresa y, en especial, respecto del derecho comercial, derecho industrial, derecho laboral y derecho agrario (638) . D) Gieseke Este profesor de las universidades de Weimar y de Berlín efectuó en primer lugar un análisis jurídico de la empresa y de las funciones del empresario (639) . Posteriormente enriqueció su posición encontrando algunos matices críticos a la doctrina que identifica al derecho comercial con la empresa (640) , especialmente -y sin perjuicio de otras consideraciones que analizamos- porque considera que en el derecho tedesco, falta un concepto positivo unitario de empresa, que siendo unívoco permita a la doctrina jurídica delimitar su contenido. En ese aspecto señala Gieseke que de un lado (semántico) en la terminología alemana existen diversos vocablos o términos jurídicos y económicos que se refieren en forma total o parcial a la empresa (Unternehmug, Unternehmen, Betrieb, Gewerbebetrieb, Geschaft, Handelsgeschäft, etc.). De otro lado (derecho positivo), algunas veces se identifica a la empresa con un conjunto de bienes organizados y se la califica jurídicamente de patrimonio separado; otras veces se denomina empresa en el ordenamiento positivo como actividad del empresario (empresa en sentido subjetivo), o como conjunto de bienes de diversa naturaleza (empresa en sentido objetivo), o como comunidad de trabajo (empresa en sentido laboral) (641) . Puestas en evidencia, esas bases científicamente poco seguras -afirma este autor- que la esencia de la empresa es variable, resultando difícil, cuando no imposible, formular un concepto jurídico de empresa que defina totalmente su significado económico. Empero, Gieseke sostiene que jurídicamente la empresa se puede concebir y analizar en forma dinámica y en forma estática. En su sentido dinámico, se considera funcionalmente como actividad del empresario. En su sentido estático, se considera a la empresa como conjunto organizado de medios personales y reales mediante el cual se desempeña una función económica y se ejerce la actividad de aquel sujeto. Por ello, el tratamiento jurídico de la empresa dependerá del aspecto o perspectiva que se adopte: dinámica o estática. También es cierto -dice este autor- que en el ordenamiento positivo alemán suele considerarse a la empresa desde tres perspectivas distintas: 1) como actividad del empresario; 2) como unidad patrimonial organizada; y 3) como comunidad de trabajo o de actividades. Respecto de los dos primeros (actividad del empresario-empresa como organización), resulta difícil dilucidar el predominio de uno u otro. La respuesta no parece fácil y la doctrina se muestra vacilante, pues mientras algunos texto legales positivos se refieren especialmente a la actividad del empresario, otros tratan la empresa como objeto. Luego de ello llega a la conclusión que se servirá -dice- a los juristas decidirse por algunas de las posiciones controvertidas. Afirmando que los dos primeros aspectos son especialmente relevantes para el derecho privado (mercantil y civil) y se condicionan mutuamente, puesto que, de un lado, sin un conjunto organizado de elementos difícilmente se podrá calificar una actividad como de empresa, y, de otro lado, si falta una actividad profesional, un conjunto de bienes constituirá un simple patrimonio, pero nunca una empresa. Finalmente el tercer aspecto de la empresa, es decir, la comunidad de trabajo que se descubre en su seno, es especialmente relevante para el derecho laboral y no para el derecho mercantil (642) . E) Conclusiones Como se puede apreciar, los autores que hemos compulsado, si bien han efectuados sus estudios a partir del concepto de la empresa, en algún caso han reconocido las dificultades que ofrece la diversidad de opiniones doctrinarias -jurídicas y económicassobre dicho vocablo, con el agregado de una cierta licencia en el uso que se ha hecho en la legislación y reglamentaciones de la expresión, para dirigirse a distintas cosas, distintos elementos y distintas actividades, sistemática nominalista que justamente no ayuda, sino que dificulta la determinación precisa de un concepto, en este caso: jurídico. III. Posturas doctrinales críticas Existen opiniones críticas y que se oponen a esta teoría que, partiendo de la realidad económica, ha intentando definir la empresa describiendo lo que ella es para el derecho e identificando derecho comercial con el derecho de la empresa. A) J. Von Gierke Este importante autor alemán se ha opuesto a la teoría que nos ocupa efectuando sus críticas, de tal modo que se lo considera que ha combatido la identificación entre el derecho de la empresa y el derecho comercial (643) . Su posición doctrinaria surge de su importante libro Handelsrecht und Schiffahrtsrecht (644) , y del estudio particular Das Handelsunternehmen (645) . Las razones científicas de esta postura crítica se pueden resumir en tres puntos fundamentales: 1. Que no se puede afirmar con fundamentos o conceptos jurídicos dirimentes la pretendida identificación, en función de que existen empresas que no son mercantiles. 2. Tampoco se puede aceptar la apuntada identificación, pues no existe un término unívoco del término empresa, pues se trata de justamente lo contrario, es una expresión plurívoca, y, por tanto, con frecuencia ha inducido a confusión a algunos estudiosos. 3. Finalmente, es inaceptable la pretendida identificación por una razón de lege data: el derecho mercantil alemán reconoce la comercialidad de ciertos actos que nada tienen que ver con la empresa. Por todo ello, concluye este autor que no se puede afirmar rotundamente la identificación entre derecho mercantil y derecho de la empresa. Luego de tal afirmación hecha en sentido terminante, y no obstante ese énfasis, Von Gierke intenta determinar ¿qué es la empresa presente en la realidad económica? y, por tanto, en el ordenamiento positivo. Para ello parte de un concepto económico y unitario de empresa -procurado por la realidad-, sobre el cual el ordenamiento jurídico, al regularlo, resalta elementos, partes y aspectos parciales. Considerando esencial, a la luz de la legislación vigente, las siguientes premisas: 1. la empresa es la actividad del empresario (Betriebst�tigkeit), o aspecto subjetivo de la empresa; 2. en otras oportunidades, la empresa se considera un conjunto patrimonial al servicio de aquella actividad (Betriebgsgeschäft), o empresa en sentido objetivo; 3. y otras veces la empresa se identifica como la comunidad de trabajo presente en su seno entre el empresario y sus auxiliares y empleados (Betriebsgemeinschäft) (646) . De igual modo que lo expresado por Gieseke (647) , Von Gierke señala que mientras los dos primeros elementos esenciales interesan al derecho comercial, el tercero es propio del derecho laboral. B) Schumann Para este autor alemán, seguidor de Von Gierke, la empresa es un concepto económico del que el derecho resalta varios elementos, perfiles o aspectos a partir de la diversa la naturaleza jurídica de la disciplina que estudia y analiza ese tema. Una vez que ha dejado sentado ello, dice Schumann que para el derecho mercantil la empresa es, pues, un conjunto organizado de elementos o de fuerzas productivas de las que se sirve el empresario para realizar sus fines económico-productivos. Y nada más (648) . C) Eicheler Este otro autor manifiesta que desde el punto de vista económico la empresa es algo unitario, sin embargo, para el derecho esa unidad se descompone necesariamente en aspectos parciales, de los que finalmente sacará su conclusión. En efecto, no caben dudas -dice Eicheler- de que la empresa, considerada como unidad económica, es de gran relevancia para el derecho. Sin embargo y de acuerdo con lo adelantado, su consideración jurídica es necesariamente parcial, porque al derecho tan sólo le interesan aspectos singulares de aquel fenómeno económico unitario. De lo que se sigue que con esa estructura y esa naturaleza, la empresa impacta en el derecho a través de diversos aspectos, v.gr., como objeto del tráfico; como actividad que atribuye un estatuto especial al sujeto-empresario; como comunidad de trabajo que el ordenamiento jurídico debe regular y todo ello, en su conjunto, no es posible abarcar solamente con las normas que integran el derecho mercantil (649) . D) Solá Cañizares Este autor, en su Tratado de derecho comercial comparado, al que recurrimos y citamos con harta frecuencia, es un sostenedor de la doctrina de von Gierke y por tanto muy crítico de la concepción que nos ocupa. Comienza diciendo Solá Cañizares que los partidarios de la definición del derecho comercial como derecho de las empresas han exagerado el éxito de esta teoría cuando dicen que con esta escuela se lanza una palabra que por sí sola ha de llenar el curso del derecho comercial, y que es una dirección hoy triunfante. En el terreno doctrinal afirma este autor -lo cual hemos desvirtuado y prueba en nuestra opinión sobre el buen número de adhesiones que tiene la teoría que estamos tratandoque los juristas que han adoptado esta doctrina son muy prestigiosos, pero constituyen una minoría reducidísima si se compara con los que no la han adoptado, muchos de los cuales la han combatido con certeros argumentos (650) . Se han esgrimido muchos argumentos contra la definición del derecho comercial como derecho de la empresa (651) . Nosotros -dice Solá Cañizares- prescindimos de que la noción jurídica de la empresa no está suficientemente elaborada y las concepciones doctrinales de los diversos autores son distintas e incluso contradictorias y es frecuente que diversos autores confunden con la de hacienda o fondo de comercio. Y no utilizamos este argumento, porque si bien demuestra que actualmente la asimilación del derecho comercial al derecho de las empresas tropieza hoy con un obstáculo prácticamente insuperable, consideramos posible que un legislador formule una noción de empresa que rija en un país determinado (652) . En la actualidad la teoría de la empresa, si es de la empresa en general, soluciona el problema de la determinación de la comercialidad, pero entonces incluye una parte del derecho que, según los que defienden tal teoría, no es comercial. Y si se restringe a la empresa comercial -continúa diciendo Solá Cañizares-, entonces de nada sirve la teoría, porque continúan planteados los mismos problemas relativos al criterio de determinación de la comercialidad. La conclusión a la que arriba este autor es que la empresa sí es un aspecto importante, incluso diríamos muy importante del derecho comercial, no es una noción útil si se trata exclusivamente de la empresa comercial, porque define el derecho comercial incluyendo la noción de comercialidad en la definición, lo que quita todo valor a tal definición. Y si se trata de la empresa en general, incluye entonces las empresas agrícolas y las pequeñas empresas, lo que no admiten los partidarios de la teoría de la empresa. Y en todos los casos el derecho de la empresa no comprende todo el campo del derecho comercial, a menos que se excluyan de éste actos como los cambiarios, que han sido considerados como actos creados por el comercio y para el comercio en todos los tiempos y en todos los países (653) . e) Legislación y doctrina italiana del derecho comercial y como derecho de la empresa I. Código Civil de 1942 En rigor, fue en Italia donde se produce, efectivamente, el gran cambio. En efecto, ya nos hemos referido al proyecto de Vivante de 1922, donde el maestro se retractó de su propuesta anterior sobre la conveniencia de la unificación legislativa del derecho privado (654) , y del mismo modo que el proyecto D’Amelio, se mantuvo como base la concepción del acto de comercio al igual que el Código de Comercio italiano de 1882, sobre cuya posible modificación trabajaron las comisiones presididas por los juristas mencionados. Pero con el proyecto de 1940, que fue producido por la comisión presidida por Andrea Asquini, se ha sostenido que toma vida la innovación que tiene en cuenta la concepción que se basa en que el derecho comercial es el derecho de las empresas mercantiles. Tan trascendente cambio requiere hacer algunas consideraciones de distinta índole, de tal modo que el lector tenga evidencias como para comprender mejor y en su caso tomar partido por las diversas opiniones vertidas al respecto. A) El encuadre político-ideológico de la unificación sancionada El primer aspecto que requiere una especial consideración es la posible influencia del régimen político imperante en la época de la sanción del Código Civil italiano de 1942. Sobre ello debemos apuntar que si bien en un principio se sostuvo que este proyecto sufrió influencias políticas vigentes en la época, como ya lo hemos señalado al estudiar la parte histórica de la gestación de este importantísimo cuerpo legal, con el transcurso de los años este tema ha entrado en entredicho, pues si en su momento Tulio Ascarelli, con su autoridad (655) , admitió que fueron causas políticas las que influyeron en que se adoptara la unificación. Han coincidido con tal afirmación Valeri (656) y Molitor (657) , al afirmar que el Libro V, "Del lavoro", responde al llamado derecho corporativo, que corresponde al denominado derecho económico o de la empresa existente en la Alemania nacional-socialista. Sin embargo, Girón Tena, en su importante estudio sobre el tema (658) , con ciertas reservas resalta el aspecto político de la reforma, recogiendo las palabras del profesor A. Polo, que entendió que la unidad orgánica del Libro V del Código italiano tuvo un considerable ideal político. Agregando que la finalidad de la unificación se pone de manifiesto claramente en la "Relazione del Guardassigli" al Libro V, "Del lavoro", en cuya nota primera se dice que sería una "abdicación", en contradicción con la premisa de la Carta del Lavoro fascista, disciplinar el estatuto de las categorías comerciales en un Código especial, puesto que el perfil profesional y corporativo del derecho mercantil había dejado de ser el privilegio de una rama especial del derecho, para convertirse en el perfil general del derecho de la economía y del trabajo sobre el plan corporativo (659) . También Garrigues coincidió en su momento con esta tesitura (660) al afirmar en el año 1940, que ya maduros los frutos de la Revolución fascista... se cayó en la cuenta de que había que armonizar el nuevo Código Civil con la Carta del Lavoro y con la nueva economía corporativa. Por este camino -dice Garrigues- se llegó... al Código Civil vigente, expresión culminante de las ideas de la Revolución fascista en el campo del derecho privado. Sin embargo en tiempos más cercanos, dos juristas italianos de gran prestigio, v.gr., Ferrara (h) y Galgano, cuestionan tales afirmaciones. El primero de ellos (661) manifiesta sus dudas sobre que fueron motivos políticos los que decidieron la adopción de la unificación legislativa del Código Civil. Sin embargo señala que pareció inoportuna la promulgación de un Código de Comercio separado del civil, en cuanto que el comercio era propio del capitalismo que se quería condenar y, especialmente, porque la unificación quiso resaltar el papel del "trabajo" dentro de la organización corporativa de la nación italiana, sobre todo después de la promulgación de la Carta del Lavoro, que sirvió de premisa para el Código Civil. El segundo autor (662) , a la luz de su conocida ideología primigenia, pero con su habitual rigor de análisis, sostiene que la idea de reforma, varias veces desechada, al fin prevaleció cuando ya estaban listos los proyectos de los nuevos Códigos Civil y de Comercio, redactados por separado. Sin embargo, para hacerla triunfar no contribuyeron las antiguas ideas igualitarias, sino impulsos conexos, muy al contrario, con la experiencia que ese país (Italia) vivía en ese período. Y la razón ideológica que se oponía a la conservación de los distintos Códigos Civil y de Comercio tenía su origen en la índole clasista del Código de Comercio de 1882 que desde antes había sido denunciada. De acuerdo con las intenciones de sus redactores -considera Galgano- que la unificación de los Códigos debía ocultar el carácter clasista, como ley favorable a una clase social sobre que tenía el antiguo Código de Comercio, ya que la existencia de un Código técnicamente concebido como ley de clase (y, aún más, la coexistencia de dos leyes contrapuestas, como eran el Código Civil y el Código de Comercio) aparecía incompatible con las posiciones ideológicas del fascismo, que declaraba tener como fundamento la superación de todo conflicto de clase. Un Código aplicable a toda suerte de relaciones y a toda categoría de sujetos debía crear la imagen de una sociedad sin clases y de una nueva unidad social. Pero es evidente para Galgano que por todo lo expuesto (663) es dable decir que el Código Civil de 1942 no es, como se complacía en calificarlo el régimen de su tiempo, un Código fascista, ya que sólo algunas de sus normas tendían a caracterizarlo en ese sentido y esas normas fueron abrogadas después de la caída del fascismo. Por ello, se debe decir que el Código Civil fue obra de una comisión de juristas que se inspiraron, antes que en una concepción fascista del derecho privado (concepción que no existía), en las ideas dominantes de la cultura jurídica europea de esa época. No surgió de ello un Código fascista sino, más bien, un Código tecnocrático, sabiamente elaborado por una elite de expertos, fuera de toda posibilidad de debate político, según su concepción intelectual de las necesidades de transformación de la sociedad italiana (664) . B) Los alcances técnico-jurídicos Estamos contestes que con la promulgación del Código Civil de 1942 no sólo se han unificando las obligaciones, sino que se ha introducido en la legislación la noción de empresario, definiéndolo como el que ejerce profesionalmente una actividad económica organizada para el fin de la producción o cambio de bienes o de servicios (art. 2082, ubicado en el Tít. II, cap. I, "De la empresa en general", secc. I: "Del empresario") (665) , a lo que hay que agregar la clase de empresa sometida a inscripción en el Registro, que es aquella que ejerce una actividad industrial dirigida a la producción de bienes o de servicios, una actividad intermediaria en la circulación de bienes, una actividad de transporte por tierra, agua o aire, una actividad bancaria o aseguradora y otras actividades auxiliares de las precedentes (666) . Es decir que el centro y fundamento del derecho comercial es la empresa mercantil a la luz de la cual irrumpe la concepción que identifica el derecho mercantil con el derecho de la empresa de esta naturaleza, definiendo a ésta como el organismo vivo del trabajo y de las cosas materiales e inmateriales, destinadas en comunión de hombres a los fines de la economía social. Ésta es la tesis tomada por Mossa de Weiland, que le permite sostener que el derecho comercial es el derecho de las empresas, y además que con ella se proclama la autonomía del derecho mercantil (667) . Sin embargo, aunque ésa es la opinión doctrinaria prevaleciente, no existe unanimidad respecto de esa concepción, pues en principio y principalmente se ha observado que del contenido del Código Civil italiano se desprende que el íntegro régimen jurídico de la empresa en sentido económico corresponde a varias disciplinas jurídicas, por lo cual difícilmente podrá identificarse sin más el derecho mercantil con el derecho de la empresa, porque el contenido es más amplio que el de aquél y, que por otra parte, la identificación entre derecho mercantil y derecho de las empresas mercantiles tan sólo puede conceptualmente admitirse si se identifica -como pretende parte de la doctrina italiana- el concepto de empresa y el de actividad económica del empresario (668) . Queda por decir que el fundamento y la esencia del derecho mercantil receptado en la legislación italiana sigue un doble criterio: 1. subjetivo, en cuanto que el centro del sistema parece retornar al empresario mercantil; 2. objetivo, en cuanto que empresario mercantil no es todo sujeto económico que realiza cualquier actividad económica organizada para la producción o mediación en el mercado de los bienes y servicios, sino tan sólo quien ejercita en aquella forma alguna de las actividades que el Código reputa objetivamente como mercantiles en el art. 2195. Hay que señalar que este precepto ha sido considerado confuso en el ordenamiento italiano, pero no obstante ello cabe al Código Civil italiano -entre otros- el mérito considerable de haber realizado un importante progreso terminológico, conceptual y sociológico, al sustituir el término inadecuado, impreciso e incorrecto de "comerciante" por el de "empresario", sin duda más acorde con la realidad económica que al derecho mercantil corresponde regular (669) . C) Los temas en discusión En el análisis que sigue se pone énfasis básicamente en el tema que nos ocupa en este capítulo, v.gr., si existe identificación entre lo que denominamos derecho comercial (o mercantil) y el derecho de la empresa. Pero resulta imprescindible no olvidar que el tema de la empresa, por su gran fuerza expansiva, ya con anterioridad a la promulgación del Código Civil italiano de 1942 se había planteado la cuestión doctrinaria, según la cual algunos autores postularon que la empresa es el fundamento del derecho mercantil, mientras otros se opusieron a esa postulación. Tal polémica se instaló y quedó ratificada con posterioridad a la promulgación del nuevo Código Civil, de donde se impone estudiar esta situación, pues si bien por la propia naturaleza del entredicho, no existe unanimidad de opiniones respecto del fundamento de nuestra disciplina, ella arrastra o impacta sobre otros temas. A saber: 1. La distinción entre el concepto económico y el concepto jurídico de empresa. 2. El tema de la unidad o dualidad del concepto jurídico de empresa. 3. El del concepto de empresa recogido por el legislador italiano en el Código de 1942. 4. Finalmente, la subsistencia o desaparición de la autonomía formal y sustancial del derecho mercantil respecto del civil. II. Posturas doctrinales adhesivas Ab initio hay que dejar establecido que siguiendo las ideas de Mossa y de quienes adhieren a ellas, que fueron propugnadas aun antes de la sanción del Código Civil italiano de 1942, en la doctrina italiana y de autores de otros países, existe una poderosa corriente doctrinal que entiende que el derecho mercantil es el propio de las empresas mercantiles, porque aquél encuentra en éstas el elemento esencial que no sólo justifica su subsistencia, sino que le procura un criterio que es, al mismo tiempo, sistematizador y delimitador de su contenido (670) . A) Andrea Asquini La opinión de este importante profesor de la Universidad de Florencia debe analizarse en dos momentos distintos, pues él había negado la identificación entre derecho comercial y derecho de empresa, sin embargo como ocurrió con el maestro Vivante respecto de la unificación del derecho privado (671) y con los maestros españoles Garrigues y Uría, cambió de opinión respecto de este tema. 1. Posición negativa de Asquini. Este autor, en 1927, era uno de los que adoptaron una postura negativa respecto del tema que nos ocupa, v.gr., pues la identificación entre derecho mercantil y empresa -decía Asquini- es criticable desde tres perspectivas distintas: histórica, ya que la empresa no es un fenómeno cuya presencia haya sido constante en la evolución del derecho mercantil; económica, porque la empresa es un reciente fenómeno social, sin el cual el derecho mercantil nació y obtuvo un considerable grado de desarrollo; y sistemática, porque si la empresa no está presente en todas las instituciones mercantiles, fácilmente podrá afirmarse aquella identificación (672) . 2. Posición afirmativa de Asquini. Después de haber negado la identificación entre derecho comercial y derecho de las empresas, Asquini presidió la comisión que elaboró el tercer proyecto de Código de Comercio italiano de 1940, convirtiéndose, con interesantes modificaciones, en el Libro V del Código Civil italiano, produciendo así la unificación del derecho civil y el mercantil (673) . Y respecto del tema que nos ocupa publicó su estudio "Una svolta storica nel diritto commerciale" (674) , donde cambió de posición, afirmando que la fuerza expansiva que caracterizó la evolución del derecho mercantil le hizo aplicable no sólo al comercio, sino también a la industria y al crédito, convirtiendo en el instrumento jurídico natural de la economía organizada, con lo cual se transforma necesariamente en derecho de la empresa, ya que ésta se eleva a elemento esencial indispensable de la moderna economía organizada, materia a la que el derecho mercantil se aplica. De lo que se sigue, que si el sector económico que abarca esta disciplina es el de la economía organizada y el centro de ésta es la empresa, resulta de toda lógica para Asquini concluir afirmando que el derecho mercantil es el propio de las empresas organizadas (675) . B) Vittorio Salandra Este brillante catedrático de la Universidad de Bologna adhirió a la posición de Asquini, sosteniendo que si el nuevo motor de la actividad económica es la empresa, el derecho mercantil debe dejar de ser el propio de los comerciantes para convertirse en la disciplina jurídico-legal reguladora de las empresas. Para luego de ello sostener que las especialidades de las nuevas relaciones jurídicas que justifican la autonomía científica del derecho mercantil defienden de la empresa como organización de la actividad económica. De ello se sigue que son mercantiles tanto las normas que regulan la organización como la operatividad de estas empresas, así como las que disciplinan las relaciones jurídicas que genera en forma exclusiva o prevaleciente su actividad (676) . C) Francesco Messineo Para este importante profesor de la Universidad de Milano, la unificación legislativa del derecho privado que se concretó en su país, con la promulgación del Código Civil de 1942 y la consagración legislativa que en él se hace de la empresa, justifican el intento de formular un tratamiento unitario del derecho de todas las empresas, cualquiera que sea su naturaleza, dejando la posibilidad de un tratamiento separado del derecho de las empresas mercantiles (derecho mercantil) y de las empresas de la navegación (derecho de la navegación) (677) . D) Mario Casanova Este autor comienza señalando que la autonomía del derecho comercial no se puede fundamentar en la estructura y finalidad de uno o varios actos o negocios mercantiles, si ellos no se realizan por una organización en forma de empresa, pues ello es el único criterio que justifica la existencia del derecho mercantil como derecho especial. De ello se sigue que la empresa se convierte, en el núcleo central de la materia, en jurídica mercantil (678) . Sentada esa premisa conceptual, Casanova pone en evidencia que en el Código Civil de 1942 la expresión "derecho de la empresa" es una simple fórmula genérica, por lo que considera hubiera sido conveniente que el legislador especificara con claridad qué se entiende por tal empresa, con la finalidad de poder adecuar el contenido de aquel derecho a su exacto campo de aplicación. Sin embargo, Casanova entiende que el simple hecho de haber afirmado que el derecho mercantil contemporáneo es el propio de la empresa, pone ya de manifiesto en forma satisfactoria la relevancia que para esta disciplina, poseen los fenómenos económicos, aunque ello no sea suficiente para diferenciar el derecho mercantil de otras disciplinas ni para definir sus caracteres esenciales; concluyendo en que el problema político del derecho mercantil y de su reforma queda de esta forma determinado, ya que la disciplina, del derecho mercantil del futuro gravitará en torno a la empresa, como centro vital del sistema (679) . E) Berto Bracco Este ilustre discípulo del maestro C. Vivante, al abordar el tema que nos ocupa, sostiene que en la actualidad (1960) el centro de gravedad se apoya en dos elementos, empresario y empresa mercantiles, que el legislador ha escogido para ejercitar su fuerza atractiva sobre las ramas e instituciones llamadas a formar parte del sistema. De ello se sigue -dice Bracco- que tanto la empresa como el empresario son igualmente esenciales para estructurar el contenido y, por tanto, el concepto del derecho mercantil. El derecho mercantil es, pues, un derecho especial integrado por la materia relativa a las relaciones jurídicas que afectan a los empresarios y a las empresas mercantiles y, aunque el Código Civil de 1942 formula en forma directa tan sólo el concepto de empresario y no el de empresa, éste puede y debe obtenerse de aquél (680) . III. Posturas doctrinales críticas y con matices Existe un buen número de autores, de indudable jerarquía científica, que critican la identificación, sin más, del derecho comercial como derecho de la empresa, exponiendo fundamento de interés en ese sentido, a la vez que en algunos casos señalan coincidencias parciales con esa postura. A) Tulio Ascarelli Desde sus primeros estudios científicos sobre este tema, Ascarelli (681) no acepta la tesis que propugna que el derecho mercantil es el propio de la empresa, fundamentando su postura, de un lado porque la identificación que se pretende, entre derecho mercantil y derecho de la empresa, no explica por qué faltó un derecho especial para la agricultura si en esta actividad apareció la empresa antes que en la industria. De otro lado, en razón de que el derecho mercantil regula los actos de comercio aislados (u ocasionales) y los actos cambiarios que ninguna relación tienen con la empresa. Si embargo, finalmente Ascarelli reconoce a la empresa una innegable virtualidad en el sector económico sometido al derecho mercantil, porque como forma de organización económica tiene -en su concepto- una relevancia muy importante, diríase esencial. Para concluir afirmando que cuando en el Código Civil italiano de 1942 se incorporó la empresa como fundamento de la disciplina, ésta se identifica con la actividad económica organizada del empresario, con lo cual éste se convierte en el factor fundamental para el derecho mercantil (682) . B) P. Greco Este jurista italiano, que en su momento fue codirector de la Rivista di Diritto Commerciale (683) . En principio, también se opuso a la nueva tendencia conceptual (684) , de un lado, por entender que la empresa, como tal, es un criterio externo a la realidad jurídica, y de otro lado, porque admitirla obligaría a negar la naturaleza mercantil del acto aislado de comercio. Sin embargo, luego de promulgado el Código Civil de 1942, Greco modificó parcialmente su opinión al sostener que el criterio delimitador de nuestra disciplina es la actividad profesional, es decir: la propia empresa, que en su concepto el nuevo Código Civil regula como fenómeno económico general y no exclusivo o particular al derecho mercantil (685) . C) R. Franceschelli Este autor considera que para superar el impasse en el que se encontraba en su momento (1964) la doctrina italiana intentando definir y delimitar esta disciplina en torno a la empresa, el único camino es sustituir el punto de vista objetivo que ella implica, por el punto de vista subjetivo que se debe adoptar colocando al empresario en el centro del sistema, ya que se trata del concepto preeminente sobre las cosas y los instrumentos productivos, siendo entonces, en su concepto, el empresario en torno al cual se debe sistematizar el contenido del derecho mercantil moderno (686) . D) F. Ferrara (h) El brillante profesor de la Universidad de Florencia, F. Ferrara (h), formuló una profunda crítica a la postura que estamos analizando (687) , al sostener que la identificación entre derecho comercial y derecho de la empresa carece de fundamento después de una doble tarea analítica consistente en dilucidar, de un lado, ¿qué es la empresa?, que se pretende erigir en el centro del sistema; y, de otro lado, averiguar si lo que ésta es, según el contenido del Código Civil, está íntegra y unitariamente sometida al derecho comercial. Sentadas esas hipótesis de análisis -dice Ferrara-, si empresa en sentido económico es la organización de personas y de bienes para el ejercicio de una actividad productiva con un riesgo que soporta el empresario, parece evidente que esta realidad produce un fenómeno de refracción ante el derecho, en virtud del cual aquel fenómeno se descompone en varias entidades o aspectos que interesan unos al derecho mercantil y otros al derecho laboral. De lo que se sigue que para el primero son relevantes de aquel concepto económico, el empresario, el conjunto de bienes y elementos que permiten el ejercicio de la actividad y, finalmente, sus relaciones con el exterior. Para el segundo, el trabajo y las relaciones sociales dentro de la empresa considerada en sentido económico. Por todo ello, señala con agudeza Ferrara (h), la identificación entre derecho comercial y el derecho de la empresa resulta inadmisible, porque su régimen jurídico no es exclusivo de aquél. Lo que ocurre, concluye este autor, es que la denominación derecho de la empresa es una cómoda expresión abreviada para comprender o designar todas las instituciones que de alguna forma se refieren a la empresa entendida en sentido económico. Finalmente, corresponde señalar dos aspectos conceptualmente fundamentales del pensamiento de Ferrara (h): 1. que en el Código Civil italiano de 1942 se identifica "empresa" con la actividad del empresario, y 2. que el concepto y el sistema de derecho comercial se debe fundar sobre el empresario (688) . E) F. Graziani En su libro, en el cual específicamente trata este tema, luego de estudiar el desarrollo histórico del derecho comercial y ratificar su autonomía a pesar de la unificación legislativa operada en 1942 (689) , sostiene Graziani que el fundamento del derecho comercial es el empresario y la actividad económica que éste lleva a cabo, reflexionando que si pueden existir casas sin propietarios, no se puede concebir una actividad sin un sujeto agente, o sea, sin un empresario, de lo que este autor extrae que el concepto central del derecho mercantil codificado es el empresario y no la empresa (690) . F) M. Ghirón Una posición similar a la de los autores citados recientemente adopta Ghirón, quien dice que en el Código Civil italiano de 1942 el centro del sistema instituido es el empresario, jefe o cabeza de la empresa, sin embargo, a renglón seguido este autor señala que dicho Código utiliza el término empresa en diversos sentidos, razón por la cual sólo se puede definir "predominantemente" como "el conjunto de los que trabajan, de los cuales el empresario, como jefe, forma parte" (691) . G) G. Ferri Este importante jurista italiano formula una serie de reparos a la doctrina que intenta elevar a la empresa al centro del sistema comercial. Su crítica se estructura a partir de reconocer que la actividad económica organizada se ha convertido en el elemento central del nuevo derecho comercial contenido en el Código Civil de 1942; sin embargo, este autor considera que produjo una desintegración de la materia mercantil contenida en el anterior Código de Comercio de 1882. Sentado ello, Ferri entiende que es el empresario el elemento unificador de las relaciones mercantiles en torno al cual se puede construir el sistema del derecho mercantil codificado, si bien esta condición subjetiva se adquiere en atención a las especiales características objetivas que concurren en la actividad económica profesional y organizada desarrollada por él. En cuanto a la empresa en sentido económico, se refleja en el derecho positivo de diverso modo y con distintos alcances. A saber: 1) como expresión de la actividad del empresario; 2) como concreción de la idea creadora de aquél; 3) en cuanto centro de relaciones de trabajo que determinan un régimen a ellas especial (692) . IV. Conclusiones En el Código Civil italiano se instaura un tratamiento jurídico-privado unitario de la empresa entendida como fenómeno económico, tratamiento que sistemáticamente el propio Código reconoce que pertenece a varias disciplinas jurídicas, de lo que resulta que tanto el legislador como la doctrina mayoritaria reconocen que la empresa entendida en sentido económico está sometida a un tratamiento plural, es decir, a varias disciplinas, por lo cual convierten la actividad profesional y organizada del empresario en centro del sistema del derecho comercial. Por tanto -se ha dicho-, que cuando en el Código manifiestan que el derecho comercial es el propio de las empresas mercantiles, lo que en realidad se está afirmando es que aquél es el derecho de la actividad profesional del empresario (693) . De lo expuesto tenemos que la empresa, entendida en sentido económico, es objeto de varias disciplinas, de las cuales le corresponde regular al derecho comercial tan sólo los tres elementos de aquel fenómeno económico que es la empresa: A) El empresario, que es el sujeto titular. B) El conjunto de bienes de diversa naturaleza -que el Código designa como azienda- que instrumentalmente permiten realizar una actividad. C) Y la actividad organizada que realiza el sujeto por medio de este conjunto de elementos que la doctrina designa como empresa. Pero de lo que no queda dudas es de que a partir de las diversas posturas doctrinales expuestas supra, una buena parte de ellas afirma que la empresa se eleva a criterio central determinante y fundamento del derecho mercantil, reconociendo que en la vida económica moderna gran parte del sector de la realidad sometida al derecho mercantil coincide sustancialmente con el de la empresa (694) . Queda por preguntarse si es acertado o no afirmar que el derecho mercantil es propio de las empresas mercantiles, ya que cuando se investiga qué entiende el Código Civil por "empresa" resulta que se refiere a la "actividad económica" organizada del empresario (695) . Si ello es así -se ha señalado-, que se utiliza este término dándole un contenido y un significado distinto del que posee en la realidad económica (696) . f) Legislación y doctrina francesa En Francia, tradicionalmente la doctrina tiende a utilizar una metodología exegética, informada de una concepción interpretativa del empirismo ingenuo (697) , por lo cual concede una atención menor al problema de la determinación científica y dogmática del fundamento del derecho mercantil. En esa perspectiva corresponde recordar (698) que en el Código de Comercio francés el contenido del derecho mercantil se estructuró y tiene como centro al acto de comercio. Sin embargo hay que tener cuenta que el art. 632 de ese Código enumera una serie de empresas, en forma desordenada e incompleta, para atribuirles carácter o naturaleza mercantil, efectuando, además, algunas otras menciones de la empresa, del mismo modo que ocurre con algunos otros ordenamiento jurídicolegales. Por otra parte, hay que recordar que también el Código Civil francés (arts. 1787 y 1799) regula un verdadero contrato de empresa. Éste es el de locación de obra, y tal contrato puede ser calificado de ese modo porque una de las partes es generalmente un empresario. Siendo lo que fue el Code de 1808 para nuestro tema, es necesario presentar un panorama actualizado que ubique al lector sobre la realidad de la doctrina francesa respecto de la adopción o repudio de la identificación del derecho comercial y el derecho de la empresa. A esos efectos se puede decir lo siguiente: I. Jean Escarrá Este importante autor francés ha hecho punta en su país, ya que luego de efectuar las críticas que la moderna doctrina mercantilista adoptó respecto del sistema que fundamenta nuestra disciplina, calificándolo de anacrónico, por mantener al acto objetivo de comercio como centro del mismo, propuso la identificación entre derecho mercantil y derecho de la empresa (699) . A esos efectos se sostiene que la empresa es el único elemento de la realidad capaz de dotar intrínsecamente de comercialidad a ciertas relaciones e instituciones jurídicas, ubicándola como fundamento del derecho mercantil y definiéndola como "la repetición profesional de actos de comercio sobre la base de una organización preestablecida", de forma que "quien dice profesión dice empresa". Queda claro que este pronunciamiento implica una adhesión a la doctrina italiana en cuanto asimila la empresa con la actividad profesional del empresario. Pero también hay que hacer notar que cuando este autor francés tuvo oportunidad de expedirse en los trabajos preparatorios para la reforma del Código de Comercio, reafirmó que el derecho comercial no se puede sistematizar en torno al concepto de comerciante, sino que ello debe llevarse a cabo en torno a la empresa (700) . II. E. Houin Este otro autor francés ha seguido la línea doctrinaria de Escarrá en oportunidad de estudiar el impacto y repercusiones que se han producido en el derecho comercial con motivo de la aparición de las empresas públicas creadas y gestionadas por el Estado o por otros entes públicos. De ese modo y en esas circunstancias, manifestó su adhesión a la teoría que sostiene que el derecho comercial es el propio de las empresas (701) , llegando a la conclusión de que ese derecho comercial se ha convertido en el derecho de las empresas que intervienen en el ciclo económico, y no sólo de las empresas capitalistas, sino también de las que poseen un signo parcialmente contrario (empresas públicas). Es decir que "...deja de ser derecho de una profesión o de una clase para convertirse en el derecho propio de las empresas", y que aunque no se diga expresamente que aquellos contratos están reservados a los empresarios, de hecho es así, porque la empresa tiene un espíritu de lucro, apela al crédito, no soporta las formalidades para la conclusión de los contratos y exige un mayor rigor que sus semejantes civiles en su ejecución (702) . III. J. Van Ryn Este conocido y prestigioso autor belga, que habitualmente estudia la doctrina francesa en general, en este tema en particular también identifica el derecho mercantil y el derecho de la empresa (703) . En ese quehacer y con esa finalidad, comienza por negar que en la realidad el derecho comercial sea el propio del comerciante, y que el criterio profesional sea suficiente para explicar el fundamento de nuestra disciplina. Afirma luego que la empresa es el elemento primario del que se desprende el de "profesión", cuando su titular es una persona física, de allí que considera que el fundamento sustancial de nuestra disciplina es la empresa. Luego de ello, sigue un método que estudia la empresa en el derecho positivo, aceptando, de un lado, la definición del concepto económico de empresa "como unidad económica, en la que se agrupan y coordinan los factores humanos y materiales de la actividad económica" (704) . De otro lado, entiende que la empresa está presente dans les faits, pero no en la ley, pues en ella no se la ha reconocido explícitamente como institución. Sentadas esas premisas, afirma que el Código de Comercio debería formular un concepto de empresa mercantil o, en su defecto, indicar una lista de las empresas que considera comerciales (705) . IV. Tunc Este renombrado jurista francés adopta una posición novedosa, peculiar y parcialmente distinta de la anteriores (706) , al sostener que en su concepto la actual autonomía del derecho comercial presenta una fisonomía que debe analizarse desde un triple perspectiva. Tales líneas de análisis, en su concepto, son: A) las empresas; B) ciertos elementos subjetivos o personales (comerciantes o empresarios); y C) ciertos actos, que hacen a la actividad. Efectuada esa puntualización, Tunc estudia las razones por las cuales la empresa es un elemento relevante para el derecho comercial, poniendo de resalto los siguientes extremos: 1. Se debe formular un concepto jurídico de empresa que coincida, en líneas generales, con lo que ésta es en la realidad económica. 2. En su opinión: el régimen jurídico de la empresa no pertenece en exclusiva al derecho comercial, porque también el derecho laboral es fundamentalmente un derecho de la empresa. 3. Por tanto, en el caso de unificarse sustancialmente el derecho privado, debería crearse, no un derecho de las empresas mercantiles, sino un derecho que comprendiese a todas las empresas, cualquiera que fuese su naturaleza (civil o mercantil). Por ello, este nuevo derecho sería el de los empresarios, tanto civiles como comerciales y el de los actos de empresa (707) . V. George Ripert Este clásico autor francés, a la luz de la realidad legislativa francesa señalada antes (v.gr., arts. 1787 y 1799, CCiv., sobre locación de obra, y el art. 632, CCom., sobre enumeración de algunas empresas), reconoce que no es posible dilucidar si esas normas vienen referidas al ejercicio de las distintas profesiones que el Código enumera, o, por el contrario, a la conclusión de los actos jurídicos en masa (o en serie) que hacen posible el ejercicio de tales profesiones específicamente mencionadas (708) , aun cuando en otro lugar admite que el Código de Comercio francés identifica los conceptos de empresa y de profesión (709) . Posteriormente Ripert reconoce que en Francia no existe un derecho de la empresa, y que de los distintos preceptos y disposiciones que se mencionan, resulta imposible obtener un concepto jurídico de ella, dado que el legislador utiliza este término en forma incoherente y plurívoca y no siempre en el mismo sentido, por lo que debe concluirse que si bien el derecho positivo francés siente la presencia de la empresa, ésta se manifiesta sólo en ciertas disposiciones especiales (710) . Luego de ello, este autor participa de la idea de impugnar una pretendida identificación entre empresa y derecho comercial, arguyendo que si no existe un derecho de la empresa, mucho menos puede afirmarse que el derecho comercial es el destinado a regularla (711) , porque si bien el derecho comercial es un derecho eminentemente profesional y la empresa está íntimamente ligada a esa profesionalidad, ya que es el medio para ejercerla, ella no es más que un simple instrumento para que el empresario ejerza tal actividad profesional (712) . VI. J. Hamel y G. Legarde Estos importantes autores franceses también se inclinan por la negativa respecto de la identificación propuesta por parte de la doctrina de que el derecho comercial es el derecho de la empresa, porque sin negar que la empresa es relevante para el derecho comercial, en tanto se trata de una organización destinada a la producción, es utilizada para el ejercicio de actividades que el Código de nuestra materia reputa como comerciales. Por tanto, aceptan la identificación entre los conceptos económico y jurídico de empresa, sin que ello signifique que consideren que ellos sean el centro y fundamento de nuestra disciplina (713) . VII. Despax Tampoco este autor contemporáneo acepta la identificación entre derecho comercial y derecho de la empresa, de un lado porque para ello sería necesario que todas las profesiones mercantiles fueran ejercitadas en forma de empresa, lo cual es negado categóricamente por Despax. De otro lado, porque implicaría afirmar el carácter y la naturaleza comercial de todas las empresas, lo cual -en su opinión- no es exacto ni responde a la realidad (714) . g) Legislación y doctrina española Ya hemos visto la realidad legislativa actual de España (715) ; teniéndola en cuenta, abordamos aquí los aspectos que interesan del derecho comercial y su correspondencia con el derecho de la empresa, así como el concepto que en ese país se ha vertido sobre estos temas, para reseñar sobre esos dos puntos fundamentales las diversas opiniones que se han expuesto. I. Legislación positiva A) Código de Comercio. Su interpretación Ya el Código de Comercio de 1885 trajo algunas normas referidas -expresa o implícitamente- a la empresa, al comerciante y a los contratos que se reputan de carácter comercial, sin dejar de tener en cuenta que el sistema y el contenido positivo del Código mencionado no sólo ha sido tributario del Código de Comercio francés de 1807, sino que en algunos aspectos se le ha señalado un mayor apego que su fuente a la concepción objetiva del acto de comercio, como centro del sistema mercantil (716) . Es decir que no tomó, precisamente, a la empresa como el centro del mismo, sin embargo, independientemente de esa orientación objetiva que dominaba en la época, siguiendo un criterio mixto, el legislador recogió expresamente en su exposición de motivos y en sus arts. 2º y 325 el concepto "comerciante", otorgó el carácter mercantil de casi todos los contratos regulados en ese cuerpo legal, lo cual pone de resalto -aunque en forma menguada- que se abrió las puertas a los aspectos subjetivos, por tanto, profesional del comerciante o empresario (717) . De lo que se sigue que en ese derecho positivo español es considerada ineludible esa presencia del comerciante, la que determina en algunos casos que doctrinalmente se pueda afirmar la presencia de la empresa al lado de quien ejerce profesionalmente el comercio. Por ello se ha podido afirmar que "El Código de Comercio y las leyes especiales ofrecen material positivo suficiente para intentar la construcción del derecho mercantil sobre la empresa, como forma actual y típica de la organización económica moderna". Lo cual se ha dicho con un doble fundamento; de un lado surgen de los propios preceptos del Código de Comercio y de la legislación especial, en los que se menciona directa o indirectamente a la empresa, aun cuando este término se utiliza en ocasiones para designar conceptos o elementos distintos; de otro lado, porque en esa legislación positiva del derecho mercantil se hace depender la mercantilidad de la presencia del comerciante, lo cual implica, indudablemente, en muchos casos que implícitamente está presente la empresa como conjunto organizado que hace posible el ejercicio profesional de la actividad de su titular (718) . También se ha ocupado de esta materia Girón Tena, quien, aunque sigue un camino metodológico distinto, llega a una conclusión similar a Polo, ya que manifiesta que el legislador de 1885, que modificó el famoso Código de Sainz Andino, por medio de la sanción del art. 2º, CCom., dejó echadas las bases para que las normas mercantiles vigentes, con un procedimiento hermenéutico que observara un criterio flexible, pudieran, gradual y paulatinamente, adaptarse a la realidad económico-social. Para ello sugirió admitir la mercantilidad de los actos de comercio atípicos, ya que siguiendo ese criterio se produce la adecuación del derecho a la realidad, pues el Código de Comercio no obsta a la formación del concepto buscado, toda vez que, de ese modo, se puede afirmar que el acto de comercio no agota la materia mercantil, ni es suficiente para calificar de comerciante a quien lo realiza, de modo que no impida la adaptación del derecho positivo a la realidad y a las nuevas exigencias, de allí que en ambos -afirma Girón Tena- la presencia del empresario impone la necesidad de un derecho especial, el cual debe guardar armonía con la realidad; por tanto ese derecho debe ser el derecho propio de las empresas (719) . B) Otras normas legislativas 1) Derecho laboral Hay que señalar que por ley del 9/3/1938 se aprobó el Fuero del Trabajo, que tiene en cuenta a la empresa y sus normas se refieren a ella. Así, en su art. 9º dispone que "1. El capital es instrumento de la producción. 2. La empresa, como unidad productora, ordenará los elementos que la integran en una jerarquía que subordine los de orden instrumental a los de categoría humana, y todos ellos al bien común. 3. El jefe de la empresa asumirá por sí la dirección de la misma, siendo responsable de ella ante el Estado. El beneficio de la empresa, atendido un justo interés del capital, se aplicará con preferencia a la formación de las reservas necesarias para su estabilidad, al perfeccionamiento de la producción y al mejoramiento de las condiciones de trabajo y vida de los trabajadores". 2) Derecho público Con fecha 17/7/1945 se aprobó el Fuero de los españoles, que se refiere a la empresa como una realidad económica-social de la península hispánica, disponiendo en su art. 26 que: "El Estado reconoce en la empresa una comunidad de aportaciones de la técnica, la mano de obra y el capital en sus diversas formas, y proclama, por consecuencia, el derecho de estos elementos a participar de los beneficios; el Estado cuidará de que las relaciones entre ellos se mantengan dentro de la más estricta equidad y en una jerarquía que subordine los valores económicos a los de categoría humana, al interés de la nación y a las exigencias del bien común". 3) Derecho judicial También se puede citar un importante avance del derecho respecto de la empresa, al establecerse en el art. 3º, Reglamento de Jurados de Empresa, promulgado el 11/9/1953, una definición de ellas al disponer que: "Se entiende por empresa, la unidad económica al servicio de la Patria, encaminada a la producción dentro de un régimen de solidaridad de los elementos que a ella concurren y bajo el mando de un jefe responsable ante el Estado". 4) Derecho político En los denominados Principios fundamentales del Movimiento Nacional, promulgado con fecha 17/5/1958, en el punto XI se establece una suerte de definición jurídica de la empresa, pues la califica como "asociación que constituye una comunidad", determinando dos aspectos finalistas de trascendencia, de un lado, la participación en los beneficios, y de otro lado, la posibilidad de que se pueda ingresar a la gestión o dirección de esa "asociación que constituye una comunidad". La citada norma (punto XI) dice: "La empresa, asociación de hombres y medios ordenados a la producción, constituye una comunidad de intereses y una unidad de propósitos. Las relaciones entre los elementos de aquélla deben basarse en la justicia y en la recíproca lealtad, y los valores económicos estarán subordinados a los de orden humano y social". Estas normas fueron completadas por otra importante ley promulgada el 21/7/1962, en la cual en el art. 1º se estableció "la participación del personal en la administración de las empresas que adoptaran la forma jurídica de sociedades y estén administradas por ‘Consejos u organismos similares‘, lo que se ha considerado una avance importante en el perfil jurídico de la empresa, pues reitera su calificación como ‘asociación o comunidad’" (720) . C) Conclusión Como forma de conclusión de esta breve reseña resultan oportunas las palabras del profesor A. Polo (721) cuando afirma (722) que "La enumeración podría continuar. Sólo tenía una finalidad y creemos que ha quedado cubierta: afirmar que la legislación mercantil española y los campos a ella más afines aparecen dominados por la insoslayable presencia de la Empresa, cuya existencia en la realidad económica actual no puede desconocerse y cuya regulación constituye una de las misiones más importantes del momento. En torno a la Empresa se articulan hoy todas las actividades de la economía nacional; sobre la Empresa y el empresario, como su titular jurídico, individual o colectivo, se formulan una serie de deberes y obligaciones cuyo cumplimiento interesa al bien común, y que no se concilian bien con un derecho concebido y estructurado sobre el acto de comercio, abstracción hecha de su titular. No es por azar que desde los más variados campos: económico, social, fiscal y mercantil, la Empresa reclama la atención del legislador y éste se la presta gustoso, sin desnaturalizarla con prejuicios dogmáticos que a nada conducen, si no que llevan al desconocimiento de la realidad que se trata de disciplinar" (723) . II. Las opiniones doctrinarias adhesivas y sus matices Como en otros casos, escogemos las opiniones que consideramos más relevantes sobre el tema que nos ocupa. A) Profesor A. Polo Tratamos en primer lugar las opiniones vertidas por este autor, que, como ya dijimos, fue el introductor en España de la tesis de la empresa (724) . Resulta esencial para desarrollar y entender dicha tesis, dejar sentado que el derecho mercantil es, ha sido y seguirá siendo el derecho de la organización económica, es decir, el derecho de la economía mercantil e industrial profesionalmente organizada. Porque la organización económica puede variar o haber variado, pero es constante, ya que no es posible imaginar una actividad económica sin un mínimo de organización, de allí que "si se quiere obtener un concepto del derecho mercantil con vigencia permanente, el punto de partida no puede ser otro que considerarlo como derecho de la economía mercantil e industrial organizada con sentido profesional" (725) . Luego de establecer esas directrices básicas, manifiesta Polo que si la empresa es la organización actual y constante de la vida económica moderna y el núcleo central de su organización, "El derecho mercantil, como derecho regulador de las empresas, se justifica históricamente porque sólo merced a este retorno al cauce profesional vuelve el derecho mercantil a cumplir su función original de ordenamiento nacido para responder a las necesidades de la actividad mercantil profesionalmente organizada; económicamente, porque sólo así este derecho responde a las exigencias económicas modernas, en las que la actividad mercantil e industrial profesional, que se concreta en la empresa, domina casi por entero el campo de las relaciones calificadas como jurídicomercantiles, de tal modo que a su lado cualquier otra manifestación de la actividad profesional resulta irrelevante" (726) . De ello surge -según este autor- la imprescindible necesidad de aplicar un criterio sistemático innovador sobre el contenido del derecho mercantil en torno a la empresa, proponiendo, a esos efectos, estas innovaciones: 1) Analizar y establecer el estatuto profesional de la empresa, en su doble aspecto personal (empresario individual y social): para las formas de concentración y dominio de las empresas y real (bases técnicas de la organización de las distintas empresas): la aptitud de la empresa para ser objeto de tráfico. 2) Posicionar un lugar especial del tráfico de la empresa (objeto, instrumentos y las formas del tráfico). 3) Establecer el régimen de las situaciones excepcionales en la vida de la empresa (quiebras, suspensión de pagos, intervención y expropiación de las empresas) (727) . Por último, ratifica el profesor Polo que en su concepto, es la empresa la que ocupa el centro del nuevo sistema. Partiendo para ello del concepto económico de ella que procura extraer de la realidad de la vida y del tráfico, definiéndola como "unidad económica-vital, organizada conforme a un plan" (728) . Finalmente a la luz de ese concepto que da el profesor Polo de la empresa, se puede presentar, y en los hechos se presentan, aspectos que pueden ser múltiples, de los cuales hay que resaltar dos: el instrumental, que corresponde al aspecto estático de la empresa, y el funcional, que hace al aspecto dinámico de la empresa, sin embargo, este autor aclara que esta doble consideración "no rompe, antes afirma, la unidad del concepto: es la misma idea en reposo y en movimiento" (729) . B) J. Garrigues A este autor, de indiscutible jerarquía mundial, le ha tocado desempeñar un papel de suma importancia en el tratamiento del tema que nos ocupa, especialmente porque, como ya dijimos supra, del mismo modo que pasó con Vivante y Asquini, en Italia (730) , experimentó variaciones en sus posturas doctrinales a lo largo de su dilatada actuación. 1. Primera posición de Garrigues. Si bien fue en 1942 cuando se manifestó su adhesión a la tesis conceptual que identifica al derecho comercial con la empresa, en su artículo "Hacia un nuevo derecho mercantil" (731) expuso que "es preciso cambiar totalmente el ángulo visual del derecho mercantil, centrándolo sobre el concepto económico de la empresa". Se debe considerar que el cambio radical de postura y la aceptación sin reservas de la teoría de la empresa se produce con posterioridad, al publicar el primer tomo de su Tratado (732) . En efecto, Garrigues, en esta obra, de un lado afirma que el núcleo central del derecho mercantil es la empresa, y agrega que aquél "quedará separado, con autonomía auténtica, del derecho civil, regulando aquél todas las empresas, cualquiera que sea su naturaleza, con tal de que estén organizadas en forma comercial..., el derecho comercial no es ya el derecho de la actividad intermediaria, sino el derecho de la empresa y de las organizaciones de empresas" (733) , porque se puede constatar que "la realidad económica moderna eleva la empresa a la categoría de núcleo y soporte de todas las relaciones jurídicas que encuentran su marco adecuado en el derecho mercantil" (734) . 2. Conversión de la posición de Garrigues. Este prolífico y tan leído jurista español siguió produciendo obras y artículos sobre el derecho comercial en general, así como respecto del tema que nos ocupa en particular. La vastedad de su producción no nos permite considerarlo en su totalidad, pues ello excedería el propósito y la finalidad del presente. Empero y congruente con esas razones, consideramos que resulta de sumo interés comentar un estudio en el cual el profesor Garrigues (735) comienza a cuestionar la identificación derecho mercantil y derecho de la empresa, considerando que no es totalmente exacta, precisamente porque queda fuera de aquél un sector jurídico de máxima importancia dentro del tratamiento positivo de la empresa: las relaciones laborales. Ello es de suma importancia en su pensamiento, pues para él la empresa es, ante todo, una comunidad de trabajo. Sentado ello, continúa diciendo nuestro autor que la empresa moderna presenta un desdoblamiento para el derecho, v.gr., un aspecto interno y otro externo de la empresa. El primero de ellos (interno) evoluciona paulatinamente hacia el derecho social. El segundo (externo) conserva un carácter marcadamente patrimonial. A su vez, en el aspecto interno de la empresa moderna se produce un nuevo desdoblamiento entre el derecho del capital (sociedad anónima) y el derecho del trabajo (empleados y obreros), siendo tal desdoblamiento fecundo en consecuencias jurídicas. De un lado, la forma jurídica sociedad colectiva es sustituida por la sociedad anónima, y al derecho mercantil interesa exclusivamente de la empresa una parte de su derecho interno (empresario y órganos). Al derecho laboral -que se insinúa cada vez más en el seno de la empresacorresponde regular la otra parte de su aspecto interno. Por otro lado, se produce la separación entre empresa y sociedad, pues mientras la sociedad colectiva era una forma jurídica de la empresa, la sociedad anónima es una parte de la empresa (el empresario) considerada en su conjunto. Por tanto, surge la separación entre el derecho de la empresa y el derecho de la sociedad, que aparecían confundidas en la regulación de la sociedad colectiva. El derecho de la empresa debe ser algo distinto del derecho del empresario, y, por tanto, de la sociedad. Concluyendo por afirmar que: El derecho de la empresa debe estar en un terreno propio que es el sector del trabajo de los técnicos, de los obreros y de los gestores de la sociedad, pues se ha convertido así en un puro derecho del trabajo, bajo la figura de contrato de trabajo (736) . Es decir que lo expuesto sirve para poner de resalto la gestación de la nueva postura del profesor Garrigues encaminada a cuestionar la identificación del derecho mercantil como derecho de las empresas, porque este último tiene una buena porción, regida por otra rama del derecho, esto es, el derecho laboral. Luego de ello, en su estudio "Qué es y qué debe ser el derecho mercantil" (737) Garrigues profundizó el cambio, sosteniendo que ni desde el punto de vista lógico ni desde el estricto punto vista jurídico es cierta la identificación entre el derecho mercantil y el derecho de la empresa, pues se ha reducido la importancia de la empresa para el derecho mercantil a sus justos términos y posteriormente (738) , aunque reiterando algunos conceptos ya vertidos en otros estudios transcriptos supra, afirma el profesor catalán: "La ecuación derecho mercantil igual al derecho de las empresas es tan inexacta como la ecuación derecho mercantil igual al derecho de los actos de comercio. El derecho mercantil por sí solo no puede resolver la enorme problemática de la organización interna de la empresa. De esa organización el derecho mercantil sólo se ocupa del estatuto del empresario -tanto individual como social- y de la actividad contractual del mismo, pero ése es un aspecto parcial de la empresa, como también lo es el que regula el derecho laboral". Antes de concluir el estudio de las posiciones del profesor Garrigues conviene resaltar, sin embargo, que si para este autor la empresa no es ya actualmente el concepto delimitador del derecho mercantil, ello no significa que su presencia no sea relevante para esta rama jurídica. Porque "la inclusión de la empresa dentro de la disciplina del derecho mercantil se funda en que su concepto es presupuesto imprescindible para obtener el concepto del empresario, porque su actividad externa sirve para delimitar el contenido del derecho mercantil y, además, porque la empresa es, cada día más, objeto del tráfico jurídico" (739) . C) R. Uría Con este otro famoso autor español, Don Rodrigo Uría, ha ocurrido algo parecido a lo que pasó con otros autores importantes, v.gr., Vivante, Asquini, Garrigues. 1. Primera posición de R. Uría. En efecto, a este autor se lo ha calificado como "ferviente defensor de la teoría de la empresa" (740) pues ya en 1946 sostenía que "la empresa, como organización mercantil necesaria para realizar el tráfico en masa propio del comercio, ya ha alcanzado el grado de madurez suficiente para servir de concepto eje del sistema del derecho mercantil moderno" (741) . Con motivo de la publicación de su clásico libro Derecho mercantil, este autor precisó que el concepto de la disciplina que él propugna se apoya sobre tres pilares básicos: el empresario, la empresa y el establecimiento, de los cuales los dos primeros, en orden al concepto de derecho mercantil, son esenciales, ya que considera a nuestra disciplina como propia del empresario y de su tráfico, lo cual supone una íntima correlación entre empresario y empresa (742) . Considera que el primero (empresario) es la persona que ejercita una empresa, y que ésta es "un especial modo de desarrollar una actividad económica-cualificada". De lo que se sigue que en su entender, el concepto jurídico de empresa no puede coincidir con el económico, porque la empresa es simplemente la actividad del empresario. Aclarando que, en sentido jurídico, la empresa es "el ejercicio profesional de una actividad económica organizada con la finalidad de actuar en el mercado de los bienes o servicios", pues existe una identificación entre la empresa y la actividad profesional, específicamente comercial. Lo cual requiere otorgar una relevancia especial al empresario, por ser éste "el concepto ordenador central, en torno al cual giran los demás conceptos e instituciones jurídico-mercantiles, con lo cual llega a la conclusión de que el derecho mercantil es propio del empresario y de su tráfico" (743) . Finalmente, Uría explica el concepto de la empresa en sentido económico diciendo que es "aquel conjunto de bienes y servicios coordinados por el empresario del modo más adecuado a la finalidad de la actividad (empresa) desarrollada por éste" (744) . 2. Nueva posición de R. Uría. Recientemente apareció publicada una obra colectiva, denominada Curso de derecho mercantil, dirigida por los Dres. Rodrigo Uría y Aurelio Menéndez Menéndez (745) , en la cual estos ilustres juristas, al redactar el cap. I, "El derecho mercantil", en el cual abordan el tema que nos ocupa, con un criterio totalmente renovado, que se trasluce con la sola mención del título que lleva el ap. V, denominado "Del derecho mercantil al derecho del mercado" y subtitulado 10: "Hacia el derecho del mercado" (746) , manifiestan: "Que en esta época contemporánea, el derecho mercantil ha iniciado una evolución que, en rigor, no puede decirse que haya terminado. Por el contrario, esa evolución acaba de iniciarse, razón por la cual tan sólo es posible señalar las líneas más generales por las que se orienta. Si tuviéramos que definir con muy pocas palabras el sentido de esa evolución diríamos que desde el derecho mercantil se está pasando a lo que podría denominarse derecho del mercado". Manifestando luego las razones que le asisten para sostener esta nueva postura doctrinaria. "En primer lugar, esa evolución se manifiesta en la progresiva aproximación del régimen jurídico del empresario y de los regímenes jurídicos de los distintos profesionales. La nueva forma de organizarse y de actuar de los profesionales liberales (747) los aproxima significativamente a los empresarios, hasta el punto de que es posible pensar que, en futuro, unos y otros estén sometidos a un mismo estatuto jurídico sustantivo, sin perjuicio de la subsistencia de los diferentes regímenes corporativos. Razón por la cual manifiestan estos autores que ‘Del derecho de los empresarios se pasaría así a un derecho de los profesionales’". Luego señalan que al mismo tiempo, en el plano de los sujetos, el derecho mercantil contemporáneo asiste a la irrupción de la figura del consumidor y de las normas que lo tutelan. Es decir que no sólo existe un fenómeno de ampliación subjetiva en el plano de los oferentes de bienes o de servicios en y para el mercado, sino que existe también un fenómeno de protagonismo por parte del destinatario último de esos bienes y de esos servicios: el consumidor o usuario (748) . A continuación de esas afirmaciones, estos autores señalan que en la evolución hacia el derecho del mercado se manifiesta también la coexistencia de normas públicas y privadas, las cuales configuran distintos sectores del tráfico desde perspectivas no siempre coincidentes, pues mientras que desde la codificación el derecho mercantil se presentaba como un derecho esencialmente privado, el derecho del mercado que ahora se gesta es un derecho mixto, público y privado. O mejor un derecho regido tanto por normas de derecho público como por normas más de derecho privado. Concluyendo en afirmar que no es posible determinar en este momento si ese derecho del mercado terminará por cristalizar en una categoría legislativa, o al menos científica. Pero parece necesario constatar el inicio de esa evolución en la que el derecho mercantil se encuentra inmerso (749) . III. Posturas doctrinales críticas A) J. Rubio Si bien este clásico autor español sostiene una posición singular sobre lo que entiende que es el contenido del derecho mercantil, exponemos aquí sus opiniones críticas respecto del tema que nos ocupa. En efecto, dice Rubio que la ecuación derecho mercantil = derecho de las empresas sólo sería fructífera si se pudiera postular que el derecho mercantil es propio de todas las empresas, sin embargo, de inmediato y buscando apoyo en las ideas de los propios partidarios de aquella identificación, especialmente en Mossa, del ámbito moderno del derecho mercantil, señala que quedan fuera, de hecho, las siguientes situaciones: 1. La empresa de la navegación, en virtud de la autonomía de estructura que distingue cada día más al derecho marítimo de las demás ramas del derecho. 2. La mayor parte de las empresas agrícolas, porque incluso cuando la empresa agraria se explota para entregar sus productos al mercado, puede prescindir de los sistemas de publicidad, representación y contabilidad propios de toda empresa mercantil. 3. Las pequeñas empresas, y especialmente la artesanal y la mercantil e industrial, puesto que a ellas no debe aplicárseles el riguroso ordenamiento jurídico que constituye la "organización mercantil". 4. Del mismo modo que ha puesto en evidencia Garrigues, el derecho del trabajo, que también es derecho de las empresas en relación con sus obreros y empleados (750) . Ante esa realidad, dice Rubio que si el derecho mercantil no es el propio de todas las empresas, se lo debe considerar circunscripto a ser exclusivamente el derecho de las empresas mercantiles, pero ello lleva a la dificultad de determinar cuándo una empresa es mercantil, o bien hay que plantearse el problema de la naturaleza de la actividad, con lo cual surge de nuevo el problema de calificación, que los partidarios de la teoría de la empresa quisieron evitar. Quedando la alternativa de decidir su mercantilidad por el puro dato formal de la "apariencia" externa de la empresa, con lo cual se reputaría "empresa mercantil" a la que externamente apareciese como mercantil (751) . Para concluir sosteniendo que si bien la noción de empresa no es todo el derecho comercial, debe utilizarse para reemplazar a la noción de comerciante en una concepción del derecho comercial definida, pero ampliada en el doble sentido que extienda su radio de acción, no solamente en el terreno de los actos jurídicos, sino en el de la persona que los realiza (752) . B) Vicente y Gella Éste es otro de los autores españoles que ha criticado la concepción que considera a la empresa como la esencia y el centro del derecho mercantil (753) . Su postura doctrinaria se funda en una serie de observaciones, tales como: 1. Que es imprecisa y carente de una conceptuación científicamente adecuada el uso de la expresión Empresa organizada, pues no todas las empresas organizadas son mercantiles, ya que la empresa agraria no lo es, aunque por su organización y medios empleados se acerque a la complejidad propia de la empresa mercantil. 2. De acuerdo con lo dispuesto por el art. 2195, CCiv. italiano, sólo son mercantiles las empresas que realizan determinadas actividades, sin embargo, no lo son las pequeñas empresas, a pesar de que su actividad puede ser de naturaleza mercantil. 3. Por último, dice Vicente y Gella que adoptar la teoría de la empresa significaría negar la mercantilidad de los títulos valores y de la compra para revender con espíritu de lucro. En suma, concluye este autor que "en el estado actual de nuestra disciplina, ni como interpretación del momento, ni siquiera como sugerencia de lo por venir se puede aceptar de manera definitiva el sistema expresado" (754) . C) E. Langle y Rubio Este autor catalán, en varias de sus publicaciones sobre el derecho mercantil en general y sobre el tema que nos ocupa en particular, ha criticado desde diversos puntos de vista, la teoría que venimos estudiando, con argumentos propios y haciendo suyas opiniones de otros autores. En efecto, entiende Langle que mediante la empresa el derecho mercantil retorna a su quicio subjetivo, esto es, profesional, lo cual no se compadece con la corriente actual que tiende a convertirlo en un derecho común de todas las personas, cualquiera que sea su status, profesional o no. Al aplicar esta concepción doctrinal, se elimina de la materia mercantil el acto ocasional o aislado, y, además, existen actividades mercantiles al margen de las grandes empresas. Es decir que la adopción de la teoría de la empresa implica un retorno, o más precisamente un retroceso, a un criterio profesional rígido, que excluye del ámbito mercantil a los actos de comercio unilaterales; como asimismo quedarían fuera la compraventa de bienes muebles y los títulos valores. De un lado hay que tener en cuenta, señala Langle, que al centrar en la empresa la esencia del derecho mercantil se atiende exclusivamente a un criterio externo; reconociendo la imprecisión del término "empresa", lo cual puede crear entredicho al pretender convertirla en eje de un nuevo sistema, siendo que el derecho positivo español no permite aceptar la identificación entre derecho mercantil y derecho de la empresa. De otro lado la empresa no puede ser sujeto de derechos y de aceptar esa tesitura sería necesario rehusar el sistema de fuentes supletorias del Código de Comercio. Luego de esas afirmaciones, este autor pone en evidencia que la atención que el fuero del trabajo y otras disposiciones constitucionales conceden a la empresa no justifica ni aconseja por la influencia político-social de aquellas disposiciones- convertir a la empresa en núcleo elemental del derecho mercantil (755) . D) M. Broseta Pont Este malogrado (756) profesor de la Universidad de Valencia, en su valiosa monografía que citamos con frecuencia en este capítulo (757) , formula medulosas críticas a la teoría que sostiene que la empresa es el contenido del derecho comercial (758) ; considerando haber puesto de manifiesto cómo en la realidad económica sometida al derecho privado existe una zona, delimitada por razón de la materia, cuya regulación corresponde al derecho mercantil, zona de la realidad ésta que coincide en líneas generales con el estatuto mercantil del empresario y con la actividad externa por él realizada por medio de la empresa. Todo lo cual le ha permitido sostener a este autor que el derecho mercantil así delimitado mantiene su especialidad respecto del derecho civil, ambos dentro del derecho privado, porque la especialidad se predica en un sentido distinto del tradicional, es decir, en razón de la materia (759) . Sentado ello, manifiesta que la materia que constituye el contenido del derecho mercantil moderno cobra homogeneidad y sustantividad propias por la presencia de tres elementos (o fenómenos) constantes: el empresario, la empresa y la actividad externa desarrollada por ambos. Sin embargo, reconoce este autor que si bien la empresa no sirve íntegramente y por sí sola para delimitar la materia mercantil, es imprescindible reconocer que actúa como criterio esencial para calificarla y para obtener el concepto de los dos restantes elementos que son esenciales para el derecho mercantil: empresario y actividad (760) . Así tenemos que: 1. La empresa, en su carácter instrumental, entendida como organismo económico, justifica que su presencia sea suficiente para presumir la condición de empresario en la persona que la explota por sí o por medio de representantes. En definitiva, la existencia de una empresa bastará para presumir la "habitualidad" o la "profesionalidad" de su titular en el sentido presente en los arts. 1º y 3º, CCom. español vigente. 2. El empresario mercantil, es el sujeto que por sí o por representantes realiza en nombre propio y por medio de una empresa una actividad económica que le es jurídicamente imputable. Desde un punto de vista jurídico es el elemento esencial del derecho mercantil, supuesto que es el sujeto agente de una actividad económica, y sujeto activo y pasivo de las relaciones jurídicas que nacen de esta actividad, en razón de la cual se le atribuye un determinado status. Por tanto, para atribuir a un sujeto la condición de empresario mercantil y el correspondiente status basta la concurrencia de un dato formal que consiste en la presencia de una empresa, dado que ésta, considerada como medio instrumental, permite presumir que aquel sujeto realiza una actividad económica organizada. 3. La actividad económica es el objetivo para cuya realización se crea una empresa y surge un empresario. Es el criterio teleológico que justifica la presencia de ambos elementos. La actividad justifica la creación de la empresa, y su realización es la que atribuye al sujeto jurídicamente agente la consideración y el status de empresario mercantil. Con esas directrices, el profesor valenciano llega a la conclusión de que desde un punto de vista estrictamente jurídico, lo verdaderamente relevante para el fundamento de esta rama del derecho privado es la presencia de un sujeto (individual o colectivo) que por realizar aquella actividad necesita un estatuto especial, y la presencia de la actividad misma. La empresa se reduce -en concepto de este autor- a ser un instrumento ciertamente importante, que, por un lado, hace posible la actividad externa, y que, por otro, sirve para descubrir cuándo existe un empresario mercantil y una actividad relevante para nuestra disciplina (761) . Habiendo delimitado la materia mercantil a través de sus tres elementos esenciales, y luego de haber puesto de manifiesto la íntima conexión existente entre ellos, el profesor Broseta Pont expone el concepto del derecho mercantil afirmando que ese derecho deberá definirse como aquella parte del ordenamiento privado que regula a los empresarios mercantiles y su estatuto, así como a la actividad externa que aquéllos desarrollan por medio de una empresa. Por tanto, el derecho mercantil no es el derecho de la empresa, sino el de su titular y el de su actividad externa (762) . Para concluir, corresponde que señalemos dos importantes afirmaciones que hace el autor valenciano: 1. Que el concepto propuesto no desconoce la relevancia de la empresa para el derecho mercantil, sino que parte de la afirmación de que este derecho no puede monopolizar su íntegro tratamiento jurídico, defecto en el que fácilmente han incurrido los mercantilistas. 2. La empresa se limita a calificar al empresario y a su actividad y a ser objeto -como medio instrumental que es- del tráfico jurídico. Por lo demás, dice que debe confesar que la formulación de este concepto no hubiera sido posible sin partir de la teoría de los actos en masa y de la doctrina de la empresa (763) . IV. Conclusiones De lo expuesto se puede concluir que las opiniones reseñadas de los autores que en España se han ocupado del tema básicamente -pues presentan variaciones y matices propios- se pueden agrupar distinguiendo. 1. Las opiniones que sin más sostienen la identificación entre derecho mercantil y derecho de la empresa. 2. Otras opiniones que consideran y definen al derecho comercial, como el derecho de las empresas mercantiles, abarcando así empresas que, en rigor, no son naturalmente mercantiles. 3. Existe otro grupo de opiniones que mantienen la identificación entre derecho mercantil y empresa, si bien formula un concepto jurídico de empresa distinto del económico (764) . 39. OTRAS CONCEPCIONES SOBRE EL DERECHO COMERCIAL A fin de completar el panorama de las diversas concepciones o teorías que han expuesto sobre el fundamento, contenido y caracterización del derecho comercial, mencionamos a continuación algunas de ellas -que escogimos discrecionalmente- pues revisten distinto interés para la materia en estudio. Concluida la breve reseña, consideramos luego (765) la concepción genérica y sus aspectos específicos que se puede sustentar sobre el concepto y las características actuales del derecho comercial. a) El derecho comercial como derecho de la producción y de los negocios Ya en la década de los años treinta el profesor francés Joseph Hamel estudió la creciente expansión del derecho comercial y su invasión a temas tradicionalmente reservados al derecho civil y volcó esos logros científicos en su informe al Congreso de Derecho Comparado de La Haya en 1932 (766) , y sobre la base de esos estudios elaboró una novedosa concepción del derecho comercial en el sentido de considerar que el derecho comercial debe convertirse en el derecho de la producción en general, y particularmente en el derecho de los negocios. Esa concepción originaria de Hamel ha sido recientemente desarrollada y actualizada con el profesor Lagarde, como coautor Tratado de derecho comercial, en el cual se profundizan algunos aspectos de ella. Empero hay que tener en cuenta que su elaboración se ha hecho a la luz de la realidad económica, negocial y legal de su país: Francia (767) . I. Exclusión de la agricultura Aunque la agricultura es parte de la producción, Hamel entiende que los agricultores franceses no están todavía preparados para someterse al derecho comercial, y aunque éste va penetrando en el mundo agrícola francés, por ahora el derecho comercial debe excluir a la agricultura (768) . II. El mundo de los negocios. Su gestación Para definir el derecho comercial estos autores sostienen que es necesario referirse a la vida económica moderna y al mundo de los negocios cuya definición es difícil de ser formulada con precisión, pero cuya existencia es indiscutible. Englobando a toda la antigua actividad del comercio, anexando algunas formas perfeccionadas, como las industrias extractivas, este universo de los negocios tiende a atraer y hace penetrar en su ámbito a los simples particulares (769) . La explicación que se da es que ese mundo de los negocios no es solamente el del comercio, es el de todos aquellos que de cerca o de lejos, directa o indirectamente, están ligados a esos negocios que manifiestan la actividad de la vida económica contemporánea y es para este mundo de los negocios para el que se ha hecho el derecho comercial. Disciplina jurídica especializada que se ocupó primero de reglamentar la vida económica del comercio y de suministrar el marco de derecho en el cual esta vida económica se debía organizar y desarrollarse (770) . III. El carácter expansivo del derecho comercial Antiguamente esa posición estrechamente limitada -continúan diciendo estos autoresera únicamente una fase en el desenvolvimiento del derecho comercial y desde que las realidades de la vida económica han derribado las barreras que sitiaban al comercio, se ha producido la extensión contemporánea de sus métodos y de su espíritu, lo cual ha redundando en la extensión de la esfera de acción de nuestra disciplina. Consecuente con el espíritu conquistador del comercio, el derecho comercial ha penetrado en la actividad de todos aquellos que en su vida profesional o en la gestión de su fortuna se someten a sus disciplinas, y a medida que se ha ido organizando un mundo de los negocios en el que participan más o menos conscientemente los particulares, el derecho comercial se ha convertido en el derecho de ese universo de los negocios. De tal modo ha llegado a regular jurídicamente: 1) la actividad del agricultor cuando éste se ha dirigido a un banquero y ha recurrido al crédito bancario, 2) la del pescador cuando las sociedades de pesca marítima se han ido constituyendo, 3) alcanza a los particulares cuando para hacer fructificar sus capitales, éstos se han convertido en propietarios de acciones, de obligaciones o de partes beneficiarias. Con esa operatividad expansiva, el derecho comercial ha penetrado y penetra hoy en todas las actividades económicas de los países civilizados, siendo hoy el derecho de todos aquellos que constituyen este mundo de los negocios cuyos límites no pueden ser fijados con certeza puesto que sus tentáculos penetran por todas partes (771) . IV. Función de anteriores concepciones A pesar de sus ideas y señalamientos innovadores, estos autores, al tratar la antigua teoría del acto de comercio, dicen que en su concepción del derecho comercial ya no es cuestión de actos de comercio sino de operaciones de negocios, siendo ésta en el futuro la forma objetiva del derecho comercial. Sentado ello, aclaran que: "restringir el derecho comercial a la actividad de los comerciantes aparece como una noción ya superada por los acontecimientos y limitar el derecho comercial a los actos de comercio es imponer barreras que no corresponden a las necesidades actuales de la vida de los negocios". Debido a ello, estos autores reclaman ir más lejos y definir la operación de negocios que forma el objeto esencial del derecho comercial. Sin embargo, puntualizan que el jurista se encuentra ante reglas legales y si a veces se excede al interpretarlas, por esa razón -sostienen estos autores franceses- que partiendo del acto de comercio los comercialistas actuales deben elaborar las bases racionales de la operación de negocios, pues sólo buscando el modo de precisar la noción de acto de comercio y adaptándolo a las necesidades de la vida de los negocios se llegará a superar las concepciones objetivas demasiado estrechas para construir el concepto moderno de la operación de negocios (772) . V. Conclusión Consideramos que esta concepción del derecho comercial, tan brillantemente expuesta por los eminentes autores franceses, resulta acertada en cuanto amplía la esfera de acción tradicional de derecho comercial y se adapta a la realidad mucho más que otras concepciones. Sin embargo, no se debe olvidar que puede ser objeto de ataques, especialmente en la tradición francesa e incluso en la ley francesa, todavía demasiado restrictivas. De un lado, por no admitir la actividad agrícola, aun cuando ella se refiera tanto a la producción como a los negocios. De otro lado, porque en ese país no se admite la unificación del derecho de las obligaciones, lo cual plantea el secular problema de la determinación de la comercialidad de los actos jurídicos, de que se trate. Problema que una nueva concepción del derecho comercial debiera evitar debatir. b) El derecho comercial como derecho de las relaciones económicas El Dr. Mauricio L. Yadarola propuso -en la década de los años cuarenta- una concepción del derecho comercial sobre la base de la unificación del derecho de las obligaciones y considerándolo como un derecho de las relaciones económicas (773) . Este profesor cordobés, que era partidario de la unificación del derecho de las obligaciones, propone que el derecho comercial cambie de nombre y se denomine "derecho de las relaciones económicas", haciéndose la unificación sobre las siguientes bases: A) La nueva codificación debiera comprender: I. Una parte general relativa a las obligaciones y a los contratos. II. Una parte especial regulatoria del estatuto del comerciante y de los agentes auxiliares del comercio, las instituciones típicamente comerciales como bolsas y mercados de comercio, cámaras de compensación, etc., y todas aquellas relaciones jurídicas derivadas exclusivamente de la actividad comercial. III. La legislación sobre títulos de crédito, warrants, debentures, etc. IV. La legislación de quiebras uniforme para deudores civiles y comerciales. B) Correspondería incluir normas especiales para aquellas relaciones exclusivamente civiles o comerciales que sean exigidas por la propia naturaleza de la relación jurídica o por las costumbres y prácticas del comercio, por ejemplo, régimen de la propiedad comercial, compraventa de casas de comercio, solidaridad convencional de las obligaciones civiles y legal de las comerciales, gratuidad del mandato civil y onerosidad del comercial, concurrencia, régimen de publicidad de las sociedades comerciales, representación comercial, prueba de los contratos comerciales, etc. C) Finalmente, dice Yadarola que la reforma se deberá orientar en el sentido de extender a las relaciones jurídicas de orden puramente civil aquellos principios que puedan serles aplicables y que hoy rigen las relaciones de índole comercial (por ejemplo, simplicidad en las formas, facilidad de la prueba y seguridad en los efectos) (774) . Posteriormente nuestro autor se refiere al método que se debe observar en la ciencia del derecho comercial, pues si bien tiene sus características particulares derivadas de la propia naturaleza de los hechos que las normas jurídicas comerciales deben regular, no es sino un método lógico acorde con el contenido de la materia comercial, pero que puede aplicarse al estudio de todo el derecho de las relaciones económicas. Así, el examen de "la estructura económica y técnica de los institutos" (775) sometidos a las normas jurídicas comerciales es también exigencia propia de toda la ciencia jurídica: no se pueden extraer conclusiones ni generalizar conceptos si no se ha hecho un estudio completo del fenómeno que forma el objeto y fin de las normas jurídicas; que abarque tanto la estructura como su funcionamiento, en el espacio y en el tiempo (776) . Finalmente, manifiesta el profesor cordobés que el estudio de la manera cómo se aplican las normas y cómo se han resuelto aquellas situaciones -que son, sin duda, muy numerosas- no previstas en la ley, completan el método de la ciencia comercialista. Y bien -concluye Yadarola-, si se observa con la mente libre de preconceptos el desarrollo de este método, se llega a la conclusión que él es perfectamente aplicable a todas las relaciones jurídicas de contenido económico, ya se encuentren gobernadas por el Código de Comercio como por el Código Civil (777) . Por lo demás, muchas instituciones creadas por la actividad mercantil han salido ya de su ambiente y se aplican a relaciones puramente civiles, por ejemplo, los mencionados títulos de créditos civiles, que han sido contemplados en el proyecto franco-italiano de Código de las Obligaciones y Contratos, y ahora podemos citar el corretaje, que ha sido incluido en el proyecto de reformas del Código Civil argentino; lo que demuestra que, más que un Código de Comercio, lo que necesitamos es un Código de las relaciones económicas, en donde éstas regulen sin consideración a la condición profesional de quien las cumple, con las excepciones del caso (778) . También se ha entendido (779) que el profesor de la Universidad de Buenos Aires, Dr. Marcos Satanowsky, ha sido partidario de la unificación del derecho de las obligaciones y se advierte que aunque es corriente considerar antagónica esta unificación con la autonomía del derecho comercial, en realidad es compatible la unificación y tal autonomía. Planteando el problema del contenido el derecho comercial, dice este autor que entre la tendencia de limitar el derecho mercantil a la actividad profesional del comerciante y la de extenderlo además a los actos de comercio, aun realizados por un no comerciante, surge la moderna teoría de unificar el derecho de las relaciones económicas como contenido del derecho comercial, dejando a las normas delimitativas precisar, dentro de aquéllas, al comerciante. Aun bajo este aspecto corresponde advertir la discusión doctrinaria sobre si el derecho civil debe absorber la materia comercial unificación absoluta-, o si el derecho comercial debe absorber las obligaciones y contratos manteniendo su actual autonomía -unificación relativa-. El Dr. Santanowsky se pronuncia por la segunda solución, propugnando una unificación con una división interna más armónica a base de la cual, dentro del derecho privado, el derecho civil quedaría limitado al derecho de la persona, familia, sucesiones y derechos reales, y se reuniría en un Código de Comercio el derecho de las relaciones económicas, comprendiendo el estatuto del comerciante y el derecho de las obligaciones y de los contratos. De este modo se reconoce la penetración del derecho mercantil en la vida civil. El no comerciante desea gozar de sus beneficios, pero teme las consecuencias de la profesión comercial y este temor retiene la posibilidad de una unificación de las obligaciones y contratos. La unificación de las obligaciones y de los contratos dentro de la legislación comercial no implica convertir en comerciantes a todos los que realizan operaciones de índole económica, pues, en realidad, la distinción dentro del derecho positivo entre actos civiles y comerciales no lo es por razón de su contenido, sino por razón de la forma del acto y a veces de la persona que lo realiza (780) . c) El derecho comercial como derecho de la economía Los autores se refieren al tema utilizando diversas expresiones para denominarlo, v.gr., derecho económico, derecho de la economía, derecho de la economía dirigida, contrato económico internacional, derecho económico internacional, etc. (781) . Ab initio, hay que señalar que las doctrinas expuestas son en muchos casos contradictorias entre ellas, cuestión que obsta a que exactamente determinemos lo que representa este nuevo derecho económico (782) . Sin embargo, se ha dicho que por tener relación con el tema que estamos examinando, es necesario incluir a la dirección de las empresas industriales (783) . En este caso y de admitirse esta concepción, el derecho comercial sería el derecho de la economía para aquellos que consideran que el primero es el derecho de las empresas (784) , pero resulta claro que si así fuera, ello sería pasible de un sinnúmero de críticas y reservas que reseñamos al tratar al derecho comercial como derecho de la empresa (785) . Otras concepciones del derecho económico abarcan, como una parte del mismo, el derecho comercial, caracterizándolo como derivado de la vinculación de la economía a la comunidad nacional (786) . Teniendo en cuenta esas premisas, consideramos infructuoso discutir estas concepciones para el tema concreto examinado y coincidimos en que el derecho comercial es cosa distinta de este llamado derecho económico o derecho de la economía, pues si bien esa disciplina se basa en fenómenos económicos que realmente existen, no resulta necesario crear una nueva rama jurídica, pues en realidad lo que estos fenómenos pueden producir, y de hecho producen, es una modificación en las fórmulas e incluso en el espíritu de las ya existentes ramas del derecho (787) . Queda por evidenciar que si el derecho comercial es el derecho del capitalismo, como han entendido Conde, Rubio, Lyon-Caen, etc., el derecho de la economía es el derecho del capitalismo en crisis (788) . Empero, en rigor de verdad, si así fuera, este llamado derecho económico sería una consagración jurídica de los excesos de la economía dirigida, que a su vez es uno de los mayores escollos para el normal desenvolvimiento del comercio. Por lo tanto, sería algo transitorio y los comercialistas hemos de desear que desaparezca, como lo desean los comerciantes. En todo caso este llamado derecho económico se forma sobre la base de invadir distintas ramas jurídicas y en ningún caso puede utilizarse para formular una concepción del derecho comercial (789) . Empero, vinculando el derecho comercial a la economía, esta concepción pretende ser distinta de las anteriores. En esa idea, se lo define como el conjunto de reglas de derecho que en un país determinado traducen en términos jurídicos, el armazón y los mecanismos de la actividad económica y que considera su esfera de acción las reglas que responden a las necesidades propias de la actividad económica, englobando el comercio, la industria, e incluso la agricultura en la medida en que no sean suficientes las reglas del derecho civil, como en el caso de las grandes empresas y "así concebido el derecho comercial tiene una posición intermedia entre el derecho privado y el derecho público y debiera denominarse derecho económico" (790) . d) Derecho comercial moderno y el régimen capitalista La vinculación del derecho comercial moderno y el régimen capitalista ha sido señalada por diversos autores (791) , los que han seguido criterios expositivos no siempre coincidentes metodológicamente, por esa razón, tratándose esta parte de una breve reseña de distintas posiciones, nos limitaremos a considerar las tres que siguen: I. El derecho comercial como derecho de los actos capitalistas El profesor español Francisco Javier Conde ha intentado una definición del derecho comercial, basándose en los actos capitalistas, afirmando que el derecho mercantil es en realidad el resultado del proceso de transformación del derecho civil patrimonial en la época del capitalismo, y -en consecuencia- que el acto mercantil sólo tiene sentido genuino cuando se le inscribe dentro de la urdimbre de actos económicos que integran el sistema económico capitalista, debiendo, pues, buscarse, no un concepto genérico, válido para toda clase de actos de comercio, mediación, interposición, circulación, etc., sino un concepto concreto en el que quede aprehendida la estructura del tipo del acto económico históricamente singular que compone la trama de la economía capitalista, es decir, un concepto concreto del acto mercantil como tipo históricamente singular del acto económico (792) . La teoría de Conde en principio aparece como acertada en cuanto vincula el derecho comercial con el moderno capitalismo. Pero en realidad es una teoría objetiva que trata de reemplazar la noción de acto de comercio por otra noción que él denomina acto capitalista. No hay duda de que es una noción más adecuada, pero tiene el inconveniente de toda noción objetiva, es decir, la dificultad de formular una noción que comprenda íntegramente toda la materia comercial. Lo que aquí señalamos es expresamente reconocido por el propio profesor Conde, cuando dice que su definición corresponde a un concepto del acto mercantil perfecto y pleno que es un tipo ideal, pero que la realidad mercantil no está simplemente integrada por actos de este tipo, sino que existen otros que él denomina como imperfectos, y como no puede dar una definición que los comprenda a todos, es evidente que la teoría del derecho mercantil definido, como derecho de los actos capitalistas, aun siendo exacta, no es suficiente porque no ofrece verdadera delimitación del contenido del derecho comercial (793) . II. El derecho comercial como derecho privado de la organización capitalista El profesor español Jesús Rubio considera al derecho comercial como una parte del derecho privado, integrante de la organización capitalista y reglamentando gran parte de la vida económica, especialmente la del tráfico y la del poder sobre bienes muebles y ciertos aspectos de la riqueza inmobiliaria (794) . Ab initio se debe señalar que Rubio, como el profesor Conde, también parte de la base del efecto de transformación del derecho patrimonial en la época capitalista. Sin embargo discrepa en cuanto al distinto sentido en que ambos autores emplean el vocablo patrimonial. Mientras Conde lo emplea como término opuesto a mercantil y para calificar el sentido del acto precapitalista frente al económico capitalista, Rubio utiliza el calificativo patrimonial para designar al uso ordinario de la terminología jurídico-privada, dentro del conjunto de las normas jurídicas, el grupo de las que regulan los actos de la vida económica frente a las que disciplinan la personalidad y la familia (795) . Y refiriéndose al carácter que ha de atribuirse a la relación entre derecho civil y derecho mercantil, el profesor Rubio dice que "éste no es sino el nuevo sistema de normas adecuadas al espíritu y a la organización capitalista, que de modo creciente va sustituyendo en el derecho general privado la región del derecho patrimonial. El derecho mercantil es, por tanto, un aspecto, una parte del derecho civil, aquella que regula la vida económica frente a la que disciplina la personalidad y la familia. En esa tesitura el derecho civil como derecho privado general comprende tres grandes núcleos de relaciones: la persona, la familia y los bienes. "El primero afecta a la persona humana, su condición y estado, y su esfera de derechos y responsabilidades. "El segundo atañe a la familia tanto en su organización personal como en su estructura económica, ya que aquí el aspecto patrimonial conexo cede ante la significación espiritual de una institución natural y permanente". El tercero es el derecho patrimonial que disciplina el poder sobre los medios de riqueza: derechos reales, y sobre la transmisión de estos bienes: derecho del tráfico. Asimismo se debe entender por comprendido -dice Rubio- el derecho de las llamadas personas jurídicas, cuya naturaleza, esencialmente diversa de la persona individual, explica precisamente el extraordinario papel que juegan en el derecho mercantil (796) . En el sentido del profesor Rubio, este derecho patrimonial es, precisamente, el que hoy constituye en su esencia el derecho mercantil. Su disciplina se extiende muy principalmente sobre el derecho de tráfico y los derechos reales sobre bienes muebles, dejando en gran parte a la reglamentación tradicional la riqueza inmobiliaria. Y cuando ya los inmuebles no están fuera del comercio -un dato más que separa el comercio y su profesión del derecho mercantil- y ello por el carácter eminentemente mobiliario de la economía capitalista. Pero, aparte, reglamentación casi exclusiva del tráfico y del poder de disposición sobre los muebles, también el derecho mercantil ha influido indirecta pero profundamente en la propiedad inmobiliaria, como puede advertirse, por ejemplo, prácticamente en la hipoteca por cédulas y, doctrinalmente, en aquella construcción científica claramente "mercantilista" de los derechos reales como derechos de obligación (797) . La concepción del derecho comercial formulada por Rubio ha sido considerada una de las que más se acercan a la realidad, por cuanto señala el campo de acción actual del derecho comercial moderno, que es ciertamente el derecho patrimonial transformado por el régimen capitalista, y tiene la ventaja sobre la teoría de Conde en que aquélla ofrece una delimitación del contenido del derecho comercial (798) . III. El derecho comercial como derecho de la clase capitalista El profesor francés Gérard Lyon-Caen ha expuesto una interpretación marxista del derecho comercial, definiéndolo como el derecho de las instituciones específicas del régimen económico llamado capitalista (799) . Luego agrega Lyon-Caen que la comercialización del derecho civil refleja las incidencias del capitalismo sobre la composición de las fortunas privadas y el estado de los espíritus y la actividad de los individuos. La dualidad entre derecho privado y derecho civil se comprende, dice este autor, pues el derecho civil es el derecho de la burguesía en su conjunto, y el derecho comercial es el del régimen económico nuevo llamado capitalismo, que la burguesía ha impuesto (800) . En 1949 -cuando escribe su ensayo-, dice Lyon-Caen que en ese momento se comprende fácilmente que en la Unión Soviética no exista dualismo por no existir clases ni capitalismo. En cuanto a los otros países en los cuales no hay Códigos de Comercio, existen siempre leyes sobre el comercio, por lo menos costumbres o ambas a la vez. Y cuando uno de estos países llega a elaborar un Código único de las obligaciones, es que ha llegado a su término el proceso de comercialización (801) . Sin embargo, explica este autor que la economía capitalista, a pesar de su prodigioso desarrollo, no ha extendido su técnica propia a toda la vida económica, ni ha hecho desaparecer todas las anteriores formas de actividad productiva. La agricultura en Francia ha quedado al margen de la técnica capitalista por lo menos hasta estos últimos años, sin duda porque tenía por base el trabajo personal del campesino, porque estaba poco mecanizada y porque predominaba la pequeña explotación familiar. Y si en los últimos tiempos se dibuja una extensión de la noción de comerciante a las profesiones agrícolas y una penetración de las técnicas bancarias en la agricultura, es porque la agricultura se mecaniza lentamente y las grandes explotaciones absorben progresivamente a las pequeñas, de suerte que la empresa capitalista ya no está ignorada por la agricultura. Los artesanos también quedan al margen del derecho comercial y es porque su actividad es de tipo precapitalista: si el capitalismo se define por la apropiación privada de los medios de producción con la finalidad de sacar provecho del trabajo ajeno, el artesano propietario de sus útiles y sin especular sobre el trabajo ajeno es un residuo del período anterior al capitalismo. En cuanto al trabajo intelectual, está en las antípodas de los principios capitalistas y los intelectuales no son comerciantes. En fin, los asalariados, aunque desempeñan un papel importante en el funcionamiento del capitalismo, este régimen no se ha hecho para ellos puesto que -en el concepto de Lyon-Caen- son precisamente las víctimas de tal régimen. Y por esto están excluidos del derecho comercial (802) . Finalmente, este autor llega a la conclusión de que el derecho comercial no es el derecho de una profesión ni de varias profesiones; es subjetivamente el derecho de una clase social, lo que es bien distinto. Y esta clase social es la clase capitalista que ha instaurado el régimen económico llamado capitalismo. Podría más precisamente decirse que el derecho comercial es objetivamente el derecho de las instituciones específicas de este régimen (803) . Como se puede ver, la concepción de este autor se sitúa en las ideas marxistas sustentadas en los años que escribe su ensayo y aunque algunas de ellas sean ciertas no se puede aceptar su definición del derecho comercial: de un lado, por ser imposible, tanto desde el punto de vista histórico como del derecho actual, decir que existe un derecho de clase social y además sería necesario antes definir qué entendemos sobre la noción de clase social, sobre la cual caben diversas opiniones e interpretaciones (804) . De otro lado, porque lo único que explica es la finalidad y quizás algunas características del derecho comercial, sin que nos suministre alguna idea precisa sobre su contenido, ni una delimitación de la materia que esa disciplina jurídica abarca (805) . 40. EL DERECHO COMERCIAL COMO CATEGORÍA HISTÓRICA a) Introducción Llegado este punto coincidimos con el profesor T. Ascarelli, quien fue, en nuestro concepto, el creador de esta concepción (806) porque consideramos que el derecho comercial no es una categoría ontológica, sino que se trata de una categoría histórica. Sentado ello y previo a desarrollar esta idea, es necesario señalar aquí que esta calificación del derecho comercial ha sido "utilizada" de modo muy diverso por otros autores: vgr., varios de ellos ni siquiera citan la fuente originaria de la misma; otros autores la utilizan para defender sus respectivas concepciones del derecho comercial; otras veces es invocada para defender la autonomía del derecho comercial, fundando sus posiciones doctrinales en razones históricas, pues afirman que "la permanencia del derecho comercial es un fenómeno ineluctable" que se puede demostrar por el devenir histórico de los pueblos, el comercio, el tráfico...., etc." (807) , o afirmando que el derecho comercial es un "fenómeno históricamente constante" (808) . Pero resulta ser que también se invoca su carácter de "categoría histórica" por otros autores que niegan la autonomía del derecho comercial, afirmando que al desaparecer los factores que le dieron origen, el derecho comercial ya no tiene razón de ser, por lo que sostienen que "la realidad histórica presente actúa en sentido contrario a la autonomía del derecho comercial" (809) . b) Notas esenciales del derecho comercial Extrayendo los conceptos más importantes vertidos sobre este tema por el profesor de la Universidad de Bolonia, Tulio Ascarelli, se debe puntualizar: I. Fundamentos y finalidad de su concepción El derecho comercial -dice Ascarelli- tiene su origen y justificación en el diverso ritmo con que las nuevas exigencias económicas han penetrado en las diferentes actividades, lo que se ha ido realizando, históricamente, primero en un ámbito limitado, para tener después más vastas aplicaciones (810) . Esta concepción que venimos exponiendo del "derecho comercial" como categoría histórica me parece justificar -dice este autor- el hecho de haber surgido el derecho comercial, en la historia del derecho, con el inicio de una determinada economía y haber encontrado, en su desenvolvimiento, un campo de aplicación cada vez más amplio con relación a la progresiva extensión de esta economía. Así tenemos la tesis de la mediación, que fue la primera del ramo de actividad en que, inicialmente, se manifestaron históricamente las nuevas exigencias. La segunda fue la tesis de la circulación, en la cual se puso de resalto una de las características fundamentales del sistema económico que como consecuencia se fue elaborando, si se considera, finalmente, en su relación con el mercado. Posteriormente la tesis de la empresa, que puso en evidencia las características de este sistema si se lo considera en lo que respecta a la organización técnica de la producción. Hasta llegar a la tesis de la producción en masa, que evidenció una característica del sistema que se fue acentuando cada vez más y que concierne, igualmente, a la técnica de la producción. Las tres primeras tesis -dice Ascarelli- nos indican lo que históricamente constituyó el punto de partida de la evolución del derecho comercial. La última nos indica la función actual de muchos institutos desde esa rama del derecho que, justamente bajo este aspecto, pueden ser utilizados hasta independientemente de algunas entre las premisas sobre las cuales históricamente se apoyó su desenvolvimiento (811) . II. El derecho comercial, la agricultura y la unificación legislativa La contraposición tradicional entre la agricultura, en la que se conservó más viva la forma patriarcal, y el derecho comercial, y la propia posición especial y casi excepcional, inicialmente, de ese derecho, a la vista del carácter fundamental y, en principio, predominante de la agricultura entre las actividades económicas, carácter que sólo con el siglo XIX se fue alterando, debido a la industrialización (812) . Llegado ese punto se produce el planteamiento de los problemas de la unificación del derecho de las obligaciones y de la extensión de la quiebra que conciernen, en definitiva, a la extensión a todas las ramas de actividad y, por eso, antes que nada, a la agricultura, de los principios e institutos comerciales del derecho de las obligaciones y de la quiebra. El primero de estos problemas tiene hoy, en la práctica, importancia menor de la que ofrece en las aulas universitarias, justamente en la medida en que, de hecho, ya se verificó el tránsito de principios del derecho comercial al derecho general de las obligaciones, hasta el punto de existir Códigos Civiles que, por ser cronológicamente posteriores a los correspondientes Códigos Comerciales, tienen aspectos y perfiles comerciales de éstos. En la realidad, lo que predomina no es, por tanto, el problema de una unificación del derecho de obligaciones, ya en gran parte realizada de hecho, sino el de la posibilidad de aplicación a la agricultura de algunos institutos comerciales (por ejemplo, los relativos a la movilización del crédito, a las garantías del acreedor mobiliario). El segundo de los problemas, que es el referente a la extensión de la quiebra, se vincula, de un lado, a la evolución de este instituto y, de otro lado, a la racionalización y mecanización de la agricultura y a la utilización, en la realidad, del crédito, incluso fuera del campo hipotecario, con un oportuno tecnicismo (813) . III. El impacto de los actos en masa (o en serie) Los problemas que se fueron planteando en los últimos decenios -a la vista de la progresiva acentuación de la característica de la producción como producción en masa, con la frecuente sustitución de una pluralidad de pequeños empresarios por grandes empresas organizadas- propusieron, de un lado, la adopción de los contratos de adhesión, de las coaliciones entre sociedades, de la lucha contra los monopolios, y de otro lado, la preocupación de tutelar la masa de los consumidores frente a las grandes empresas organizadas, persiguiendo evitar que las posiciones de privilegio obsten a la expansión económica en interés de todos. Son hitos de ese procedimiento la disminución, de un lado, en la evolución reciente, de la discrecionalidad contractual, a la vista de normas publicísticas. De otro lado, la utilización de muchos institutos del derecho comercial, incluso en el ámbito del derecho público o para empresas de carácter colectivo, pasando, de esta suerte, muchos institutos de nuestra materia derecho a constituir los instrumentos técnico-jurídicos generales de una economía de masa, señalándose su carácter técnico y funcional. Debiendo destacarse -enfatiza Ascarelli- el carácter técnico de los institutos del derecho comercial como instrumentos jurídicos de una economía de masa que, históricamente, surgidos en determinadas situaciones de las cuales deriva la especialidad del "derecho" comercial, son, sin embargo, independientes de éstas pasando a tener un valor general en cuanto a cualquier economía que presente un determinado desenvolvimiento técnico. Entre los institutos de derecho privado, son justamente los institutos del derecho comercial aquellos que se presentan más nítidamente relacionados con el desenvolvimiento técnico económico. Porque los problemas del derecho comercial se relacionan con los problemas más debatidos de nuestra época, como los que se refieren al intervencionismo estatal y a la libertad de iniciativa, a la socialización y a la propiedad privada. Sin embargo, la estructura técnica de los institutos del derecho comercial parece, con frecuencia, participar de aquella "neutralidad" que es peculiar a la técnica, en una medida mayor de lo que acontece con los institutos de derecho civil (814) . IV. Conclusiones Luego de efectuar esos razonamientos, concluye Ascarelli diciendo: "La autonomía del derecho comercial es un fenómeno histórico que no encuentra su explicación en el terreno de la peculiaridad técnica de una determinada actividad económica, sino en la evolución de la historia de la economía" (815) , pues "el análisis y estudio de esa evolución no sólo permite una mejor comprensión de los problemas actuales, sino que además sirve para demostrar que es errónea la orientación dominante basada en las peculiares exigencias de una materia, lo que equivale a considerar el derecho comercial como una categoría ontológica, cuando en realidad debe ser considerado como una categoría histórica" (816) . c) Adhesiones y críticas La posición de Ascarelli ha sido seguida en todo el mundo por infinidad de autores que, como ya expresamos, a veces no citan la fuente. A veces, utilizan esta concepción del derecho comercial para afirmar su autonomía, y en otras oportunidades, para negarla y hasta para negar la existencia del derecho comercial mismo. En general, ha recibido elogios, de los cuales tomamos los expuestos por dos importantes autores de la materia. Emilio Langle y Rubio ha dicho que la afirmación de que el derecho mercantil constituye una categoría histórica, más que dogmática, es una de esas pocas verdades que se pueden admitir sin vacilación, porque esta disciplina no ha nacido por obra y gracia de una feliz idea filosófica, ni se ha desenvuelto siguiendo la línea rigurosa de un sistema de principios establecidos a priori por el pensamiento de los juristas, sino que ha nacido del trabajo mismo en circunstancias contingentes, y su marcha evolutiva camina según las necesidades económicas y jurídicas, respondiendo a vicisitudes históricas, a situaciones y circunstancias de tiempo y de lugar. Agregando que la consideración del derecho mercantil como categoría histórica da la clave para explicar por qué se separó del civil, hace dudar que su existencia sea eterna, señala una diversidad de grados en su autonomía según época y lugar, orienta sobre su actual contenido concreto y ofrece una directriz para su reforma. Contemplando el derecho mercantil sumido siempre en la cronología -según fluye en el curso de los siglos dependiendo de las mudanzas del tiempo-, el problema capital que ha de plantearse es si se encuentra al nivel de nuestra época o si muestra una insuficiencia que urge corregir (817) . A su turno, el profesor Solá Cañizares manifiesta que suscribe las explicaciones dadas por Ascarelli y Langle y las de los otros autores que hubieran podido citarse, y coinciden con ellos en lo fundamental. No creemos -dice este autor- que nadie pueda poner en duda que el derecho comercial ha nacido de una determinada situación económica y social, y que ha ido evolucionando para adaptarse a nuevas situaciones, que han ido apareciendo en el curso de la historia y que no han sido las mismas en todos los países, lo que explica las distintas concepciones del derecho comercial en lugares distintos aun dentro de la misma época. Pero claro está -afirma Soñá Cañizares- que la sola consideración de que el derecho comercial es una cosa que, con ser exacta, no nos concreta, ni lo que debiera ser teóricamente el contenido derecho comercial ni lo que es en el derecho positivo de un país determinado. Se trata de una base sólida para construir una concepción teórica del derecho en nuestros tiempos y también para interpretar un derecho positivo. Pero es necesario construir la concepción y hacer la interpretación. Definir al derecho comercial como categoría histórica es algo exacto y útil, pero no es una concepción del derecho comercial en el sentido de delimitar su contenido (818) . 41. NUESTRA OPINIÓN Debemos reiterar aquí que adherimos a la posición de Tulio Ascarelli, en cuanto coincidimos que el derecho comercial no es una categoría ontológica sino una categoría histórica. Prueba de ello es que su contenido ha variado con los avatares que históricamente han experimentado los distintos países -como hemos analizado supra, en este capítulo- y ello ha sido en función de los cambios, mutaciones e innovaciones operadas en materia política, económica, social, etc., y algunas otras cuestiones que impactan respecto de nuestra materia. En principio se debe señalar que, genéricamente, en la actualidad ese contenido se halla integrado por la materia relativa a las relaciones jurídicas que afectan a los empresarios y a las empresas mercantiles (819) , abarcando los tres conceptos fundamentales que hacen a la realidad de nuestra disciplina jurídica: a) la empresa, b) el empresario, y c) la hacienda organizada (o establecimiento), como tres concausas que concurren a la obtención de un resultado final (820) . Es decir que hay un agente que proporciona el impulso inicial y es el principal responsable, el empresario (individual o societario) que, como sujeto de derecho, está presente en todas las relaciones jurídicas (821) . A ello es preciso agregar la actividad profesional organizada en vista de la obtención de beneficios mediante el intercambio de bienes o servicios puestos a disposición del mercado (822) : la empresa. El empresario realizando su empresa tiene que utilizar un conjunto de elementos de carácter patrimonial para lograr sus propósitos, ellos constituyen la hacienda (823) . Para afirmar ese contenido de nuestra materia en la actualidad, esto es como categoría histórica, nos hemos hecho eco, principalmente, de lo expuesto por: I) T. Ascarelli, cuando concluyó afirmando que a partir de la sanción del Código Civil italiano de 1942, se incorporó la empresa como fundamento de la disciplina, ésta se identifica con la actividad económica organizada del empresario, con lo cual éste se convierte en el factor fundamental para el derecho mercantil (824) . II) A. Polo quien dijo que si se quiere obtener un concepto del derecho mercantil con vigencia permanente, el punto de partida no puede ser otro que considerarlo como derecho de la economía mercantil e industrial organizada con sentido profesional. Es decir, como derecho regulador de las empresas y de las exigencias económicas modernas, en las que la actividad mercantil e industrial profesional, se concreta a través de ellas, entre ellas y frente al público (825) . III) R. Uría, cuando en su primitiva posición precisó que el concepto de nuestra disciplina se apoya sobre tres pilares básicos: el empresario, la empresa y el establecimiento, de los cuales los dos primeros, en orden al concepto de derecho mercantil, son esenciales, ya considera a nuestra disciplina como propia del empresario y de su tráfico, lo cual supone una íntima correlación entre empresario y empresa (826) . IV) M. Broseta Pont reconoce que si bien la empresa no sirve íntegramente y por sí sola para delimitar la materia mercantil, es imprescindible reconocer que actúa como criterio esencial para calificarla y para obtener el concepto de los dos restantes elementos que son esenciales para el derecho mercantil: el empresario y la actividad económica organizada (827) . (432) GÓMEZ LEO, O. R., Tratado del pagaré..., cit., 2ª ed., ps. 113 y ss., y Tratado de los cheques..., cit., ps. 151 y ss. (433) Conf. VON GIERKE, "Das Hadelsunternehemen", ZHR 1947-I-9 y 13, a quien sigue BROSETA PONT, M., La empresa..., cit., p. 167. (434) Conf. ASCARELLI, T., Lezioni..., cit. Ver cap. II, nro. 40. (435) ACEVEDO BALCORTA, Jaime, Derecho mercantil, cit., ps. 27/28: Lo que debe entenderse por "acto de comercio" es un problema que la doctrina no ha podido resolver satisfactoriamente. (436) ARECHA, W., La empresa comercial, Buenos Aires, 1948, p. 453. (437) ASCARELLI, T., Panorama del derecho comercial, Buenos Aires, 1949, ps. 4 y 5, y en Introducción al derecho comercial, Buenos Aires, 1947, p. 23. (438) AULETTA, G. - SALANITRO, N., Diritto commerciale, 12ª ed., Milán, 2000, p. 1 y agregan: Pero es bueno advertir, ahora mismo, que el derecho comercial no indica una categoría necesaria e inmutable, sino que indica una categoría histórica, que de acuerdo con las circunstancia de tiempo y lugar, puede tener significado y funciones diversas. (439) AVILÉS DE CUCURELLA, G. - POU DE AVILÉS, J. M., Derecho mercantil, cit., p. 23: Este concepto clásico no se adapta al contenido actual (año 1959) del moderno derecho mercantil, porque ni la habitualidad, ni la mediación y ni el ánimo del lucro, son considerados factores esenciales y decisivos de esta materia. (440) AZTÍRIA, E. A., "El derecho comercial y el derecho privado en los países de sistema continental", International Law Review, Tulane, 1959, p. 113. (441) BAREA, J., "Derecho civil y derecho mercantil", Rev. Der. Privado, 1964-175 y ss. (442) BARRERA GRAF, J., Tratado de derecho mercantil, México, 1957, p. 1. (443) BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 82. (444) BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., ps. 17/18: Por tanto -agrega-, para el jurista el comerciante es un intermediador especulador que actúa en todas aquellas operaciones que hacen posible, activan y aseguran el cambio, inclusive el industrial, que adquiere la materia prima para transformarla y adaptarla, para bajo esa nueva forma revenderla. (445) BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., t. I, p. 64. (446) BORGES, J. E., Curso de direito comercial terrestre, t. I, Río de Janeiro, 1959, p. 20. (447) El mismo ha sido mantenido en la 11ª ed., Madrid, 2002, del citado Manual, a cargo del catedrático de la Universidad Jaime I, Dr. Fernando Martínez Sáenz. (448) BRUNETTI, A., Manuale del diritto della navegazione maritima, t. I, Roma, 1947, ps. 3 y ss. (449) CARLO COLLI, G., L’azienda e l’impresa nella tecnica professionale, Milano, 1959, p. 209. (450) CARVALHO DE MENDONÇA, J. X., Tratado de direito commercial brasileiro, t. I, 2ª ed., Río de Janeiro, 1934, ps. 37 y ss. (451) CASANOVA, M., La imprese commerciale, Torino, 1955, p. 4. (452) CASTILLO, R. S., Curso de derecho comercial, t. I, Buenos Aires, 1942, p. 11. (453) Código de Comercio de Honduras, Talleres Tipográficos Ariston, Tegucigalpa, 1950. (454) Que fue traducida al español, como COSACK, C., Traité de droit commercial, trad. española, Madrid, 1935, p. 1. (455) COSACK, C., Traité..., cit., p. 2: Para la inclusión de una regla en el derecho mercantil es decisivo, más bien, que la norma regule, si no exclusivamente, en primer término, sin embargo, el tráfico comercial; es decir que aun cuando no únicamente, sino de modo principal, haya sido creada en consideración al tráfico mercantil. (456) CURTI, A., Manual de derecho mercantil inglés, Madrid, 1931, p. 19, cita nutrida bibliografía inglesa sobre el derecho mercantil. Entre otras se puede citar: SMITH, J. W. - WATTS, J. H., A Compendium of Mercantile Law, 12ª ed., 1924; STEVENS, T. M., Elements of Mercantile Law, 7ª ed., 1925; PITMAN, I., Mercantile Law, 2ª ed., Londres, 1923; CHALMERS, M. D., Digest of the Law of Bills of Echange, 8ª ed., Londres, 1919; POLLOCK, F., Digest of the Law of Partnership Act, 5ª ed., Londres, 1927, etc. (457) CURTI, A., Manual..., cit., ps. 15/16: La fuente del derecho mercantil privado es siempre el derecho común: el Common Law, tal como resulta de la jurisprudencia. La parte general del derecho de obligaciones y del comercial descansa en la costumbre no escrita, mientras que el derecho de las instituciones particulares, como, por ejemplo, compraventa, transporte, seguro, letra de cambio, sociedades y quiebras se hallan codificado por las leyes, statutes. Estas leyes, a menudo muy incompletas -como, por ejemplo, la Partnership Act 1890-, tienen su complemento en la jurisprudencia. (458) DE HORTA Y PARDO, C., Tratado universal de documentos comerciales, 4ª ed., La Habana, 1911, p. 2. (459) DE PINA VARA, R., Elementos..., cit., p. 5. (460) ESCARRA, Manuel de droit commercial, t. I, París, 1947, p. 1. (461) ETCHEVERRY, R. A., Derecho comercial..., cit., t. I, ps. 85, punto 26. (462) ETCHEVERRY, R. A., Derecho comercial..., cit., t. I, ps. 89, agregando luego que: Este derecho, separado del resto solamente en función académica, aún sostiene cierta especialidad en cuanto a las personas, cosas y organizaciones, aplicándose a las relaciones surgidas en el ámbito jurídico, una serie de principios que, en mayor o menor medida, aún resultan preferentemente de uso para nuestra materia. (463) FARGOSI, H. P., "Sobre el Código...", cit. (464) FERNÁNDEZ RUIZ, J. L. - MARTÍN REYES, M. de los Á., Fundamento de derecho mercantil, t. I, 4ª ed., Madrid, 2003, p. 43. (465) FERREYA, W., Tratado de direito comercial terrestre, t. I, Río de Janeiro, 1960, p. 9. (466) FERRI, Manuale de diritto comerciale, 10ª ed., act. por C. Angelici y G. Ferri, Turín, 1995. (467) FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., p. 17. (468) GALGANO, Derecho comercial, t. I, Bogotá, 1999, p. 1: Una división del derecho privado definible, con propiedad, como derecho comercial, dejó de existir en Italia en 1942, pues un solo Código de Derecho Privado, esto es, el Código Civil hoy vigente, tomó el puesto que anteriormente ocupaban dos códigos separados. (469) GALGANO, Storia del diritto commerciale, 2ª ed., Bolonia, 1980, ps. 19 y ss. (470) GARRIGUES, Curso..., cit., p. 12. (471) GARRIGUES, Curso..., cit., p. 12: La característica del concepto positivo tiene por pretensión aislar el acto de comercio de la persona del comerciante... (p. 13) lo cual resulta insostenible, tanto desde el punto de vista conceptual como de la técnica legislativa. (472) GARRONE, J., Derecho comercial, Buenos Aires, 2003, ps. 33/34: Esta definición -dice Garrone- afirma de nuevo que el derecho mercantil es un ordenamiento especial de sujetos o de actos o de actividades profesionales como lo fue en sus orígenes. (473) GOLDSCHMIDT, L., Handbuch..., cit., t. I, ps. 1 y 2. (474) Ver LANGLE, E., "Las directrices fundamentales del derecho mercantil", Rev. Der. Merc., 1947-III-317, quien agrega las opiniones citadas en este sentido del suizo Wieland, del alemán Radbruch y del ruso Gordon. (475) GUTIÉRREZ FALLA, L. F., "El nuevo...", cit., p. 289. (476) GUYENOT, J., Curso..., cit., t. I, p. 19. (477) HEINSHEIMER, K., Derecho mercantil, Barcelona, 1933, p. 1: Agregando, luego, "De un lado, porque el comerciante lleva a cabo, profesionalmente y con gran amplitud, negocios que tienen cierta homogeneidad, con independencia de su mayor o menor importancia. Por otro lado, la vida de los negocios mercantiles e industriales, ya sea en general, ya en algunas ramas, da lugar a una multitud de instituciones, operaciones y figuras jurídicas especiales que demandan reglas propias, las cuales solamente se pueden hallar en un derecho especial con desarrollo distinto del derecho civil". (478) MACÍAS HURTADO, M., Instituciones de derecho mercantil ecuatoriano, Quito, 1988, p. 32, quien luego aclara que esta definición contiene el concepto de acto de comercio (actos creados arbitrariamente por el legislador según un juicio de valor); destaca que el derecho mercantil ecuatoriano es bifronte, que disciplina al comerciante y al no comerciante, es decir al que lo celebra sin preocuparse de si aquél lo hace profesional u ocasionalmente; y recuerda que el legislador, pese a su tendencia por lo objetivo, se ha preocupado de establecer el estatuto del comerciante (o sea del profesional) individual y social, y como si fuera poco, también de estados de anormalidad como la suspensión de pagos. (479) MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 5. Para agregar luego: en realidad, si se dice que el derecho comercial se ocupa de ciertas actividades bajo determinados aspectos, es porque, efectivamente, hay aspectos de esas actividades que no entran dentro del derecho comercial propiamente dicho, sino que pertenecen a otras ramas, como el derecho administrativo, el derecho fiscal o el derecho penal. Por lo mismo no decimos tampoco que es el derecho de los comerciantes, desde que la conducta de éstos puede caer y cae, forzosamente, en el campo de acción de otros derechos, como el derecho civil y los antes mencionados. (480) MANTILLA MOLINA, R. L., Derecho mercantil..., cit., p. 23. (481) MARTÍ DE EIXALÁ, R., Instituciones de derecho mercantil de España, 5ª ed., Barcelona, 1870, p. 17. (482) MEZZERA ÁLVAREZ, Curso..., cit., t. I, p. 15. (483) MOSSA, L., Diritto commerciale, Milán, 1937, p. 1. (484) NAVARRINI, U., Trattato elementare di diritto commerciale, 4ª ed., t. I, Turín, 1911, p. 6. Sin embargo, teniendo en cuenta el campo propio de esas actividades, comprende la preparación de ellas, la tutela de la circulación de la riqueza y las actividades encaminadas a la producción e, inclusive, a la industria. (485) OBARRIO, M., Curso de derecho comercial, t. I, Buenos Aires, 1900, p. XIX, "Generalmente se enseña que pertenece a uno de los brazos del derecho privado. Esta opinión es exacta, bajo el punto de vista del objeto primordial de las reglas que comprende y del carácter de los actos a cuya dirección se dirigen. Pero, bajo cierto orden de relaciones, forma parte del derecho público y del derecho internacional". (486) OLAVARRÍA ÁVILA, J., Manual...., cit., p. 46. (487) OLIVENCIA RUIZ, M., "El derecho...", cit., t. I, p. 33: así tendríamos que el derecho mercantil sería el derecho de la materia que las normas califican de mercantil, las personas que se califican de "comerciantes" por la ley y los actos reputados por ésta "de comercio". Ese acotamiento jurídico-formal del derecho mercantil no formula su concepto esencial basado en la naturaleza misma de la realidad regulada; y, de otra parte, el concepto de una rama del derecho no queda petrificado en un Código, sino que vive en la realidad cambiante en función de mutaciones sociales y de inspiraciones ideológicas que lo condicionan. (488) OLIVENCIA RUIZ, M., "El derecho...", cit., t. I, ps. 33/35: Lo "esencial" supone que hay en el ordenamiento jurídico otros elementos accesorios, adherencias históricas y productos ideológicos, que siguen formando parte de la materia mercantil, aunque no pertenezcan por naturaleza a ese núcleo básico. Señalando allí que existe:I. Un elemento subjetivo -derecho regulador de los empresarios-; la calificación de las personas sometidas vendrá dada, normalmente, por la titularidad de una organización económica productiva, y de esta calificación se derivará la clasificación en tipos (empresarios individuales y sociales, formas de éstos) y la aplicación de un estatuto especial (régimen de libros, de registro, de insolvencia), yII. Elemento objetivo, señalado dentro del núcleo esencial del derecho mercantil -regulador de la actividad externa propia de las empresas-; se vincula a esta materia los actos procedentes de una organización económica de producción, realizados por el titular -directamente o a través de representantes- con terceros en el ejercicio de su profesión.Es decir que se perfila, así, de nuevo el derecho mercantil como un derecho profesional, de empresarios y de su actividad propia. (489) PALMA, G., Derecho comercial, t. I, Santiago de Chile, 1937, p. 20. (490) PASTERIS, C., voz "Diritto commerciale", cit., t. V, p. 819: Se discute si debe reingresar al derecho comercial la teoría de los contratos de seguros, bancarios, depósito en almacenes generales, el transporte, así como la teoría general de los títulos de crédito. (491) PUENTE MUÑOZ, T., "Notas para el estudio sobre el concepto de derecho mercantil", en Estudios jurídicos en homenaje a Garrigues, t. III, p. 83. (492) PUENTE MUÑOZ, T., "Notas...", cit. Es decir que el derecho mercantil sigue por ello siendo el derecho del mercado en toda la amplitud económica actual de este término. (493) POLO, A., Ensayo de un sistema del derecho de la empresa, Barcelona, 1953. (494) POLO, A., "El concepto...", cit. (495) RAMÍREZ, R., El Código de Comercio de 1950 de la República de Honduras: su sistema jurídico, en homenaje a Yadarola, t. III, p. 456. Para aclarar de inmediato (p. 458) "que establecido así el concepto unitario, los actos mercantiles ocasionales quedan fuera del Código de Comercio. Quien accidentalmente compra para revender, realiza un transporte, recibe un depósito, concede un crédito o cualquier otro de aquellos actos que hasta hoy han sido comerciales, pero que no lo haga con carácter profesional en forma organizada como empresa no requiere una regulación jurídica especial". (496) RIPERT, G., Tratado elemental..., cit., t. I, p. 1. (497) ROCCO, A., Principios..., cit., nro. 1. (498) RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, J., Curso de derecho mercantil, t. I, México, 1960, p. 12. (499) RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, J., Curso..., cit., t. I, p. 13. Lo que quiere decir que no todos los actos en masa, sino los realizados por empresas, son los que regulan el derecho mercantil, y no todas las empresas ni todas las actividades de éstas constituyen la materia propia del derecho mercantil, sino que ésta se refiere a aquellas empresas que realizan actos en masa y sólo en lo que concierne a éstos. (500) ROUBIER, P., Théorie générale du droit, 2ª ed., París, 1951, p. 304. (501) SALANDRA, V., Curso de derecho mercantil, México, 1949, p. 9. (502) SÁNCHEZ CALERO, F., Instituciones..., cit., t. I, p. 20: Queremos señalar que en el concepto indicado del derecho mercantil, nos referimos a empresarios sin calificarlos como mercantiles. Y esto no sólo con el fin de no incluir lo definido en la definición, sino sobre todo porque presupone que este derecho afecta a empresarios de todas las actividades económicas (comerciales, industriales y de servicios) con exclusión, en los términos indicados, de la agrícola. Todo lo cual permite plantear la cuestión de si esta disciplina, en vez de calificársela como "mercantil", podría denominarse derecho empresarial. (503) SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. I, p. 131. (504) SCHIMDT, K., Derecho comercial, Buenos Aires, 1997, trad. de la 3ª ed. de Handelsrecht, Berlín-Bonn-Munich, 1987, ps. 3/4. (505) SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, p. 70, y agrega al pie de página, nota 1: Es realmente admirable la diversidad del concepto relativo al derecho comercial que presentan los autores de la materia. Esto demuestra que no se ha reflexionado suficientemente sobre esta definición, quizá por no habérsele atribuido importancia. (506) STEVENS, T., Elements de droit commercial anglais, trad. de la 4ª ed. inglesa, París, 1909, p. VII. (507) SUPINO, D., Derecho mercantil, cit., p. 9, y agrega: Como ciencia, y como tal la consideramos, es la ciencia de estas mismas reglas, así en sus principios racionales cuanto en su contenido. (508) THALLER, E., Traité..., cit., p. 3. (509) THÖL, E., Das Handelsrecht in Verbindung mil dem allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuch, t. I, Gottingen, 1841 (existe traducción italiana de Marghieri, como Diritto commerciale, Nápoles, 1881), p. 12. (510) URÍA, R., Derecho mercantil, 1ª ed., Madrid, 1958. (511) URÍA, R., Derecho mercantil, 11ª ed., Madrid, 1975, p. 6: Los conceptos de empresario y de empresa se han convertido en los centrales del derecho mercantil moderno y no por ello, deja de ser un derecho regulador de actos de comercio, esencialmente contractuales. (512) URÍA, R. - MENÉNDEZ, A., Curso..., cit., t. I, p. 23: El derecho mercantil actual es, pues, el derecho privado del empresario y de la empresa, si a este término se le da el significado de actividad empresarial. Sin embargo, en esta obra se prefiere utilizar la expresión "actividad empresarial" y no "empresa", pues esta última expresión es de utilización equivoca, en las leyes y hasta en los profesionales. A lo cual se puede agregar lo dicho tiempo atrás por Aurelio Menéndez Menéndez en su opúsculo Sobre la moderna escuela española del derecho mercantil, Madrid, 1993, p. 45, cuando al examinar la realidad del derecho mercantil, afirma que tras superar el paradigma positivo de los Códigos se ha pasado "de una unidad de sistema a un sistema de unidades". (513) VALERI, G., Manuale di diritto commerciale, Florencia, 1949, p. 10. (514) VARANGOT, C., Derecho comercial. Parte general, Buenos Aires, 1953, p. 30. (515) VAN RYN, "Autonomie...", cit., p. 565. (516) VAN RYN, "Autonomie...", cit. Por otra parte, este autor se preocupa de enfatizar que con su postura: "se facilita, en fin, comprender las transformaciones del mundo económico a que estamos asistiendo". (517) VICENT CHIULÁ, Introducción al derecho mercantil, 17ª ed., Valencia, 2004, p. 37: Estas materias constituyen el núcleo histórico del derecho mercantil y del "Sistema del Código de Comercio". (518) VICENT CHIULÁ, Introducción..., cit., p. 41: La nota esencial del derecho mercantil definido en sentido amplio, por razón de la materia, es que la actividad empresarial sustituye al acto aislado u objetivo de comercio, que presenta cuatro aspectos dirimentes: organización, colaboración, intercambio y competencia. (519) VICENTE Y GELLA, A., Introducción..., cit., p. 13. (520) VICENTE Y GELLA, A., Curso..., cit., t. I, p. 19. (521) Conf. AVILÉS DE CUCURELLA, G. - POU DE AVILÉS, J. M., Derecho mercantil, cit., p. 27: quienes dicen: Un concepto bastante completo del derecho mercantil español, deducido del Código de Comercio y de sus leyes complementarias, es el que expone el profesor Vicente y Gella. (522) VIDARI, E., Corso..., cit., t. I, p. 52. En la misma forma lo definen los autores alemanes, en general. Ver GOLDSCHMIDT, L., Handbuch..., cit., t. I, p. 1. (523) VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, p. 1. (524) VIVANTE, T., Instituzioni di diritto commerciale, Madrid, 1928, p. 3. (525) VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., t. I, ps. 3 y 8. Acerca del primer punto, se pregunta Von Gierke, ¿Qué es una empresa comercial? Y responde: "La empresa comercial es una unidad económica para el comercio en sentido jurídico". (526) Ver FERNÁNDEZ, R. L. - GÓMEZ LEO, O. R., Tratado..., cit., t. I, ps. 1 y ss. (527) La división entre derecho público y privado es de las más antiguas que se ha hecho de las normas jurídicas. Proviene de Ulpiano M. I., 1, 1, 2): "Publicum ius est, quod ad statutum rei Romanae Spectat, privatum, quod ad singulorum utilitatem", y tiene un gran valor histórico y tradicional, más que racional y científico (COVIELLO, N., Manuale..., cit., p. 12). Aunque cabe señalar que tanto los autores que conciben al derecho comercial con autonomía propia y separada del derecho civil como aquellos que postulan la unificación de las obligaciones del dereho privado, disimulando aquella distinción, coinciden en ubicarlo integrando el derecho privado.a) Afirman que es derecho privado: GARRIGUES, Curso..., cit., t. I, p. 39; LANGLE, Manual..., cit., t. I, p. 15; MANTILLA MOLINA, Derecho mercantil..., cit., p. 32; BLANCO CONSTANS, Estudios..., cit., t. I, p. 82; TENA, Derecho mercantil mexicano, cit., p. 16; BOLAFFIO, Derecho mercantil. Parte general, cit., ps. 26 y 156; HEINSHEIMER, Derecho mercantil, p. 1; MEZZERA ÁLVAREZ, Curso..., cit., p. 30; GUYENOT, Curso..., cit., t. I, nro. 23; RIPERT, Tratado..., cit., t. I, nro. 1; GARRONE, Derecho comercial, p. 29.b) Entienden que se trata de una rama del derecho privado: MOSSA, Derecho mercantil..., cit., t. I, p. 10; MESSINEO, Manual..., cit., t. I, p. 60; AVILÉS CUCURELLA Y POU DE AVILÉS, Derecho mercantil..., cit., p. 25; SATANOWSKY, Tratado..., cit., t. I, 1, nro. 71; FONTANARROSA, Derecho comercial..., cit., nro. 3; OYUELA, en Omeba, t. I, p. 157; ETCHEVERRY, Manual..., cit., 1ª ed., p. 96; ESCARRA - RAULT, Traité..., cit., p. 56; VALERI, Manuale..., cit., t. I, p. 10.c) Frente a ellos: VIVANTE, Tratado..., cit., t. I, p. 21, lo caracteriza como aquella parte del derecho privado que tiene principalmente por objeto regular las relaciones jurídicas que surgen del ejercicio del comercio; THALLER, Traité..., cit., t. I, nro. 4, como la parte del derecho privado que determina la naturaleza y efectos de las convenciones entre comerciantes o con ocasión de los actos de comercio; COSACK, Tratado..., cit., nro. 1: "...el derecho mercantil comprende todas las reglas de derecho privado que de modo especial se adaptan a las necesidades o exigencias del tráfico comercial". (528) Ver cap. III, secc. II, nro. 42. (529) Ver cap. I, nros. 1 al 29. (530) ROCCO, A., Principios..., cit., nro. 41; ASCARELLI, T., Introducción..., cit., ps. 46 y ss. Comp.: FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 6, quien, siguiendo al primero, dice: "Constituye materia comercial todo supuesto de hecho al que la ley considera mercantil". (531) Ver cap. I, nros. 1 y ss. donde se ratifica que se trata de una categoría histórica y no dogmática. (532) Ver cap. II, secc. II, nros. 37 y 41. (533) En este último aspecto de la importancia de la actividad en el mercado, ver, por todos, URÍA, R. - MENÉNDEZ, A., "El derecho mercantil", en URÍA, R. MENÉNDEZ, A., (dirs.), Curso de derecho mercantil, t. I, Madrid, 2001, ps. 23 y ss. (534) SCACCIA, Tractus de commerciis et cambio, Venecia, 1618. (535) ULPIANO, Digesto, reglas XIX, 4 y 5, commercium est emendi vendique invicem ius. (536) STRACCA, S., Tractus de mercatura seu mercatore, Venecia, 1553. (537) Conf. MOSSA, L., Trattato del nuovo diritto comerciale, secondo il Codice Civile del 1942, Milán, 1942, p. 40: "el derecho de la economía organizada". (538) ARCANGELI, A., "La nozione giuridica di commercio", Riv. Dir. Com., 1914-I35. Comp. ROCCO, A., Principios..., cit., p. 3: industria comercial. (539) RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, J., Curso..., cit., 22ª ed., México, 1996 (act. por J. V. Rodríguez del Castillo), t. I, p. 5: Una gran parte de la doctrina, aun admitiendo que el derecho mercantil como producto de una evolución ha sufrido la influencia de las corrientes más variadas que han modificado su estructura y alterado su contenido, proclama que por encima de tales alteraciones siempre la referencia a un concepto fundamental: el concepto general del comercio. Sin embargo, de inmediato este autor señala que esa postura debe ser enjuiciada porque: 1) Derecho mercantil no es todo el derecho del comercio. 2) El derecho mercantil regula actos que se puede considerar como comerciales en sentido económico (actividades agrícolas e industriales). 3) Porque no existe un concepto único del comercio en sentido económico, sino que las doctrinas económica y jurídica discrepan profundamente en la apreciación del mismo. (540) GIRALDI, P. M. - GÓMEZ LEO, O. R., Reformas sobre cheques y cuenta corriente bancaria (reflexiones criticas sobre la ley 24.760), Buenos Aires, 1997, p. 4, nota 7: Tenemos expresado que ése ha sido y es el orden lógico de la gestación y de la sanción como derecho positivo de las normas comerciales, pues "la ley mercantil es siempre posterior a los hechos, ya que el derecho debe corresponder a la vida y la interpretación debe inspirarse en exigencias sociales y económicas para cuya regulación fue creado". Conf. FERRARA (h), F., Tratado de derecho comercial, t. III, Buenos Aires, 1957, p. 339. (541) Conf. GALGANO, Derecho comercial, cit., t. I, p. 14: En el sistema del derecho privado vigente, la figura del empresario toma el puesto que ocupaba en el derecho anterior una figura distinta, es decir, la del comerciante. Entre uno y otro, desde el punto de vista de la ciencia económica, existe una relación de género a especie, ya que el comerciante es la figura específica del empresario, cuya actividad consiste y se localiza en el intercambio de bienes. Justamente lo inverso a lo que ocurría en el Código de Comercio de 1882, pues el comerciante era el género y el empresario era la especie, o sea una de las posibles figuras del comerciante. (542) Ver cap. I, secc. 4ª, nro. 14, letra d), ap. I). El primer autor que postuló esa opinión fue PARDESSUS, Cours..., cit., 2ª ed., t. I, París, 1821, p. 4. (543) DELAMARRE, M. - LE POITVIN, M., Traité..., cit., t. I, p. 77. (544) LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Traité..., cit., t. I, nros. 89 y ss., y THALLER, E., Traité..., cit., t. I, ps. 6 y ss. (545) Si los textos del Código podían prestarse a interpretaciones contradictorias, la ley del 23/5/1863 dispuso que "las reglas de la prenda comercial deben aplicarse a la prenda constituida, ya sea por un comerciante o por una persona no comerciante, cuando se trate de un acto de comercio". Por ello dicen HAMEL, J. - LEGARDE, G., Traité..., cit., p. 167, que a partir de aquel momento la consideración del derecho comercial como derecho de los actos de comercio ya no podía ofrecer duda ante la solución dada por dicho texto. (546) ASCARELLI, T., Lezioni..., cit., p. 45. (547) Entre los autores más ilustres se puede citar al alemán GOLDSMICHT, L., Handbuch des Handelsrechts, t. I, 2ª ed., Stuttgart, 1875, y al italiano ROCCO, A., "Saggi di una teoria generale degli atti di commercio", Riv. Dir. Com., 1916-I-81; al español, MARTÍ DE EIXELÁ, Instituciones de derecho mercantil en España, 5ª ed., Barcelona, 1870, p. 17 y a nuestro ilustre SEGOVIA, L., Exposición..., cit., t. I, n. 27. (548) LANGLE, E., "Las directrices...", cit., p. 322. (549) HAMEL, J. - LEGARDE, G., Traité..., cit., p. 170. (550) ROCCO, A., Principios..., cit., p. 48. (551) LANGLE, E., "Las directrices...", cit., p. 323. (552) SOLÁ CAÑIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 111. (553) THALLER, E., "Courte étude sur les Codes de Commerce", Annales de Droit Commercial, 1895, p. 177; Traité..., cit., t. I, nros. 6 y 14; ROCCO, A., "Saggi...", cit., p. 81. (554) En ese sentido en forma primigenia: PARDESSUS, Cours..., cit., t. I, p. 5 y otros autores franceses que lo siguieron en ese aspecto. Ya en el siglo XX, CONDE, F. J., "La transformación del derecho patrimonial en la época del capitalismo", Rev. Der. Mer., 1947-IV-11; más recientemente: LYON-CAEN, G., "Contribution à la recherche d’une definition du droit commercial", Revue Trimm. de Com., París, 1949, p. 4. (555) Conf. HAMEL, J. - LEGARDE, G., Traité..., cit., ps. 173 y 174. (556) Ver VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, p. 106. (557) Ver GÓMEZ LEO, O. R., Tratado del pagaré..., cit., 2ª ed., ps. 446 y ss. (558) VIVANTE, T., Tratado..., cit. (559) ESCARRÁ, Cours..., cit., p. 59. (560) Ver BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., p. 158, se pregunta ¿es convincente considerar, como objetivamente mercantil... la inversión de los propios ahorros en acciones de sociedades comerciales, aun tratándose de un acto de previsión y de un empleo estable? (art. 3º, nro. 5), ¿o la construcción de un yacht (y su armamento para hacer viajes de instrucción o de placer)? (art. 3º, nros. 14 a 16), ¿o reconocer la comercialidad objetiva a la edición de una revista científica, artística o literaria publicada por los estudiosos para elevar la cultura nacional? (art. 3º, nro. 10).Para concluir, con una pregunta propia de su agudo estilo: ¿Dónde está la comercialidad objetiva de estos actos, especialmente determinados por impulsos totalmente distintos de aquellos que originariamente constituían otros tantos actos sociales de interposición por especulación? (561) En ese sentido CAPITANT, H., De la cause des obligations, 3ª ed., París, 1928, ps. 11 y ss. (562) REVERAND, L’acte de commerce, son critériurn juridique et l’obligation, París, 1931. Al criticar esta posición objetiva, dice RIPERT, G., Traité..., cit., t. I, p. 19: ¿cómo se conocerá, con certeza, la finalidad de quien realiza el acto? (563) Se pueden citar autores de diversos países, entre otros muchos: GOLDSCHMIDT, L., Handbuch..., cit., nro. 41; MANARA, Gli atti di commercio, Turín, 1889; BOLAFFIO, L., "Degli atti di commercio ed accessorio", Riv. Dir. Com., 1909-I-1 y ss.; MARTÍN Y HERRARA, M., "Observaciones críticas a la teoría de los actos de comercio", Rev. Fac. Der., Buenos Aires, 1924, ps. 595 y ss.; PÉREZ, N. L., Del acto de comercio, t. I, Maracaibo, 1941, ps. 323 y ss., y t. II, ps. 17 y ss.; GARRIGUES, Tratado..., cit., t. I-1, ps. 192 y ss.; HAMEL, J. - LEGARDE, G., Traité..., cit., p. 174 etc. (564) Así se manifiesta el maestro GARRIGUES, Tratado..., cit., t. I-1, p. 196, respecto de la legislación española vigente. (565) Por ejemplo: HAMEL, J. - LEGARDE, G., Traité..., cit., refiriéndose al derecho francés, se pronuncian por la conciliación de las ideas de circulación y lucro, definiendo el acto de comercio como el que realiza una mediación en la circulación de las riquezas con la intención de obtener un provecho pecuniario. (566) ROCCO, A., Principios..., cit., ps. 28 y ss. (567) Ver cap. I, secc. 4ª, nro. 14, letra d), ap. II, A): Prevalentemente objetivo o mixto. (568) Conf. SOLÁ CAÑIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, ps. 114/115. (569) RUSSEAU, Commerçants et actes de commerce, París, 1934, p. 310; GIVERDON, "Le droit commerçial, droit des commerçants", Juris Clas. Périod. 1949-I1770. (570) RIPERT, G., Traité..., cit., t. I, p. 6. (571) RIPERT, G., Traité..., cit., t. I, p. 131, quien agrega al referirse a los actos de comercio, que todo se simplifica si se dice que son actos de comercio los que se realizan en el ejercicio de una profesión comercial. (572) ESCARRÁ, Cours..., cit., p. 19. (573) HAMEL, J. - LEGARDE, G., Traité..., cit., p. 166. (574) Ver cap. I, secc. 2ª, nro. 6. (575) Ver cap. I, secc. 3ª, nro. 10, letra a), aps. II y III. (576) Ver cap. I, secc. 3ª, nro. 16, letra b). (577) ESCARRÁ, Cours..., cit., ps. 54 y 55. (578) SOLÁ CAÑIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 117. (579) ROCCO, A., Principios..., cit., p. 28. (580) Con esta afirmación está de acuerdo buena parte de la doctrina de otros países. Por todos, ver BROSETA PONT, M., Manual..., cit., 11ª ed., t. I, a cargo de F. Martínez Sáenz, Madrid, 2002, ps. 45 y ss. (581) GARRIGUES, Tratado..., cit., t. I, vol. 1, p. 191. (582) SOLÁ CAÑIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 118: en fin este sistema consiste en determinar qué es un comerciante para saber qué es un acto de comercio y determinar qué es un acto de comercio para saber quién es comerciante. (583) Conf. SOLÁ CAÑIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, ps. 120 y ss.; GARRIGUES, Curso..., cit., t. I, ps. 20 y ss. y especialmente. (584) RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, J., Curso..., cit., t. I, p. 8. (585) HECK, Ph., "Weshalb besteht eim dem b�rgerlichen, Rechte besondertes Handelprivatrecht", en Archiv f�r die Zivilistische, Praxis XCII, 1902, ps. 438 y ss. (586) Conf. RANDBRUCH, Introducción a la ciencia del derecho, Madrid, 1930, p. 103: Siendo el comerciante un hombre de negocios, su profesión consiste en realizar en masa, actos jurídicos homogéneos. (587) RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, J., Curso..., cit., t. I, p. 8. (588) GARRIGUES, Curso..., cit., t. I, p. 22. (589) Conf. MASNATTA, H., El contrato necesario, Buenos Aires, 1964, p. 245. (590) Conf. GARRIGUES, Curso..., cit. Como ha dicho gráficamente uno de los defensores de esta doctrina: allí donde haya rutina y organización, allí habrá derecho mercantil. (591) Ver cap. I, secc. 4ª, nro. 23. (592) Exposición de Motivos del Código de Comercio de Honduras, cit., p. 6. (593) WIELAND, K., Handelsrecht, cit., p. 136. (594) LOCHER, Handel Wechsel und Seerecht das Gesamte Deustche Recht im systematicher Darstellung, t. I, Berlín, 1931, ps. 37 y ss. (595) RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, J., Curso..., cit., t. I, p. 9. (596) GARRIGUES, Curso..., cit., t. I, vol. 1, ps. 25/26. (597) Exposición de Motivos del Código de Comercio de Honduras, cit., p. 6. (598) RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, J., Curso..., cit., t. I, p. 13. (599) Comp. con BROSETA PONT, M., La empresa..., cit., p. 290, quien a pesar de ser un crítico de la identificación del derecho comercial, como derecho de la empresa puntualiza "La empresa, como organismo económico, se convierte en un medio instrumental para que un sujeto realisce una actividad económica, de forma que su presencia impone una regulación especial para los instrumentos jurídicos (actos o contratos de empresa) por los que la actividad se realiza, y el carácter masivo de esta actividad exige que se atribuya un estatuto especial, distinto del de los demás sujetos de derecho, a la persona individual o jurídica que la realiza. Por todo ello, la empresa sirve para calificar la mercantilidad del empresario y de su actividad externa. (600) Así se expresa: SOLÁ CAÑIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 122. (601) Ver cap. I, secc. 4ª, nro. 16. (602) Conf. GIRÓN TENA, J., "El concepto...", cit., p. 774; MOSSA, L. Historia..., cit., ps. 37 y ss. (603) VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., t. I, p. 25: Por otra parte, el HGB se caracteriza por la considerable extensión que otorga al concepto de "comerciantes", que tiene debidamente en cuenta el desarrollo del comercio e industria, obligándose a todo propietario de una empresa que necesite de una organización comercial, a obtener la calidad de comerciante (º 2º, HGB) con la excepción de la agricultura y silvicultura y del artesano en gran escala.Comp.: con SOLÁ CAÑIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 52, quien sugestivamente advierte que la noción subjetiva es la del Código, pero no la del derecho comercial alemán, porque a diferencia de otros Códigos, regula una parte de la materia mercantil. (604) Conf. GARRIGUES, Tratado..., cit., t. I-1, p. 183. (605) ASCARELLI, T., "La funzione del diritto speciale e le transformazione del diritto commerciale", Riv. Dir. Com., 1934-I-1. (606) HECK, "Weshalb...", cit., p. 438. (607) PISKO, O., Handbuch des Handndelsrecht de Ehrenberg, t. II, Leipzig-Berlín, 1918, ps. 195 y ss. Este autor enfatiza que la empresa -entendida como conjunto de bienes de distinta naturaleza- sirve de soporte para la actividad del empresario, señalando de ese modo la función instrumental de la empresa, pero no relaciona ese dato con el fundamento del derecho comercial. (608) ENDEMANN, W., Das Deutsche..., cit., t. I, ps. 62 y ss., quien, a fines del siglo XIX, sostuvo que la empresa no es sólo un conjunto de cosas y de elementos de diversa índole, sino que se trata de una organización que opera en la vida económica y que jurídicamente se sobrepone a la persona del empresario. (609) Se puede ver y ampliar sobre el particular un estudio sobre "La empresa" que tuvimos oportunidad de hacer con el querido maestro R. L. Fernández, en LL 1979-D837, que fue reseñado por BANCALARI WILKINSON, R. J. A., RDCO 1984-161. (610) WIELAND, K., Handelsrecht, cit., t. I, ps. 114 y ss. (611) WIELAND, K., Handelsrecht, cit., t. I, ps. 154 y ss. (612) WIELAND, K., Handelsrecht, cit., t. I, p. 145.Comp. la traducción de este concepto de empresa, que da GARRIGUES, "¿Qué es...", cit., p. 34, y la que expone GIRÓN TENA, J., "El concepto...", cit., p. 96. (613) WIELAND, K., Handelsrecht, cit., t. I, ps. 150 y ss. (614) Conf. BROSETA PONT, M., La empresa..., cit., p. 91. (615) Mossa inició su aportación con la "Recensión al Handelsrecht de Wieland", Riv. Dir. Com., 1921-I-283. Luego de ello se debe mencionar: "I problemi fondamentali del diritto commerciale", Riv. Dir. Com., 1926-I-235; "Per il nuovo Codice di Commercio", Riv. Dir. Com., 1928-I-16; L’impresa nell’ordine corporativo, Florencia, 1935; Il diritto all’impresa, Pisa, 1933; "Contributo al diritto dell’impresa ed al diritto del lavoro", Riv. Dir. Com., 1946-I-105; "Scienza e metodi del diritto commerciale", Riv. Dir. Com., 1941-I-97; Trattato..., cit., t. I; Milán, 1942, "Diritto del lavoro, diritto commerciale e Codice Sociale", Riv. Dir. Com., 1945-I-39; "Significación del nuevo derecho mercantil europeo", Rev. Der. Mer., 1946, p. 6; "Diritto commerciale, diritto dell’economía e diritto sociale", Nuova Riv. Dir. Com., 1947-I-1.Se puede ver, además, una síntesis del pensamiento mossiano en el trabajo de Mario Casanova, "Prospettive ideali del diritto dell’economia nel pensiero di L. Mossa", Nuova Riv. Dir. Com., VII y ss. (616) MOSSA, L., Trattato..., cit., t. I, ps. 165. (617) MOSSA, L., Trattato..., cit., t. I, p. 59: Son los contratos organizados por ella, como la venta comercial, el seguro, el transporte, la expedición. (618) MOSSA, L., Il diritto all’impressa, cit., p. 11. (619) En su postura crítica respecto de Mossa, el autor valenciano BROSETA PONT, M., La empresa..., cit., p. 92, considera la propuesta de difícil realización. (620) MOSSA, L., Trattato..., cit., t. I, ps. 208/209 y ss.Comp. RUBIO, J., "Sobre el concepto...", cit., ps. 339 y ss. Realmente, la discriminación de la mercantilidad de la empresa es, desde un punto de vista jurídico, tarea imposible. (621) MOSSA, L., Trattato..., cit., t. I, p. 59. (622) MOSSA, L., Saggi per il nuovo Codice di Commercio, Sassari, 1927, p. 22. (623) BROSETA PONT, M., La empresa..., cit., p. 92, y esp. p. 177: En conclusión, de momento nos basta afirmar que tanto Wieland como Mossa parten del concepto económico de empresa y que la identificación conceptual entre derecho mercantil y derecho de la empresa, la cual consideramos que no es totalmente exacta. (624) Ver cap. II, nro. 41, nuestra conclusión. (625) Comp. con SOLÁ CAÑIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, que en la p. 123, dice: "Esta doctrina ha tenido la adhesión de prestigiosos autores alemanes, italianos, españoles y de otros países". Para aseverar en la p. 125: "En el terreno doctrinal los juristas que han adoptado esta doctrina son muy prestigiosos, pero constituyen una minoría reducidísima". (626) STAMPÉ, Einf�rung im B�rgerliches Recht, Berlín, 1921. (627) SCHREIBER, Grundgedaken zum System eines Kunftengen Haradelsrecht, Berlín, 1928. (628) OPPIKOFER, Das Unternehmensrecht in geschichtlicher, vergleichender und rechtspolitischer Betrachtung, Tubinga, 1927. (629) WURDINGER, Jahrbuch der Akademia f�r Deutsche Recht, 1936. (630) KASKEL, Begriff und Bestandteil des Wirtschaft, Recht und Wirtsschft, Berlín, 1921. (631) KRAUSE, "Kaufmanrecht und unternehmensrecht", ZHR 1938-I-68. (632) KRAUSE, "Imprenditore e impresa", Nuov. Riv. Dir. Com., 1954-I-221 y ss. (633) Según VANZETTI, "Trent’anni di studi sull’azienda. La repressione della pubblicità menzognera", Riv. Dir. Com., 1964-I-584, el autor alemán Schonfeld adopta una posición análoga a la de Krause. (634) Primeramente en su Handel und Gewerbe, Berlín, 1943. (635) Idea ratificada por LEHAMNN, H., Zu dem Grundfragen des Handelsrechts, Berlín, 1949. (636) MOLITOR, "Il diritto commerciale e l’organizazione económica tedesca", Riv. Dir. Com., 1941-I-450. (637) MOLITOR, "Il diritto...", cit., p. 454. (638) MOLITOR, "Il diritto...", cit., p. 457. (639) GIESEKE, Die Rechtliche Bedeuntung des Unternerhmens, t. II, Weimar, 1940, ps. 111 y ss. (640) GIESEKE, "Diritto e difensa dell’impresa in diritto tedesco", Nuov. Riv. Dir. Com., 1949-I-103; completando su aporte en GIESEKE, Der Rechtsbegriff des Unternehmens und seine Folgen Beiträkge zum Handel und Wirtschaftsrecht, BerlínTubingen, 1950, ps. 606 y ss. (641) GIESEKE, Der Rechtsbegriff..., cit., p. 609: los dos primeros aspectos se condicionan mutuamente. (642) GIESEKE, Der Rechtsbegriff..., cit., p. 609. (643) Así califica la contienda doctrinal, SOLÁ CAÑIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, ps. 79 y 125. (644) VON GIERKE, Derecho comercial..., cit. (645) Estudio publicado en la Zeitschrift f�r das gesamte Handelsrecht und Koncursrecht - ZHR 1947-I-1 (Revista del Derecho Comercial Integral y del Derecho de Quiebra), que Gierke en ese momento dirigía. (646) VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., ps. 73 y ss., y en "Das Handelsunternehmen", cit., p. 9. (647) Ver GIESEKE, Der Rechtsbegriff..., cit., este capítulo, secc. 2ª, letra d), ap. II, párr. D). (648) SCHUMANN, H., Handelsrecht, t. I, "Haldelsstand Handelsgesellschaften (comerciantes y sociedades) Wiesbaden", 1954, ps. 51 y ss. (649) EICHELER, "La situazione dell’impresa secondo il diritto privatto", Nuov. Riv. Dir. Com., 1954-I-104 y ss. (650) SOLÁ CAÑIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, ps. 122 y ss. Señala a varios autores de distintos países que, según su buen saber y entender, han repudiado la teoría que nos ocupa.En Alemania la mayoría de los autores no se han adherido a ella y algunos, como Julius von Gierke, la han combatido.En Italia la han combatido entre otros Marghieri, Ascarelli, Valeri y otros muchos, y si actualmente gran parte de la doctrina italiana centra el derecho comercial en torno a la empresa, es ante la necesidad de tener en cuenta la legislación vigente en su país.En España son contrarios a esta teoría comercialistas del prestigio y autoridad de Langle, Boix Raspall, Vicente Gella y Rubio.En Francia, excepto Escarrá que, ya se ha dicho, patrocinó esta teoría, aunque después reconoció su insuficiencia, los grandes comercialistas no la han adoptado y muchos comercialistas la han combatido. (651) El lector puede ver varios de ellos en las citas bibliográficas invocadas infra. (652) SOLÁ CAÑIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 125. (653) SOLÁ CAÑIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 127. (654) Ver cap. I, secc. 4ª, nro. 17, letra c), ap. II, párr. B). (655) ASCARELLI, T., "L’unification du droit privé en Italie", en L’unification du droit privé, CNRS, París, 1950, p. 49. (656) VALERI, G., Manuale..., cit., t. I, p. 7. (657) MOLITOR, "Il diritto...", cit., p. 451. (658) GIRÓN TENA, J., "El concepto...", cit., p. 102. (659) Con esta afirmaciones aparece conforme FERRI, Manuale..., cit., p. 6, y en "L’unificazione legislativa del Codice Civile e del Codice di Commercio", Dir. e Prat. Com., 1941-1-5. (660) GARRIGUES, "Hacia un nuevo derecho mercantil", Rev. Est. Pol., 1942-VI-216. (661) FERRARA, Gli imprenditori..., cit., p. 13. (662) GALGANO, Derecho comercial, cit., t. I, ps. 7 y ss. (663) Sostenido ya por este autor en Storia del diritto commerciale, cit., p. 95. (664) GALGANO, Derecho comercial, cit., t. I, p. 9.Conf. CAVAZZUTI, Capitale monopolistico, impresa e instituzioni, cit., p. 42, quien dice: La superación del sistema dualista no ha significado, como lo pretendían muchos de los sostenedores de la empresa corporativa, la abolición de un derecho de clase, como lo era, según la conocida tesis de Vivante, el del Código de Comercio, sino el replanteamiento de un ordenamiento clasista, que refleja una nueva clase del capitalismo italiano. (665) Ver FERNÁNDEZ, R. L. - GÓMEZ LEO, O. R., Tratado..., cit., t. I, p. 382, donde, en 1982, definimos al empresario como aquella persona -física o jurídicacatalogada como principal de la empresa, con derecho a concebirla, organizarla, dirigirla y disponer de ella, en tanto asume la iniciativa de la explotación, corre los riesgos que ella implica y obtiene los beneficios que pueda producir.Comp. con la definición que da GALGANO, Derecho comercial, cit., t. I, ps. 11 y ss., ya en la década de los años 90, expresando que su actividad: a) Pone en movimiento el sistema económico, que de otro modo quedaría inactivo. b) Transforma o combina los factores de producción: v.gr., el capital y el trabajo, desempeñando una función creadora de riqueza. c) Resulta esencial que asuma un riesgo económico, que encuentra su propia remuneración en la ganancia, que es la diferencia activa entre ingresos y costos. d) Dirige la producción, estos es, qué se ha de producir, cómo, dónde y cuánto se debe producir, esta prerrogativa se define como el control de la riqueza. (666) Ello surge del art. 2195, CCiv. italiano, que integra el cap. III, "De las empresas comerciales y de las demás empresas sujetas a registro". (667) MOSSA, L., Trattato..., cit., t. I, p. 164. (668) BROSETA PONT, M., La empresa..., cit., p. 115, dice al respecto: "lo cual es tanto como afirmar que el derecho mercantil es el derecho de la actividad profesional organizada de los empresarios que realicen actividades mercantiles, lo que si bien es exacto, tan sólo lo es parcialmente". (669) BROSETA PONT, M., La empresa..., cit., p. 115. Conf. GALGANO, Derecho comercial, cit., t. I, p. 14. (670) Conf. por todos: MOSSA, L., Trattato..., cit., t. I, ps. 165. Ratificando su posición que el derecho comercial es la ordenación jurídica de las empresas económicas organizadas, porque ellas son empresas comerciales, por su objeto o por su regulación técnica, y tales características, v.gr., su regulación y su forma, necesitan de un derecho especial y éste, dice Mossa, es el derecho comercial. Derecho que no se puede confundir con el derecho de las organizaciones económicas que no son tratadas por las reglas comerciales. (671) Ver cap. I, nro. 17, letra c), ap. II, párr. B). (672) ASQUINI, A., "Codice di Commercio, Codice dei Commercianti o Codice Unico di Diritto Privatto", Riv. Dir. Com., 1927-1-507. (673) Cfr. ASCARELLI, T., "L’unification...", cit.; VALERI, G., Manuale..., cit., t. I, p. 7: Este tercer proyecto adquirió una importancia esencial pues acogió, por primera vez, la nueva concepción que sostiene que el derecho mercantil es el derecho de las empresas mercantiles. (674) Así titulada, fue publicada en Riv. Dir. Com., 1940-I-509. (675) ASQUINI, A., "Una svolta storica nel diritto comerciale", Riv. Dir. Com., 1940-I509 y ss., y "Profili dell’impresa", Riv. Dir. Com., 1943-I-104 y ss. (676) SALANDRA, V., Manual di diritto commerciale, Bolonia, 1949, ps. 5 y 6. (677) MESSINEO, F., Manual..., cit., t. I, p. 61. (678) CASANOVA, M., La imprese..., cit., t. I, p. 61. (679) CASANOVA, M., La imprese..., cit., t. I, p. 29. (680) BRACCO, B., L’impresa nel sistema del diritto commerciale, Padua, 1960, ps. 85 y ss. (681) ASCARELLI, T., Corso..., cit., ps. 89 y ss. (682) ASCARELLI, T., Appunti di diritto commerciale, Roma, 1931, p. 24. (683) Ejerció esa codirección con M. Rotondi, A. Asquini y M. De Gregorio. (684) GRECO, P., "Aspetti e tendenza odierne del diritto commerciale", Riv. Dir. Com., 1934-I-342. (685) GRECO, P., Corso di diritto commerciale, Milán, 1957, ps. 8 y ss. (686) FRANCESCHELLI, R., Imprese e imprenditori, 3ª ed., Milán, 1964, ps. 2 y ss. (687) FERRARA (h), F., "Sulla nozione d’imprenditore nel nuovo Codice Civile", Riv. Dir. Com., 1944-I-47. (688) Ver y ampliar en su obra: Empresarios y sociedades, trad. de la última edición italiana, Madrid s/f, p. 48, lugar donde define al empresario mercantil como "aquel empresario que ejerce una actividad intermediaria o una actividad productiva de carácter industrial distinta". (689) GRAZIANI, F., L’impresa e l’imprenditore, 2ª ed., Nápoles, 1959, p. 18 y, posteriormente, en Manual di diritto commerciale, Nápoles, 1961, p. 23. (690) GRAZIANI, F., L’impresa..., cit., p. 44. (691) GHIRÓN, L’imprenditore, l’impresa e l’azienda, Turín, s/f, ps. 4, 143 y ss. (692) FERRI, Manuale..., cit., ps. 6 y ss., postura mantenida en la última edición de Manuale..., cit., ps. 6 y ss. (693) BROSETA PONT, M., La empresa..., cit., p. 128, que es uno de los autores españoles críticos de esta teoría, dice al respecto: El Código Civil italiano -no sin ciertas vacilaciones e imprecisiones-, así como la doctrina mayoritaria, identifican en el ámbito del derecho mercantil a la empresa con la actividad del empresario, por lo que al proceder así formula un concepto jurídico de empresa que difiere del económico, porque se toma como todo (de lo que jurídicamente quiere definirse) lo que es una simple parte de la realidad económica. (694) BROSETA PONT, M., La empresa..., cit., p. 129. En conclusión, cuando la doctrina italiana mayoritaria afirma que el derecho mercantil es el propio de la "empresa" mercantil, tal identificación debe entenderse en el sentido de que aquél es el propio de la actividad profesional ejercida por el empresario por medio de una empresa (azienda), entendida ésta en el estricto sentido económico. (695) FRANCESCHELLI, R., Imprese..., cit., p. 305, quien señala que la distinción entre impresa y azienda en el Código Civil se ha complicado con su promulgación. Y añade que "...se ha omitido determinar legislativamente el concepto de empresa, y este término se ha convertido en plurívoco, impreciso y, por tanto, susceptible de aplicaciones arbitrarias. (696) BROSETA PONT, M., La empresa..., cit., ratificando su conocida posición crítica dice: Para obviar esta disyuntiva, salvando, sin embargo, la indudable conexión que existe entre derecho mercantil y empresa, se formula de ésta un concepto jurídico que, siendo distinto del económico, permita continuar afirmando que el derecho mercantil encuentra en la "empresa" así definida su propio fundamento. (697) GÓMEZ LEO, O. R., "Interpretación...", cit., p. 999. (698) Ver cap. I, secc. 4ª, nro. 14, letra d). (699) ESCARRÁ, J. - ESCARRÁ, E. - RAULT, I., Principes de droit commercial, t. I, París, 1934, ps. 97 y 119, y en su Cours..., cit., ps. 41 y 81. (700) ESCARRÁ, "A proposit de la révisión du Code de Commerce", RTDC 1948-I-3. (701) HOUIN, M., "La gestion des entreprises publiques et les méthodes du droit commercial", en Archives de philosophie du droit, París, 1952, ps. 79 y ss. (702) HOUIN, M., "La gestion...", cit., ps. 100 y 107. (703) VAN RYN, Principes de droit commercial, t. I, Bruselas, 1954, ps. 12 y 41 y en su estudio, "Autonomie nécessaire et permanente du droit commercial", RTDC 1953-I565. (704) Conf. TRUCHY, Cours d’economie politique, París, 1956, quien dice: Empresa es toda organización cuyo objeto es la producción, el cambio o la circulación de los bienes y servicios, tratándose de una unidad económica y jurídica en las que están coordinados y agrupados los factores humanos y materiales de la producción económica. (705) VAN RYN, "Autonomie...", cit., p. 565. (706) TUNC, L’unification interne du droit privé, París, 1954, ps. 109 y ss. (707) TUNC, L’unification..., cit., ps. 119/120. (708) RIPERT, G., Aspects juridiques du capitalisme moderne, París, 1946, ps. 266/267. (709) RIPERT, G., Traité..., cit., t. I, p. 70. (710) RIPERT, G., Aspects..., cit., p. 273. (711) RIPERT, G., Aspects..., cit., p. 265, y Traité..., cit., t. I, ps. 70, 162 y ss. (712) RIPERT, G., Traité..., cit., t. I, ps. 4, 68, 70 y 162. (713) HAMEL, J. - LEGARDE, G., Traité..., cit., ps. 174 y 242. (714) DESPAX, L’entreprise et le droit, París, 1957, nro. 343. (715) Ver cap. I, secc. 4ª, nro. 15, letras c), Código de Comercio de 1886, y d) Normas complementarias y de actualización. (716) Conf. SOLÁ CAÑIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 50. (717) GARRIGUES, Curso..., cit., t. I, p. 23. (718) POLO, A., "El concepto...", cit. (719) GIRÓN TENA, J., "El concepto...", cit., ps. 145 y ss. (720) Ver y ampliar: PASTOR, J. M., La participación del trabajador en la administración de la empresa, Madrid, 1965, ps. 10 y ss. (721) Autor que introdujo la tesis de la empresa en la doctrina española, desde 1932, del mismo modo que lo hizo Lorenzo Mossa, en Italia, haciendo una "Recensión del Handelsrecht de Wieland", cit., p. 121. (722) POLO, A., "El concepto...", cit., p. LX. (723) Comp.: BROSETA PONT, M., La empresa..., cit., p. 148. Conviene averiguar qué es lo que nuestro derecho y nuestro T. S. entienden por empresa. Puede afirmarse que uno y otro, generalmente, parten del concepto económico de empresa como unidad económica integrada por elementos de diversa naturaleza debidamente organizados. Cuando pretende calificarse jurídicamente esta realidad, se utiliza un concepto que respeta aquella unidad: se recurre a la comunidad y a la asociación. (724) Se puede ver además de la recensión de WIELAND, K., Handelsrecht, cit.; RDP, 1932-I-121; "Informe sobre el derecho español", ZHR 1937-104-312; Ensayo de un sistema de derecho de la empresa, Granada, 1944; "El nuevo derecho de la economía", Rev. Der. Merc., 1936-III-373. Y, fundamentalmente, su tesis apareció, completa y sistemáticamente expuesta, bajo el título "El concepto y los problemas del derecho mercantil en la legislación y jurisprudencia españolas" como prólogo a sus leyes mercantiles y económicas, Madrid, 1956. (725) POLO, A., "El concepto...", cit., ps. VII y IX. (726) POLO, A., "El concepto...", cit., p. XVIII. (727) POLO, A., "El concepto...", cit., ps. XXIII a XXVI. (728) POLO, A., "El concepto...", cit., p. XXIV. (729) POLO, A., "El concepto...", cit., ps. XXIX y XXX. (730) Ver cap. I, secc. 4ª, nro. 17, letra c). (731) GARRIGUES, "Hacia un nuevo...", cit., p. 225. (732) GARRIGUES, Tratado..., cit., t. I-1, ps. 26 y ss. (733) GARRIGUES, Tratado..., cit., t. I-1, p. 27. (734) GARRIGUES, Tratado..., cit., t. I-1, p. 27. (735) GARRIGUES, "Aspetto giuridico dell’impresa", Nuov. Riv. Dir. Com., 1949-I51. (736) GARRIGUES, "Aspetto giuridico...", cit., ps. 53 a 55. (737) GARRIGUES, "¿Qué es...", cit., p. 37. (738) GARRIGUES, Curso..., cit., ya en la 4ª ed., ps. 21 y 22, aunque nuestra fuente ha sido la 7ª ed. del Curso..., cit., revisada con la colaboración de Alberto Bercovitz, t. I, p. 24. (739) GARRIGUES, Curso..., cit., p. 165. (740) Conf. BROSETA PONT, M., La empresa..., cit. (741) URÍA, R., "Derecho fiscal y derecho mercantil", Anales de la Academia Matritense del Notariado, Madrid, 1946, p. 22. (742) URÍA, R., Derecho mercantil, cit., 1ª ed., p. 24. Cuando se escriben estas líneas acaba de aparecer la 26ª ed. (743) Conf. URÍA, R., Derecho mercantil, cit., p. 26. (744) Conf. URÍA, R., Derecho mercantil, cit., p. 33. (745) Participan en ella eximios profesores vinculados a la cátedra de los directores de la publicación, tales como Ricardo Alonso Soto, Juan L. Iglesias Prada, Ignacio Arroyo, Cándido Páez-Ares, Emilio Beltrán, Antonio Pérez de la Cruz, Luis J. Cortés, Ángel Rojo, Javier García de Enterría y Mercedes Vergez, la integran unas 3.000 páginas, distribuidas dos volúmenes. La primera edición lleva prólogo de don Aurelio Menéndez Menéndez, de fecha 26/11/1999, en el cual -según manifiesta allí- don Rodrigo Uría cumplía noventa y tres años. (746) URÍA, R. - MENÉNDEZ, A., Curso..., cit., t. I, p. 39. (747) Citan al cap. 3, titulado "El empresario (I). Concepto. Clases y responsabilidades", redactado por el profesor Ángel Rojo, quien manifiesta: "Nada impide que un profesional liberal (médicos, arquitectos, ingenieros, abogados, etc.) sea simultáneamente empresario, salvo incompatibilidad legal de ambas profesiones". (748) Ver arts. 1º, 2º y 3º, ley 26, del 19/7/1984. (749) Sostienen que el derecho mercantil es el derecho del mercado, entre otros: DUQUE, J., Constitución económica y derecho mercantil, en la reforma de la legislación mercantil, Madrid, 1979, p. 79; MASSAGUER, J., "El derecho mercantil ante las transformaciones político-sociales. Una aproximación", en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, Madrid, 1996, p. 412. (750) RUBIO, J., "Sobre el concepto...", cit., ps. 317 y ss., esp. ps. 339/340. (751) RUBIO, J., "Sobre el concepto...", cit., p. 340. (752) RUBIO, J., "Sobre el concepto...", cit., p. 378. (753) VICENTE Y GELLA, A., Curso..., cit., t. I, ps. 22 y ss. (754) VICENTE Y GELLA, A., Curso..., cit., p. 23. (755) Ver LANGLE, E., "La autonomía...", cit., ps. 50 y ss.; Manual de derecho mercantil, cit., t. I, ps. 45 y ss.; "El inquietante problema de la homogeneidad y unidad internas del derecho mercantil", Rev. Der. Merc., 1960-80-319. (756) Utilizamos ese calificativo porque el catedrático Manuel Broseta Pont, cuando se desempeñaba en funciones específicas en el Ministerio de Justicia, fue asesinado por la banda terrorista que desde hace ya algunos años asola a la península Ibérica. (757) La referencia completa es BROSETA PONT, M., La empresa..., cit. (758) BROSETA PONT, M., La empresa..., cit., p. 167. Efectúa una distinción muy importante de tener en cuenta entre lo que es el "concepto" de la empresa de lo que se ha dicho en torno a su "naturaleza jurídica", pues no siempre los autores la han tenido en cuenta... Mas ambas cosas son parcialmente distintas. Pues mientras el concepto presupone una descripción de la realidad y, por tanto, constituye una operación previa a la tarea de encontrar el fundamento de una disciplina, la naturaleza jurídica implica que una vez obtenido el concepto se analiza su contenido para adscribirlo a una de las categorías jurídicas elaboradas por la ciencia del derecho, con la finalidad de aplicar a la parcela de la realidad analizada la disciplina jurídica que por su naturaleza corresponda.Conf. esa distinción entre el concepto y la naturaleza jurídica de la empresa, VON GIERKE, "Das Handelssunternehmen...", cit., ps. 9 y 13. (759) BROSETA PONT, M., La empresa..., cit., p. 245. Conf. GIRÓN TENA , J., "El concepto...", cit., ps. 75/76. En el mismo sentido ASQUINI, A., Il diritto commerciale nel sistema..., cit., p. 438, cuando afirma que la "especialidad de la materia mantiene viva la especialidad de la ciencia". (760) BROSETA PONT, M., La empresa..., cit., p. 290: y de inmediato puntualiza: "La empresa, como organismo económico, se convierte así en un medio instrumental para que un sujeto realice una actividad económica, de forma que su presencia impone una regulación especial para los instrumentos jurídicos (actos o contratos de empresa), por los que la actividad se realiza, y el carácter masivo de esta actividad exige que se atribuya un estatuto especial, distinto del de los demás sujetos de derecho, a la persona individual o jurídica que la realiza. Por todo ello, la empresa sirve para calificar la mercantilidad del empresario y de su actividad externa. (761) BROSETA PONT, M., La empresa..., cit., p. 293. Ello permite afirmar -a este autor- que el derecho mercantil actual continúa siendo un derecho que regula determinados sujetos y actividades. En definitiva, que es un derecho exclusivamente profesional. Mas no todo acto económico es relevante para el derecho mercantil. Pero tampoco toda actividad económica posee relevancia para el derecho mercantil. Para que aquélla produzca plenos efectos jurídicos relevantes para nuestra disciplina resulta necesario que sea realizada por medio de una mediana o gran empresa. En este sentido puede afirmarse, pues, que el derecho mercantil es el propio de la actividad de las empresas. (762) BROSETA PONT, M., La empresa..., cit., p. 295: En ese sentido aparece, pues, la empresa como realidad económica que es y sirve para calificar e incluso para delimitar parcialmente el contenido del derecho mercantil, pero su total régimen jurídico no forma parte íntegramente del mismo. (763) BROSETA PONT, M., La empresa..., cit. (764) Conf. BROSETA PONT, M., La empresa..., cit., p. 166: Las dos primeras parten de un concepto de empresa que coincide, en líneas generales, con su concepto económico. Por ello, la crítica podrá ser parcialmente común, puesto que una y otra se apoyan en el mismo presupuesto conceptual. Respecto de la tercera, la crítica se formula desde dos perspectivas distintas: desde una consideración metodológica, dirigida a demostrar que no es lícito al jurista formular conceptos que no responden a la realidad; y desde una consideración estrictamente conceptual íntimamente apoyada en la realidad y dirigida a averiguar si lo que se encierra dentro del "concepto jurídico de empresa" puede convertirse en el centro y soporte del nuevo derecho mercantil. (765) Ver este capítulo, nro. 40. (766) HAMEL, "Les rapports...", cit., p. 183. Posteriormente, pero antes de la publicación de HAMEL, J. - LEGARDE, G., Traité..., cit., volvió a tratar el tema en "Droit civil et droit commercial", en Études offertes à Georges Ripert, París, 1950, p. 261. También incluyó la novedad en la ponencia presentada en las Jornadas Francolatinoamericanas de Derecho Comparado, sobre la Unificación del Derecho de las Obligaciones Civiles y Comerciales, Rev. Fac. de Der. y Cs. Sociales, nro. 1, Montevideo, 1950, p. 19. (767) HAMEL, J. - LEGARDE, G., Traité..., cit., "Prefacio" y ps. 8 y ss. (768) HAMEL, J., "Jornadas franco-latinoamericanas", cit., p. 20. Comp. con VAN RYN, Principes...., cit., t. I, ps. 3 y 4, quien dice que la esfera de acción del derecho comercial abarca las necesidades propias de la actividad económica, englobadas en el comercio y en la industria y solamente, en ciertos casos, en la agricultura. (769) HAMEL, J. - LEGARDE, G., Traité..., cit., p. 4: Éstos se mezclan en la vida de los negocios, en la vida profesional, cuando ejercen carreras liberales o incluso en la gestión de fortunas privadas, a los títulos de crédito, acciones u obligaciones, instrumentos clásicos de los negocios; a los depósitos en banca, dando lugar a la creación de cheques; a las operaciones de cambio sin las cuales la vida internacional moderna no puede ni siquiera imaginarse. (770) HAMEL, J. - LEGARDE, G., Traité..., cit., p. 5. (771) HAMEL, J. - LEGARDE, G., Traité..., cit., ps. 6: De todos modos, el derecho comercial, aun concebido como derecho de los negocios, no debe comprender por ahora la agricultura y nunca debe regir las actividades y las situaciones humanas que se sitúen fuera de la vida económica. Es decir que el derecho comercial se opone a las otras disciplinas del derecho privado y especialmente al derecho civil. (772) HAMEL, J. - LEGARDE, G., Traité..., cit., p. 171. (773) YADAROLA, M., "Código...", cit., t. II, ps. 319 y ss. (774) De la ponencia de YADAROLA, M., "Código...", cit., t. I, ps. 103 y 134. (775) VIVANTE, T., Tratado..., cit., "Prefacio" a la 5ª ed., t. I, ps. IX-X; ROCCO, A., Principios..., cit., p. 84. (776) YADAROLA, M., "Código...", cit., t. II, p. 326. (777) YADAROLA, M., "Código...", cit., t. II, p. 327. (778) YADAROLA, M., "Código...", cit., t. II, ps. 330/331. (779) SOLÁ CAÑIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 141. (780) SATANOWSKY, M., "Unificación...", cit., p. 143. Para este autor, una vez verificada la unificación de las obligaciones y de los contratos que surgen de las relaciones económicas, desaparece el problema del contenido comercial, para cuya determinación únicamente son útiles los actos aislados de comercio, ya que todos los actos, en virtud de esta unificación, se regirían por la misma ley y estarían sometidos a la misma jurisdicción. Entonces sólo debería determinarse lo que se entiende por comerciante, y a él, sólo a él, aplicarle el estatuto profesional. (781) Se pueden citar: COLOMA, G., Análisis económico del Derecho (privado y regulatorio), Buenos Aires, 2001; COTTELY, E., I Seminario de Profesores de Direito Económico, Minas Gerais, 1977; ESPINAR VICENTE, J. M., La regulación jurídica de los contratos internacionales de contenido económico, Madrid, 1979; FREDERICQ, L., Traité..., cit.; KASKEL, Begriff..., cit.; OLIVERA, J. M. G., Derecho económico, Buenos Aires, 1980; POLO, A., "El nuevo derecho de la economía", Rev. Der. Merc., 1936-III-373; RANGER COUTO, H., El derecho económico, México, 1982; ROJO, A., "El derecho económico como categoría sistemática", RDCO 1982-222; SANTOS BRIZ , J., Derecho económico y derecho civil, Madrid, 1963; VAN RYN , Principes...., cit. (782) Ver POLO, A., "El nuevo...", cit., en el cual se puede ver una amplia reseña resumidas de las diferentes teorías, con sus respectivas citas bibliográficas. (783) Especialmente KASKEL, Begriff..., cit., ps. 211/216; "Gegenstand und systematischer Aufbau des Wirtschaftsrechts als Rechtsdisziplin und Lehrfach", Jur. Wochenschrift, 1926, ps. 11 y ss. El profesor español Polo, al citar las obras de Kaskel, dice que el fallecimiento de este autor en 1928 impidió que pudiera llegar a desarrollar el sistema iniciado de alto interés desde el ángulo de las relaciones, entre el derecho mercantil y el derecho de la economía. (784) FREDERICQ, L., Traité..., cit., t. I, nota 2, señala la tendencia a la absorción del derecho comercial por otro derecho a contornos más vastos, como el derecho económico. (785) Ver este capítulo, nro. 38. (786) Según POLO, A., "El nuevo...", cit., p. 393, señala que según Krause la mayor parte de los autores adoptan esta tendencia. (787) Conf. SOLÁ CAÑIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 139; MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, ps. 43 y 44. (788) RUBIO, J., "Sobre el concepto...", cit., p. 354. (789) SOLÁ CAÑIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 138. (790) Son palabras de belga, VAN RYN, Principes...., cit., t. I, ps. 3/4. (791) Ver ASCARELLI, T., "Natura...", cit., p. 268, nota 14; RIPERT, G., Aspects..., cit.; CONDE, F. J., "La transformación...", cit., ps. 167 y ss.; RUBIO, J., "Sobre el concepto...", cit., p. 317, nro. 12; LYON-CAEN, G., "Contribution...", cit., p. 577, nota 4. (792) CONDE, F. J., "La transformación...", cit., ps. 167 y ss. Sentado ello dice Conde "que a la luz del derecho mercantil aparece como una forma histórica específicamente moderna del derecho civil patrimonial y entonces en el acto mercantil tienen que darse necesariamente como elemento dominante las notas históricas que definen y diferencian los actos económicos de signo capitalista". (793) SOLÁ CAÑIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 131. (794) RUBIO, J., "Sobre el concepto...", cit., p. 317, nro. 12. (795) RUBIO, J., "Sobre el concepto...", cit., p. 320. Por esto, aclara Rubio, que cuando afirma, casi con idénticas palabras que Conde, que el derecho mercantil es el derecho patrimonial del capitalismo, lo que quiere expresar es que la transformación de las viejas instituciones civiles al soplo del espíritu capitalista se ha operado en la zona que regula la contratación sobre los bienes circulación de la riqueza. (796) RUBIO, J., "Sobre el concepto...", cit., ps. 367. (797) RUBIO, J., "Sobre el concepto...", cit., ps. 372/373. Por otra parte, el profesor Rubio afirma que el derecho mercantil así concebido constituye una parte del derecho civil, un sector fundamental destinado a regular la vida económica, siendo en tal sentido un derecho especial; pero sólo en este sentido y del mismo modo que lo son, por ejemplo, el derecho hipotecario, el de aguas o el de minas. (798) El elogio es de SOLÁ CAÑIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 133, quien luego manifiesta: "No estamos tan de acuerdo cuando Rubio considera el derecho comercial simplemente como una parte del derecho civil, equiparándolo al derecho de aguas. Es decir que la ‘comercialización’ del derecho civil significa, a nuestro juicio, que una parte de lo que antes era en unos casos derecho civil y en otros derecho comercial, ha pasado a ser derecho comercial, que a nuestro entender conserva su autonomía y puede continuar al lado de un derecho que ha perdido una parte de su contenido tradicional". (799) LYON-CAEN, G., "Contribution...", cit., ps. 577 y ss., nota 4. (800) LYON-CAEN, G., "Contribution...", cit., p. 578. (801) LYON-CAEN, G., "Contribution...", cit., p. 584. (802) LYON-CAEN, G., "Contribution...", cit., p. 585. (803) LYON-CAEN, G., "Contribution...", cit., p. 587. (804) Conf. RIPERT, G., Traité..., cit., t. I, p. 4. (805) Conf. SOLÁ CAÑIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 135. (806) ASCARELLI, T., "La funzione...", cit., ps. 1 y ss. y luego desarrollada y ampliada en otros estudios que citamos infra. (807) Escarrá, L’autonomie du droit commercial. Studi di diritto commerciale in onore di T. Vivante, p. 381. (808) VALERI, G., Manuale..., cit., p. 4 y "Autonomie del nuovo diritto commierciale", Riv. Dir. Com., 1943-I-22. (809) DA COSTA, Ph., Autonomia..., cit., p. 113; NUSSBAUM, "Die Auflösung des Handelsrechts begriff. Zeitschrift f�r dar gesamte", en Handelsrecht und Konkursrecht, vol. 76, Stuttgart, 1915, p. 325, quien habla de la disolución del derecho comercial. (810) ASCARELLI, T., "La funzione...", cit., p. 1 y más ampliamente en "Natura e posizione del diritto commerciale", en Studi di diritto comparato, Milán, 1952, ps. 71 y ss. (811) ASCARELLI, T., Introducción..., cit., ps. 30/31. Este volumen es traducción de la obra italiana Appunti di diritto commerciale, 3ª ed., "Introducción", Roma, 1936. (812) ASCARELLI, T., Introducción..., cit., p. 3. (813) ASCARELLI, T., Introducción..., cit., ps. 32/34. (814) ASCARELLI, T., Introducción..., cit., p. 33. (815) ASCARELLI, T., "Natura...", cit., p. 268. (816) ASCARELLI, T., Lezioni..., cit., ps. 61 y 195. (817) LANGLE, E., Manual..., cit., t. I, p. 56. (818) SOLÁ CAÑIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, ps. 144/145. (819) BRACCO, B., L’impresa..., cit., p. 85. (820) Ver FERNÁNDEZ, R. L. - GÓMEZ LEO, O. R., Tratado..., t. I, cit., 1ª ed., p. 383. (821) FERRARA, Empresarios y sociedades, Madrid, s/ fecha, nros. 9 y ss., y "Sulla nozione d’imprenditore del nuovo Codice Civile", RDC 1944-1-47. (822) BRACCO, B., L’impresa..., cit., p. 161.Comp.: GREGORIO, A., Corso di diritto commerciale, Imprenditore Società, Roma, 1945, p. 9, quien como VALERI, G., Manuale..., cit., t. I, ps. 10 y ss., trata el tema del empresario con respecto a las relaciones civiles o comerciales que realice éste en su actividad económica. (823) VALER, "Elementi obbiettiv di l’azienda", Riv. Dir. Com., 1928-II-111. (824) ASCARELLI, T., Appunti..., cit., p. 24. (825) POLO, A., "El concepto...", cit., "Prólogo", ps. VII, IX y XVIII. (826) URÍA, R., Derecho mercantil, cit., 1ª ed., ps. 24 y 26, cuando se escriben estas líneas acaba de aparecer la 26ª edición. Aclarando que en sentido jurídico, la empresa es "el ejercicio profesional de una actividad económica organizada con la finalidad de actuar en el mercado de los bienes o servicios", pues existe una identificación entre la empresa y la actividad profesional, específicamente comercial. Lo cual requiere otorgar una relevancia especial al empresario, por ser éste "el concepto ordenador central, en torno al cual giran los demás conceptos e instituciones jurídico-mercantiles, con lo cual llega a la conclusión de que el derecho mercantil es propio del empresario y de su tráfico". (827) BROSETA PONT, M., La empresa..., cit., p. 290: y de inmediato puntualiza "La empresa, como organismo económico se convierte así en un medio instrumental para que un sujeto realice una actividad económica, de forma que su presencia impone una regulación especial para los instrumentos jurídicos (actos o contratos de empresa) por los que la actividad se realiza, y el carácter masivo de esta actividad exige que se atribuya un estatuto especial, distinto del de los demás sujetos de derecho, a la persona individual o jurídica que la realiza. Por todo ello, la empresa sirve para calificar la mercantilidad del empresario y de su actividad externa". CAPÍTULO III - EFECTOS DE LA ESPECIALIDAD Y AUTONOMÍADEL DERECHO COMERCIAL SECCIÓN PRIMERA - FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL SUMARIO : 42. Introducción al estudio de las fuentes del derecho comercial: a) Naturaleza y ubicación de las disposiciones comerciales; b) Algunas acepciones de la expresión "fuentes". 43. Diversas posiciones doctrinales: a) Criterios que admiten como fuente: la ley y la costumbre; b) Criterios amplios sobre las fuentes del derecho mercantil; c) Criterios restrictivos sobre las fuentes del derecho mercantil; d) Necesaria referencia a las nuevas normas e instituciones. 42. INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LAS FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL El tema de las fuentes formales del derecho comercial ha sido tratado por la mayoría de los estudiosos de nuestra materia, sin embargo ha ocurrido, como con otros temas incorporados a esta segunda edición del Tratado, que al profundizar las investigaciones sobre la bibliografía nacional y de otros países se encuentra una serie de peculiaridades que no siempre son tenidas en cuenta en las distintas publicaciones sobre esta materia. Si bien a medida que se desarrollan los diversos temas se efectúan los señalamientos que se estima corresponde hacer, hay que enfatizar ab initio que en este lugar se tratan las fuentes formales productoras del derecho comercial y que los temas interpretación y aplicación del derecho comercial, que son afines a éste, en algunas oportunidades son expuestos sin distinguirlos suficientemente. Por esa razón queda señalado aquí que en esta obra los dos temas mencionados en último lugar son tratados en la secc. 3ª de este capítulo, de modo que no se mimetice lo que es la producción con lo que es la interpretación y aplicación del derecho comercial (828) . a) Naturaleza y ubicación de las disposiciones comerciales Si se considera, en sentido lato, al "derecho comercial" como el conjunto de normas jurídicas reguladoras de la materia mercantil, corresponde distinguir aquellas normas dictadas expresamente para la materia comercial (829) de las demás disposiciones establecidas para regir relaciones de derecho privado, que sin abandonar su carácter jurídico en ocasiones pueden ser aplicadas al ámbito comercial. Ello significa poner en evidencia dos cuestiones importantes: de un lado, que el carácter civil o mercantil de la norma jurídica no depende de su eventual aplicación al caso concreto, sino del destino que originaria y fundamentalmente se le impuso; de otro lado, que no depende de la clase de ordenamiento y ley especial que integre la norma para considerarla aplicable al derecho común o al derecho mercantil, sino que hay que estar a la naturaleza sustancial de la materia a la cual se refiere y aplica (830) . Por otra parte, hay que tener en cuenta que la norma jurídica comercial de que se trate como cualquier otra norma jurídica, sea pública o privada- requiere una manifestación de voluntad fundada en la necesidad de referirse y regular determinada conducta y esa manifestación puede emanar de los órganos competentes del Estado o tener su origen en un comportamiento de hecho general, constante y uniforme, surgido de ciertas necesidades sociales (831) . En el primer supuesto estaremos frente a una ley, en tanto norma positiva sancionada por el organismo estatal competente para dictarla. En el segundo, estaremos frente a un uso o costumbre con relevancia jurídica respecto de nuestra materia. Sin embargo, como más abajo se expone con detalles, resulta necesario y conducente para una mejor comprensión del tema de "las fuentes" considerar las diversas acepciones de esa expresión, según la utilización que hacen los estudiosos en las distintas disciplinas científicas. b) Algunas acepciones de la expresión "fuentes" La expresión "fuentes" se utiliza en las diversas ciencias para referirse a conceptos distintos, los cuales al trasvasarse al estudio de las fuentes del derecho en general y del derecho comercial en particular, sin estar advertido de ello, pueden producir algunos equívocos (832) . I. En el aspecto señalado supra ha expuesto Legaz y Lacambra una acabada clasificación de las fuentes del derecho, con un profundo contenido filosófico al distinguir los siguientes alcances de esa expresión: A) Entendiendo por fuente, como el manantial del que emana el conocimiento de lo que es o ha sido históricamente el derecho, es el caso de los conocimientos y datos que emana de antiguos documentos, colecciones legislativas, etc. B) O considerándola como la fuerza creadora del derecho, como hecho de la vida social, v.gr., la naturaleza humana, el sentimiento jurídico, la economía, etc. C) Como la autoridad creadora del derecho histórico o actualmente vigente. Esto es, considerando a la comunidad, pueblo o Estado del que hubiera emanado el derecho o disposición jurídica de que se trate. D) El acto concreto creador del derecho, provenga de la legislación, costumbre, decisión judicial, etc. E) Considerando como el fundamento de la validez jurídica de una norma concreta de derecho. F) Estimando que se trata de la forma concreta de manifestarse la norma jurídica según su distinta índole, v.gr., ley, decreto, reglamento, costumbre. G) Considerando la fuente como fundamento de un derecho subjetivo (833) . II. Desde un punto de vista estrictamente jurídico, Tulio Ascarelli ha manifestado que el problema de las fuentes no es ni puede ser, en el derecho comercial, distinto del que se plantea respecto del derecho civil, por esa razón afirma que con un criterio similar se puede hablar de fuentes distinguiendo: A) Fuentes de producción de las normas jurídicas, que son las que permiten indagar cuáles son los factores que determinan el nacimiento y el desarrollo de las normas singulares (834) . B) Fuentes de conocimiento de tales normas (835) , que son las que permiten indagar cuáles son los elementos y factores que determinan el nacimiento y el desarrollo de esas normas jurídicas. C) Fuentes de calificación de las mismas, que permiten indagar cuáles son los elementos que origina la juridicidad de ellas. III. Siguiendo las pautas originadas en la teoría general del derecho, el autor mexicano R. L. Mantilla Molina señala la existencia de tres clases de fuentes, ellas son: fuentes formales, fuentes materiales y fuentes cognoscitivas (o históricas). A) Fuentes formales. Al comenzar su análisis dice: "Suelen señalarse como fuentes formales del derecho, la legislación, la costumbre y la jurisprudencia, las cuales habrá de estudiarse como productoras del derecho mercantil" (836) . B) Fuentes materiales. Al referirse a ellas, puntualiza que también se las denomina fuentes reales del derecho y luego aclara que cualquiera fuera la opinión que se adopte sobre si la costumbre y la jurisprudencia son, o no, fuentes formales del derecho, es indiscutible que sí tienen el carácter de fuentes materiales, porque el legislador se inspira en las soluciones consagradas por una y otra para determinar el contenido de las leyes. Debe agregarse a las fuentes materiales mencionadas la doctrina de los autores, las leyes extranjeras y la naturaleza de los hechos (837) , concluyendo en afirmar que en su concepto se pueden considerar también fuentes materiales los principios generales del derecho (838) . C) Fuentes cognoscitivas (o históricas). Esta clase se refiere al procedimiento para conocer el contenido y poder interpretar y aplicar una norma jurídica mercantil. La fuente cognoscitiva de la legislación mercantil es el diario oficial, ya que sólo mediante su publicación en él adquiere fuerza obligatoria una ley. Asimismo las ejecutorias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que se conocen por el Semanario Judicial de la Federación y las más importantes se publican, por la propia Corte Suprema, en el Boletín de Información Judicial (1945-1965). También se dan a conocer, y en algunos casos se comentan estas sentencias, en periódicos jurídicos privados (839) . 43. DIVERSAS POSICIONES DOCTRINALES Sin perjuicio de lo que ocurre en términos generales, con el tema de las fuentes y los diversos alcances que se le otorga científicamente a esa expresión, se consideran aquí distintas opiniones que los autores han expuesto sobre lo que se debe entender por fuentes del derecho comercial. La mención de la ley y la costumbre como fuentes formales es la que generalmente admiten los autores (840) . Empero, por un lado, hay autores que aumentan el número de las fuentes formales agregando -según los casos- la jurisprudencia, la doctrina de los autores, los principios generales del derecho, las leyes extranjeras, la equidad, la analogía, la naturaleza de los hechos, la condiciones generales de la contratación, etc. (841) , y por otro lado, existen autores que a través de un tratamiento del tema con un criterio restrictivo reducen las fuentes formales directas a una sola: la ley (842) . a) Criterios que admiten como fuente: la ley y la costumbre I. Tulio Ascarelli está de acuerdo en que las fuentes de derecho son la ley y la costumbre y señala que precisamente la teoría tradicional distingue la ley como manifestación formal de la voluntad del Estado en el establecimiento de normas de derecho objetivo (843) y la costumbre que exige, para su existencia como fuente, el doble requisito de la continua y larga observancia y de la opinio iuris atque necessitatis (844) . II. Los autores españoles G. Avilés de Cucurella y J. M. Pou de Avilés consideran el tema de la fuentes del derecho comercial en su sentido propio o formal (845) , distinguiendo el aspecto doctrinal y el aspecto positivo de la cuestión. Respecto del primero dicen que los juristas modernos tienden a restringir las fuentes a la ley y a la costumbre, entendiendo por la primera como aquellas reglas emanadas del Estado mediante sus órganos competentes (846) , y considerando a la costumbre como una norma que procede directamente de la colectividad y se manifiesta tácitamente por la observancia de los ciudadanos. En cuanto al aspecto positivo, teniendo en cuenta el sistema imperante en España el derecho mercantil, a la luz del art. 2º, CCom. (847) , tiene por fuentes formales: 1. El Código de Comercio y las leyes especiales del comercio, pues también integran la legislación mercantil, y a estas fuentes alude el art. 50, CCom., al tratar la contratación mercantil. 2. Los usos de comercio y, como fuente supletoria, el derecho común. III. León Bolaffio comparte esta posición, entendiendo que la ley comercial y los usos son la fuente objetiva directa y particular del derecho comercial; fuente del que este derecho trae su origen, como asimismo que se derivan las normas reguladoras de la materia comercial (848) y que la ley comercial formalmente constituida es el ordenamiento sistemático de usos ya elaborados por la práctica, a los cuales la doctrina le ha dado un construcción orgánica y una expresión precisa, que el legislador ha reconocido y sancionado, y los usos mercantiles representan la ley comercial en perenne formación y tienen la eficacia vinculante de la ley escrita en la función que le es propia de integrarla. Por ello se los puede calificar como ley no escrita, porque no está todavía constituida formalmente por los órganos del Estado delegados para ello (849) . IV. Los profesores españoles Fernández Ruiz y Martín Reyes consideran que en el derecho mercantil de su país son fuentes formales directas el Código de Comercio y las leyes especiales sobre la materia, incluyendo las normas que trae el ordenamiento jurídico comunitario, junto con las Directivas y reglamentos comunitarios que se dictan en ese ámbito. Además de la ley, consideran como fuente formal del derecho mercantil a los usos de comercio (850) . V. Don Joaquín Garrigues aborda el tema aclarando que se referirá a las fuente formales del derecho mercantil, y si cabe distinguir cómo se forma la convicción jurídica en la conciencia popular, de cómo se exterioriza luego, concreta su opinión sobre la teoría de las fuentes en sentido formal sólo sobre el lado externo del modo de manifestarse el derecho (851) . Acotado así el tema -dice Garrigues- no puede haber en realidad una teoría propia de las fuentes del derecho mercantil, porque este derecho no ofrece formas especiales de manifestación, distintas de las del derecho civil, tanto uno como otra se exteriorizan en dos fuentes fundamentales: ley y costumbre. No hay, pues, una diversidad de fuentes. Hay una diversidad de normas, que son las contenidas en la ley o en la costumbre mercantil (852) . O sea que para el profesor catalán, la ley y la costumbre mercantil, en tanto que fuentes del derecho, en nada se diferencian de la ley y la costumbre civil. La diferencia está en su respectivo contenido, v.gr., las relaciones sociales que regulan y las necesidades que satisfacen. Junto a esta cuestión de normas y del contenido de las normas existe luego un problema de interpretación legal que nada tiene que ver el estricto problema de las fuentes (853) . Para concluir afirmando que la teoría de las fuentes del derecho mercantil, desprovista de sustancia doctrinal propia, queda, pues, reducida forzosamente a estos tres puntos: 1. Determinación del contenido de las leyes mercantiles. 2. Determinación del significado con el que el legislador mercantil habla de los usos de comercio generalmente observados en cada plaza. 3. Determinación del sentido del llamamiento del derecho civil que hace el art. 2º, CCom. (854) . VI. El autor mexicano Rafael De Pina Vara, luego de hacerse eco de las consideraciones de Garrigues sobre que la expresión fuentes del derecho mercantil, impuesta por la doctrina tradicional, importa una expresión equívoca (855) , considera como fuentes indiscutibles del derecho mercantil en sentido formal: la ley y los usos y costumbres, sosteniendo que también se puede hablar, en cierta forma pero no en un sentido terminante, de la jurisprudencia como fuente del derecho mercantil (856) . VII. A la luz del derecho mercantil mexicano, el clásico autor Joaquín Rodríguez Rodríguez considera que el medio de manifestarse el derecho es a través de las fuentes en sentido formal (857) y, concretamente, respecto de las fuentes del derecho mercantil mexicano, considera que ellas son la ley y la costumbre mercantiles, mientras que niega esa condición al derecho común, como fuente del derecho mercantil, aunque puede regir supletoriamente materias mercantiles. Luego explica que la expresión ley mercantil no se debe considerar como sinónimo del Código de Comercio, sino que ella comprende, además, una serie de leyes mercantiles especiales que integran esa categoría (de sociedades, seguros, títulos y operaciones de crédito, quiebras, navegación y comercio marítimo, etc.). En cuanto a la costumbre mercantil, la considera como la ley, una exteriorización de una norma jurídica, pero en vez de ser una creación deliberada y reflexiva de un organismo estatal competente, es producto espontáneo de las necesidades de comercio (858) . VIII. El profesor de la Universidad de Santiago de Chile, Julio Olavarría Ávila, sostiene que la fuentes del derecho comercial de su país son el Código de Comercio, las leyes comerciales y la costumbre jurídica mercantil; y mientras el primero, en el art. 1º, establece su ámbito de aplicación, las leyes comerciales tienen por tales a la norma escrita que, conste en su texto de cualquier tipo y discipline una relación que quede dentro del derecho comercial (859) . En cuanto costumbre jurídica comercial, es la que regula las relaciones a que dan origen el comercio, esto es, la referida a los actos que menciona el art. 3º, CCom. de Chile (860) . Sin embargo -para este autor-, ni la jurisprudencia, ni los principios generales del derecho pueden ser considerados fuentes del derecho comercial; la primera porque no crea nuevas normas jurídicas ni constituye la exteriorización de la voluntad colectiva, sino sólo la interpretación del derecho vigente, y los segundos porque son reglas generales procedentes de razonamientos derivados de normas ya descubiertas. La equidad, reputada por algunos como fuente, para este autor tampoco constituye una norma jurídica, sino la justicia en un caso particular y aislado (861) . IX. El profesor Horacio Oyuela manifiesta que admitida la autonomía del derecho comercial, éste se nutre, consecuentemente, con dos fuentes: la ley y los usos y costumbres mercantiles. La primera regula la materia de comercio, unas veces exclusivamente; otras veces, principal y directamente, avanzando por analogía sobre el derecho civil (862) . Los usos y costumbres constituyen el principal y constante aporte formativo de la ley mercantil (863) . X. El autor francés Georges Ripert, en su Tratado sobre esta materia, advierte que no corresponde retomar la discusión de las fuentes del derecho privado y especialmente el valor respectivo de la jurisprudencia y de la doctrina (864) , razón por la cual, ab initio, corresponde adelantar aquí -aunque luego consideramos el extenso análisis sobre el tema- que G. Ripert llega a la conclusión de que las fuentes formales son la ley y los usos, supletoriamente puede considerarse al derecho común. En esa tarea comienza diciendo que la principal fuente es la ley, v.gr., el Código de Comercio y las leyes comerciales específicas (las concernientes al fondo de comercio, sociedades, bolsa y agentes de cambio, transporte, papeles de comercio, quiebras, etc.). Luego se refiere a las leyes civiles que integran el "derecho común", puntualizando que éste, en principio, es fuente formal de nuestra materia, siempre que no sea derogado por una disposición expresa. Sin embargo, la dificultad estriba en el hecho de que exista un posible conflicto entre la ley civil y la ley comercial, pues a veces el Código Civil hace expresa reserva de las leyes y usos del comercio (art. 1783, CCiv.). Empero, cuando el Código guarda silencio, debe admitirse que la ley comercial prevalece sobre la ley civil como excepción a la regla general, sin que se deba tener en cuenta la fecha respectiva de las leyes en conflicto (865) , aplicándose respecto de la ley comercial el principio de irretroactividad que establece el art. 2º, CCiv. (866) . Respecto de los usos, dice Ripert que el derecho comercial ha sido durante largo tiempo un derecho consuetudinario, sin que existiera ninguna redacción de las costumbres comerciales. Cuando la ley civil o la comercial remiten al uso de comercio, en esa hipótesis, el uso se incorpora a la ley y su fuerza obligatoria emana del texto legal, y se debe considerar que existe remisión legal a los usos cuando el legislador se cuida de afirmar en la ley la existencia del uso. En tal caso, si existe el uso, tiene fuerza de ley, salvo que las partes pacten lo contrario (867) . Finalmente, este autor se refiere a los que designa como "usos imperativos" aunque denuncia su cuestionamiento como fuente de derecho (868) . Empero existe un reconocimiento de estos usos imperativo en materia comercial, y mientras algunos autores los denominan usos de derecho, otros autores, como Escarra (869) , los denominan usos de hecho. Estos usos imperativos son, entre otros: la presunción en materia comercial de la solidaridad de los deudores contractuales, contrariamente a lo que dispone el art. 1202, CCiv.; el anatocismo en la cuenta corriente, en contra a lo que dispone el art. 1154, CCiv., etc., en tal caso el uso comercial contrario a las reglas de la ley civil establece imperativamente la incompetencia de esta última ley para regular la operación o negocio. El uso comercial puede desempeñar una función supletoria. De otro lado, tampoco puede admitirse el valor del uso contra una ley comercial que revista un carácter imperativo (870) . XI. El profesor Marcos Satanowsky, conocido y respetado por sus profundos aportes a nuestro derecho comercial desde la cátedra y sus publicaciones, enfoca el tema que nos ocupa con un criterio simple y pragmático, manifiestando que el tema gira en torno a las fuentes formales del derecho comercial, y en acuerdo con el Dr. Garrigues (871) dice que, en rigor, no hay diversidad de fuentes sino de normas y que aquéllas constituyen una expresión equívoca, impuesta por la doctrina tradicional. Por ello sostiene que el problema de las fuentes se resuelve en la determinación del contenido de las normas jurídico-mercantiles. No se discute la aplicación primordial de la legislación comercial en letra y espíritu, y subsidiariamente de la legislación civil. Sino lo que se discute -dice Satanowsky- es la determinación del significado de los usos y costumbres mercantiles y si su aplicación es anterior o posterior a la aplicación subsidiaria del derecho civil. Luego agrega que en la contratación es donde surgen y se desarrollan los usos mercantiles y que esos usos interpretativos o convencionales constituyen la forma inicial de los usos normativos o legales (872) . Sentado ello, dice este autor que nuestra jurisprudencia es rica en ejemplos de su aplicación (873) apoyada por la doctrina moderna (874) . En suma, los usos y costumbres suplen el silencio de la ley comercial, especialmente en los casos, materias y negocios en ella legislados y con preferencia a la aplicación supletoria de la ley civil (875) . XII. El profesor de la Universidad de Zaragoza, Vicente y Gella, reflexiona de que no se hablaría con impropiedad si se afirma que las relaciones jurídicas de carácter comercial se regulan no sólo por leyes específicamente comerciales, sino por la legislación común, pero como aquéllas reciben aplicación en primer término, se hace preciso determinar no sólo cuándo el derecho común es aplicable a las materias de comercio, sino también cuáles normas que dicta el Estado tienen carácter mercantil y, en consecuencia, deben ser tomadas con preferencia a las demás normas jurídicas dictadas para regular las citadas materias mercantiles. Las legislaciones positivas, en general, determinan que rigen en primer término las leyes mercantiles (Código de Comercio, leyes especiales y reglamentos dictado en su consecuencia) (876) , pero suele ocurrir que en dichas normas positivas no exista solución para el caso concreto. Ante esa circunstancia se hace necesario buscar una fuente subsidiaria (877) , y en la mayoría de los casos ella es el uso del comercio de la plaza de que se trate. Para otorgarle esa categoría ontológica, esto es, para considerar el uso de comercio como una fuente subsidiaria, debe reunir las siguientes condiciones: 1. debe ser observado durante cierto tiempo; 2. tal observancia debe obedecer a la convicción de que se trata de una conducta jurídicamente obligatoria (878) . Cuando las dos fuentes citadas resultan insuficientes, corresponde aplicar supletoriamente el derecho común (art. 2º, CCiv. español). XIII. El autor alemán J. Von Gierke manifiesta que entre los fundamentos legales del actual derecho comercial alemán se deben enumerar leyes, derecho consuetudinario, costumbre comercial, costumbre en general y las condiciones de los negocios, siguiendo ese orden estudia las mismas en estos términos: A) Las leyes del Reich y del Bund. En ellas ocupa el primer lugar el Código de Comercio (HGB) (879) con la Ley de Introducción (EG), ambos del 10/5/1897, quedando incluidas las leyes que posteriormente modificaron el HGB (880) . Así como las leyes accesorias sobre sociedades, cooperativas, marcas, depósito, bancarios, etc.; las leyes complementarias, v.gr., reglamentación del comercio y la industria, de procedimiento de jurisdicción voluntaria, de quiebras, del concordato, leyes impositivas, etc.; y las leyes de los Estados en particular (Landesgesetzgebung). B) Derecho consuetudinario. El derecho comercial consuetudinario nacional que tiene una importancia reducida en la realidad reconoce su origen especialmente en una jurisprudencia uniforme del Reichsgericht y cuenta con igual fuerza que el derecho nacional legislado. C) La costumbre, en el comercio y en general. La costumbre comercial es la costumbre en las actividades de los comerciantes y en el tráfico comercial. El Código de Comercio (HGB) le da el nombre legal de "uso comercial" (Handelsgebrauch) (art. 359); también se refiere a los "usos y costumbres que rigen en el comercio" (art. 346) (881) . Es una clase especial de la costumbre general (882) que si bien tiene la máxima importancia en la interpretación de las manifestaciones de la voluntad de las partes, como complemento del contenido de los contratos y es aplicada por numerosos tribunales arbitrales en la práctica comercial, pero Von Gierke no la considera fuente del derecho (883) . D) Las condiciones generales de los negocios. Esta figura jurídica se identifica en Alemania como AGB (Allgemeine Geschâfstbdingun gen) y son normas establecidas fuera de las leyes y estatutos para formar típicamente parte de futuros contratos de una empresa (884) . La controversia doctrinal sobre su naturaleza jurídica (885) pone en entredicho si se trata o no de una fuente de derecho; Von Gierke señala que esa caracterización depende de su tipicidad, pues metódicamente -a su juicio- no se las puede tratar en forma similar a la ley, sólo se podría decir que producen los efectos de las normas jurídicas. Sin embargo, concluye diciendo: "que el carácter de norma sólo se perfila más si las AGB, son declaradas de ‘obligatoriedad general’ (Allgemein verbindlich)" (886) por el Estado. XIV. Don Rodrigo Uría enseñó que en un sentido rigurosamente técnico, las fuentes jurídicas son aquellos medios de que se vale el derecho objetivo para manifestarse exteriormente. De acuerdo con el art. 1º, CCiv., las fuentes del ordenamiento jurídico español son: 1º) la ley, 2º) la costumbre y 3º) los principios generales del derecho. Pero fundamentalmente el derecho comercial se manifiesta a través de la ley y de los usos de comercio, razón por la cual ambas fuentes son indiscutidas por estar expresamente reconocidas en el art. 2º, CCom. Norma esta última que no sólo enumera la fuentes, sino que determina, además, el orden jerárquico de las mismas. Este autor considera que la ley mercantil en sentido lato comprende todas las disposiciones emanadas del poder estatal que integran el ordenamiento jurídicomercantil, v.gr., leyes en sentido propio (Código de Comercio, leyes mercantiles especiales), decretos y reglamentos ministeriales (887) , y agrega que los usos de comercio son normas de derecho objetivo creadas por la observancia repetida, uniforme y constante de los comerciantes en sus negocios. Dentro del campo genérico de las normas consuetudinarias, estos usos entran en la categoría especial de usos de negocio o del tráfico, bien para suplir la ausencia de regulación legal adecuada, bien para colmar las lagunas que existan en los contratos, o bien, sencillamente para resolver dudas en la interpretación de esas operaciones (888) . Por oposición a las anteriores, existen las llamadas fuentes discutidas del derecho, tales como las resoluciones del Tribunal Supremo de Justicia (jurisprudencia) y las condiciones generales de los contratos mercantiles. Respecto de la jurisprudencia, Uría entiende, con la mayor parte de la doctrina, que se le puede negar su valor de fuente del derecho sin perjuicio de la influencia que, en los hechos, tiene respecto de los tribunales inferiores. Respecto de las condiciones generales de los contratos, si bien el principio manifiesta que se las puede considerar fuentes de obligaciones, no las considera fuentes del derecho objetivo (889) . Posteriormente reconoce que cuando escribe esas líneas (1976) prevalece en la doctrina una clara tendencia a concederles carácter de fuentes de derecho objetivo, pero aun así -dice Uría- la cuestión no puede ser resuelta de modo general y común a toda clase de condiciones generales, y que para decidir en un sentido o en otro habrá que tener en cuenta muy especialmente el modo en que las condiciones generales han sido formuladas. Se podría atribuir categoría de fuente de derecho objetivo, en los siguientes casos: 1. Cuando sean dispuestas por una autoridad pública investida de poder normativo, razón por la cual se tornan de observancia obligatoria. 2. Cuando sean dictadas por esas autoridades mediante delegación a empresarios, pues se trata de normas cuya observancia se torna obligatoria porque son impuestas por autoridad publica vía indirecta (890) : b) Criterios amplios sobre las fuentes del derecho mercantil I. El profesor mexicano de la Universidad de Chihuahua, Jaime Acevedo Balcorta, escuetamente, en su manual de estudio de nuestra materia, considera que las tres fuentes del derecho en general que se pueden aplicar al derecho comercial son: la fuentes reales, las históricas y las formales, e incluye entre éstas: a) la legislación mercantil (Código de Comercio y leyes especiales de la materia) y añade al derecho común, como fuente supletoria (891) , b) la costumbre y c) la jurisprudencia. II. El autor español Fco. Blanco Constans entiende que las fuentes del derecho mercantil son los manantiales a través de los que se exterioriza el principio jurídico que él comprende y las distingue según que su aplicación sea más o menos directa e inmediata a las exigencias de la vida social. Así las fuentes serían: A) Directas o principales, incluyendo en ellas: 1. La legislación comercial. 2. El contrato (892) . 3. Los usos y prácticas comerciales. 4. El derecho común. 5. La jurisprudencia. B) Indirectas o auxiliares, que son: 1. El derecho natural. 2. El derecho científico. 3. Las exposiciones de motivos o preámbulos de las leyes. 4. La legislación y jurisprudencia extranjeras. III. El profesor de la Universidad de Munich, K. Cosack, sostiene que la fuente más importante del derecho comercial es el Código de la materia HGB (893) . Revistiendo, además, extraordinaria importancia numerosas leyes y decretos especiales, particularmente la "Ley sobre negocios de jurisdicción voluntaria". Al lado de esas leyes mercantiles se deben tener en cuenta como fuentes de normas de derecho mercantil: a) la costumbre; b) la analogía jurídica; c) las exigencias y necesidades de la vida jurídica (894) . IV. Las profesoras Cordero y Fernández consideran que las principales fuentes del derecho comercial son la ley comercial en sus distintas manifestaciones (Código de Comercio y leyes especiales) y los usos y costumbres, en la medida que sean uniformes, frecuentes y que exista conciencia de su obligatoriedad. Como condición negativa, imponen que no sean actos accidentales. Como fuente secundaria mencionan la jurisprudencia (895) . V. El profesor Etcheverry manifiesta que las fuentes del derecho comercial no difieren en general de las que corresponden al conjunto del derecho privado, y considera que ellas son: a) la ley, b) la jurisprudencia, c) la costumbre y d) la doctrina (896) . VI. Al estudiar la posición del Dr. Rodolfo Fontanarrosa es importante tener en cuenta el cambio de opinión que sobre este tema experimentó. En efecto, luego de definir a las fuentes formales del derecho comercial como el modo de manifestarse externamente el precepto jurídico de naturaleza mercantil, consideró, en la cinco primera ediciones de su libro, que -como generalmente se admite- las fuentes formales son la ley (897) y la costumbre. Sin embargo, en la sexta edición de esa obra, a continuación de lo expresado, manifiesta (898) : "luego de reconsiderar detenidamente el problema, rectifico la opinión sostenida en ediciones anteriores, inclinándome ahora a estimar que la sentencia judicial pude ser fuente del derecho, en general y del derecho comercial en particular". Ante ese cambio de opinión, lo extraemos del grupo de autores que consideran sólo a la ley y los usos y costumbres como fuente del derecho, para ubicarlo en este grupo de autores que agregan a los dos fuentes citadas, alguna otra, en el caso de Fontanarrosa: a la jurisprudencia. VII. A su turno, José A. Garrone dice que las dos fuentes principales del derecho comercial son la ley y los usos y costumbres (899) , pero luego cita a la jurisprudencia, manifestando, como decimos en el parágrafo anterior, que Fontanarrosa, la considera como fuente del derecho comercial, aunque no expone su opinión al respecto, como hace cuando cita la analogía, a la que le atribuye una finalidad interpretativa, pero le niega naturaleza de fuente (900) . Respecto de la doctrina de los autores, si bien cita a Siburu, que la admite, afirma luego que "En general se sostiene que no es fuente formal del derecho" (901) . En cambio, considera que la equidad "es fuente de derecho objetivo sólo en casos excepcionales" (902) , negándole de plano calidad de fuente a "la naturaleza de los hechos", aunque le atribuye carácter de valioso elemento auxiliar para la interpretación y aplicación de las normas jurídicas. Finalmente, este autor manifiesta que, en principio, tampoco son fuentes formales del derecho las "condiciones generales de contratación" a menos que por tener "repetición" y "generalidad" se las pueda considerar fuentes formales, pero, en rigor, no lo son por su condición de tales, sino que se las admite como fuentes por ser consideradas un "uso de comercio" (903) . VIII. El profesor de la Universidad de París, Jean Guyenot, hace una distinción entre fuentes principales y fuentes secundarias del derecho comercial. A) Fuentes principales: Este autor francés señala que desde la codificación napoleónica, la ley interna (el Code de 1807) y las demás leyes especiales se convirtieron en la fuente más importante del derecho en general y del derecho comercial en particular. A ellas se deben agregar las convenciones y tratados internacionales, que ocupan, asimismo, un lugar considerable en el derecho comercial, más notorio que en las demás ramas del derecho cuyo carácter nacional se presta menos fácilmente a la elaboración de reglas internacionales comunes (904) . B) Fuentes secundarias. Respecto de ellas, Guyenot aclara que el hecho de que se las designe de este modo para distinguirlas de las anteriores no debe hacer subestimar su importancia como fuentes del derecho comercial. Ellas son: 1. la jurisprudencia, 2. los usos, 3. las convenciones colectivas y 4. los reglamentos profesionales, tratándose de las formas generadoras del derecho comercial, más determinantes aquí que en otras ramas (905) . IX. El profesor español M. Olivencia Ruiz, al tratar lo que denomina "El problema de las fuentes del derecho mercantil", manifiesta que la aspiración a una doctrina de las fuentes propias del derecho mercantil fue una postura expresiva de los pronunciamientos autonomistas que pretendían la independencia de éste frente al común. En función de ello es que no existen, en realidad, ni fuentes propias del derecho mercantil ni una jerarquía de las fuentes distinta de la establecida en el derecho común cuyas fuentes son, conforme a la teoría general: a) la ley, b) la costumbre y c) los principios generales del derecho (906) . X. El profesor ecuatoriano M. Macías Hurtado, al estudiar las fuentes formales del derecho positivo, dice que ellas derivan su vigor como fuentes del derecho mercantil del poder que las dicta; de allí que afirma que la razón de su obligatoriedad no se discute, ya que se fundamenta en la autoridad de los poderes públicos. En toda sociedad -agrega- se encuentran, con desigual jerarquía según la época y el país, dos fuentes formales, que son, primero y principal: la legislación, que es el conjunto de reglas formuladas como normas generales y abstractas, por la autoridad competente (órgano legislativo) para regir los hechos y actos posteriores. Sólo por excepcional excepción (sic), hechos pasados. Y la otra fuente formal es la jurisprudencia, que en el sistema latino está constituida por la repetición uniforme de un mismo criterio en la aplicación de la ley para litigios singulares (907) . Y concluye afirmando que si bien en los Estados modernos tiende a predominar el derecho legislado sobre el consuetudinario... la voluntad popular puede crear también directamente una norma de derecho: la costumbre (908) . XI. El profesor santafesino Juan Siburu, en sus comentarios de principios de siglo XX, decía que el derecho como fenómeno se manifiesta por órganos determinados de la economía social, a los que -usando una expresión metafórica- se los denomina fuentes del derecho (909) . Las que corresponden al derecho comercial, como a las demás ramas jurídicas, son, en el concepto de este autor: la ley, los usos y costumbres, la equidad, la analogía, el interés del comercio, el derecho científico y las decisiones judiciales. Formulando luego estos comentarios: A) La ley. Es la expresión del derecho, formulada por la autoridad competente, como precepto obligatorio y común, en virtud de la tradición jurídica; la expresión ley abarca las ordenanzas, decretos, fueros, constituciones, estatutos, edictos, rescriptos y reglamentos. Como fuente de derecho, es la más autorizada, sus normas integran el Código de la materia y algunas leyes especiales, por ejemplo, la de warrants. B) Los usos y costumbres. Respecto de ellos, en nuestra legislación la costumbre es de muy limitada importancia, pues carece de validez jurídica, en general, teniéndolo sólo si la ley se refiere a ella (arts. 17 Ver Texto y 22 Ver Texto , CCiv.) y el Código de Comercio Ver Texto , a diferencia de la mayoría de los códigos vigentes (año 1905), que indican a la costumbre como fuente del derecho, sólo hace referencia como tales al Código de Comercio y al Código Civil y a la costumbre sólo le da un sentido interpretativo de los contratos (reglas II y V, Tít. Preliminar). En particular -concluye este autor- la ley comercial se refiere a la costumbre en muy pocos casos (910) . C) La equidad. Es considerada por Siburu como la realización de la justicia en las normas establecidas para cada caso en particular y concreto, este autor sostiene que la justicia de la equidad es más completa y más perfecta que la del derecho y de la ley, por ello es necesariamente fuente de derecho (911) . D) El interés del comercio. Posteriormente, este autor, al considerar el interés del comercio como un principio del derecho comercial, por natural consecuencia sostiene que se trata de una fuente del derecho y siendo el interés del comercio un interés social según lo ha afirmado antes-, su legitimidad como fuente del derecho es la misma que la de todo el derecho social, legitimidad no negada, ni discutida (912) . E) La analogía. Considera Siburu que se trata de un principio de legislación e interpretación uniformemente aceptado el hecho de que los casos iguales deben ser regidos por iguales disposiciones: ubi eadem est ratio eadem est iuris dispositio; este fundamento tomado del Digesto consagra el principio de la analogía, que por imperio del art. 16 Ver Texto , CCiv., se halla expresamente determinado como fuente de derecho a la luz del cual si una cuestión no puede resolverse ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se estará a los principios de las leyes análogas (913) . F) El derecho científico. La exposición científica hecha por los tratadistas es fuente del derecho mercantil para este autor. Reforzando su opinión, al afirmar que su valor efectivo como tal depende de la autoridad de los expositores, pero como esta autoridad, a su vez, se funda en el acierto y la ciencia de las opiniones en sí mismas, de lo que resulta que el derecho científico como fuente de derecho es la razón humana manifestada en la obra de los tratadistas (914) . G) La decisión judicial. Cuando las resoluciones que dictan los tribunales de justicia son sobre un mismo caso, ocurren muchas veces y son resueltos siempre en el mismo sentido constituyen la jurisprudencia, que resulta admitida y aplicada por los tribunales. Por lo tanto -concluye Siburu-, esa jurisprudencia es una forma general de manifestación del derecho, así como la mera decisión es una forma particular (915) . c) Criterios restrictivos sobre las fuentes del derecho mercantil I. Ubicamos en este lugar al prestigioso autor mexicano R. L. Mantilla Molina, pues aunque al tratar las distintas clases de fuentes a la luz de la teoría general del derecho, manifestó "que suelen señalarse como fuentes formales del derecho, la legislación, la costumbre y la jurisprudencia, las cuales habrán de estudiarse como productoras del derecho mercantil" (916) . Cuando pasa a desarrollar en forma particular cada una de ellas, se muestra crítico y absolutamente restrictivo en sus apreciaciones respecto de las fuentes más admitidas por la doctrina, absteniéndose de efectuar críticas sólo respecto de la legislación mercantil como fuente de derecho. A) Legislación mercantil. Al tratar esta fuente en particular, manifiesta que ella es la fuente formal por excelencia del derecho comercial. Señalando que una ley tiene carácter mercantil no sólo cuando el legislador se lo ha dado explícitamente, sino también cuando recae sobre materia que por la propia ley o por otra diversa cuando ha sido declarada comercial. Tienen esas condición, el Código de Comercio y las leyes especiales, v.gr., de sociedades, seguros, bancos, etc., y tomando el concepto de ley material, en sentido amplio, se deben incluir los reglamentos administrativos, las convenciones internacionales aprobadas por el Senado de la República y los tratados internacionales. Luego este autor dice que, como en toda legislación, la mercantil presenta lagunas y en ese caso debe considerarse ley supletoria al derecho común (917) . B) La costumbre. Para abordar el tratamiento de la costumbre, que este autor mencionó al principio como "que se la suele catalogar como fuente formal del derecho", comienza con el tratamiento de los distintos usos del comercio, distinguiendo los usos interpretativos (o convencionales) de los usos normativos (o generales). Señalando, de un lado, que cuando la ley se refiere a los usos, se debe entender que se dirige a los usos normativos, y de otro lado, que sólo en esos supuestos tales usos puede ser considerados productores de derecho, índole que no tienen per se, sino que la fuente originaria del derecho de que se trate son las normas legales que menciona al uso normativo. Finalmente aclara que si bien existen algunos tratadistas (918) que llaman a los usos interpretativos, usos del comercio o de negocios y a los usos normativos, costumbre, empero Mantilla Molina reserva esta expresión para referirse a una fuente autónoma del derecho. A la que se refiere de inmediato, de un modo un tanto dubitativo, pues comienza diciendo "que es opinión generalizada en México que la costumbre no es fuente de derecho, pues el art. 14 Ver Texto , CN, exige que las sentencias se funden en ley y, por ello, se piensa que sería inconstitucional la sentencia que invocara como fundamento a la costumbre" (919) . Finalmente, dice este autor que es frecuente afirmar la gran importancia que la costumbre y los usos tienen para el derecho comercial. Sin desconocer la que tuvieron en su formación histórica, cabe dudar de que en la época actual sea relevante su función creadora del derecho mercantil. Así lo hacía notar Sraffa (920) -dice Mantilla Molina, para concluir sus consideraciones sobre la costumbre manifestando-, y de hecho en México no es fácil señalar la existencia de usos normativos que hayan tenido influencia en la vida jurídica, o que hayan sido reconocidos en las sentencias de nuestro tribunales (921) . C) Jurisprudencia. Para que pudiera considerarse a la jurisprudencia como verdadera fuente formal del derecho -dice este autor- sería preciso que el contenido de la sentencia sirviera como norma general, con validez jurídica de tal, no como norma concreta que rige a quienes fueron partes en el juicio respectivo. Pero como carece de esos alcances generales que debe tener la norma jurídica, por ello, aun cuando se pudiera reconocer la obligatoriedad de la jurisprudencia, no se la puede considerar científicamente como fuente formal del derecho (922) . II. El famoso profesor italiano Alfredo Rocco, repetidamente citado aquí y, en general en las obras sobre el derecho comercial de nuestro país y del exterior, se pronuncia en forma expresa y terminante, sosteniendo que sólo admite como fuente formal de nuestra materia a la ley. La posición de Rocco se puede exponer de este modo: considera que la fuente de derecho en sentido propio o fuente formal del derecho es el modo como se manifiesta el precepto externamente (923) , así parece claro el error de muchos que reconocen como fuentes del derecho mercantil a las leyes comerciales y, además, al derecho civil -como ocurre con Vivante, Franchi y Navarrini (924) -, siendo que éste no puede ser fuente de derecho comercial, por no ser medio para la creación del derecho, sino sólo un conjunto de normas ya formadas y promulgadas que aunque se aplique, en materia mercantil como dice el art. 1º, CCom. italiano de 1882- no contribuye a la formación de preceptos verdaderos y propios de derecho comercial. Con ello -afirma enfáticamente Rocco- se fija exactamente la función del derecho civil para con la materia comercial, no sólo para precisar conceptos jurídicos, sino para esquivar una confusión en que suele incurrirse al decir que el derecho civil es fuente del derecho comercial, porque implícitamente equivale a afirmar que ese derecho civil, en algunos casos, asume el carácter de derecho particular de comercio, y no es así, porque si alguna vez se aplica a relaciones comerciales, siempre se emplea como derecho civil, o sea, en concepto de derecho común de las relaciones privadas (925) . Es decir que el derecho común se aplica a materia regida por normas especiales (o específicas) cuando se carezca de un precepto especial, y ello es así porque es derecho común y no porque se transforme en derecho particular (o especial) (926) . Luego de esa explicación y antes de entrar a considerar lo que algunos catalogan como fuentes formales del derecho mercantil, reitera en forma apodíctica que para él, "no hay otra única e inmediata que la ley mercantil" (927) . Sentado ello, no reputamos -dice Rocco- fuentes de derecho en general, por tanto tampoco del derecho mercantil en particular, a la jurisprudencia, la equidad, la naturaleza de los hechos, los principios generales del derecho, ni la leyes extranjeras (928) . Sin embargo, hay que tener en cuenta que Rocco, al tratar los usos mercantiles (929) , aclara que el problema de la naturaleza de la fuerza obligatoria y la aplicación de los usos en materia comercial no se debe confundir con el más amplio, general y aún más arduo problema del valor de la costumbre como fuente del derecho, paralela a la ley en el régimen jurídico moderno. Porque éste es un problema comprendido en la teoría general del derecho y, en parte, un problema de derecho público... por ello este problema en realidad no es uno específico de la costumbre comercial... Más sencillo y completamente distinto es, en cambio, el problema de la eficacia jurídica de los usos comerciales, conforme al art. 1 Ver Texto , CCom., ya que no se trata de la formación de una norma jurídica extraña a la ley, sino que aquí hay un precepto legal que reconoce expresamente la fuerza obligatoria de los usos en los casos y los asuntos no previstos por la ley mercantil, de lo que resulta evidente -dice Rocco- que los usos a los que se refiere la norma citada carecen de fuerza obligatoria per se y la tiene sólo cuando los reconoce aplicable el citado art. 1 Ver Texto , CCom. Todo lo cual nos ubica lejos del ámbito de la costumbre como fuente de derecho paralela a la ley, de la cual sólo se puede hablar cuando de la observancia efectiva de los coasociados pueda inducirse una regla que sea expresión directa de la voluntad colectiva y, por tanto, obligatoria per se. Pero cuando nos encontramos con un texto legal que en vez de expresar con precisión la regla apela a los usos y a la práctica, habrá que reconocer que no hay sino una semejanza de nombres entre éstos y la costumbre. En realidad, esto de invocar los usos no se distingue en nada, jurídicamente, de aquellos casos en que para fijar el contenido de la regla la ley se remite a un factor que le es extraño, sea ella una mención al contrato, testamento, sentencia arbitral, costumbre o equidad, en todos estos casos estas citas no crean norma de derecho alguna, sólo le prestan el contenido a la norma legal, que aparece como una forma de ley en blanco, una norma de contenido indeterminado y cuya determinación se confía a la figura que cita la ley, v.gr., la voluntad privada, el juez, el uso, la costumbre, al buena fe, la equidad, etc. (930) . d) Necesaria referencia a las nuevas normas e instituciones Como una muestra más de que el derecho mercantil es una categoría histórica cuyo contenido está en constante mutación, es necesario puntualizar aquí que al considerar las fuentes del derecho comercial hay que tener en cuenta que en algunos casos prestigiosos autores no han considerado novedades institucionales y normativas que han aparecido y en algunos casos instituidas expresamente como fuentes formales, como es el caso de las disposiciones sobre: Ley de Defensa del Consumidor (ley 24240 Ver Texto , su reglamentación y la normativa complementaria), Ley de Defensa de la Competencia (ley 21156 ) y algunas que sin recibir consagración legislativa en nuestro país lo han logrado en otros, como es el caso de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (Alemania y España). (828) Ver FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., ps. 69 y ss., que con criterio riguroso hace la distinción puesta en evidencia en el texto. (829) ROCCO, A., Principios..., cit., nro. 26. (830) FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., p. 47. Comp.: ROTONDI, M., "La analogía de la ley comercial en relación con las fuentes subsidarias del derecho mercantil", en Homenaje a Roberto Goldschmidt, Caracas, 1967, p. 66, que considera leyes comerciales aun a las disposiciones generales que, extendiéndose por su universal aplicación también a la materia mercantil, son verdaderas leyes comerciales y fuentes primarias y directas para la disciplina de toda actividad mercantil. (831) Conf. GOLDSCHIMDT, Handbuch..., cit., p. 202, que coincide con lo expuesto al considerar que son fuentes del derecho las formas en que la colectividad estatuye su derecho propio, que es la forma en que aparece y se exterioriza el derecho positivo. (832) Ver CUETO RÚA, J., Las fuentes del derecho, Buenos Aires, 1961, ps. y ss.; KANTOROWICKZ, H., La definición del derecho, Madrid, 1964, ps. 32/33; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., p. 48. (833) LEGAZ Y LACAMBRA, L., Introducción a la ciencia del derecho, Barcelona, 1943, ps. 344 y ss.Comp. con BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, ps. 323 y ss. Quien primeramente se manifiesta sobre las distintas acepciones de la palabra fuente, expresando que desde el punto de vista gramatical, significa manantial de agua que brota de la tierra; en su acepción figurada, se toma en el sentido de principio u origen de alguna cosa; y en su acepción científica, se la suele referir: ya a la razón primitiva de cualquier cosa, ya a a la causa generatriz o productora de un hecho. Optando, para referirse al tema de la causa del derecho mercantil, por la primera acepción, efectuando una primera división de tales fuentes, en directas y principales, frente a las indirectas o auxiliares. Ver y ampliar infra, la distinción específica que hace este autor. (834) ASCARELLI, T., Introducción..., cit., p. 77: Fuente de producción son todos los factores que pueden influir en la evolución jurídica: ellos son de índole moral, económica, religiosa y así sucesivamente, y es obvio que no se puede hacer una enumeración completa de los mismos. Deben ser tenidos en cuenta tanto en la interpretación de esas normas como en la construcción del sistema correspondiente, viendo al mismo tiempo cuáles son los intereses en oposición que las normas quieren disciplinar. (835) ROCCO, A., Principios..., cit., p. 116. (836) MANTILLA MOLINA, R. L., Derecho mercantil..., cit., p. 45, hay que tener en cuenta que este autor estudia con un criterio sumamente restrictivo, específicamente cuáles son -en su buen saber y entender- estas fuentes formales, y se aparta de la enumeración efectuada y transcripta en el texto. (837) MANTILLA MOLINA, R. L., Derecho mercantil..., cit., p. 54, aclarando que algunos autores del renombre de Vivante confunden (éstas) con las fuentes formales. (838) MANTILLA MOLINA, R. L., Derecho mercantil..., cit., ya que son los supuestos en que descansa todo el edificio de la legislación vigente, y que necesariamente han de influir en el sentido de las nuevas normas jurídicas. (839) MANTILLA MOLINA, R. L., Derecho mercantil..., cit., ps. 54 y 55; comp. con otro autor mexicano, ACEVEDO BALCORTA, Jaime, Derecho mercantil, cit., p. 29, quien manifiesta que la doctrina señala tres clases de fuentes del derecho en general, lo cual se puede aplicar al derecho comercial en particular, ellas son: las fuentes reales, las fuentes históricas y las fuentes formales. (840) DEL VECCHIO, G., Filosofía del derecho, 2ª ed., Barcelona, 1935, t. 1, p. 538; ROCCO, A., Principios..., cit., nro. 26 y autores incluidos en el ap. a), párr. I de este número.Ver FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., p. 48, quien al referirse a lo expuesto en el texto, dice ellas (la ley y la costumbre) significan el modo de manifestarse externamente el precepto jurídico. Aplicada al derecho comercial, indica el modo de manifestarse externamente el precepto jurídico mercantil. (841) Ver autores estudiados en el ap. a), párr. II, de este número. (842) Ver especialmente ROCCO, A., Principios..., cit., p. 104, y virtualmente, MANTILLA MOLINA, R. L., Derecho mercantil..., cit., ps. 45 a 54. (843) ASCARELLI, T., Introducción..., cit., ps. 78/79: Al hablar de ley como fuente de derecho se suele hacer referencia, ya sea en general ya sea en materia de comercio, a la ley en sentido material y se presuponen conocidas y resueltas las cuestiones de la más precisa delimitación de los conceptos de normas de derecho en sentido objetivo y de la ley en sentido material. (844) COVIELLO, N., Manuale di diritto civile italiano, Milán, 1924, ps. 47 y ss. (845) AVILÉS DE CUCURELLA, G. - POU DE AVILÉS, J. M., Derecho mercantil, cit., p. 29. (846) AVILÉS DE CUCURELLA, G. - POU DE AVILÉS, J. M., Derecho mercantil, cit., p. 30. Estos autores niegan categoría de fuente a la jurisprudencia, la equidad, la naturaleza de los hechos, los principios generales del derecho, la legislación extranjera, la doctrina de los autores y, siguiendo a Rocco, al derecho civil. (847) La norma citada determina que: "Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza, y a lata de ambas reglas, por las de derecho común."Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga". (848) BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., ps. 62 y ss. (849) BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit. (850) FERNÁNDEZ RUIZ, J. L. - MARTÍN REYES, M. de los Á., Fundamento..., cit., t. I, ps. 2, 63 y ss., luego agregan otras fuentes del derecho mercantil, que podríamos calificar de indirectas, la jurisprudencia y las condiciones generales de la contratación. (851) GARRIGUES, Curso..., cit., t. I, p. 115: "En ese sentido -aclara- no hay fuentes del derecho verdaderamente ‘productivas’ sino, esencialmente, tan sólo inventivas o de descubrimiento" concluyendo por afirmar que; "La fuente del derecho no produce el derecho: sólo se limita a descubrirlo, a inventarlo, a exteriorizarlo". (852) GARRIGUES, Curso..., cit., t. I, p. 115: De allí que este autor afirme que la rúbrica "fuentes del derecho mercantil" contiene una expresión equívoca impuesta por la doctrina tradicional. (853) GARRIGUES, Curso..., cit., aclara que el problema citado en el texto es ajeno al problemas de la fuentes, pues consiste "en investigar el sentido de la palabra ‘uso’ dentro del Código de Comercio (art. 2 y otros muchos) y puntualizar el sentido de la invocación al derecho civil una vez agotadas los fuentes genuinamente mercantiles (ley y costumbre comercial)".Ver lo expresado al comenzar este capítulo (secc. 1ª, nro. 42) sobre el alcance del tema de las fuentes del derecho comercial y su distinción del tema de la interpretación y aplicación del mismo. (854) GARRIGUES, Curso..., cit., t. I, p. 116; en función de lo expuesto en el texto, añade este autor: "Así nos ajustamos al orden de materias que establece el art. 2º, CCom., del que surge que los actos de comercio, es decir, la materia mercantil, se regirán por las disposiciones contenidas en el Código de Comercio; en su defecto, por los usos del comercio, observados generalmente en cada plaza, y a falta de ambas reglas, por las del derecho común... Sin que se pueda olvidar que en la práctica de la vida de los negocios han surgido ciertas normas peculiares del derecho mercantil, particularmente las llamadas ‘condiciones generales de la contratación’, que no se pueden silenciadas al tratar de las fuentes de esta rama del derecho en su realidad positiva y de su interpretación".Se debe tener en cuenta que con fecha 13/4/1998 se sancionó en España la ley 7/1998, sobre condiciones generales de la contratación. (855) GARRIGUES, Curso..., cit., t. I, p. 115. (856) DE PINA VARA, R., Elementos..., cit., p. 13. (857) RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, J., Curso..., cit., t. I, p. 19, o sea el medio de manifestarse externamente las normas jurídicas (Rocco), es decir, las formas en que aparecen y se exterioriza en el derecho positivo (Goldschmidt). (858) RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, J., Curso..., cit., t. I, p. 21. Luego se pregunta: ¿Significan lo mismo las expresiones usos y costumbres? utilizadas indistintamente por las leyes mexicanas. Y responde, el uso normativo que tiene una validez general y se aplica por encima de la voluntad de las partes contratantes, debe ser considerado igual que la costumbre. El uso interpretativo, que tiene por finalidad aclarar una declaración de voluntad concreta y determinada, por ello, no tiene el valor de la costumbre. (859) OLAVARRÍA ÁVILA, J., Manual...., cit., p. 51: El Código Civil, en tanto "derecho común", según su art. 2º, es fuente subsidiaria del derecho comercial. (860) OLAVARRÍA ÁVILA, J., Manual...., cit., ps. 53/54; y se la debe distinguir de 1) la costumbre invocada expresamente por la ley, 2) la costumbre interpretativa, y 3) la costumbre técnica. (861) OLAVARRÍA ÁVILA, J., Manual...., cit., p. 51. (862) Conf. ROCCO, A., Principios..., cit., nro. 27; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., p. 43. (863) OYUELA, H., "Título preliminar", Omeba, t. I, p. 158: El Código Civil no es fuente del derecho mercantil, sino ley subsidiaria a la que se debe acudir cuando las materias o relaciones comerciales no pueden regirse por el Código de Comercio. (864) Dilucidado ya en PLANIOL, M. - RIPERT, G., Traité pratique de droit civil français, t. I, París, 1925-1934, nros. 118 y 132. (865) RIPERT, G., Tratado elemental..., cit., ps. 35/36: Sin embargo, las leyes no se califican por su objeto como civil o comercial, por consiguiente una ley de carácter general puede modificar una ley comercial anterior, por ejemplo una ley que fijara un tope en los intereses de los contratos de mutuo, suprimiría la libertad de fijación del interés en materia comercial, si ésta contuviera alguna reserva expresa en ese sentido. (866) RIPERT, G., Tratado elemental..., cit., p. 36: Sin embargo tiene el inconveniente de mantener en vigor situaciones antiguas de base contractual, mientras las necesidades del comercio exigen de todas las partes un conocimiento de las situaciones establecidas y la subsistencia de algunas de aquellas situaciones perturban la simplicidad del derecho. Pero, no obstante, puede destruirse lo que se haya creado bajo imperio de la ley antigua so pena de comprometer la seguridad de los intereses. (867) RIPERT, G., Tratado elemental..., cit., t. I, p. 38. Los usos convencionales, como los que no son recogidos por texto alguno, no tienen fuerza imperativa y pueden ser derogados por convención de las partes, su fuerza emana de la autonomía de la voluntad. Siendo que quienes pueden derogarlos no lo hacen, se presume que los han adoptados y de ahí la denominación de usos convencionales. (868) PLANIOL, M. - RIPERT, G., Traité..., cit., t. I, ps. 38/39. (869) ESCARRA, Traité..., cit., t. I, nro. 39. (870) RIPERT, G., Tratado elemental..., cit., t. I, p. 39. (871) GARRIGUES, Tratado..., cit., t. I, vol. 1, p. 38. (872) SATANOWSKY, Tratado..., cit., t. I, p. 145, nota 41. Ver ROCCO, A., Principios..., cit., nro. 32. "Desde el punto de vista jurídico cabe distinguir tres grupos: 1º) Aquellos cuya eficacia emana de constituir el indicio de una determinada voluntad. Su existencia presume el uso particular o general. Son los usos interpretativos, los que crean una presunción de voluntad. 2º) Aquellos cuya eficacia jurídica reside en que son invocados por la ley. Por imponerlos entonces la ley son usos obligatorios, con independencia de la voluntad privada. Se trata de un uso social, que fija el contenido de la ley: uniformidad de conducta externa y conciencia de es uniformidad. 3º) Aquellos hábitos generales, verdadera costumbre jurídica, expresión de una voluntad colectiva. Aparte o por encima de la ley; son los usos obligatorios, fuentes del derecho y paralelos de la ley misma". (873) Ver SATANOWSKY, Tratado..., cit., t. I, p. 145, nota 42, donde cita una gran cantidad de fallos en los cuales la jurisprudencia expresa e implícitamente reconoce a los usos y costumbres mercantiles valor de fuentes de derecho ante el silencio de la ley o de la convención. Ampliar en secc. 2ª, nro. 45, letra a), y nro. 46, letra c), de este capítulo. (874) SATANOWSKY, Tratado..., cit., t. I, p. 146, quien cita a FERNÁNDEZ, R. L., Código de procedimiento civil comentado, 2ª ed., t. I, Buenos Aires, 1948, ps. 22/26; DÍAZ DE GUIJARRO, E., "Los usos y costumbres en el derecho mercantil", JA 231026, y "Las costumbres en la fijación del precio de la locación de servicios", JA 28- 437.En contra: VITERBO, C., Ensayos de derecho comercial y económico, Buenos Aires, 1948, ps. 2/3; RIPERT, G., Tratado elemental..., cit., t. I, p. 39. (875) SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. I, p. 147, quien cita en nota: LÉAUTÉ, J., "Les contrats-types", RTDC 1953-429, donde se estudian los contratos-tipos facultativos y obligatorios. Ver, asimismo: HAMEL, J. - LEGARDE, G., Traité..., cit., t. I, p. 46, sobre la doctrina comercialista en el derecho francés y comparados los mismos autores y obra, nros. 75 y ss., ps. 90 y ss.Sobre los usos y costumbres en el derecho alemán, ver VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., t. I, ps. 33/34. (876) VICENTE Y GELLA, A., Introducción..., cit., p. 25; para el autor que nos ocupa, ley comercial es aquella forma constitucional de declarar la voluntad del Estado, por el órgano que ostenta la facultad legislativa y contenida en una norma jurídica que regule una materia de orden comercial. (877) VICENTE Y GELLA, A., Introducción..., cit., p. 24: Ello es norma expresa en algunos derechos positivos, v.gr., España, Portugal, Japón, en tal caso el uso tiene preferencia en su aplicación antes que el Código Civil. (878) VICENTE Y GELLA, A., Introducción..., cit., p. 36: Algunos autores, como Vivante, examinan la cuestión si la naturaleza de los hechos, el derecho extranjero, la doctrina científica y la jurisprudencia se pueden también incluir entre las fuentes del derecho comercial. Si bien sus soluciones pueden ser invocadas ante los tribunales, como precedente o interpretación de un precepto dado, a nuestro entender se les hace salir fuera de su propio campo cuando se trata de convertirlos en fuentes del derecho positivo. (879) VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., t. I, p. 31. (880) Ver cap. I, secc. 4ª, nro. 16, letra b). (881) VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., t. I, p. 33, nota 50. Por ejemplo: de acuerdo con el derecho comercial consuetudinario nacional, consta generalmente que quien formula una manifestación pública en la forma usual en el comercio responde a un tercero de buena fe por esa manifestación. (882) VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., t. I, p. 37: ésta es la costumbre no comercial. (883) VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., t. I, p. 34. (884) En 1976 se sancionó en Alemania la Ley de Condiciones Generales de Contratación (AGBG) y en 1998 se sancionó en España la ley 7/1998, sobre la misma materia. (885) DE CASTRO Y BRAVO, F., Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes, Madrid, 1975, ps. 21 y ss., como la mayoría de los autores españoles, le asigna naturaleza contractual; GARRIGUES, Curso..., cit., t. I, p. 118, le atribuye naturaleza normativa; y ALFARO, J., Las condiciones generales de la contratación, Madrid, 1991, ps. 93 y 423 y ss., le concede naturaleza meramente declarativa.Comp. con PAGADOR LÓPEZ, J., Condiciones generales y cláusulas contractuales predipuestas, Madrid-Barcelona, 1999, p. 649. (886) VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., t. I, p. 38: Considera que la injerencia del Estado es fundamental, pues ella puede otorgar el requisito de aprobación obligatoria de las AGB, o en la facultad de intervenir en caso de abuso o en el establecimiento de ellas, directamente, por el Estado. (887) URÍA, R., Derecho mercantil, cit., 11ª ed., p. 15: La ley mercantil no ofrece caracteres especiales que le atribuyan una fisonomía peculiar y distintas de las demás leyes... pues la materia (mercantil) que en ellas se regulan le confieren per se índole propia de las leyes comerciales. (888) URÍA, R., Derecho mercantil, cit., 11ª ed., ps. 19 y ss. Por esa razón que el uso mercantil no es un uso de hecho (repetición de actos u operaciones materiales del tráfico), sino que son un uso esencialmente de carácter jurídico que cumple las funciones ya señaladas con carácter de norma de derecho objetivo. (889) URÍA, R., Derecho mercantil, cit., 11ª ed., p. 22. Aunque el Código Civil diga (art. 1091) que las obligaciones que nace de los contratos tienen "fuerza de ley" entre las partes contratantes, esa frase no es más que un modo -acaso incorrecto- de expresar la fuerza vinculante del contrato, pero ello no permite ver en el mismo una manifestación del derecho positivo. (890) URÍA, R., Derecho mercantil, cit., 11ª ed., ps. 23/24: No tendrán el carácter apuntado en el texto cuando su origen o fuente sea la voluntad de las partes, aun cuando uno de ellos, generalmente el proponente, es una corporación, cartels, sindicatos de empresarios, que se las "impone" a su clientela. Se debe reiterar aquí que con fecha 13/4/1998 se sancionó en España la ley 7/1998, sobre condiciones generales de la contratación. (891) ACEVEDO BALCORTA, Jaime, Derecho mercantil, cit., ps. 29 y 31: Ello es así en virtud de las lagunas que tiene el Código de Comercio mexicano y en aplicación del art. 2º de este cuerpo legal. (892) BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, ps. 324 y 332: Es un principio fundamental en materia de contratación que la voluntad de las partes es ley del contrato, en cuanto no se oponga al derecho natural. (893) COSACK, C., Traité..., cit., t. I, ps. 4 y 5. (894) COSACK, C., Traité..., cit., p. 6. Ha dicho el Tribunal Supremo que el derecho comercial vivo no siempre puede ser reducido a una ley, entonces, única y exclusivamente, se debe acudir a una de las tres fuentes jurídicas fuera de la ley. (895) CORDERO, M. A. - FERNÁNDEZ, M. A., Elementos..., cit., ps. 25 y ss. (896) ETCHEVERRY, R. A., Manual de derecho comercial. Parte general, 1ª ed., Buenos Aires, 1977, nros. 50 y ss. (897) Para FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 21: definiendo a la primera como la norma jurídica emanada de los órganos competentes del Estado y destinada a regular la materia mercantil, esto es, todos aquellos supuestos de hecho a lo que la propia ley considera mercantil, en cuanto ha sido dictada con el fin de regular principal y directamente dicha materia mercantil. (898) FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., 6ª ed., nro. 30, p. 64. (899) GARRONE, J., Derecho comercial, cit., p. 40. (900) GARRONE, J., Derecho comercial, cit., p. 44. (901) GARRONE, J., Derecho comercial, cit., p. 44. (902) GARRONE, J., Derecho comercial, cit., p. 45: cuando no existiendo normas preestablecidas, se encomienda al juez a que se confíe a la equidad para encontrar el principio a aplicar (equidad formativa). (903) GARRONE, J., Derecho comercial, cit., p. 45, nota 66. Siguiendo a Barbero (Sistema de derecho privado, t. I, Buenos Aires, 1967, ps. 104 y ss.), considera que los contratos y negocios no son fuentes de "normas" de derecho objetivo. (904) GUYENOT, J., Curso..., cit., t. I, ps. 30 y ss. (905) GUYENOT, J., Curso..., cit., t. I, p. 40: La doctrina no es una fuente directa del derecho. Sin embargo, su papel es tan importante en derecho comercial que no titubeamos en considerarla un procedimiento de elaboración y de difusión de la norma jurídica, que nos llevará a concretar su función, después de haber contemplado las diversas fuentes secundarias del derecho comercial, y a incluirla en el párrafo que le corresponde, dejando bien sentado que no se trata de una fuente directa. (906) OLIVENCIA RUIZ, M., "El derecho...", cit., t. I, p. 46. (907) MACÍAS HURTADO, M., Instituciones..., cit., ps. 73/74: Aun cuando universalmente se reconoce el alto valor persuasivo y ejemplar que tiene la jurisprudencia en la aplicación del derecho y su importancia en la formación del derecho consuetudinario, muchos países niegan a las sentencias de sus Cortes Supremas valor de fuente de derecho, aduciendo que no tienen efecto fuera del caso juzgado. Sin embargo, en el derecho constitucional contemporáneo del Ecuador se ha dado a la Corte Suprema la facultad de dictar resoluciones con fuerza de ley, cuando el Pleno de la Corte debía pronunciarse sobre interpretaciones contradictorias de sus salas; tal resolución debía subsistir hasta que el Congreso Nacional decidiera otra cosa; pero con la sanción de la Constitución de 1977 se le ha quitado al indicado tribunal esa atribución y sus ejecutorias solamente tienen fuerza respecto del caso que se juzga. (908) MACÍAS HURTADO, M., Instituciones..., cit., p. 76. (909) SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, p. 121: Quizás impropio de la materia científica a que se refiere, pero sí, consagrado por un uso de antiquísimo origen. (910) SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, p. 128: Sin embargo, no se puede negar que los usos y costumbre tienen una importancia real y muy marcada como órgano de formación del derecho, y particularmente del derecho comercial. (911) SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, ps. 135 y ss.: En otros términos, podría decirse que la equidad es la justicia específica, y el derecho y la ley la justicia genérica. (912) SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, p. 141: No queremos afirmar con esto que la utilidad debe ser tomada como fundamento del derecho comercial, pero no por ello podrá desconocerse que principalmente en la legislación positiva, es un criterio jurídico importante. (913) SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, p. 142. (914) SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, ps. 143 y ss.: Como los jueces están sometidos a la autoridad de la ley y de la razón, indirectamente resultan obligados a respetar la doctrina (o derecho científico), órgano por el cual se manifiesta la mens legis y la ratio legis. (915) SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, p. 146: Son de mayor valor las decisiones judiciales donde la organización judiciaria ha creado tribunales de casación cuyo objeto es mantener la unidad de la jurisprudencia. (916) MANTILLA MOLINA, R. L., Derecho mercantil..., cit., p. 45. (917) MANTILLA MOLINA, R. L., Derecho mercantil..., cit., ps. 46/47. Reconociendo que el art. 2º, CCom., es la fuente de su afirmación, plantea el problema de determinar qué se debe entender por derecho común, dando su opinión de que lo supletoriamente aplicable en materia mercantil es la ley civil del Estado, distrito o territorio federal en donde se perfecciona la relación jurídica. (918) GÉNY, F., Método de interpretación y fuentes del derecho privado positivo, Madrid, 1902, nro. 130; COVIELLO, N., Doctrina general del derecho, México, 1938, nro. 19; GARCÍA MAYNEZ, E., Introducción al estudio del derecho civil, México, 1943, 1ª parte, cap. II, nro. 3-E. (919) MANTILLA MOLINA, R. L., Derecho mercantil..., cit., p. 52. (920) SRAFFA, A., "La reforma della legislazione comerciale e la funzione dei giuristi", Riv. Dir. Com., 1913-I-1013. (921) MANTILLA MOLINA, R. L., Derecho mercantil..., cit., p. 53, nota 6-a: Y cita a DAVID, R., "La distinción du droit civil et du droit comercial en Inglaterra", en Studi in memoria di Lorenzo Mossa, t. I, p. 309, que dijo entonces: "las costumbres no desempeñan en el sistema sino un papel muy limitado", y añade: "La importancia de las costumbres mercantiles, de hecho es... en Inglaterra, menor de lo que se pudiera creer". (922) MANTILLA MOLINA, R. L., Derecho mercantil..., cit., ps. 52/53. (923) Cita en nota al pie de página, conforme a su criterio: GOLDSCHMIT, Handbuch..., cit., p. 302/303: que dice "llámase fuente de derecho, las formas en que la colectividad estatuye su derecho propio, o sea, las formas en que aparece y exterioriza el derecho positivo". (924) ROCCO, A., Principios..., cit., p. 103, nota 102. (925) ROCCO, A., Principios..., cit., ps. 103 y 104. (926) ROCCO, A., Principios..., cit., p. 104: Por consiguiente, para resolver cuándo el derecho civil es aplicable a materia comercial hay que resolver previamente si no existe norma especial (o particular) jurídica mercantil para la relación comercial: lo que es un problema sencillo de interpretación. (927) ROCCO, A., Principios..., cit., p. 104. (928) ROCCO, A., Principios..., cit., p. 105, nota 104. Conf. MOSSA, L., "I problemi fondamentale del diritto commerciale (discurso preliminare)", Riv. Dir. Com., 1926-I234. (929) ROCCO, A., Principios..., cit., p. 116. (930) ROCCO, A., Principios..., cit., p. 118, nota 121. SECCIÓN SEGUNDA - USOS Y COSTUMBRES EN MATERIA COMERCIAL SUMARIO: 44. Carácter del derecho comercial. Especialidad. Autonomía. 45. Usos y costumbres: a) Valor como fuente de derecho; b) Costumbre especial y general; c) Ante la convención y la ley; d) Prueba del uso y la costumbre; e) Valor interpretativo de los usos y costumbres; f) Usos y costumbres extranjeros; g) Usos y costumbres contradictorios; h) Casos dudosos. 46. Los arts. III y IV del Título Preliminar. 44. CARÁCTER DEL DERECHO COMERCIAL. ESPECIALIDAD. AUTONOMÍA El derecho comercial no es un derecho de excepción, como equivocadamente sostienen algunos autores (931) , sino que constituye una rama autónoma de la ciencia jurídica, tan común y principal como el derecho civil (932) , y que al igual que éste goza de autonomía legislativa (933) , dogmática (934) , científica (935) y didáctica (936) ; ello se puede percibir desde diversos puntos de vista. En efecto, desde un punto de vista objetivo, es decir, atendiendo a su objeto, el derecho comercial es especial en tanto contiene normas específicas que se instituyen con la finalidad de regular las particulares necesidades y exigencias que proponen determinadas situaciones de hecho, estados, sujetos y relaciones (937) , sustrayéndolas del ámbito de aplicación de las normas generales y comunes, sometiéndolas a preceptos distintos, pues no bastaría la sola creación de instituciones jurídicas con la finalidad de regular las necesidades propias de la actividad llamada comercial, si ellas no formaran un conjunto orgánico de normas que, separando una serie de supuestos regulados por la normativa común, los someta a una regulación diferente (938) . Desde un punto de vista sistemático, la especialidad asiste a cierta rama del derecho cuando ésta puede considerarse un conjunto orgánico de normas, instituciones y principios que regulan determinada materia conforme a determinados principios de carácter general (939) . En la actualidad tal ingrediente sistemático puede contabilizarse en favor del derecho comercial. Finalmente, desde el punto de vista histórico, es como queda mejor evidenciada la especialidad del derecho comercial, ya que al considerarla en el cuadro general del derecho comparado y en el conjunto de su evolución histórica, se aprecia su formación paralelamente y al margen del derecho civil, llenando importantes funciones impuestas por las necesidades del comercio, que a su vez engendraron los usos y costumbres mercantiles: derecho inspirado en la universalidad, la buena fe y la equidad, precisamente para atemperar la particularidad, la rigidez y el rigorismo del derecho civil. Nuestro Código no le niega tal carácter autónomo y general, sin perjuicio de reconocer la conexión e interdependencia que existe entre ambos derechos. La tendencia moderna es a la generalización de los principios del derecho mercantil, haciéndolos extensivos a toda clase de entes, revistan o no carácter comercial, habiéndose llegado en algunos países a la codificación parcial única, como en Suiza en lo relativo a las obligaciones. Nuestro Código ha seguido también esa tendencia al sujetar a las leyes y jurisdicción del comercio a personas no comerciantes (art. 6 Ver Texto ), aun por actos no comerciales (art. 7 Ver Texto ). 45. USOS Y COSTUMBRES Teóricamente cabe hacer distingos entre el uso y la costumbre. Así, se puede considerar que el primero engendra la segunda, que viene a ser un efecto de aquél. También se los distingue en tanto la costumbre es la observancia frecuente, uniforme, constante y generalizada de una determinada regla de conducta con la convicción de que responde a una necesidad jurídica (940) , mientras que al uso le falta el último de los requisitos mencionados, esto es, que el sujeto observa la regla de conducta sin conciencia de su obligatoriedad (941) . En nuestra legislación, tanto civil como comercial, los vocablos usos, práctica y costumbres tienen un mismo significado (942) . a) Valor como fuente de derecho Dada la esencial importancia de los usos y costumbres en materia mercantil, muchos Códigos de Comercio -con el asentimiento de la doctrina- determinan que en los casos no expresamente contemplados por ellos se observarán los usos y costumbres mercantiles y en último término el Código Civil. El art. 1º del Tít. Preliminar, al adoptar como supletorio el Código Civil, sin mencionar los usos y costumbres, parece apartarse de tal sistema y excluir a éstos en forma absoluta como derecho positivo, máxime que el art. 17 Ver Texto , CCiv., dispone que el uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos, sino citando las leyes que se refieren a ellos. Empero, no es dable sostener semejante interpretación simplista y anticientífica, que sólo contempla al artículo aisladamente, en vez de condicionarlo con los demás preceptos legales y prescinde de la realidad de la vida y de las necesidades y modalidades del comercio, que imponen tener en cuenta en forma principalísima los usos y costumbres mercantiles; de seguirse tal criterio, sus efectos serían sumamente perjudiciales para el comercio, al extremo de imposibilitar en muchos casos las transacciones, pues conducirían a soluciones injustas y reñidas con la equidad, por aplicación de una ley -la civil- cuyos principios, como es obvio y se reconoce uniformemente, no consultan tales necesidades (943) . Aun en materia civil, los tribunales han basado muchas veces sus resoluciones en los usos y costumbres ante el silencio de la ley (944) . En nuestro concepto, el artículo no excluye por completo a los usos y costumbres como fuente de derecho, opinión que basamos en las siguientes razones: 1) se trata de un precepto de carácter general sobre aplicación de las disposiciones del Código Civil, que no puede tener la virtud de destruir el espíritu del Código de Comercio, favorable a la adopción de los usos y costumbres mercantiles como que en muchos de sus artículos los adopta en forma expresa para la solución de importantes cuestiones, especialmente para determinar el alcance de los actos y contratos, que constituyen la fuente principal de las obligaciones mercantiles (945) , y la prevalecencia de la legislación comercial sobre la civil (art. 7 Ver Texto ); 2) la aplicación supletoria del Código Civil sólo procede, por los mismos términos del artículo, respecto de los actos, situaciones e instituciones no legislados o reglamentados por el Código de Comercio, es decir que tratándose de los legislados (mandato y comisiones, sociedades, fianza, seguros, compraventa, documentos cambiarios, derecho de la navegación, etc.), se aplicarán las disposiciones del Código de Comercio en su letra y en su espíritu (que resultará frecuentemente de los principios que gobiernan la institución mercantil de que se trate), y en su defecto se recurrirá a los principios de leyes análogas (art. 16 Ver Texto , CCiv.) (946) , entre los cuales no se puede incluir al Código Civil por tratarse de una legislación que se aparta a veces sustancialmente de la comercial, lo que determina su aplicación en último término (947) ; esta interpretación no es sólo legal sino lógica, pues la actitud del legislador, al no incluir en el Código de Comercio determinados preceptos contenidos en la ley civil, debe estimársela como intencional con el propósito de eliminarlos de la materia mercantil por ser incompatibles con ella, y no como omisión a suplir con un derecho inspirado en distinto criterio y que puede conducir a desvirtuar las instituciones comerciales y a dificultar y hasta impedir determinadas transacciones. En la doctrina nacional podemos considerar conformes con nuestra interpretación a Castillo (948) , Díaz de Guijarro (949) , Zavala Rodríguez (950) , Satanowsky (951) y Cermesoni (952) , quien sostiene categóricamente que los usos y costumbres predominan sobre el derecho civil en las relaciones mercantiles y que los jueces no pueden aplicar el derecho civil prescindiendo de las costumbres arraigadas en el comercio. Frente a ellos, Obarrio (953) se opone argumentando sobre la base errónea de que el derecho comercial es un derecho de excepción y el derecho civil el derecho común, así como Rivarola (954) por entender que la aplicación subsidiaria del Código Civil, en virtud de su art. 17, quita toda fuerza legal a los usos y costumbres, salvo cuando las leyes se refieran a ellos, quedando reducidos a una regla facultativa para determinar el sentido de las palabras en los contratos o interpretarlos (955) . Queda por señalar que la supresión del párr. 1º del citado artículo del Código Civil (que decía: "Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte, sino por otras leyes) da pie para sostener que: a) procede la aplicación del uso y la costumbre praeter legem, es decir, cuando haya una laguna legislativa (función supletoria); b) procede también la aplicación secundum legem cuando la norma objetiva se refiere a ellos (función integradora); c) y procede aun la aplicación del uso o la costumbre contra legem cuando se oponga a una ley supletoria o dispositiva, pues si las convenciones particulares pueden derogar esas normas, el párr. 1º del art. 17 Ver Texto , CCiv., suprimido por la ley 17711 Ver Texto , no es inconveniente ya para afirmar que también pueden derogarlas los usos o costumbres. Coinciden en lo fundamental con la interpretación propuesta Messineo (956) y Spota (957) ; se pronuncia en contra Halperin (958) , por entender que la ley 17.711 "no ha variado el texto", aunque reconoce, al criticar la reforma, que en su actual redacción la norma permite una interpretación como la que proponemos. Acuña Anzorena (959) dice que si la derogación del párr. 1º del art. 17 Ver Texto , CCiv., importa admitir la obligatoriedad de la costumbre contra legem, se habría consagrado una teoría peligrosa, concluyendo que corresponderá a la jurisprudencia -con auxilio de la doctrinasolucionar el problema. La jurisprudencia consideró derogado el art. 116 Ver Texto , CCom., por la práctica o la costumbre, que todos conocemos, que admite en los remates las posturas por señas; ningún postor podrá invocar la citada disposición legal para pretender no estar obligado a comprar (960) . b) Costumbre especial y general Cuando la costumbre especial (de cierto ramo de negocios) o local (de determinada región o ciudad) está en pugna con la de carácter general (de todos los ramos de negocios o de todo el país), debe dársele preferencia a esta última (961) . c) Ante la convención y la ley Los usos y costumbres pueden ser derogados por las convenciones y, a su vez, en ciertos casos, pueden derogar la ley (ver supra, letra a]). Tal premisa se halla consagrada en el art. II, Tít. Preliminar, que adopta el principio de interpretación de los contratos y del alcance de los hechos que aconseja tener en cuenta la voluntad presunta de las partes, que debe deducirse de la expresamente manifestada y de sus actitudes (art. 218, inc. 4º Ver Texto , CCom.) (962) . Así como las convenciones pueden dejar sin efecto las leyes cuando no se afecte el orden o la moral públicos (art. 21 Ver Texto , CCiv.), a fortiori pueden derogar los usos y costumbres (963) y cuando las partes expresa o implícitamente se atienen a ellos, deben aplicarse aunque resulten derogatorios de disposiciones no imperativas de la ley (doctrina uniforme), si ello conduce a un grado más elevado de seguridad en el goce de los derechos (964) . d) Prueba del uso y la costumbre La cuestión de si el uso y la costumbre deben o no probarse en cada caso particular es de orden procesal, y comprende tanto los usos civiles como los comerciales. Por nuestra parte, ratificamos en un todo lo sostenido antes de ahora (965) , en el sentido de que sólo deben probarse cuando no son de pública notoriedad y que el juez, conociéndolos, puede invocarlos de oficio para fundar sus resoluciones (966) , pudiendo, para mejor proveer, decretar medidas de prueba (967) . Los medios más corrientes de probar la existencia de la costumbre -manifestamos en el mismo lugar- son los testigos y los informes de las instituciones especializadas en la materia de que se trate, como, por ejemplo, las bolsas de comercio, de cereales, sindicatos profesionales, etc.: debiendo tenerse presente tanto respecto de la prueba admisible como de su producción y apreciación, que no se trata en realidad de probar hechos sino de la existencia de normas jurídicas consuetudinarias, por lo cual pueden no ser de estricta aplicación los principios y normas que rigen la prueba de aquéllos (968) . En algunos países extranjeros se han publicado recopilaciones que contienen los usos y costumbres mercantiles, especialmente las que observan en determinadas plazas las cámaras de comercio respectivas (969) . Y también en nuestro país (970) . e) Valor interpretativo de los usos y costumbres El art. V, Tít. Preliminar, atribuye en forma expresa a los usos y costumbres mercantiles valor interpretativo respecto de las convenciones, las cuales pueden dejarlos sin efecto en forma expresa (ver supra, letra e]), pero en caso de silencio u oscuridad se las complementa e interpreta de conformidad con ellos. El precepto mencionado se complementa con lo dispuesto por los arts. II, Tít. Preliminar, 218, inc. 6º Ver Texto , 219 Ver Texto y 220 Ver Texto , también de carácter general (971) , con otros que contemplan situaciones especiales; v.gr., arts. 99 Ver Texto (corretaje), 238 Ver Texto , 242, inc. 2º Ver Texto , 256 Ver Texto , 257 Ver Texto , 271 Ver Texto y 274 Ver Texto (mandato y comisiones), 456 Ver Texto y 461 Ver Texto (compraventa), 573 Ver Texto (depósito), etc. Dada la generalidad del precepto en su letra, y sobre todo en su espíritu, interpretado como formando parte de un conjunto de disposiciones armónicas sobre el valor del uso y la costumbre, entendemos que comprende a las expresiones gráficas y abreviaturas a que se refiere Siburu (972) , que las conceptúa omitidas. f) Usos y costumbres extranjeros Lo dicho respecto de los usos y costumbres nacionales se aplica también a los seguidos en los países extranjeros (973) . g) Usos y costumbres contradictorios Cuando se invocan usos y costumbres contradictorios, sea de diferentes lugares o ramos del comercio del país o de éste y un país extranjero, habrá que atenerse, en lo relativo a la interpretación de las cláusulas de los contratos, a la voluntad presunta de las partes (art. II), teniendo muy especialmente en cuenta las cláusulas en su conjunto, la naturaleza del negocio y demás circunstancias de tiempo, lugar, nacionalidad, etc. Y si se trata de la forma del contrato o de su ejecución; es decir, prevalecerán las costumbres del lugar de celebración o las del lugar de ejecución según los casos, pareciéndonos que no puede establecerse a priori, en línea dogmática y general, la prioridad de uno u otro; es una cuestión librada a la amplia apreciación de los magistrados (974) . Ver arts. 11 Ver Texto , 218, inc. 6º Ver Texto , 219 Ver Texto y 220 Ver Texto . En oposición de los usos y costumbres del lugar del ofertante con los del lugar del aceptante, se debe dar preferencia a los primeros (975) , pues es indudable que aquél habrá empleado las palabras ateniéndose a ellos. h) Casos dudosos En caso de duda se estará a los usos y costumbres que resulten menos onerosos para el deudor, según el principio consagrado de interpretación de los contratos que contenía ya el Digesto (ley 47 , Tít. 7, Libro 44) y que el Código adopta en su art. 218, inc. 7º Ver Texto (976) . 46. LOS ARTS. III Y IV DEL TÍTULO PRELIMINAR No debieron figurar en el Código de Comercio. A) El art. III debido a que tratándose de la determinación de facultades judiciales, constituye un precepto de orden constitucional y procesal. Fue tomado del Código Civil francés, art. 5º, el cual fue incluido con el propósito de quitar a las cortes de justicia las facultades de carácter legislativo de que gozaban con anterioridad a la revolución de 1789. Si bien no se debe controvertir el sentido intrínseco de la norma prohibitiva, pues si los magistrados dictaran normas generales se arrogarían facultades concernientes al Poder Legislativo, y si dieran normas reglamentarias (decretos, reglamentos, resoluciones) harían lo propio con las correspondientes al Poder Ejecutivo. En nuestra organización constitucional, que consagra la separación de los poderes y delimita en forma precisa sus atribuciones, este precepto resulta inútil. B) En cuanto al art. IV, se debe reproducir lo dicho al comentar el anterior (977) . La interpretación judicial de las leyes sólo alcanza a los casos concretos juzgados. Por otra parte, la cuestión relativa a la forma de interpretar las leyes corresponde al derecho procesal, y no al comercial. La interpretación legislativa, conocida con el nombre de interpretación auténtica, muy rara en la época moderna, tiene por objeto precisar por una ley el alcance de anteriores preceptos legales ambiguos, confusos, contradictorios, etc. El último párrafo del ap. 2 del artículo concordaba con el derogado art. 4 Ver Texto , CCiv. (978) . No así el primero, que establece la retroactividad de la ley interpretativa. Estando en vigencia los arts. 2 Ver Texto y 3º Ver Texto , CCiv., que preceptuaban que las leyes disponen para el futuro y sólo son obligatorias desde la fecha de su publicación, la buena doctrina (979) sostenía que el art. IV prevalecía sobre las normas del Código Civil por emanar del mismo cuerpo legislativo y ser posterior (980) . La reforma de la ley 17711 Ver Texto , que dio nueva redacción al art. 3 Ver Texto , CCiv., y suprimió el art. 4 Ver Texto del mismo cuerpo legal: a) ha sentado el principio general de que las leyes deben ser aplicadas, con la máxima extensión, a partir de su entrada en vigencia, no sólo a los hechos, situaciones y relaciones futuras, sino también a las que hayan nacido al amparo de la ley anterior y estén en plena vigencia al dictarse la nueva ley; b) ha determinado que las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición expresa en contrario; c) y ha dispuesto que la retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por las garantías constitucionales (981) . De ese modo se han precisado los alcances de la aplicación de la ley civil, lo que no enerva la postura sostenida respecto de los alcances del comentado art. III del Tít. Preliminar. JURISPRUDENCIA a) Derecho comercial: su especialidad El derecho comercial es autónomo; no es un derecho de excepción, pues se desprende del rigorismo de los principios civilistas para moldearse sobre otros más flexibles como universales, la buena fe y la equidad (SCBA, LL 75-603; DJBA 1954-XLII-362 y JA 1954-II-232). Ese criterio jurisprudencial ha sido mantenido con firmeza por la jurisprudencia de los distintos tribunales, así se puede ver: Cám. Civ., A; Cám. Com., JA 1953-I-952; Cám. Civ. 1ª, LL 4-761; íd., JA 64-832; Cám. Civ., A, JA 1954-III-108; íd., LL 1983-C-272, con nota de J. C. Rezzónico; íd., ED 70-313; Cám. Civ., B, LL 79-693; íd., ED 88-300; Cám. Paz, GP 57-217; Cám. Civ., F, LL 97-292 y JA 1959-V-212; íd., ED 102-352; Cám. Civ., C, ED 88-848; íd., LL 1978-B-339; íd., ED 93-495; ST Santa Fe, LL 20128; Cám. Civ., D, ED 102-303; íd., LL 1978-D-723; Cám. C.C. Rosario, IV, JA 1976III-402; Cám. 1ª C.C. La Plata, ED 65-153; Cám. Esp. C.C., V, ED 104-566; íd., ED 104-398. Recientemente se ha ratificado la autonomía del derecho comercial a efectos de justificar la prevalencia de los usos y costumbres sobre las disposiciones del Código Civil (Cám. C.C., III, JA 1989-IV-27). Sin embargo, en oportunidad de resolver sobre la competencia comercial, se ha declarado que ella es de excepción, ya que son los actos, contratos y obligaciones los que hacen surgir el fuero comercial, que a su vez es considerado excluyente, improrrogable y de orden público (CS Salta, BJS 1975-XVI-29; Cám. Com., LL 4-393; Cám. Civ. 2ª, JA 32-294; Cám. Civ., D, LL 1979-C-33; Cám. Civ., F, ED 66-136). b) Prelación Cuando existen normas mercantiles expresas, no es admisible intentar oponerles disposiciones del Código Civil (Cám. Com., A, JA 1959-IV-168). En tal sentido se ha establecido que las disposiciones del Código Civil son aplicables en forma supletoria de las del Código de Comercio, y si en éste no existen reglas terminantes y expresas, es aquel otro, en primer término, la fuente a la cual se debe acudir (Cám. Com., en pl., JA 12-863; Cám. Com., JA 30-733; Cám. Civ., F, LL 96608; Cám. C. C. Bahía Blanca, JA 1957-II-517; Cám. C. C. Santiago del Estero, LL 104-288; Cám. Com., A, JA 1959-IV-168); considerándose aplicable el Código Civil, en forma supletoria, dada la falta de regulación específica por el ordenamiento mercantil, a: la prenda comercial (Cám. Com., A, LL 1989-A-468); la indemnización del daño moral (Cám. Civ., A, LL 1976-D-654); el objeto de la sociedad (art. 953) (Cám. Com., DXXX, 18/4/1979; 1ª Inst. Com. de Reg. Capital, firme, LL 1980-D-464); la mora en los contratos de naturaleza mercantil (art. 509, ap. 2) (Cám. Com., A, LL 1978-B-669; ED 77-681 y JA 1978-II-232); el incumplimiento en la compraventa de cosas muebles (art. 1430) (Cám. Com., B, ED 77-381). Siguiendo esa orientación, se ha puntualizado que el sentido de los artículos de un Código está dado por el contexto sistemático de dicho cuerpo. Incumbe, pues, al intérprete que intente practicar una labor de integración de los dos sistemas (en el caso civil y comercial), el hacerlo con respeto a la coherencia de cada uno de ellos (Cám. Com., D, LL 1990-A-38), cuyas soluciones podrán ser trasladadas armónicamente, pero no fraccionadas sus secciones para tomar artículos o cláusulas aisladas (Cám. Com., B, JA 1964-V-438; Cám. Com., D, LL 1990-A-38). Ante la carencia de normas dictadas por el Banco Central de la República Argentina, reglamentando la certificación de firmas por las instituciones bancarias, debe estarse a los usos y prácticas de la plaza (Cám. Com., A, LL 1976-A-497). Idéntico valor se ha reconocido en materia a los usos y costumbres, v.gr.: respecto de la firma de los remitos de recepción de mercadería por cualquier empleado de la empresa (Cám. C. C. 1ª San Martín, ED 153-138). Ratificando la prioridad de aplicar los usos y costumbres locales, luego de lo convenido por las partes contratantes, pero antes de las normas supletorias del Código Civil, se ha pronunciado la jurisprudencia respecto de los contratos de viñas y frutales (SC Mendoza, LL 123-959) y del de aparcería pecuaria, arts. 21 y 29 , ley 13.346 (ST Chubut, LL 141-639). En esa línea, se ha resuelto recientemente que en virtud de la autonomía del derecho comercial y de lo dispuesto en los arts. II del Tít. Preliminar, CCom., y 219 de este mismo cuerpo legal, que los usos y costumbres mercantiles deben prevalecer, en el caso de un contrato bancario, sobre las disposiciones del Código Civil (Cám. C. C. Fed., III, JA 1989-IV-27 ). Asimismo, poniendo en evidencia la inaplicabilidad, como principio, en materia comercial de las disposiciones del Código Civil; se ha sentenciado en una acción de cumplimiento contractual que en atención a la preponderancia que la costumbre tiene en derecho comercial por imperio de las disposiciones de la respectiva ley fondal (art. 5 Ver Texto del Tít. Preliminar, art. 218, inc. 6º Ver Texto , y concs., CCom.), el uso comercial torna inaplicable el precepto general del art. 731 Ver Texto , CCiv. (Cám. C.C. Pergamino, 12/4/1994, "Masera, Omar A. v. Lastra y Marcantonio S.E.C.P.A s/ Cumplimiento contractual Ver Texto "). c) Usos y costumbres como fuente de derecho Por vía de principio se ha declarado que las costumbres son medio de expresión del derecho tan válidos como la ley escrita. El jurista o el juez no pueden prescindir de sus dictados, pues hacerlo importaría tener una visión o hacer una aplicación cercenadora del derecho. No obsta a lo expuesto el art. 17 Ver Texto , CCiv., porque pertenece a la ciencia del derecho, y no al legislador, definir qué es el derecho y qué no es (Cám. Civ., A, LL 116-454, del voto de los Dres. Abelleyra y Llambías). En sentido coincidente al que proponemos, la jurisprudencia ha dicho que la costumbre tiene una merecida importancia como órgano de respecto de: Formación del derecho, especialmente en materia mercantil (Cám. Paz, III, GP 82-143; Cám. C.C. Fed., II, LL 151-93), y si bien generalmente no se le otorga valor derogatorio de la ley, es fuente del derecho positivo, pues se trata de un modo legítimo de manifestación de la voluntad social que actúa como supletoria ante el silencio de la ley (Cám. Com., LL 48-10; Cám. Civ. D, LL 155-549; SCBA, LL 1977-D-691); teniendo en cuenta ello, se ha resuelto que el pacto que aparece contrario a los usos y costumbres mercantiles es írrito al derecho (Cám. Com., LL 53-605, y JA 1949-1-420). Y si bien se ha reiterado que la costumbre no tiene valor derogatorio de la ley, pues debe acudirse a ella cuando no existe disposición directa (Cám. Fed. Paraná, LL 152158; SCBA, LL 1977-D-691) o análoga (CS, JA 3-52), se ha sentenciado que debe reconocérsele efectos jurídicos, aun cuando sea contra legem (Cám. Civ., F, JA 53-326), si ello conduce a un grado más elevado de seguridad en el goce de los derechos (Cám. 1ª C.C. La Plata, JA 1947-IV-759); en análogo sentido, haciendo prevalecer una costumbre de tránsito sobre el derecho positivo vigente, ordenanza municipal (Cám. Apels. Villa María, Córdoba, LL 132-1042). De este modo se ha avanzado en el terreno jurisprudencial; como prueba de esa evolución es el caso de recordar la reseña de fallos realizada antes de ahora, donde se daba cuenta de que con la base de los principios civilistas, no se consideraba a la costumbre fuente de derecho, ya que para invocarla se necesitaba que la ley se refiriera especialmente a ella (CS, Fallos 201:406 y LL 48-409; Cám. Civ., D, JA 1960-V251[]), declarando que el uso (o la costumbre) sólo puede crear derechos o desempeñar función supletoria cuando la ley silencia una cuestión (Cám. Com., JA 29-278) o en los casos de silencio u oscuridad de la ley, que es sólo cuando los jueces pueden recurrir a la equidad, costumbres, leyes análogas y principios generales (CS, JA 31-5). Existen numerosos fallos de nuestros tribunales que expresa o implícitamente reconocen a los usos y costumbres mercantiles el valor de fuente de derecho ante el silencio de la ley o convención, que actúa como supletorio ante el silencio de la ley (Cám. 2ª C.C., La Plata, III, JA 1975-29-180; Cám. Civ. 2ª, JA 50-158; íd., LL 48-10; Cám. Com., B, LL 1985-D-554 y DJ 1985-23-704; Cám. Paz, IV, GP 115-88; Cám. Fed., JA 1966-III-524; Cám. Civ. 1ª, ED 182-509; Cám. Com., B, ED 208-247; Cám. Com., C, ED 179-52; Cám. C.C. Fed., II, ED 180-634). Por otra parte, siguiendo la línea observada en la primera edición, aunque manifiestamente enriquecida, respecto de nuevas materias y nuevos fallos de las ya citadas entonces, tenemos los siguientes casos particulares: Agencia: Cám. Com., B, 27/12/2004, "Compartir S.R.L v. Miniphone S.A". Arrendamientos rurales (sobre la fecha para pagar el canon): Cám. C.C. Dolores, JA 1946-II-308; ST Tucumán, LL 39-449; Cám. Com. Mendoza, JM VIII-415. Avalúo: Cám. 2ª C.C. La Plata, LL 16-1183. Comercio de carnes: Cám. Fed., JA 67-352. Comisión: - De comisionistas: Cám. Com., JA 64-299 y LL 12-267; Cám. Paz, JA 62-227; Cám. Com., A, ED 191-309. - De corredores: Cám. Civ. 1ª, JA 41-693; Cám. 2ª C.C. II, La Plata, LL 37-787; Cám. Com., JA 25-1090 y 69-621; Cám. Com., C, ED 204-360; Cám. Com., A, ED 191-309. - De intermediario internacional: Cám. Com., A, 7/3/2003, "Antonio Eduardo v. Santero, Juan C. y otro". - De martilleros: Cám. Civ., D, JA 1952-II-515; íd., sala C, JA 1946-11-515 y LL 6664; Cám. Civ. 1ª, ED 182-509). - De vendedores de automóviles: Cám. Com., LL 6-454; íd., sala B, JA 1953-III-64; - De corredores de bolsa: Cám. Crim. y Corr. Fed., LL 27-494. - Comodato: Cám. Com., GF 198-61. Compraventa en general: Cám. Com., JA 8-498, 11-630, 68-350, 1947-I-411; íd., sala B, JA 1958-II-237; íd., sala A, LL 72-309; de automóviles: Cám. Com., A, JA 1953-III64; de sepulcros: Cám. Civ. 6ª, JA 50-121; Cám. Civ. 2ª, JA 60-185; Cám. Com., JA 35-739; de máquinas (sobre presunción de que sean nuevas): Cám. Com., B, LL 86-613; de hacienda: Cám. Com., JA 60-1000; ST San Luis, LL 45-694; Cám. Com., JA 1942III-585; LL 27-401 y GF 159-251; tolerancia de medidas: Cám. Com., LL 9-732 y 11450; realizada por dependiente: Cám. Com., A, LL 66-68, con reseña jurisprudencial; plazo de entrega de la cosa: Cám. Com., B, LL 63-667; ST Santa Fe, II, J 17-269; Cám. Paz, I, LL 26-29 y JA 1942-II-254; con crédito documentario: sentencia arbitral, LL 2644; Cám. Com., A, LL 112-179 y JA 1963-VI-571. Contratos bancarios: Cám. C.C. Fed., LL 54-127 y JA 1948-IV-179; Cám. C.C. Fed., III, JA 1989-IV-27 . Contrato de cambio: Cám. Com., LL 16-494. Contrato de corretaje: Cám. C.C. Rosario, II, LL 128-876. Contrato de distribución: Cám. Com., D, 15/5/1977; íd., sala A, LL 1978-669; íd., sala B, ED 208-247. Convención en general: Cám. Civ. 1ª, JA 27-102. Cheque: Cám. Com., C, LL 114-851. Factura proforma (valor): Cám. Com., C, LL 99-519. Fletamento: Cám. C.C. Fed., I, LL 141-521 y 145-395. Fondo de comercio (plazo de otorgamiento): Cám. Com., A, LL 72-309 y GF 209-417. Gastos funerarios: Cám. Civ., F, LL 136-324. Intereses: Cám. Paz, IV, LL 112-735; Cám. Com., B, JA 1955-III-94. Cám. Com., A, ED 172-55; ver el reciente fallo del 17/2/2004, Cám. Com., B (integrada) en "Avan S.A v. Banco Torquinst s/ Revisión de cuenta corriente bancaria ". Locación: Cám. Civ. 1ª, JA 36-1377. Locación de obra: Cám. Civ., F, LL 123-344, reparación de automotores: Cám. Paz, IV, LL 80-224. Locación de servicios: Cám. Com., JA 60-238 y LL 9-441. Marcas de fábrica: Cám. Fed., GF 144-167; LL 6-624 y 123-413. Nombre comercial: Cám. Fed., LL 38-125 y JA 1945-II-397. Notas de débito (valor probatorio. Inaplicabilidad art. 474, CCom.): Cám. C.C. San Isidro, I, 22/8/2002, "Casa Vázquez v. Supermercados Norte S.A s/ Cobro de pesos". Pago: Cám. Com., A, LL 136-236. Publicidad: Cám. Paz, JA 57-847, 59-691. Contrato de edición (precio): Cám. Civ., E, ED 100-189; Cám. Com., A, ED 117-643. Subasta judicial (seña): Cám. Com., LL 15-305. Subasta extrajudicial (seña): Cám. Com., C, ED 179-52. Término de garantía (venta automóviles usados): Cám. Paz, I, LL 30-279; JA 62-227. Transporte internacional marítimo y aeronáutico (colocación de marcas en los embalajes): Cám. C.C. Fed., II, ED 180-634. Transporte de valores de un banco: Cám. Civ. 2ª, JA 68-190. Venta de automóviles (fijación del precio a la entrega de la unidad): Cám. Com., C, LL 121-112; vicios redhibitorios: Cám. Paz, I, LL 30-279. Venta de mercaderías (fijación judicial del plazo): Cám. Com., B, LL 71-771; íd., sala C, LL 138-110, con nota de F. M. Vicios redhibitorios: Cám. Com., GF 145-172. También se han declarado inaplicables los preceptos del Código Civil en lo relativo al doble ejemplar en los contratos mercantiles: Cám. Com., LL 45-722; íd., sala A, JA 1957-II-424; sala B, JA 1956-IV-540; LL 82-625 y GF 217-269; íd., sala C, LL 102517 (982) . d) Elementos constitutivos de la costumbre La jurisprudencia ha exigido un elemento de hecho, consistente en una serie de actos repetidos que establecen una práctica constante, y otro elemento diferencial de mero uso o hábito que consiste en una consagración con carácter de necesidad, una especie de sanción pública y de aceptación tácita y colectiva (Cám. Fed. Bahía Blanca, LL 3-497; Cám. Fed., LL 99-671; Cám. Civ., F, LL 1981-D-684), es decir que a medida que el hecho se repite, engendra el hábito que hace surgir poco a poco que ese determinado modo de obrar es conforme a derecho y después la convicción de que constituye una necesaria consecuencia de él (Cám. Trab., V, LL 112-480), aunque no es necesaria la repetición de hechos análogos durante largo tiempo, pues se debe tener por costumbre la habitualidad de remunerar con una comisión las gestiones confiadas al mandatario ante el Banco Central de la República Argentina para la obtención del permiso de cambio, aunque se trate de un régimen relativamente reciente (Cám. Com., B, LL 106-149 y ED 2-951). Más recientemente, poniendo de relieve la necesaria concurrencia de tales extremos, se ha resuelto que la costumbre a la que que lícitamente puede recurrir el órgano jurisdiccional en situaciones no regladas legalmente se caracteriza como el conjunto de actos repetidos de práctica constante que resuelven conflictos de la vida social con sentido de obligatoriedad (Cám. Civ., F, JA 1982-IV-204 ); y, consiguientemente, que a una práctica en la operatoria de la sucursal de la entidad bancaria no puede otorgársele el carácter de uso o costumbre en la práctica bancaria (Cám. Com., A, "José Lozano S.A v. Banco Río de la Plata S.A Ver Texto ", JA 2003-III, síntesis). Con similar orientación se ha precisado que la costumbre consiste en la observancia constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de una comunidad social, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica, definición de la que surgen dos elementos objetivos fundamentales: el primero, la repetición constante y uniforme de un mismo hecho, el segundo, la generalidad de su aplicación (Cám. C.C. San Isidro, I, 22/8/2002, "Casa Vázquez v. Supermercados Norte S.A s/ Cobro de pesos"). e) Prueba del uso o costumbre Para aplicar los preceptos del Tít. Preliminar sobre usos y costumbres es indispensable que quien los invoque los pruebe en autos (Cám. Com., JA 28-892; íd., sala B, LL 148663; Cám. 2ª C.C., La Plata, I, DJBA 121-259) por aplicación del principio del onus probandi (SCBA, LL 9-788 y AyS 1957-V-504; Cám. Com., C, JA 1963-VI-464) como correlato de la carga de afirmación de la existencia de un hecho (SCBA, LL 1977-D691 y LL 9-788), y aun cuando tal invocación se haga como regla de derecho (Cám. C.C. Dolores, JA 1946-III-308; Cám. Com., B, LL 81-503; Cám. Civ. C, DJ del 25/4/1960). A fin de probar el uso y la costumbre mercantil se pueden utilizar todos los medios probatorios que admite la ley (Cám. Com., LL 3-583 y JA 55-589), tales como informes de las instituciones mercantiles y prueba de testigos (Cám. Com., JA 25-1046), aunque es innegable la mayor eficacia de los primeros (Cám. C.C. Rosario, III, LL 11-931; Cám. Com., LL 59-669, con reseña jurisprudencial; JA 1950-III-290 y GE 200-219), por aplicación del principio de la relatividad de las convenciones (Cám. Fed., LL 120456); pero resulta inadmisible para probar contratos infringiendo la norma del art. 1193, CCiv., si con ello se pretende desplazar la exigencia legal de prueba por escrito (SCBA, LL 9-298; Cám. Com., A, LL 97-309-134, fallo 62.260). Se ha declarado que corresponde recibir la causa a prueba si las partes, no obstante estar de acuerdo sobre los hechos capitales del litigio, no lo están sobre determinada cláusula del contrato e invocan costumbres diferentes (Cám. Com., A, JA 1957-IV-131), y si bien el juez debe aplicar los usos y costumbres sin necesidad de prueba alguna cuando tiene conocimiento de ello, si esto no sucede, no obstante que no desaparece la obligación del juez de pronunciarse, surge la necesidad de colaboración de las partes en la investigación del derecho consuetudinario interno (Cám. 2ª C.C., La Plata, III, LL 153-402). Para el supuesto de que el juez invoque las costumbres en la motivación de una sentencia, ello no causa agravio a las partes que no la hayan invocado (Cám. 2ª C.C., La Plata, I, JA 72-1035). En ese orden de ideas se ha sentenciado que quien afirma haberse apartado de las costumbres observadas entre los contratantes para un negocio determinado, debe probarlo (Cám. Com., B, DJ del 30/3/1958), así como quien invoca la costumbre en contrario también debe probarlo (Cám. Com., B, LL 81-503, con nota de jurisprudencia y JA 1955-III-94); en su defecto, se debe rechazar su pretensión (Cám. Apels. Villa María, LL 132-1042). También se ha declarado que demostrada la voluntad contraria, no cabe aplicar los usos comerciales interpretativos, pues sólo constituyen una presunción iuris tantum (SCBA, JA 1956-II-350) y la derogación de una costumbre en materia comercial no se la presume si no se lo ha pactado expresamente por escrito (Cám. 1ª C.C., La Plata, II, JA 1976-I-598). Tales soluciones jurisprudenciales se han mantenido con el transcurso del tiempo, habiéndose sentenciado, en estricta aplicación de lo normado por el art. 377, Código Procesal, que cuando se trata de un ámbito en que las prácticas son, como principio, conocidas sólo por quienes se hallan involucrados en la actividad comercial y, por lo tanto, no son susceptibles de una aprehensión objetiva por el tribunal, la prueba de los usos y costumbres incumbe a quien los invoca (Cám. Fed., I, JA 1990-II-385), resultando inaplicables en el supuesto en que no se ha probado el contrato alegado (Cám. C.C., La Plata, II, RSD 280-90). En tal entendimiento se ha resuelto que el hecho de ser una costumbre generalizada la cancelación de una póliza vía telefónica no modifica la necesidad de acreditar la existencia y contenido de aquélla (Cám. Com., B, 30/6/2004, "G & R Consultores v. Aseguradores de Cauciones S.A Cía. de Seguros y otros"). Asimismo, considerando que el mayor problema respecto de la aplicación de la costumbre radica en la necesidad de exigir su prueba por parte de quien la invoca, se ha precisado que el juez no puede dejar de aplicarla cuando por su notoriedad tiene personalmente conocimiento de ella; de lo contrario, debe acreditarse y ello puede hacerse recurriendo a cualquier medio de prueba (Cám. Civ., D, ED 41-663). De allí, que la falta de prueba de una costumbre: otorgue validez a las notas de débito con las características pretendidas por la actora (Cám. C.C. San Isidro, I, 22/8/2002, "Casa Vázquez v. Supermercados Norte S.A s/ Cobro de pesos"), y de la práctica de anotar pagos en un cuaderno bajo la firma del cobrador del vendedor (SC Mendoza, sala 1ª, ED 187-692). f) Valor interpretativo del usoy la costumbre Respecto del tema son abundantes los fallos de nuestros tribunales. Así, se ha dicho: Que en el derecho comercial la costumbre juega un papel preponderante, ya que a ella debe atenerse el juez como norma interpretativa de las relaciones entre partes (Cám. Paz, I, JA 1942-III-378); su importancia es real y muy marcada como órgano de formación del derecho (Cám. Paz, III, GP 82-143), teniendo consagración legislativa en los arts. II y V del Tít. Preliminar del CCom., que en contraposición con lo establecido en el art. 17, 2ª parte, CCiv., otorgan valor al uso y la costumbre como elemento de interpretación de los actos y contratos de comercio (Cám. Paz, IV, GF 32-109 y GP 115-88; íd., sala 2ª, GP 57-217). Habida cuenta de ello y ante la ausencia de normas sobre interpretación de los contratos en el Código Civil, ésta se debe hacer según los principios generales de hermenéutica jurídica y del art. 218, CCom., aplicable supletoriamente (Cám. Civ. 2ª, LL 44-522; ST. Santa Fe, sala 1ª, J 11-307); a esos efectos los usos y costumbres comerciales constituyen un valioso elemento de interpretación de las cláusulas contractuales (Cám. Civ., E, LL 1977-D-125; íd., sala A, LL 74-413), en función de las circunstancias y antecedentes del caso (Cám. C.C. Rosario, I, J 1-523), la buena fe y la equidad (Cám. Civ., A, JA 1954-III-108). Más precisamente se ha declarado que la interpretación de las declaraciones de voluntad debe hacérsela conforme a los usos sociales (Cám. Apels. Rosario, en pl., RSF 4-150) o costumbres del lugar conocidas por las partes (Cám. Paz, III, LL 83-526), prevaleciendo sobre cualquier inteligencia en contrario que pretenda darse al contrato (Cám. Com., LL 56-176; sala C, DJ del 11/7/1959), aplicando su sentido y finalidad y también los usos de las distintas plazas, de las instituciones bancarias y organizaciones consulares intervinientes, cuando se trata de operaciones con otras plazas (Cám. Com., B, DJ del 29/12/1958) y, en su caso, teniendo presente los hechos subsiguientes al contrato y en particular la costumbre propia del lugar donde se ejecutó éste (Cám. Com., A, DJ del 26/5/1960). Asimismo se ha declarado que los negocios jurídicos deben ser interpretados en cuanto a su alcance y cumplimiento de la prestación objeto de la obligación contraída, conforme a la inteligencia que habitualmente les atribuye la costumbre (Cám. C.C. Rosario, I, RSF 1-191; Cám. Paz, sala 3ª, JA 1960-III-464) o el uso corriente de los negocios jurídicos, salvo que de las circunstancias y antecedentes del caso resulte evidente que las partes han utilizado los términos en sentido diferente (Cám. C.C. Rosario, I, J 1-523). Procede la interpretación en función de las pautas que señalan el uso y la costumbre en ausencia de cláusulas expresas en el contrato (Cám. Paz, III, JA 1960-III-640) o cuando media silencio u oscuridad en las normas que voluntariamente se imponen las partes para fijar sus derechos y obligaciones (Cám. Com., JA 1946-I939). En sentido análogo se ha sentenciado que para la interpretación de los contratos debe estarse a la intención de las partes, a la luz de los usos y costumbres y del medio en que se celebraron (Cám. Civ., A, JA 1957-III-403), debiendo valorarse la conducta con arreglo a dos elementos: a) la conducta observada por ellas con posterioridad a la celebración del contrato; b) la pauta asignada a la costumbre en ese tipo de negociación (Cám. Paz, III, JA 1960-III-464) del lugar en que se ejecutó (Cám. Com., A, DJ 26/5/1960). Pueden citarse aplicaciones particulares de los principios expuestos, específicamente respecto de: almacenaje de cueros (Cám. Fed., LL 120-456), locación de cosas (Cám. Paz, sala 6ª, LL 142-585), oferta de venta (SCBA, LL 145-393), prenda con registro (Cám. C.C. Fed., III, LL 1975-A-333), usos aeronáuticos (Cám. C.C. Fed., I, LL 150566), mutuo, intereses de plaza (Cám. Civ. B, LL 113-800), notificación (Cám. Com., LL 52-40, y GF 194-5), comisión (Cám. Com., B, JA 1953-III-64; Cám. Apels. Dolores, JA 1946-III-308). Delimitando los alcances de la aplicación interpretativa de los usos y costumbres se ha sentenciado que ellos actúan como elemento hermenéutico (SCBA, AyS 1958-II-78), pero no como fuentes de obligaciones, por lo que no pueden hacer variar el régimen de la prueba de los contratos (Cám. Com., A, LL 69-410 y JA 1953-I-419), como tampoco ser utilizado en la interpretación de ellos si la voluntad de las partes aparece claramente exteriorizada (SCBA, AyS 1958-II-78), o cuando los hechos no la autoricen a fundamentar las decisiones judiciales condenatorias (Cám. Fed., LL 38-685). También se ha considerado a los usos interpretativos sólo como presunciones iuris tantum de la voluntad de las partes, perdiendo valor interpretativo cuando existe la prueba de la voluntad contractual contraria al uso (SCBA, DT 1956-335; AyS 1956-II127 y JA 1956-II-350). La costumbre de plaza no puede aplicarse a la decisión de un juicio si las relaciones entre las partes no se rigieron por ella (Cám. Com., JA 47-1500) o cuando una o dos firmas comerciales hacen uso de una palabra en sentido diverso al común, pues ello es insuficiente para aceptarla como costumbre comercial (Cám. Fed., JA 1949-III-177). Siendo contradictorias las costumbres, debe estarse a las que resultan menos onerosas para el deudor (Cám. 2ª C.C., La Plata, II, DJBA 1945-XIV-791). Se ha declarado que la circunstancia de que la suma entregada en concepto de seña exceda a lo acostumbrado en casos similares, no quita a la seña su carácter de tal, pues el uso, la costumbre o la práctica carecen de significación en la especie (SCBA, LL 65411, con reseña jurisprudencial; DJBA 1952-XXXV-133 y JA 1952-I-569). Más recientemente, se ha destacado el valor interpretativo de los usos y costumbres en materia de contratos comerciales modernos, v.gr., contrato de agencia s/venta de telefonía celular (Cám. Com., B, 27/12/2004, "Compartur S.R.L v. Miniphone S.A Ver Texto "); contrato de distribución (Cám. Com., B, ED 208-247), poniendo de relieve que en la labor interpretativa adquiere relevancia el rol de la autonomía de la voluntad, los principios generales de los contratos, a lo cual debe sumarse el carácter de cooperación o colaboración comercial que poseen, la tipicidad social que han adquirido, los usos y costumbres y la conducta de las partes; elementos que al tiempo que fijan los límites, permiten conocer el contenido de la relación (Cám. Com., B, ED 194-679). Asimismo, se ha sentenciado que sin desconocer la importancia que los usos y costumbres tienen en la interpretación de los contratos, resulta apropiado, más que indagar lo que es usual o lo que acostumbra hacerse en plaza en situaciones análogas, tratar de desentrañar lo que verdaderamente quisieron las partes en el caso concreto, pues lo que éstas acordaron -o pretendieron acordar- será lo que, en última instancia, definirá sus derechos dentro del contrato (Cám. Com., A, ED 172-55). Con similar orientación respecto del modo de liquidar los intereses en un contrato de compraventa, se ha resuelto que sin desconocer la importancia que los usos y costumbres tienen en la interpretación de los contratos (arg. arts. 218, inc. 6º Ver Texto , y 219 Ver Texto , y 5º Ver Texto , Tít. Preliminar, CCom.), más que indagar lo que es usual o lo que acostumbra hacerse en plaza en situaciones análogas, resulta más apropiado y conducente tratar de desentrañar lo que verdaderamente quisieron las partes en el caso concreto, teniendo en cuenta qué es en definitiva lo que las partes acordaron o quisieron acordar-, aquello que en última instancia debe definir sus derechos dentro del contrato, a partir del hecho de que será esa voluntad común la que suministre las reglas a las que aquéllos deben someterse como si se tratara de la ley misma (art. 1197 Ver Texto , CCiv.) (Cám. Com., A, ED 172-55). (931) Siburu, siguiendo a Obarrio, influido a su vez por las ideas predominantes en su época, considera, equivocadamente, que dados los términos de los arts. I y 297 y del informe de la comisión parlamentaria reformadora, el Código Civil constituye la ley general y común y el Código de Comercio Ver Texto una ley especial y de excepción, lo cual lo conduce a sostener que los preceptos de las leyes mercantiles son de interpretación restrictiva, o sea, inaplicables por analogía a los casos no expresamente contemplados en ellos (SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, nro. 100, y OBARRIO, M., Curso..., cit., t. II, nro. 210), conclusión contraria a la que el mismo Siburu sostiene en el t. I, nros. 138, 141 y 1421, donde considera que rige para las cuestiones comerciales el art. 16 Ver Texto , CCiv., y por ende procede la aplicación de leyes análogas, como del punto de vista dogmático desea Segovia, el cual, sin embargo, en razón de una interpretación errónea, critica al Código por entender que resuelve lo contrario.Entre los autores extranjeros, el más importante sostenedor de la excepcionalidad del derecho comercial fue ROCCO, A., Principios..., cit., nro. 13. Más recientemente RUBIO, J., "Sobre el concepto...", cit., p. 322, y en "Introducción...", cit., p. 215; RIPERT, G., Tratado elemental..., cit., t. I, nro. 3. A su turno, FERRI, Manuale..., cit., p. 10, utiliza la expresión "derecho especial" como sinónimo de "derecho excepcional".Es ilustrativa, al respecto, la acotación de MESSINEO, F., Manual..., cit., t. I, p. 51, quien, al distinguir las normas de derecho común o general frente a las de derecho singular o anómalo, señala que en la legislación italiana se ignora el término "singular", pues los pretendidos casos de derecho singular, o son de derecho excepcional o se reconducen a la figura del privilegio o la prerrogativa (por valer para un solo caso); enfatizando luego sobre el diverso significado de la expresión "normas de derecho especial o particular", que son las establecidas en consideración a las particulares exigencias de la disciplina jurídica de determinados conjuntos de relaciones o actividades que pueden constituir un verdadero y propio derecho especial o de categoría y asumir la importancia de rama autónoma de derecho, pero no deben confundirse con las normas del derecho singular. La diferencia capital entre ambos tipos de normas radica en que las de derecho singular derogan al derecho común en vista de situaciones singulares, mientras que las de derecho especial lo derogan en vista de conjuntos de sujetos o de cosas o de relaciones o de actividades. Sin embargo, ambas, las normas de derecho singular (privilegios o prerrogativas) y las de derecho especial, frente al derecho común o normal, constituyen derecho excepcional, pero aun en este agrupamiento cabe establecer una diferencia, esto es, que toda norma excepcional se manifiesta como tal, sólo cuando sea puesta en parangón con otras normas de carácter general, o sea, de alcance más amplio, como son las normas de derecho común, por lo que una norma excepcional -en el sentido expresado- puede ser general respecto de la materia en la cual opera, denominándosela norma relativamente excepcional. Constituyen ejemplo de ellas las relativas a la empresa comercial. (932) CARNELUTTI, F., "Criteri di interpretazione della legge sugli infortuni", Riv. Dir. Com., 1904-I-209, entiende que ambas ramas se hallan en pie de igualdad, en tanto especiales y autónomas respecto de su tronco común, el derecho privado; apreciación que tiene ulterior trascendencia en orden a la interpretación de la ley comercial. (933) En nuestro país, en función del art. 67, inc. 11 , CN, se sancionó el Código de Comercio el 5/10/1889, que rige desde el 1/5/1890, según ley 2631 , de 9/10/1889; debe tenerse en un pie de igualdad al mencionado cuerpo legal, a las leyes comerciales específicas dictadas como consecuencia del carácter fragmentario del derecho comercial (ASCARELLI, T., Introducción..., cit., p. 8) y de la actual tendencia disgregadora de su legislación (ANAYA, J., "El comerciante...", cit., p. 46). En el derecho comparado ha sido negada esta autonomía en la oportunidad de la sanción de cuerpos legislativos que unifican las obligaciones. V.gr., Código Civil italiano de 1942, respecto de este país, el principal sostenedor de la tesis negatoria es Rotondi. (934) Que subsiste a pesar de la unificación legislativa mencionada (conf. VALERI, G., "Autonomia...", cit.; MOSSA, L., Trattato..., cit., nro. 123). (935) FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 12, quien cita en su apoyo a FERRI, Manuale..., cit., nro. 7. (936) MESSINEO, F., Manual..., cit., t. I, p. 61. (937) DE CASTRO Y BRAVO, F., Derecho civil de España. Parte general, Madrid, 1955, t. I, p. 111, al definir el derecho de carácter especial, pone énfasis en su carácter parcial más que en las peculiaridades de su contenido. (938) GIRÓN TENA, J., "El concepto...", cit., p. 132. (939) ASCARELLI, T., Introducción..., cit., p. 5. (940) DE RUGGIERO-MAROI, Istituzioni di diritto privato, t. I, 6ª ed., Milán, 1943, p. 27. (941) HALPERIN, I., Curso de derecho comercial. Parte general, 1ª ed., Buenos Aires, 1972, p. 28. (942) En doctrina se discute si corresponde o no distinguir dos categorías de "usos": a) usos propiamente dichos, o sea, usos que constituyen fuente de derecho (costumbre, derecho consuetudinario) y deben aplicarse como normas de derecho objetivo; b) usos interpretativos o convencionales, invocables únicamente en la interpretación de los contratos, para establecer la voluntad presunta de las partes, y que en realidad importarían una presunción hominis; partidarios de la distinción, predominante en doctrina, son: BAUDRY-LACANTINERIE, G. - HOUQUES-FOURCADE, M., Des personnes, t. I, 3ª ed., París, 1907, nro. 24; VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 18; NAVARRINI, U., Trattato elementare..., cit., t. I, nros. 51 y 53; MARGHIERI, A. SCIALOJA, A., Trattato di diritto commerciale, t. I, 3ª ed., Nápoles, 1910, nro. 65; LA LUMIA, I., "L’autonomia...", cit., p. 204; FERRARA, F., Trattato di diritto civile italiano, t. I, Roma, 1921, p. 142; COVIELLO, N., Manuale..., cit., t. I, p. 56; STOLFI, M., Diritto civile, Turín, 1926, t. I, nro. 198; RHEME, Manual de Ehrenberg, t. I, p. 271; DANZ, E., La interpretación de los negocios jurídicos, Madrid, 1931, ps. 137 y ss.; TUHR, A. von, Derecho civil. Teoría general del derecho civil alemán, t. I, Buenos Aires, 1946, 1ª parte, p. 47; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 212; SALVAT, R. M., Tratado de derecho civil argentino. Parte general, t. I, act. por J. M. López Olaciregui, Buenos Aires, 1964, nros. 30 y 32; contrarios a todo distingo por entender que sólo se trata de una diferencia de grado y no de sustancia, que los usos interpretativos únicamente representan un estadio en la formación del derecho consuetudinario: SCIALOJA, A., Sistema del derecho de navegación, t. I, Buenos Aires, 1950, ps. 287 y ss.; BRUNETTI, A., Diritto marittimo privato italiano, t. I, Turín, 1929-1938, nro. 74. Ver: BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., t. I, nro. 9; GÉNY, F., Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, 2ª ed., París, 1932, ps. 280 y 366 y ss.; MOSSA, L., "Studi sugli usi commerciali", Riv. Dir. Com., 1922-I-568; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 24.Precursoramente, ROCCO, A., Principios..., cit., nro. 32, señalaba el significado amplísimo de la palabra "uso" y clasificaba del punto de vista jurídico tres grupos: a) aquellos cuya eficacia emana de constituir indicio de una cierta voluntad (usos interpretativos), que en tanto no sean desvirtuados se consideran declaración de voluntad, y como tal, pueden derogar las normas legales declarativas o permisivas; b) otros cuya eficacia jurídica se basa en que son invocados por la ley, es decir, no tienen eficacia per se, sino porque integran el contenido de una disposición legal que remite a ellos; e) los restantes constituyen hábitos generales que adquieren verdadero carácter de costumbre jurídica porque surgen como producto de la observancia efectiva de una regla formulada tácitamente por la voluntad colectiva y son obligatorias per se, aparte y por encima de la ley como fuente que son de derecho, paralela a ella.Habida cuenta de lo expresado, es necesario tener presente que muchos autores, a los "usos fuente de derecho" los denominan "costumbre", y a los "usos interpretativos", "usos" (v.gr.: THALLER, E., Traité..., cit., nro. 49; SALVAT, R. M., Tratado..., cit.), y otros emplean, respectivamente, las denominaciones de "usos" y "prácticas individuales" (BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., nro. 11). (943) Así, por ejemplo, la letra de cambio, la carta de porte, los conocimientos, el contrato privado de prenda (común y con registro), no serían oponibles a terceros si no tuvieran fecha cierta en los términos del Código Civil, lo cual constituiría un verdadero absurdo y conduciría a consecuencias inaceptables porque anularía la importantísima función que tales institutos y documentos desempeñan en el mundo de los negocios (ver nota siguiente). (944) Por ejemplo, respecto del nombre y pronombre de las personas: Cám. Civ. 1ª, JA 50-94; LL 16-233: mujer casada; Cám. Civ. 2ª, JA 50-140 y 198.En materia de relaciones entre patrones y domésticos, sobre todo en lo relativo a la no exigencia de recibo al pagarles sus haberes, se ha resuelto basándose en los usos y costumbres, con preferencia a los preceptos del Código Civil sobre locación de servicios (JA 1-675; Cám. Civ. 2ª, LL 14-413; Cám. Paz, sala 2ª, LL 1-514).Se pueden ver asimismo los siguientes fallos en que se reconoce, expresa o implícitamente y con mayor o menor amplitud, a los usos y costumbres el valor de fuente de derecho: Cám. Civ. 1ª, JA 361377: locación; JA 48-491: el art. 17 Ver Texto , CCiv., al establecer que el uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos, debe entendérselo con el sentido de que no debe atribuir al uso o costumbre el valor derogatorio de la ley, mas no con el de la negación rotunda del uso en el terreno jurídico; 53, 624: compraventa de inmuebles por mensualidades; 65, 650: deberes de previsión y de diligencia; Cám. Civ. 2ª, JA 35-1321: honorarios de arquitecto; 20, 158: las reglas de la costumbre tienen el valor de las normas jurídicas a falta de disposiciones legales expresas; Cám. Civ. 1ª La Plata, JA 27-102, convención en general. Ver: Cám. Civ. 2ª, LL 48-10: la costumbre no tiene valor derogatorio de la ley, sino que actúa como supletoria allí donde la ley nada dice; Cám. Com., B, LL 68-323, costumbre contraria a la reglamentación del Mercado de Valores: no desplaza las exigencias de los preceptos legales.Téngase en cuenta que el Código Civil, en sus arts. 950 Ver Texto , 1424 Ver Texto , 1504 Ver Texto , 1556 Ver Texto , 1595 Ver Texto , 2268 Ver Texto y 2285 Ver Texto , expresamente otorga carácter de derecho a los usos y costumbres. (945) Arts. II Ver Texto , V Ver Texto , 218, inc. 6º Ver Texto , 219 Ver Texto y 220 Ver Texto (interpretación de actos y convenciones), 99 Ver Texto (corretaje), 238 Ver Texto , 242, inc. 2º Ver Texto , 256 Ver Texto , 257 Ver Texto , 271 Ver Texto y 274 Ver Texto (mandato y comisiones), 456 Ver Texto y 461 Ver Texto (compraventa), 573 Ver Texto (depósito).Algunos de estos artículos son importantísimos por su generalidad, como los II Ver Texto , V Ver Texto , 218, inc. 6º Ver Texto , y 219 Ver Texto , CCom.Cualquiera que sea la interpretación que se dé al art. 1 Ver Texto , es indudable que en estos casos los usos y costumbres mercantiles prevalecen sobre los preceptos del Código Civil, por referirse a ellos expresamente el Código de Comercio (conf. entre otros: SEGOVIA, L., Exposición..., cit., t. I, nro. 3, p. 8). (946) Art. 16 Ver Texto , CCiv.: "Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso".Como en el art. I, inc. 1 Ver Texto , ley 48 (ver FERNÁNDEZ, R. L., Código..., cit., p. 748), el término "civil" está empleado en el artículo por oposición a "criminal", es decir, como comprensivo de cuestiones "civiles y comerciales" (conf.: CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 20). (947) Es un gravísimo error sostener que las leyes análogas a aplicar son las de carácter civil, como lo hacen quienes consideran que el derecho comercial es de excepción y, por ende, de interpretación restrictiva. (948) CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nros. 16 y ss. (949) DÍAZ DE GUIJARRO, JA 23-1026. (950) ZAVALA RODRÍGUEZ, C. J., Código de Comercio y leyes complementarias, comentados y concordados, t. I, Buenos Aires, 1980, nro. 4. (951) SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. I, nros. 73 y ss., y Estudios..., cit., t. II, p. 26. (952) CERMESONI, Contratos comerciales..., cit., ps. CCXXVI y ss., y 423. (953) OBARRIO, M., Curso..., cit., t. I, ps. XIII y ss. Ver: SEGOVIA, L., Exposición..., cit., t. I, ps. 4 y ss.; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, nros. 101 y 138, y t. II, nros. 208 y ss.; MALAGARRIGA, C. C., Código de Comercio comentado, t. I, Buenos Aires, 1927-1934, nros. 2 y 9, y Tratado..., cit., t. II, p. 11. (954) RIVAROLA, M., Tratado..., cit., t. I, nros. 3 y 4. (955) Comp.: SEGOVIA, L., Exposición..., cit., t. I, ps. 4 y ss.; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, nros. 101 y 138, y t. II, nros. 208 y ss. (ver supra, nro. 3); MALAGARRIGA, C. C., Código..., cit., t. I, nros. 2 y 9, y Tratado..., cit., t. II, p. 11; DÍAZ DE GUIJARRO, JA 28-437; GARO, F. J., Derecho comercial. Parte general, t. I, Buenos Aires, 1955, nro. 92; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 27; ARGAÑA, L. A., Tratado de derecho mercantil, t. I, Asunción, 1936-1937, nros. 26 y ss. (956) MESSINEO, F., Manual..., cit., t. I, p. 176. (957) SPOTA, A. G., Tratado de derecho civil, t. I, vol. 1, Buenos Aires, 1957-1965, nros. 139 y 140, aun antes de la reforma del año 1968. (958) HALPERIN, I., Curso..., cit., 1ª ed., p. 27. (959) ACUÑA ANZORENA, A., "Reflexiones sobre la ley 17.711, de reformas al Código Civil", LL 130-1084. (960) Cám. Civ. 1ª, JA 53-326. En general sobre usos y costumbres mercantiles se puede consultar, además de las obras citadas: SPOTA, A. G., Tratado..., cit., t. I, vol. 1, nro. 134; COLIN, A. - CAPITANT, H., Curso elemental de derecho civil, 3ª ed., t. I, Madrid, 1950, p. 28; BOISTEL, Cours..., cit., nro. 22; ESCARRA, Annales de Droit Commercial, 1910-I-97; PAGANI, F., "Assicurazione sulla vita", Riv. Dir. Com., 1920II-515; BRUGI, cit., 1942-2-113; CALAMANDREI, Gli usi del commercio, 1917-I792; SALANDRA, V., Manual..., cit., t. II, p. 109; DE SIMONE, M., Los negocios irregulares, Madrid, 1956, p. 17; GOLDSCHMIDT, L., Handbuch..., cit., t. II, º 23; TUHR, A. von, Tratado..., cit., t. I, p. 47. (961) Conf.: art. 1º, CCom. italiano de 1882; doctrina uniforme, entre otros: LYONCAEN, Ch. - RENAULT, L., Traité..., cit., t. I, nro. 81; VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 16; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, nro. 120; CERMESONI, Contratos comerciales..., cit., p. 424. (962) GÓMEZ LEO, O. R., "Interpretación...", cit., p. 999. (963) Conf.: Cám. Com., JA 23-1026, 25-1046 y 64-299. (964) Cám. Civ. 1ª La Plata, JA 1947-IV-759. (965) FERNÁNDEZ, R. L., Código..., cit., t. II, p. 196 y Derecho procesal civil, t. I, Buenos Aires, 1955, p. 196. (966) Conf.: DÍAZ DE GUIJARRO, JA 23-1027; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 29. Algunos autores que hacen el distingo indicado supra, nro. 14, entienden que en todos los casos la "costumbre" puede ser aplicada por el juez aunque no se invoque ni pruebe su existencia por ser una fuente de derecho, no así los "usos interpretativos", que reputan meros hechos, por lo cual para su aplicación se requiere que sean alegados y probados (BAUDRY-LACANTINERIE, G. - HOUQUESFOURCADE, M., Des personnes, cit., t. I, nro. 26; GÉNY, F., Méthode..., cit., p. 372; VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nros. 17 y 19; VIDARI, E., Corso..., cit., 5ª ed., t. I, nro. 142; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, nro. 121, y t. II, nros. 212 y ss.; SALVAT, R. M., Tratado..., cit., t. I, nro. 30); otros, en cambio, sostienen, sin hacer distingos, que como los usos y costumbres se originan en hechos deben alegarse y probarse como cualquier hecho (DEMOLOMBE, C., Cours de Code Napoléon, París, 1869-1872, p. XXIX, nro. 184; AUBRY - RAU, Cours..., cit., t. I, º 23, y t. VIII, º 749; LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Traité..., cit., t. I, nro. 80). Ver: PLANIOL, M. RIPERT, G., Traité..., cit., p. 2; CASTRO, M., Curso de procedimientos civiles (apuntes de conferencias), Buenos Aires, 1927, t. I, p. 240; ROCCO, A., Principios..., cit., nro. 36; VAN RYN, Principes...., cit., t. I, ps. 22 y ss.; Cám. 1ª C.C. I, La Plata, JA 72-1035: la invocación de las costumbres en la motivación de la sentencia no causa agravio aunque las partes no las hayan invocado; Cám. Com., B, LL 81-503; Cám. Civ. 1ª, GF 186-97; Cám. Civ. C, DJ del 25/4/1960, y Cám. Apels. Dolores, JA 1946-III-308: aun invocada como regla de derecho debe probarse; Cám. Com., C, JA 1963-VI-464: para aplicar los preceptos del Tít. Preliminar sobre usos y costumbres es indispensable su prueba por quien los invoca; SCBA, LL 9-788: ídem. Ver art. 218, CCom. (967) Conf.: COUTURE, E., Fundamentos de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1972, nro. 78 in fine; ZAVALA RODRÍGUEZ, C. J., Código..., cit., t. I, nro. 13. (968) Conf.: BAUDRY-LACANTINERIE, G. - HOUQUES-FOURCADE, M., Des personnes, cit., t. I, nros. 25 y ss.; GÉNY, F., Méthode..., cit., ps. 305 y ss.; VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 17; SALVAT, R. M., Tratado..., cit., nro. 31. Ver: ROCCO, A., Principios..., cit., nro. 137; RIPERT, G., Traité..., cit., t. I, nro. 21; LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Traité..., cit., t. I, nro. 80. (969) Pueden verse recopilaciones de usos mercantiles en PABON, C., Dictionnaire des usages commerciaux et maritimes de la place de Bordeaux et des places voisines, París, 1888; TRESPIOLI, Gli usi mercantil, Milán, 1907, ps. 1 y ss.; CALAMANDREI, R., Gli usi del commercio italiano, Florencia, 1899, ps. 1 y ss., y RAECOLTA, Degli usi mercantil vigenti nei porti del Regno, Roma, 1915, y las recopilaciones de los puertos de Turín (1921), Génova (1926), Spezia (1923), Liorna (1916), Nápoles (1926), Venecia (1924), etc. Los usos alemanes son publicados sistemáticamente en la Zeitschrift f�r die gesammte Handelsrecht y sus apéndices.Dada la variabilidad de los usos, las recopilaciones deben renovarse con frecuencia.Estas recopilaciones, aun las oficiales, carecen de valor desde el punto de vista legislativo y no obligan a los magistrados; lo mismo los certificados expedidos por las cámaras de comercio y otras instituciones especializadas; los litigantes pueden alegar y probar que los usos indicados en unas y otros han dejado de ser tales o han sufrido modificaciones. Conf.: LYONCAEN, Ch. - RENAULT, L., Traité..., cit., t. I, nro. 80; VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 17; BRUNETTI, A., Diritto..., cit., t. I, nro. 79; SCIALOJA, A., Sistema..., cit., p. 298; MOSSA, L., Riv. Dir. Com., 1922-I-560. Contra, conceptuando con criterio formalista, reñido con los modernos conceptos de libre apreciación de la prueba, que las recopilaciones y certificados obligan al juez: ABELLO, Giur. Tor., 1924, ps. 1 y 33; TRESPIOLI, La teoria delle consuetudini mercantile, Spezia, 1905, p. 17. (970) En el reglamento de la Bolsa de Comercio de Rosario figura un capítulo (arts. 27 a 44) en que se enumeran los usos y costumbres de dicha plaza. Se puede ver su texto en BOSCH, F., Derecho comercial. Marítimo, Buenos Aires, 1943, nro. 25, p. 109.Por su parte, la Bolsa de Comercio de Buenos Aires ha reconocido la vigencia en la República de los usos seguidos en el comercio estadounidense respecto de las ventas marítimas FOB, CIF, FAS y C & F, cuyo detalle se puede ver en CERMESONI, Contratos comerciales..., cit., ps. 426 y ss. (971) Conf.: GÓMEZ LEO, O. R., "Interpretación...", cit., p. 999, que como 8ª directiva genérica incluye a los usos y costumbres imperantes, citando las normas análogas contenidas en los arts. 1368, CCiv. italiano, y 1159, 1160 y 1161, CCiv. francés. (972) SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, p. 8. (973) BRUNETTI, A., Diritto..., cit., t. I, p. 77. (974) Conf.: MASSÉ, Le droit comercial, 3ª ed., t. I, nros. 604 y ss., autor que desarrolla su teoría con numerosos e interesantes ejemplos relativos a la moneda estipulada.Comp., entre los autores extranjeros: BAUDRY-LACANTINERIE, G. BARDE, N., Traité de droit civil, t. I, París, 1906, nro. 562, y LAROMBIRE, L., Theorie et pratique des obligations, t. II, París, 1857, p. 118, quienes si bien en términos generales se inclinan por el lugar de ejecución, admiten que en ciertos supuestos debe preferirse el lugar de celebración, como cuando se emplea en el contrato un nombre de moneda que existe en varios países con valores diferentes: DEMOLOMBE, C., Cours..., cit., p. XXV, nro. 17; LAURENT, F., Principes de droit civil français, p. XVI, nro. 508; TOULLIER, D., Le droit français, t. VI, París, s/f, nro. 319; PARDESSUS, Cours..., cit., t. IV, nro. 9, p. 1492; DANZ, E., La interpretación..., cit., p. 271; y entre los nacionales: SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, nro. 120; DÍAZ DE GUIJARRO, JA 28-437; SEGOVIA, L., Exposición..., cit., t. I, nros. 805 y ss. (975) Conf.: MASSÉ, Le droit..., cit., t. I, nro. 608; DANZ, E., La interpretación..., cit., p. 272. (976) Conf.: Cám. 2ª C.C. II, La Plata, LL 40-545. GÓMEZ LEO, O. R., "Interpretación...", cit., p. 999, ubica al favor debitoris como norma de clausura en la interpretación de los contratos, que será utilizada en los casos dudosos y cuando ellos no se puedan resolver según las bases establecidasConf.: SPOTA, A. G., Contratos en el derecho civil, t. III, Buenos Aires, 1965, p. 129. (977) Respecto de una agencia de viajes se resolvió que la ley 18829 Ver Texto no debió ser integrada en su normatividad por el dictado del dec. 2182 , ya que el Poder Ejecutivo nacional, mediante el dictado de decretos reglamentarios, no puede pretender integrar la ley de fondo (art. 67, inc. 11 , CN) para regular relaciones jurídicas privadas. Ello es así en virtud de que la Constitución Nacional no le asigna tal atribución en norma alguna y, además, porque el art. IV del Tít. Preliminar del Código de Comercio la reserva, al menos en materia mercantil, sólo al Poder Ejecutivo: Cám. Com., D, 26/3/1979. (978) Art. 4 Ver Texto , CCiv.: "Las leyes que tengan por objeto aclarar o interpretar otras leyes, no tienen efecto respecto a los casos ya juzgados". (979) Conf.: MALAGARRIGA, C. C., Código..., cit., t. I, nro. 7; FERNÁNDEZ, R. L., Código..., cit., t. I, p. 39; contra: SEGOVIA, L., Exposición..., cit., t. I, nro. 7. (980) OYUELA, H., "Título preliminar", cit., que agrega a la postura citada en la nota anterior que procedía la aplicación del art. IV, CCom., por ser norma especial referida sólo a las leyes interpretativas, mientras que los arts. 2º y 3º, CCiv., se referían a todo tipo de leyes. (981) BORDA, G., Tratado de derecho civil argentino. Parte general, t. I, 5ª ed., Buenos Aires, 1970, p. 142. (982) Conf.: CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. II, nros. 30 y ss.; GARO, F. J., Derecho comercial..., cit., t. I, nos 40 y ss.; I Congreso Argentino de Derecho Comercial, Actas, t. I, ps. 125, y 11, 25, 38, 396 y 465: declarando aprobada una ponencia de Garo sobre que "no afecta la validez del contrato comercial el hecho de que sea redactado en un solo ejemplar"; ver MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. II, p. 29; y a la fecha cierta en los documentos comerciales (contratos de prenda comercial: ver coment. art. 581; letras de cambio: JTN VI-1914-258; en otros documentos: Cám. Com., JA 1956-I51); en el mismo sentido: CASTILLO, R. S., Curso..., cit.; ZAVALA RODRÍGUEZ, C. J., Código..., cit., t. I, nro. 455; en contra: Cám. Com., LL 10-1071; íd., LL 55-564; y nota jurisprudencial a este último fallo. SECCIÓN TERCERA - INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓNDEL DERECHO COMERCIAL PRIMERA PARTE - ORDEN DE PRELACIÓN SUMARIO: 47. Orden de prelación: a) Código de Comercio y leyes complementarias; b) Principios generales de la institución; c) Leyes comerciales análogas; d) Principios generales del derecho comercial; e) Usos y costumbres mercantiles; f) Código Civil; g) Leyes extranjeras; h) La naturaleza de los hechos; i) La jurisprudencia; j) La doctrina de los autores. 47. ORDEN DE PRELACIÓN La aplicación e interpretación de las disposiciones que rigen nuestra materia debe ser efectuada observando un cierto orden de prelación. Para ello hay que tener en cuenta que el derecho comercial es una rama autónoma de la ciencia jurídica (983) que goza de autonomía legislativa y científica, además de contar con la pertinente autonomía dogmática y didáctica (984) . Con el fundamento legal de las normas contenidas en los arts. I y II, Tít. Preliminar, 207 Ver Texto , 218 Ver Texto , 219 Ver Texto y 220 Ver Texto , CCom., y 16 y 17, CCiv., podemos sostener que para interpretar y aplicar las normas jurídicas regulatorias de la actividad profesional de los comerciantes, que por otra parte son las actuales por la jurisdicción mercantil en los casos justiciables, específicamente para nuestra materia y sin perjuicio de la aplicación de la ley civil (985) cuando ello resulte procedente. El orden de prelación propuesto (986) , en nuestro concepto, es el que mejor contempla los principios dogmáticos y legales del derecho comercial. A continuación analizamos cada uno de los distintos estamentos de la gradación, para concluir considerando la relevancia que tienen respecto del tema: las leyes extranjeras, la naturaleza de los hechos, la jurisprudencia y la doctrina de los autores. a) Código de Comercio y leyes complementarias Encabeza el orden de prelación la ley mercantil que nuclea las normas básicas regulatorias de las instituciones comerciales y de todos aquellos supuestos de hecho que ellas comprenden (987) (que sancionada el 10/9/1862 por el Congreso Nacional en ejercicio de las facultades que le concede el art. 67, inc. 11 Ver Texto , CN, fue promulgada el día 12 del mismo mes y año bajo el número 15, y que fue sustancialmente modificada por la ley 2637 Ver Texto , del 5/10/1889 (988) , esto es, el Código de Comercio). En un pie de igualdad se hallan las leyes comerciales complementarias que han modificado o derogado algunas disposiciones del núcleo madre que es el Código de la materia (989) , pues tienen el mismo valor legislativo y el mismo fundamento constitucional (arts. 31 Ver Texto y 75, inc. 11 Ver Texto , CN-1994); a esos efectos resulta irrelevante que la ley especial declare en su articulado que debe incorporarse al Código de Comercio (990) , pues su naturaleza mercantil no resulta de su nombre o de su ubicación, sino que se determina en virtud de su contenido y de la naturaleza de las relaciones que regula (991) . Teniendo en cuenta la tendencia legislativa actual hacia la disgregación o fragmentación del derecho comercial (992) , concretada en nuestro país en un sinnúmero de leyes mercantiles especiales, que en algunos casos son verdaderos estatutos integrales de determinado instituto, v.gr., cheque (dec.-ley 4776/1963 ); letra de cambio y pagaré (dec.-ley 5965/1963 Ver Texto ); bolsa de comercio (ley 17811 Ver Texto ); seguros (ley 17418 Ver Texto ); sociedades comerciales (ley 19550 Ver Texto ), navegación (ley 20094 Ver Texto , modif. por leyes 22228 Ver Texto y 21763 Ver Texto ); régimen de martilleros (ley 20.266); sociedades cooperativas (ley 20.337); sociedades del Estado (ley 20705 Ver Texto ); entidades financieras (ley 21526 Ver Texto ); Registro Público de Comercio, que estará a cargo de la Inspección General de Justicia (ley 22316 Ver Texto ); régimen de marcas y designaciones (ley 22362 Ver Texto ); nueva regulación para los despachantes de aduana (ley 22415 Ver Texto ); aprobación de la Convención sobre Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercadería (ley 22488 Ver Texto ); transferencia de tecnología (ley 22426 Ver Texto ); aprobación del Protocolo por el que se enmienda la Convención sobre Prescripción en materia de Compraventa Internacional de Mercadería (ley 22765 Ver Texto ) (ver ley 23916 Ver Texto ); lealtad comercial (ley 22802 Ver Texto ); régimen de martilleros y de los corredores (ley 23382 Ver Texto , modif. parcialmente por la ley 25028 Ver Texto ); régimen de la emisión de obligaciones negociables (23576 Ver Texto , modif. por leyes 23962 Ver Texto y 24435 Ver Texto ); régimen de los fondos comunes de inversión (ley 24083 Ver Texto , modif. por las leyes 24441 Ver Texto y 24781 Ver Texto ); protección del consumidor (ley 24240 Ver Texto ); financiamiento de la vivienda y la construcción (ley 24441 Ver Texto ); concursos y quiebras (ley 24522 Ver Texto ); regulación y reglamentación del derecho de patentes y modelos de utilidad (leyes 24481 Ver Texto , 24572 Ver Texto y 24603 Ver Texto , t.o. y el dec. regl. 260/1996 Ver Texto ); derechos intelectuales (ley 24870 Ver Texto ); tarjetas de crédito (ley 25065 Ver Texto ); defensa de la competencia (ley 25156 Ver Texto ); para no mencionar sino las más importantes, es necesario puntualizar que para el caso de colisión entre las normas del Código de Comercio Ver Texto , que prácticamente ha quedado reducido a su parte general, y las normas de estos nuevos estatutos integrales de instituciones particulares, hay que observar los principios generales de hermenéutica jurídica (993) , esto es, que las disposiciones de la ley especial prevalecen sobre las disposiciones de la ley general que se le opongan respecto de la materia o institución que regula específicamente aquélla, debiéndose prestar especial atención a la economía, espíritu, objetivos y finalidades (994) de la nueva ley especial (995) . Análoga solución se propició en el ámbito del derecho civil con motivo de la sanción de la ley 17711 Ver Texto , aunque ésta no es precisamente un estatuto orgánico que regule integralmente materias específicas, sino que tiene carácter genérico y comprensivo de varias instituciones y materias. Es decir que además de aplicar el principio de que la ley posterior deroga la anterior, prevalecerá el espíritu de la legislación específica de que se trate -v.gr., Ley de Seguros, Ley de Sociedades Comerciales, Ley de la Navegación, Ley de Concursos, etc.- (art. 16 Ver Texto , CCiv.). b) Principios generales de la institución Esta directiva no siempre recordada en forma explícita por los autores debe ser considerada -por su carácter específico- antes que los principios generales del derecho comercial que tratamos en el ap. d). En efecto, cada institución regulada por el derecho comercial cuenta con principios propios y específicos que son el fundamento dogmático de las normas positivas, razón por la cual cuando el supuesto fáctico no halle solución expresa en la ley específica, se ha de recurrir a los principios generales de la institución. Así, si nos hallamos frente a una cuestión de derecho societario, debemos tener presente el principio de tipicidad societaria que domina la regulación legal; el concepto de organización y su necesaria relación con la idea económica de la empresa que constituye la actividad normal de la sociedad comercial, así como la esencialidad de las bases internas y externas de esa organización; el carácter plurilateral del contrato constitutivo vinculado con las necesarias aportaciones, participación de beneficios, soportación de pérdidas y el consecuente repudio a la sociedad leonina; el affectio societatis subyacente en diversas normas (arts. 13 Ver Texto , 54 Ver Texto , 55 Ver Texto , 91 Ver Texto , 127 Ver Texto , entre otros); calidad de sujeto de derecho de la sociedad; principio de continuación de la empresa; carácter tuitivo de las normas sobre las minorías, para su protección y adecuada información objetiva; tutela del ahorro público; etc.; para no mencionar sino los más importantes. En cambio, si estamos ante un problema de derecho concursal, debemos tener presente la cesación de pagos como estado patrimonial que sirve de fundamento a la apertura de los procesos concursales; la trilogía de principios fundamentales: universalidad patrimonial, colectividad de acreedores e igualdad de su tratamiento; la idea-fuerza de protección adecuada del crédito que en sus diversos aspectos persigue el procedimiento concursal; el desapoderamiento del fallido como medida cautelar genérica; la reconstrucción patrimonial por medio de la fijación del período de sospecha; el principio de conservación de la empresa y la amplitud de las soluciones concordatarias; la facilitación de la recuperación patrimonial del comerciante o de la sociedad cuando haya procedido de buena fe; la extensión de la responsabilidad patrimonial; la actuación del juez como director del proceso y sus facultades verdaderamente inquisitorias; etc. Distinto será, a su vez, si debemos resolver un caso de derecho cambiario, en el cual debemos atenernos a los valores esenciales de la circulación del crédito y la riqueza tutelados por el sistema cartular, esto es: certeza en la adquisición, rapidez en la negociación y seguridad en la realización final del crédito; al principio de que la voluntad declarada documentalmente debe tener predominio sobre la voluntad real en protección del tercero portador de buena fe; a la prevalecencia de las formas (o apariencia) sobre la sustancia; a la función supletoria e integradora de la teoría general de los títulos de crédito; a la condición de cosa mueble de los documentos cartulares. La enumeración sería mucho más vasta, por lo que sirvan los casos dados para ejemplificar la directiva propuesta. c) Leyes comerciales análogas Si bien respecto de la teoría general del derecho se ha ensayado una distinción entre la analogía de la ley (Gesetzesanalogie) y la analogía del derecho (Rechtsanalogie) (996) , la esencia del procedimiento analógico es la misma en sus dos formas; además, se ha apuntado que la distinción aparece confusa y de poca utilidad práctica (997) . La aplicación por analogía de una norma supone una laguna de la ley, sea ella subjetiva, por obedecer a una negligencia del legislador o de una actitud deliberada de éste, por no haber deseado entrar en un casuísmo exagerado, u objetiva, como ocurre en la generalidad de los casos de nuestro Código de Comercio, en los cuales el legislador no pudo prever situaciones sobrevinientes al influjo de los adelantos tecnológicos y cambios sociales operados (998) , y requiere un procedimiento en virtud del cual se aplica la norma establecida para un caso a otro no previsto, en razón de la igualdad o semejanza esencial que existe entre ambos (999) . Es decir que cuando una situación de hecho no está prevista por la ley mercantil que se refiere a una materia o institución determinada, se recurre a las disposiciones de otra ley mercantil regulatoria de casos semejantes o vinculados a una idea o principio superior y común a ambos (1000) . Como caso ilustrativo expreso de nuestra legislación mercantil señalamos la norma que trae el art. 65 Ver Texto , ley 24.452 (ref. por ley 24760 Ver Texto ), regulatoria del cheque, que dispone la aplicación en cuanto fuere pertinente de las disposiciones relativas a la letra de cambio -dec.-ley 5965/1963 Ver Texto -, pues ambos documentos pertenecen al género de los títulos de crédito y, dentro de él, a la especie de los papeles de comercio (1001) , teniendo principios propios y particulares que propician la aplicación analógica (1002) . d) Principios generales del derecho comercial El derecho comercial, por ser una rama autónoma de la ciencia jurídica, con autonomía dogmática, legislativa y científica, que tiene características propias y distintas de otras ramas del derecho privado, cuenta con una serie de principios generales que pueden ser definidos como aquellos paradigmas (1003) que son anteriores a las normas positivas mercantiles e informan las soluciones concretas adoptadas en ellas, penetrando en el ordenamiento jurídico mercantil como fundamentos de su estructura, aun cuando no se los llegue a expresar formalmente (1004) . Tales principios mercantilistas fundamentales, a pesar de que la fisonomía del derecho comercial ha cambiado con el tiempo, en tanto es una categoría histórica (1005) , de carácter dinámico y sensible a las necesidades del comercio, la industria, la economía, han supervivido como bases del ordenamiento mercantil y en la actualidad podemos resumirlos, en apretada síntesis (1006) : a) presunción de comercialidad y onerosidad de los actos que realizan los comerciantes; b) contrataciones respecto de cosas muebles, naturales o asimiladas con la ulterior consecuencia que su posesión vale título y la consiguiente irreivindicabilidad de manos del poseedor de buena fe; c) contratación a distancia, con características propias y diferenciales respecto del derecho civil para la proposición y aceptación con el objeto de lograr el pertinente consentimiento contractual; d) realización de los negocios sin necesidad de la existencia actual del objeto del contrato y con tradición simbólica de él; e) modificación de la capacidad de los sujetos para ejercer el comercio, permitiendo a los menores de edad adquirir la calidad de comerciante; f) acortamiento de los plazos de prescripción; g) establecimiento del principio de libertad de contratación, contrabalanceado con la obligatoriedad de contratar cuando el comerciante haya hecho oferta pública del producto; h) principio de solidaridad en las obligaciones mercantiles, contrabalanceado con la limitación legal de las cuantías de las indemnizaciones en caso de incumplimiento contractual; i) decisiva trascendencia de los usos y costumbres comerciales en la elaboración, interpretación y aplicación de la ley mercantil, que hacen del ordenamiento comercial un derecho dinámico, progresista y expansivo, de fácil adaptación a las necesidades que propone la realidad económica y social, nacional e internacional, que ulteriormente patrocina la vocación cosmopolita e internacionalista del derecho comercial, concretada en legislaciones uniformes de ciertas instituciones; j) simplificación de las formas y libertad de los medios probatorios, como principio general, que sólo se ve modificado por el neoformalismo creado, al conjuro de la contratación masiva que tiende a tutelar los valores esenciales de la circulación del crédito y la riqueza (v.gr., certeza, rapidez y seguridad); k) consecuencia directa del ítem anterior: utilización de contratos-tipo, de adhesión, con condiciones generales establecidas de antemano, prescindiendo de las tratativas precontractuales (pourparlers) entre las partes; l) objetivación de las relaciones jurídicas, prescindiendo de los aspectos subjetivos de las partes, como modo de agilizar el tráfico independizándolo del aspecto personal de los contratantes; ll) utilización masiva del crédito y tutela de él en todos los aspectos: 1. contractualmente: multiplicación de los contratos de cambio bajo formas nuevas de contratos atípicos; intervención de terceros garantes que no son parte directamente interesada en el negocio, como ocurre con las operaciones de crédito documentado, contratos normativos, contratos bancarios, contratos de arriendo financiero, apertura de crédito con el concepto de disponibilidad eventual, descuento cambiario; etc.; 2. derecho societario: contratos de empresa; 3. derecho concursal: nuevos principios orientadores de las leyes vigentes, multiplicidad de soluciones preventivas, continuación de la empresa, sanción a la utilización de las formas para abusar del crédito, extensión de responsabilidad en la quiebra, característica pública de la calificación de conducta de los fallidos y sus cómplices; etc.; m) la empresa como actividad de organización, con las múltiples consecuencias que ella acarrea, que va desde el control estatal respecto de aquellas que por su objeto, magnitud o actividad incidan sobre el interés público, la creciente regulación de normas antimonopólicas, la peculiar regulación de los derechos patrimoniales que tienen relevancia por su vinculación con la hacienda mercantil o fondo de comercio (nombre comercial, patentes de invención, marcas de fábrica, emblema, insignia del establecimiento, etc.), las normas que sancionan la competencia desleal en protección del derecho de libre competencia de los pares, como de los consumidores. Es decir que cuando no exista una norma concreta que regule el supuesto de hecho a considerar y las leyes mercantiles análogas no suministren solución expresa al caso, deberemos acudir en cuarto lugar a los principios generales del derecho mercantil, que explícita o implícitamente puedan suministrárnosla. e) Usos y costumbres mercantiles Habiendo desarrollado in extenso el tema de los usos y costumbres antes de ahora, en honor a la brevedad, remitimos al lector a ese lugar (1007) , limitándonos aquí a subrayar que las referencias hechas por el citado cuerpo legal a los usos, costumbres y prácticas comerciales nos llevan a considerar a tales términos de uso indistinto y valor análogo desde el punto de vista del derecho positivo vigente (1008) ; así como que esta quinta norma de interpretación y aplicación del derecho comercial debe prevalecer y ser utilizada antes que la ley civil (1009) . f) Código Civil El art. I Ver Texto del Tít. Preliminar dispone la aplicación supletoria del Código Civil para los casos que no estén regidos especialmente por el Código de Comercio, mientras que el art. 207 Ver Texto declara la aplicación del derecho civil en cuanto no esté modificado por dicho Código. A pesar de la diferencia de expresión, se han considerado sustancialmente similares ambas normas (1010) , es decir que si el caso no hallare solución con las cinco normas de interpretación y aplicación ya enunciadas, se debe recurrir al derecho civil, respecto del cual, a su vez, deberá estarse a la directiva impuesta expresamente por el art. 16 Ver Texto , CCiv. g) Leyes extranjeras El tema de la relevancia que hay que otorgarle a las leyes extranjeras en cuanto a la interpretación y aplicación respecto de nuestro derecho mercantil debe ser desdoblado en dos, esto es, en qué casos resultan fuentes formales y si tienen entidad de fuentes interpretativas. En el primer aspecto coincidimos en que las leyes extranjeras deberán ser aplicadas cuando ello resulte de los tratados de derecho internacional que sean obligatorios para nuestro país (art. 31 Ver Texto , CN) y cuando la propia ley nacional remite a ellas (art. 13 Ver Texto , CCiv.), con las limitaciones que ella misma impone: I) cuando la ley extranjera se oponga al orden público (1011) o constitucional (1012) ; II) cuando fuere incompatible con el espíritu de la legislación nacional; III) cuando fuere de mero privilegio; IV) cuando la legislación nacional, en colisión con las leyes extranjeras aplicables, sea más favorable a la validez de los actos (art. 14 Ver Texto , CCiv.). En el segundo aspecto es necesario evidenciar la innegable trascendencia y fuerza de convicción que emana de un acabado conocimiento de la legislación extranjera, tanto para la interpretación de la legislación nacional, como para la elaboración de las reformas legislativas (1013) ; pero ello no autoriza a considerarla fuente formal sino en los casos señalados en el párrafo anterior, pues fuera de ellos carece de imperio en nuestro territorio (1014) . h) La naturaleza de los hechos Se ha considerado en doctrina que a veces la regla de derecho nace directamente de la naturaleza de los hechos (1015) , en tal caso debe dirigir la sentencia de los jueces, aunque no se halle cristalizada en una ley ni en una costumbre (1016) ; es decir que coincidimos en que puede ser fuente creadora de normas (1017) . Una aplicación concreta del principio enunciado hace el art. II del Tít. Preliminar; tal principio de interpretación de los contratos y del alcance de los hechos aconseja tener en cuenta la voluntad presunta de las partes, que debemos deducirla de la expresamente manifestada y de sus actitudes (arg. art. 218 Ver Texto ). Así como las convenciones pueden dejar sin efecto las leyes cuando no se afecta el orden o la moral públicos (art. 21 Ver Texto , CCiv.), a fortiori pueden derogar los usos y costumbres, y cuando las partes expresa o implícitamente se atienen a ellos, deben ser aplicados aunque resulten derogatorios de disposiciones no imperativas de la ley (1018) . i) La jurisprudencia Aunque no existe unanimidad en la doctrina al estudiar la teoría general del derecho, se puede considerar que la jurisprudencia es fuente formal, creadora de normas jurídicas (1019) . Tradicionalmente para determinar su existencia como fuente se imponía la necesidad de que se dieran ciertas condiciones en los pronunciamientos judiciales; esto es, que se tratara de una verdadera costumbre judicial (usus fori) (1020) , ya que era necesario la existencia de una serie de resoluciones judiciales sobre determinada materia de derecho que en forma general, uniforme, repetida y duradera fueran dictadas en determinado sentido. Reunidos estos presupuestos, se consideraba nacida una norma general creada por el tribunal. También se la designa "doctrina judicial", por contraposición a la "doctrina de los autores", que tratamos en el punto siguiente. Para este enfoque tradicional no constituye jurisprudencia uno o algunos pronunciamientos judiciales aislados (1021) . A la luz de los modernos estudios jusfilosóficos, la concepción interpretativa voluntarista ha venido a suministrar un sólido fundamento que afianza la afirmación de que la jurisprudencia es fuente creadora de normas; esta postura interpretativa, sin negar que el juez, al interpretar la ley, realiza un acto de conocimiento, afirma que su labor no se detiene allí, sino que ella se integra con un acto de voluntad, es decir que la actividad intelectual del sentenciante produce un acto de voluntad creadora de una norma singular para el caso en que falla (1022) . Por su parte, los pronunciamientos o fallos plenarios de las cámaras nacionales de apelaciones en el fuero civil y en el fuero comercial, con asiento en la Capital Federal, tienden a la unificación de los criterios disímiles que pudieran adoptar las distintas salas que las integran; en cada fuero (1023) , planteado el caso, sentada la doctrina plenaria ella resulta obligatoria para la misma cámara y para los jueces inferiores de la jurisdicción y fuero. Sin perjuicio de lo expresado, es necesario puntualizar aquí que tanto los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación como los que dictan los tribunales superiores de las provincias, respecto del derecho de fondo, hacen las veces de verdadera casación (1024) pues tienen facultades homogeneizantes sobre la interpretación de casos justiciables similares (1025) . Resulta procedente e ilustrativo citar aquí un conceptuoso fallo sobre la doctrina legal o jurisprudencial que realiza con toda realidad y precisión el "deslinde conceptual" y los alcances de ese tema. Decía el entonces vocal preopinante, hoy ministro de la Corte de la provincia de Buenos Aires, Dr. Francisco Roncoroni, que uno de los peligros que suele mostrar la práctica judicial (y una de las razones que conspiran para considerar a la jurisprudencia como fuente de derecho) es la recurrencia, por jueces y abogados, a frases y oraciones que repetidas en sus sentencias por los superiores tribunales cobran, en el íntimo pensar de aquellos jueces y abogados, la entidad de una verdadera norma general y abstracta que se independiza del caso en que fueron pronunciadas para ser aplicadas a distintas y variadas situaciones litigiosas. En tal pensar, es la palabra escrita de dichas sentencias independizadas de la razón o núcleo decisivo que les daba sentido, o los copetes estancos y autónomos de los resúmenes de fallos que suelen prolongar su publicación por las revistas especializadas y hasta las frases bonitas de esos pronunciamientos separadas de su contexto a las que hace referencia el autor Puig Brutau (Puig Brutau, J., La jurisprudencia como fuente del derecho, Barcelona, s/f), lo que cobra rango de doctrina judicial y se esparce con fuerza casatoria en los fueros judiciales. Hay, en tal pensar, una simplista, desafortunada y peligrosa comprensión y aplicación de los conceptos de doctrina jurisprudencial y doctrina legal. Y esto último, a tal punto, que el valor de la jurisprudencia radicaría más en lo que se dice (stare dictis) que en la ejemplaridad de lo verdaderamente decidido. En estricto rigor, estas palabras, frases u oraciones (o más bien el sentido o significado que las mismas expresan y que pueden lograrse con otras palabras o voces distintas estructuras de distinta manera) sólo cobran rango de doctrina jurisprudencial a partir de la ratio decidendi que preside la solución del caso; la razón o fundamento decisivo que permite resolverlo o, si se quiere, la base o núcleo íntimo e indispensable del fallo. Base, núcleo o trama íntima en que se reúne el conflicto de intereses que da su mismidad (sic) al caso. Es precisamente allí, en la razón decisiva que preside la solución del caso, donde se ha de encontrar la doctrina jurisprudencial (y la legal), que pueda traspolarse, con la fuerza del precedente, a otras situaciones litigiosas idénticas o análogas. Si no hay tal identidad o analogía entre los conflictos de intereses que habitan una y otra causa, no se puede aplicar como doctrina legal o proyectarse como ejemplaridad jurisprudencial sobre el segundo (1026) . j) La doctrina de los autores Si bien la doctrina que los autores elaboran científicamente, luego de estudiar las leyes vigentes en el país y en el extranjero, así como las obras jurídicas que las informan y los fallos judiciales dictados en su consecuencia, cotejando el resultado de sus investigaciones con las necesidades que propone la realidad de la vida, tiene indudable trascendencia en la explicación, interpretación, fundamentación y aplicación del derecho mercantil, en tanto desde las aulas universitarias los profesores utilizan las diversas posiciones doctrinales con finalidades didácticas y pedagógicas; y los justiciables y los jueces las invocan para fundamentar, unos sus pretensiones y otros sus pronunciamientos, y debido a ello resulta innegable su fuerza de convicción, su valor científico y su palpable trascendencia como fundamento de leyes nuevas y modificación de las ya vigentes, no debe ser considerada fuente obligatoria para la interpretación y aplicación del derecho (1027) . JURISPRUDENCIA a) Orden de prelación Siendo el derecho comercial autónomo, y no un derecho de excepción (SCBA, LL 75603; DJBA 1954-XLII-362, JA 1954-II-232), cuando existen normas mercantiles expresas no es admisible intentar oponerles disposiciones del Código Civil (Cám. Com., A, JA 1959-IV-168). La relación jurídica que nace de un acto de corretaje queda sujeta a la legislación comercial, que es autónoma y, por consiguiente, modificatoria de las disposiciones generales del Código Civil Ver Texto , el cual sólo se aplica supletoriamente (ST Entre Ríos, sala Civ. y Com., Rep. LL XXIX-50, sum. 3). Si bien el transporte marítimo constituye un típico contrato que se disciplina sustancialmente por las normas que le son propias, ello no excluye la aplicación analógica del Código de Comercio que regula el depósito en los aspectos que no son específicamente tratados en el mismo Código en materia de navegación (Cám. Fed., I, LL 1980-13-762). Conforme a la prioridad establecida por el art. 579 Ver Texto , CCom., en la regulación del depósito efectuado en bancos públicos, se debe aplicar: a) la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina (ley 20539 y sus modificaciones: leyes 21364 , 21547 y 21571 ); b) ley 21495 Ver Texto , sobre descentralización de depósitos; c) ley 21526 Ver Texto , de Entidades Financieras; d) respecto de los bancos oficiales sus respectivas cartas orgánicas; e) las circulares emitidas por el BCRA (art. 14, inc. d, Carta Orgánica, y art. 4º, ley 21.526); f) las disposiciones del Código de Comercio sobre depósito; g) los usos y costumbres mercantiles; h) los preceptos del Código Civil sobre depósito (arts. 2182 Ver Texto a 2239 Ver Texto ) (Cám. Com., B, LL 1980-A-164). Es de la propia naturaleza del contrato de cuenta corriente bancaria, según lo enseña Zavala Rodríguez en su comentario al art. 777, CCom., el reconocimiento de intereses inherente a la misma (Código..., cit., t. V, p. 59). La normativa señalada resulta de plena aplicación en virtud de las características propias y la finalidad de la cuenta corriente bancaria y el devengamiento de intereses producidos por el saldo deudor, se evidencia como natural consecuencia de la onerosidad de aquélla (Fernández, R. L. - Gómez Leo, O. R., Tratado..., cit., t. III-D, ps. 327/331; Cám. 1ª C.C., La Plata, I, causa 220.861, Reg. Sent. 55/95; Cám. 1ª C.C., La Plata, IV, causa 219.648, Reg. Sent. 12/95; Cám. Com., E, 28/2/1998; ver García Caffaro, J. L., "Legitimidad y tasa de intereses compensatorios y punitorios en la cuenta corriente bancaria", LL 1990-E-258) (Cám. C.C. Quilmes, I, 16/12/1997, causa 1543, Reg. Sent. 214/97). La consignación común del Código Civil (art. 755 Ver Texto ) y la cambiaria (art. 45 Ver Texto , dec.-ley 5965/1963) no funciona como una relación de género a especie, sino como elección necesaria entre alternativas de igual grado, pues ambos códigos son ley nacional de igual jerarquía recíproca (art. 87 Ver Texto , CN), y tratándose de una deuda documentada en papeles de comercio (pagaré), es obvio que la elección debe inclinarse por la aplicación de la ley cambiaria (v.gr., dec.-ley 5965/1963 Ver Texto ), en mérito al Tít. Preliminar, art. I Ver Texto , y al art. 8 Ver Texto , ambos del Código de Comercio (Cám. Com., D, 18/4/1979). El encuadramiento del contrato de distribución se rige por las disposiciones generales sobre contratos, habida cuenta del orden de prelación dispuesto por las leyes comerciales y civiles, y atento a la falta total de regulación específica para esta figura, la cual, por otra parte, podrá ser entendida como innominada (Cám. Com., A, 9/12/1976). Cabe determinar que la ley procesal (Código de Procedimiento Civil y Comercial) resulta aplicable en cuanto no esté expresamente contemplada la situación jurídica por las disposiciones que rigen la falencia (Ley de Concursos 19.551) (Cám. 1ª C.C. Tucumán, 24/4/1974, LL 155-667; Cám. 1ª C.C. Mar del Plata, 5/8/1971, LL 147-684). La competencia por materia se determina por la naturaleza intrínseca del acto o hecho con relevancia jurídica que se halla en la base del proceso, es decir, rige un criterio objetivo en la determinación (Cám. Civ., F, LL 1978-A-652; Cám. Civ. C, JA 1977-IV122). En aplicación de ese principio general se ha declarado, respecto de la determinación de la competencia en razón de la materia, que nuestro ordenamiento para determinar la aplicación de las leyes mercantiles que hacen nacer la competencia comercial establece que hay que atenerse a los actos, y no a las personas, es decir, ratifica la observancia de un criterio objetivo (Cám. Civ., A, LL 102-905, 104-748, 104-759, 111-894, 114-848; JA 1962-VI-208 y LL 109-210; Cám. Civ., B, LL 113-794, 116-787; Cám. Civ., C, LL 114-829, 114-833, 114-846 y JA 1977-IV-122; Cám. Civ., D, LL 103-785, 111-894, 111-902, 115-622; JA 1962-VI-474 y LL 109-973; Cám. Civ., F, LL 104-760, 112-786, 112-798, 115-790, 116-777, 116-778 y 116-779). Los actos, contratos y obligaciones mercantiles son los que hacen surgir el fuero comercial, pues no se discute que la competencia de la justicia comercial es de excepción (Cám. Civ., D, LL 1979-C-33; JA 1962-VI-474 y LL 109-973; Cám. Civ., B, LL 94-253). Pero es también excluyente, improrrogable y de orden público (CS Salta, BJS 1975XVI-29; Cám. Civ., D, LL 1979-C-33; Cám. Com., LL 4-393; Cám. Civ. 2ª, JA 32-294; Cám. Civ., F, ED 66-136). Aunque también se ha dicho que la competencia en materia comercial se determina por la naturaleza del acto, por la persona o por accesión a la causa o la persona (Cám. Civ., C, JA 1977-IV-122 y ED 73-148). Si una de las partes reviste la calidad de comerciante y el negocio base de la pretensión deducida se refiere al giro normal de su actividad empresaria, ambos quedan sujetos a la competencia del fuero mercantil (arts. 5 Ver Texto y 7º Ver Texto , CCom.) (Cám. Civ., A, LL 1978-D-414; Cám. Civ., F, LL 1977-B-633). Sin que obste a ello el destino de lo adquirido, ya que el art. 452, inc. 2º Ver Texto , CCom., debe ser aplicado en relación con el art. 7º del mismo cuerpo legal (Cám. Civ., B, LL 1978-A-652). Se ha ratificado que el criterio genérico de objetividad para determinar la competencia en general y la comercial en particular, no debe variar aun cuando las acciones promovidas se funden en disposiciones del Código Civil Ver Texto , pues este cuerpo legal es de aplicación supletoria en materia mercantil (Cám. Com., JA 1944-I-671; Cám. Civ. 1ª, LL 8-379). La determinación de la competencia debe hacérsela tomando en cuenta los hechos tal cual el actor los expone en su demanda y el derecho que invoca como fundamento de su acción, sin tener en cuenta las pruebas que proporciona in limine, ni las defensas de la contraparte (Cám. Com., C, LL 1977-B-306; Cám. Esp. C.C., VI, LL 1977-A-69; Cám. C.C. Santa Fe, I, JA 1976-IV-292). Si la cuestión de competencia está planteada entre un juez comercial y un juez civil y según la materia es competente la justicia federal, siendo ella de orden público debe ser declarada de oficio, pero no se debe decidir en favor de ninguno de los dos primeros, sino que debe intervenir el juez federal (Cám. Com., C, ED 68-297 y LL 1977-B-633). La generalidad de la jurisprudencia es conteste en sostener que la competencia se determina con criterio objetivo, vale decir, teniendo en cuenta la naturaleza del acto y no sólo la calidad de una de las partes (Cám. Com., B, 28/11/2002, "Banco de Galicia y Buenos Aires S.A v. Basualdo, Ricardo A. y otro "). Así, en materia de derecho del consumo se ha fallado que en las cuestiones vinculadas con los derechos de los consumidores, si el consumidor demanda por incumplimiento contractual es competente la justicia comercial, pero si la cuestión deriva de un delito o cuasidelito, extraño a la actividad específica del comerciante, resulta competente la justicia civil para entender en el reclamo de daños y perjuicios (Cám. Civ., B, JA 2001-II-107 ). Con idéntico sentido se ha resuelto que la labor de corretaje o contrato de corretaje, al tratarse de un típico acto de comercio, queda sujeta a la ley mercantil, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 8, inc. 3º Ver Texto , y 87, inc. 1º Ver Texto , CCom. (ratificados claramente por el art. 88 bis Ver Texto , ley 23.282), sin que obste a la solución apuntada que la intervención del corredor se refiera a un contrato de naturaleza civil (Cám. Civ. 1ª, JA 1998-IV, síntesis); así como que derivando la relación creditoria en ejecución de una operación de banco, es de naturaleza comercial (art. 8 Ver Texto , CCom.), siendo irrelevante que la pretensión de cobro haya contado con garantía hipotecaria ya realizada (Cám. Com., D, JA 1997-III-104 ). Queda sujeto a la ley comercial respecto del aspecto dinerario de la explotación de la imagen de una modelo publicitaria profesional destinada a la comercialización de indumentaria, siendo las partes sociedades anónimas (Cám. Com., E, JA 2003-IV, síntesis); también ello es aplicable en la demanda contra el Mercado de Valores SA por su responsabilidad respecto del poder de policía sobre los agentes de bolsa (Cám. Com., B, JA 2002-I-150 ); y en la demanda contra un banco, por reintegro de inversiones efectuadas por su asesoramiento (Cám. Com., D, 20/4/2005, "Damnificados Financieros Asociación Civil v. Banco Río de la Plata S.A Ver Texto "). Quedan sometidos a la legislación y jurisdicción federal, no a la de carácter civil, los procesos judiciales de cualquier naturaleza en que se demande al Estado nacional, a entidades integrantes del sistema financiero, de seguros o mutuales de ayuda económica, en razón de los créditos, deudas, obligaciones, depósitos o reprogramaciones financieras que pudieran considerarse afectados por las disposiciones contenidas en la ley 25.561 y sus reglamentarias y complementarias (Cám. Civ., C, JA 2002-IV-61 ). b) Doctrina legal Obligatoriedad. Los jueces y demás tribunales de la instancia ordinaria deben aplicar la jurisprudencia establecida por la Suprema Corte de Justicia de esta provincia, porque si bien los fallos que ella dicta resuelven cada caso particular, también determina la jurisprudencia aplicable a los análogos, por su naturaleza y circunstancias (Cám. 1ª C.C., La Plata, III, causa 215.612, Reg. Sent. 186/93). Efecto vinculante. Constituye la doctrina legal judicialmente, expuesta por su natural tribunal, a tales fines, la sentada exclusivamente por la SCBA en su actividad interpretativa del orden jurídico vigente (art. 149, inc. 4º Ver Texto , acápite a], Const. Bs. As.). De allí que el seguimiento a la doctrina legal por los tribunales inferiores se impone, sin perjuicios del derecho del sentenciante de dejar a salvo su criterio discrepante (Cám. 1ª C.C., La Plata, II, causa 214.252, Reg. Sent. 44/93). c) Interpretación De la ley. En ella cabe adoptar el método lógico-jurídico, y si bien ha de comenzarse por la norma misma (sus palabras), ha de adoptarse como pauta hermenéutica a la sistemática, confrontando el precepto a interpretar con el resto de las normas que integran el mismo cuerpo normativo y ordenamiento jurídico. No se debe olvidar la presunción de coherencia que reina en el sistema normativo. La interpretación se debe efectuar entonces de tal manera que las normas armonicen entre sí y no de modo que se produzcan choques, exclusiones o pugnas entre ellas (SCBA, acuerdos 46.992, 47.192, 55.689; íd., B. 53.348; íd., AyS 1991-I-534 y 1991-II-537; Cám. 1ª C.C., La Plata, II, 6/10/1998, causa 230.501, Reg. Sent. 142). Asimismo se ha enfatizado que por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretación indagar lo que ellas dicen jurídicamente; es decir, en conexión con el contexto del que forman parte, respetando el espíritu y la intención del legislador que, generalmente, se traduce a través de ciertos principios direccionales (SCBA, 12/4/1994, causa L. 49.172 Ver Texto ). De los contratos. En la tarea de interpretar los contratos lo primero que se debe tener en cuenta es el texto mediante el cual las partes expresaron su voluntad; sin olvidar que el contrato, así como la conducta de quienes lo celebraron -incluso posterior al acuerdo- se debe analizar a la luz del primordial principio de buena fe, establecido por los arts. 1198 Ver Texto , 1ª [L NAC LY 340 !!1ª] parte, CCiv., y 218, inc. 4º Ver Texto , CCom., aplicable a la materia civil en virtud de lo dispuesto por el art. 16 Ver Texto , CCiv. (Cám. 2ª C.C., La Plata, III, 29/3/1994, causa A-42-926, Reg. Sent. 68). Valoración de la calidad de los sujetos contratantes. Los negocios jurídicos deben ser ponderados en primer lugar según pautas razonables, es decir, aquellas que acepten la generalidad de las personas, según recta ponderación y de acuerdo con el desarrollo natural de los hechos (Cám. 2ª C.C., La Plata, I, causa B-74.117, Reg. Sent. 123/1993). Para el criterio interpretativo a utilizar para resolver un determinado conflicto no se puede prescindir de los sujetos contratantes sin que ello implique violar el principio de igualdad, de raigambre constitucional (art. 16 Ver Texto , CN), sino -muy por el contrario- desplegando su verdadero tenor intrínseco. De allí que no cabe duda de que las contratantes conforman dos sociedades comerciales, que giran bajo el tipo de sociedad anónima. Por lo tanto la demandada no es un ente de especial protección, como sucede en muchas partes del mundo con los no profesionales, los consumidores, como establecía, por ej., el último proyecto de Código Civil, respecto del no predisponente persona física, tratándose de condiciones negociales generales (art. 1197 Ver Texto , CCiv.). Se trata entonces de entes comerciales, para los cuales el lucro es el terreno natural de desempeño (art. 218, inc. 5º, CPC) (Cám. 1ª C.C., La Plata, II, causa 214.028, Reg. Sent. 86/1993). En aplicación de los principios generales, la casuística jurisprudencial presenta el siguiente panorama: d) Ahorro y préstamo Es de naturaleza comercial el contrato de ahorro y préstamo para la vivienda (Cám. Civ., A, LL 1978-A-414). Toda vez que se trate de un negocio complejo que no puede ser reducido a un mero mutuo (Cám. Com., B, LL 118-274). e) Bancos. Responsabilidad.Apertura de cuenta corrienteindebidamente. Dañosa terceros Es manifiesta la responsabilidad de una entidad de crédito al proceder a la apertura de una cuenta corriente en infracción a las normas regulatorias de dicha operación, dictadas por la máxima autoridad bancaria. V.gr., Banco Central de la Rep. Argentina. El obrar antijurídico del banco fue irreflexivo, impropio de una institución de naturaleza comercial que consistió en aceptar la solicitud de apertura de la cuenta que se apoyó en escuetos informes sobre el solicitante que eran falseado tratándose, además, de una persona de domicilio desconocido, sin referencias comerciales, ni presentación personal los dos cuentacorrentistas. Es cierto que la actividad del Banco no fue causa directa y exclusiva del daño, pero ha creado una situación sin la cual éste no se hubiera podido verificar por lo que el mismo ha incurrido en culpa (arts. 512 Ver Texto , 901 Ver Texto , 902 Ver Texto , 904 Ver Texto , 1109 Ver Texto y 1113 Ver Texto , CCiv.), y debe responder por ella al abrir una cuenta corriente en las condiciones mencionadas (voto de la mayoría) (SCBA, causa: 51.211, 17/6/1997). f) Compraventa Si ambas partes son comerciantes y están tipificados los requisitos de la compraventa mercantil, siendo aplicable la legislación específica a esa materia (Cám. Civ., E, LL 1978-B-515). Los contratos de cosas muebles destinadas al consumo del adquirente, cuando el vendedor es comerciante, quedan sujetos a la legislación y competencia comercial (Cám. Civ., C, JA 1977-IV-122; Cám. Civ., F, LL 1976-D-643). Es de naturaleza comercial la compraventa de cosas muebles cuando ellas han sido adquiridas para lucrar con su enajenación (art. 8º, incs. 1º y 2º, CCom.), siendo irrelevante que se hubiera gravado un bien mueble mediante contrato de prenda con registro para responder eventualmente (Cám. Esp. C.C., en pl., LL 1978-I-125). Si el litigio versa sobre el cumplimiento de un contrato en el cual asume frente al demandado la obligación de proveerle ciertos elementos publicitarios a cambio de una prestación en dinero, puede considerárselo acto de comercio absoluto, por su inequívoca afinidad con la categoría de actos a que se refiere el art. 8, inc. 1º Ver Texto y 2º Ver Texto , CCom., y, por tanto, sujeto a la legislación y jurisdicción mercantil (Cám. Com., C, 15/3/1979). Es de naturaleza comercial y queda sujeto a la legislación de ese carácter un contrato para obtener el pago de un royalty emergente de la explotación de una patente y la división del condominio, con venta en pública subasta de la patente en cuestión, pues no se discute otra cosa que una cuestión vinculada directamente a las consecuencias de un contrato comercial (arts. 216 Ver Texto y concs.). Por ello no resulta de aplicación la Ley de Patentes (Cám. Com., C, LL 156-887). En materia de compraventa de cosas muebles, con especial referencia a la compra de un automotor para destinarlo a una actividad de tipo comercial, se ha resuelto que la misma sujeta a todos los contratantes a la ley y jurisdicción mercantiles (arts. 7 Ver Texto , 450 Ver Texto y 451 Ver Texto , CCom.); destacando que a igual solución se ha arribado para los supuestos en que el adquirente no compra el vehículo para enajenarlo o alquilarlo. Asimismo, cuando quien reviste la calidad de enajenante se dedica a esa actividad comercial, aunque el comprador de la unidad la destine a su uso personal, pues basta que el propósito de lucro o de especulación exista de una de las partes (Cám. Civ., M, JA 2000-II, síntesis). Habiéndose destacado que a tenor de lo dispuesto por los arts. 7 Ver Texto , 450 Ver Texto y 451 Ver Texto , CCom., le otorga carácter comercial en la acción entablada por incumplimiento del contrato de compraventa de un automotor, el cual se adquirió a los efectos de alquilar su uso (Cám. Civ., trib. de superint., JA 1998-III, síntesis). g) Contrato de edición Es de carácter comercial y queda sometida a la legislación de esa naturaleza la rendición de cuentas derivadas de un contrato de edición, dirigida por la esposa del autor de la obra contra la empresa comercial (Cám. Civ. VI, LL 45-782). h) Contrato estimatorio El contrato estimatorio es definido por el Código Civil italiano de 1942 como el contrato por el cual una parte entrega una o varias cosas muebles a la otra y ésta se obliga a pagar el precio, salvo que restituya las cosas dentro del término establecido. Por esa razón, si en el supuesto a resolver las mercaderías se entregaban en consignación a la demandada y su pago dependía de que las mismas fueran consumidas o utilizadas por su parte, estamos ante la figura del contrato estimatorio o de "consignación para la venta". Sin embargo, corresponde advertir que bajo este último rótulo no se debe caer en el equívoco de asimilarlo totalmente o a la comisión o consignación que regula el cap. II, del Tít. II, del Libro II del Código de Comercio, aun cuando se puedan aplicar normas mercantiles allí comprendidas (Cám. 1ª C.C., La Plata, III, causa 226.193, RSD del 22/4/1997). i) Corretaje Las operaciones de corretaje relativas a la venta de inmuebles son actos de comercio sujetos a la jurisdicción mercantil (Cám. Civ. y Com., en pl., JA 10-625 y 1959-III-115, en nota; Cám. 2ª C.C. Córdoba, Rep. LL 1959-140, nro. 172). Lo propio ocurre con la actividad de corretaje vinculada a la intermediación que realiza el corredor en un negocio de importación (Cám. Civ., A, LL 62-632). Aun cuando no se halle matriculado como corredor (Cám. C.C. 3ª Rosario, LL 13-600). Tal criterio jurisprudencial ha sido mantenido con el transcurso del tiempo, puntualizando que la labor de corretaje o contrato de corretaje, se trata de un típico acto de comercio, según lo dispuesto por los arts. 8, inc. 3º Ver Texto , y 87, inc. 1º Ver Texto , CCom. (rat. por el art. 88 bis Ver Texto , ley 23.282), sin que obste a la solución apuntada que la intervención del corredor se refiera a un contrato de naturaleza civil (Cám. Civ. 1ª, 24/10/1995, "Colacilli, Ángel v. Sucesores de Ángel Massera S.A Ver Texto ", JA 1998-IV, síntesis). j) Cuenta corriente mercantil Es de naturaleza comercial la acción derivada de una cuenta corriente comercial (Cám. Com., JA 30-765), tanto sea que se demande el cierre de la cuenta y se impugne partidas (Cám. Com., JA 1942-II-551; GF 157-390, 158-368 y LL 26-478), o se ejecute el saldo de la cuenta corriente mercantil, aunque éste se halle garantido por una hipoteca (Cám. Civ. 2ª, JA 70-946; GF 146-253 y LL 18-1029). Intereses. Todos los valores del crédito o del débito producen los intereses legales o los que las partes hubiesen estipulado (art. 777, inc. 4º Ver Texto , CCom.), por lo tanto resulta válida la adición de los mismos a las respectivas cuentas. Como el saldo resultante también genera intereses, se trata de un supuesto de anatocismo legalmente permitido en materia mercantil (doctrina art. 569 Ver Texto , CCom.). El saldo definitivo se debe considerar como un capital productivo de intereses, devengándose desde el cierre de la cuenta (art. 784 Ver Texto , CCom.) y no desde la aprobación o interpelación (SCBA, 17/7/1997, AC. 56.362 Ver Texto ). Frente a un saldo de cuenta corriente convenido (art. 1197 Ver Texto , CCiv.) cabe su exigibilidad, no teniendo por qué demostrar la actora las partidas y asientos que lo han conformado (Cám. C.C. Junín, 5/10/1995, "Liga Agrícola Ganadera Cooperativo Limitada v. Crocci y Cía. S.C.A Ver Texto "). k) Cuenta corriente bancaria Derecho aplicable. Prioridad de la ley mercantil. Cuando un banco ejecuta a los cuentacorrentistas el saldo deudor de la cuenta corriente (arts. 793 Ver Texto , ap. 3º, CCom., y 521, inc. 5º Ver Texto , Código Procesal), la controversia se debe resolver exclusivamente a través del derecho mercantil, habida cuenta que se da entre un banco y un particular y está referida a un negocio mercantil como lo es la cuenta corriente bancaria (conf. Cám. 1ª C.C., La Plata, III, causa 216.491, Reg. Sent. 11/94; Cám. 1ª C.C. I, La Plata, causa 219.811, Reg. Sent. 293/94). De ello se sigue, entonces, que debe prevalecer la norma del art. 565, CCom., específicamente aplicable a los contratos comerciales y, en general, a los actos de comercio por sobre la del art. 622 Ver Texto , CCiv. (Cám. 1ª C.C., La Plata, I, 11/5/1995, causa 221.238, Reg. Sent. 925). Las reglas de la cuenta corriente mercantil pueden ser llevadas al régimen de la cuenta corriente bancaria, por lo que le es aplicable el art. 790 Ver Texto , CCom., relativo a la prescripción, comenzando el cómputo de la misma desde el cierre de la cuenta, momento desde el cual se opera la inactividad del acreedor (Cám. Com., A, JA 1998-II, síntesis). Intereses. Conforme a lo enseña Zavala Rodríguez en su comentario al art. 777 Ver Texto , CCom., que dada la naturaleza jurídica de la cuenta corriente el reconocimiento de intereses es inherente a la misma (Código..., cit., t. V, p. 59). La normativa señalada resulta de plena aplicación en virtud de las características propias y la finalidad de la cuenta corriente bancaria y el devengamiento de intereses producido por el saldo deudor, se evidencia como natural consecuencia de la onerosidad de aquélla (Fernández, R. L. - Gómez Leo, O. R., Tratado..., cit., t. III-D, ps. 327/331; Cám. 1ª C.C., La Plata, I, causa 220.861, Reg. Sent. 55/95; Cám. 1ª C.C., La Plata, III, causa 219.648, Reg. Sent. 12/95; Cám. Com., E, 28/2/1998; ver García Caffaro, J. L., "Legitimidad...", cit., p. 258) (Cám. C.C. Quilmes, I, 16/12/1997, causa 1543, Reg. Sent. 214/97). Intereses corrientes. Respecto de los intereses, corresponde aplicar lo dispuesto por el último párrafo del art. 565 Ver Texto , CCom., en cuanto establece: "Siempre que en la ley o en la convención se habla de intereses de plaza o intereses corrientes, se entiende los que cobra el Banco Nacional", y teniendo consideración que en el presente ejecutivo se acciona sobre la base de la constancia de saldo deudor en cuenta corriente bancaria (ver fs. 14), resulta justo que en atención a la naturaleza del título, los intereses devengados se liquiden de conformidad con la tasa que cobra el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de descuento a treinta días (arts. 791 Ver Texto , 792 Ver Texto , 793 Ver Texto , CCom.; art. 622 Ver Texto , CCiv.; conf. SCBA, 4/4/1995, causa Ac. 53.356) (Cám. 2ª C.C., La Plata, II, 11/4/1996, causa B. 82.726, Reg. Sent. 72). Capitalización de los intereses. Tratándose de un deuda originada en un contrato cuenta corriente, mediando obligación al pago de intereses, la normativa aplicable al caso (arts. 793 Ver Texto y 795 Ver Texto , CCom., y 623 Ver Texto , CCiv.), es clara en cuanto a la procedencia de la capitalización de dicho aditamento. A su vez, la jurisprudencia y doctrina mayoritaria al respecto se han expedido -criterio al que adhiere esta alzadadeclarando la vigencia de la capitalización de intereses prevista por el art. 795 Ver Texto , Código cit., aun con posterioridad al cierre de la cuenta corriente, en tanto ese cierre de la misma no importa la novación de la deuda generada, y no se advierte razón legal frente a la subsistencia de la misma deuda, para que produzca la capitalización de interés en el futuro, del mismo modo que hizo antes del apuntado cierre (conf. Fernández, R. L. - Gómez Leo, O. R., Tratado..., cit., t. III-D, p. 267; Fernando Pozzo, RDCO, año 20, nros. 119/120, ps. 1057/1058; Cám. 1ª C.C., La Plata, I, 10/10/1991, Reg. Sent. 141/91; íd., causa 108.352, Reg. Sent. 9/1991; Cám. 1ª C.C., La Plata, III, 23/4/1992, Reg. Sent. 98/92). A dicho postulado, razones de equidad de igual peso determinan la procedencia de la capitalización de intereses, ya que en sentido contrario, el deudor moroso encontraría en la justicia el ámbito propicio para premiar su incumplimiento, con un interés menor al que debe pagar el cliente de un banco que autorizado a girar en descubierto, cumple con los pagos sin llegar al extremo de originar la ejecución judicial de los saldos deudores (Cám. C.C. Quilmes, II, 13/2/1996, causa 310, Reg. Int. 3196). Capitalización trimestral. Intereses. Capitalización trimestral. El art. 795 Ver Texto , CCom., prevé la capitalización aludida por trimestres, salvo expresa convención en contrario, ya sea para evitarlo o modificar el plazo señalado. El banco actor solicita que la capitalización pretendida se efectúe mensualmente, conforme lo expresa el certificado de deuda. Pero no habiendo probado la existencia de una cláusula contractual que impone la capitalización mensual, no debe hacerse lugar al pedido de institución bancaria recurrente (Cám. C.C. Quilmes, II, 13/2/1996, causa 310, Reg. Int. 3196). l) Derecho aeronáutico La fumigación aérea encarada comercialmente integra el trabajo sobre el cual legisla el art. 92 Ver Texto , CAer. (CS, LL 1977-C-30). A las aeronaves en construcción se las debe considerar reguladas por el derecho aeronáutico (Cám. Com., C, LL 1977-D-677). Si bien la traslación aérea queda sujeta al derecho aeronáutico, que regula todas las actividades directa o indirectamente vinculadas con el empleo de aeronaves, tal solución no es procedente cuando la cuestión a examen es ajena a las normas que rigen el derecho aeronáutico y no existe vinculación directa entre las partes con los intereses de la aeronavegación y del comercio aéreo (SCBA, 15/11/2000, "Boroni, Irene B. v. Aero Club General Viamonte Ver Texto ", JA 2003-IV, síntesis). Por natural consecuencia si la pretensión resarcitoria es derecho común, aunque derivada de un accidente aéreo que no afecta la navegación o el comercio aéreo, ni se encuentra relacionada con el transporte aéreo, el comercio, los intereses de la aeronavegación o con normas federales del derecho aeronáutico, resulta competente para entender en las presentes actuaciones la justicia provincial (SCBA, 15/11/2000, "Boroni, Irene B. v. Aero Club General Viamonte Ver Texto ", JA 2003-IV, síntesis). m) Derecho de la navegación De lo normado por la ley 20094 Ver Texto se ha establecido que, como principio, los tribunales argentinos tienen jurisdicción internacional concurrente en todo juicio en que sea parte un propietario o armador de un buque de bandera extranjera, en los casos en que el buque pueda ser embargado (art. 612 Ver Texto , ley 20.094) y tal posibilidad se presenta cuando se anuncia la pretensión de la actora de ejecutar una sentencia dictada por un tribunal arbitral (Cám. C.C. Fed., I, JA 1996-III-304 ). La Constitución Nacional atribuye a la justicia federal competencia en las causas sobre almirantazgo y jurisdicción marítima, términos que obligan en principio a sostener la necesidad de la intervención de este fuero en razón de la vinculación entre el hecho dañoso que motiva el juicio y la actividad comercial marítima (Cám. C.C. Fed., II, LL 1976-B-418). n) Derecho societario Todo lo que se refiere a cuestiones societarias está sometido a las disposiciones pertinentes del Código de Comercio (Cám. Com., A, ED 67-236). Así como todo lo referente a la constitución de una sociedad comercial (Cám. Civ., B, LL 1978-A-652). Es de carácter comercial atendiendo subjetivamente la cuestión cuando la demandada es una sociedad (Cám. Com., D, LL 1979-A-240). Lo propio se ha decidido con las acciones que tienden a obtener la efectivización del aporte que cada socio está obligado a efectuar (Cám. Com., B, LL 1978-A-652). Aunque ello constituya la obligación de transferir un inmueble en propiedad a la sociedad constituida para integrar el capital social (Cám. Com., B, LL 1978-A-652). - La acción que persigue la remoción de administradores de la sociedad (Cám. Com., C, ED 1-568). - La rendición de cuentas y disolución de la sociedad (Cám. Civ. 2ª, JA 73-683; Cám. Civ. D, LL 99-760; Cám. Com., C, ED 1-738; Cám. Com., B, LL 76-236, 76-168). Aun cuando se trate de una sociedad regular o irregular (Cám. Com. C, ED 75-362; Cám. Com., LL 46-298). - Se trate de una sociedad constituida en el extranjero (Cám. Com., C, LL 1977-B-306). - Cuando se hubiera pactado la jurisdicción arbitral para resolver las diferencias entre los socios (Cám. Com., C, ED 1-568). - Se hubiera hecho lo propio respecto de árbitros arbitradores amigables componedores (Cám. Com., C, ED 1-378). El criterio expuesto ha sido confirmado por la jurisprudencia posterior en tanto la sociedad constituida según algunos de los tipos previstos en la ley 19.550 es considerada comercial, cualquiera que sea su objeto (art. 3 Ver Texto , ley citada) (CS, LL 1998-E-242). Criterios que se han ratificado aun en materia de sociedades de hecho, precisando que invocado por el concubino accionante el giro comercial de la sociedad de hecho cuya liquidación persigue, la cuestión se encuentra regulada por las previsiones de la ley 19.550 (conf. arts. 21 Ver Texto y 22 Ver Texto ), a la par que el art. 43 bis Ver Texto , dec.-ley 1285/1958, adjudica a la Justicia Nacional en lo Comercial el conocimiento en todas las cuestiones regidas por las leyes mercantiles, cuyo conocimiento no haya sido expresamente atribuido a los jueces de otro fuero (Cám. Civ. B, 4/7/1996, "B, E. B. v. V., J. M. Ver Texto ", JA 2000-II, síntesis). Asimismo, en tal sentido se ha pronunciado la jurisprudencia respecto de la acción social de responsabilidad (Cám. Com., E, JA 1996-III-64 ); de la pretensión de cobro de honorarios por el desempeño como miembro del directorio de una sociedad anónima, puntualizando que dicha pretensión debe ser juzgada en el marco de la ley 19.550, por los órganos competentes ratione materiae, es decir, los jueces en lo comercial (Cám. Trab., 8ª, 28/12/1998, "Sarthe, Carlos F. v. Parmalat Argentina S.A Ver Texto "). Se ha considerado de naturaleza comercial la locación de obra en que la locadora reviste la calidad de sociedad comercial (Cám. Com., D, 27/3/2002, "Ascensores Buenos Aires S.R.L v. Consorcio Tucumán 2181 Ver Texto "). Sociedad de responsabilidad limitada. Se han considerado de carácter comercial todos los actos de las sociedades de responsabilidad limitada, cualquiera que sea su naturaleza y, por tanto, están sometidos a las disposiciones pertinentes del Código de Comercio (CS, ED 107-410; JA 19-621, 652; GF 234-266 y Fallos 251:260 Ver Texto ). Lo propio se ha decidido sobre el pleito en que se controvierte el porcentaje que corresponde a cada socio al efectuarse la liquidación de una SRL (Cám. Civ., E, LL 9599). Se ha considerado de carácter comercial una relación que surge de un contrato de compraventa de mercaderías, teniendo en cuenta que la calidad de comerciantes de ambos contratantes y el objeto comercial de los actos en conflicto (CS, 3/2/1987, "Míguez, José Fernando y otra s/ Inhibitoria Ver Texto "). Con idéntico criterio se ha considerado de carácter comercial la actividad de un instituto prestador de servicios geriátricos, cuyos créditos se hallan instrumentados en facturas provenientes de la relación contractual habida con una residente geriátrica. Ello en tanto se trata de un contrato atípico regulado por las leyes mercantiles y la actividad realizada por la accionante está organizada como empresa, estructurada bajo la forma de SRL, tipo legal cuya adopción consagra la comercialidad, aun con independencia del objeto de explotación (Cám. Com., B, 31/10/1997, "Instituto Geriátrico Coghan S.R.L v. Moquedze Mazalan, Jorge s/ Ordinario"). Sociedad anónima. Se ha declarado de carácter mercantil, quedando sometidos a la legislación de esa especie, los juicios entablados en razón de una demanda de un accionista contra la sociedad (Cám. Com., C, LL 1977-B-633); o en la causa que verse sobre venta, cesión y transferencia de acciones de una sociedad anónima en formación (Cám. Com., B, LL 78-594); o sobre la reivindicación de los mencionados títulosvalores (Cám. Civ. 2ª, LL 46-595); o la demanda sobre nulidad de actos jurídicos provenientes de la liquidación de una sociedad anónima, aun cuando comprenda inmuebles (Cám. Com., JA 30-518); o en el litigio sobre la fijación de honorarios que le pudieran corresponder al actor en carácter de síndico de la sociedad anónima demandada (art. 299 Ver Texto , ley 19.550) (Cám. Com., A, ED 67-236); o en la demanda que tiene por objeto que se dividan en especie los bienes inmuebles, muebles y semovientes que forman el patrimonio de una sociedad anónima, con domicilio en Córdoba, atento a la naturaleza específicamente comercial de ella, según lo dispuesto por el art. 8, inc. 6º Ver Texto , CCom. (Cám. Civ., C, ED 65-475). El convenio celebrado por dos sociedades sometidas a la ley mercantil (art. 8 Ver Texto , CCom.), cuyo objeto es la explotación minera (Cám. Com., B, LL 145-24, con nota de F. M.). Tratándose de sociedades anónimas, la instalación de un establecimiento o sucursal en otra jurisdicción para desarrollar su actividad mercantil implica ipso iure avecindarse en ese lugar para el cumplimiento de las obligaciones allí contraídas (CS, 3/12/1996, "Toledo, Iver A. y otro v. Metrogas S.A Ver Texto ", JA 2000-IV, síntesis). La pretensión de obtener el cobro de honorarios por el desempeño como miembro del directorio de una sociedad anónima debe ser juzgada, en el marco de la ley 19.550, por los órganos competentes ratione materiae, es decir, los jueces en lo comercial (Cám. Trab., 8ª, 28/12/1998, "Sarthe, Carlos F. v. Parmalat Argentina S.A Ver Texto "). ñ) Depósito Se ha considerado de carácter comercial la acción referida a un contrato de depósito hecho por un comerciante, en razón del carácter de empresa que reviste la demandada (Cám. Civ. 1ª, LL 48-368 y JA 1947-IV-47). Lo propio ocurre si a quien ha sido demandado le está confiada la guarda y conservación de las mercaderías recibidas, pues ello implica la determinación concreta de la existencia de un contrato que participa de los caracteres del depósito y aunque la gratuidad sea uno de los caracteres de este contrato (art. 2183 Ver Texto , CCiv.) puede ser también oneroso, por lo que ateniéndose subjetivamente al carácter de comerciante de la sociedad demandada, tienen carácter comercial las actuaciones originadas en dicha relación (Cám. Com., D, LL 1979-A-240). O si el depósito, si éste se halla vinculado a una operación mercantil realizada por un comerciante (Cám. Civ. 2ª, LL 44-196). O cuando se trata de una operación realizada por una entidad bancaria, consistente en la transferencia de un depósito en moneda extranjera, pues queda sujeta tanto en el derecho general cuanto en el administrativo o superintendencial (Cám. Com., B, 30/12/2002, "Laboratorio Kampel Martian S.A v. Dresdner Bank Lateinamerika A. G. Ver Texto ", JA 2004-II, síntesis). o) Distribución El contrato de distribución, que no está legislado positivamente en nuestro ordenamiento jurídico en forma expresa, se rige por las disposiciones generales sobre los contratos, teniendo en cuenta el orden legal de prelación dispuesto por las leyes comerciales y civiles, por lo que adquieren particular relevancia las disposiciones del art. V del Tít. Preliminar, CCom., arts. 17 Ver Texto y 1197 Ver Texto del CCiv., siendo competente la justicia comercial para entender en las causas que deriven de su cumplimiento (Cám. Com., D, 15/5/1977; Cám. Com., A, LL 1978-B-669). Dicha solución ha sido confirmada por diversos pronunciamientos que destacan que el contrato de distribución se enrola dentro de los contratos atípicos, carentes de legislación positiva, razón por la cual en la labor interpretativa adquiere relevancia el rol de la autonomía de la voluntad donde el régimen debe buscarse en la propia voluntad de las partes expresadas en la convención y en los principios generales de los contratos. A lo cual debe sumarse el carácter de cooperación o colaboración comercial que poseen, la tipicidad social que han adquirido, los usos y costumbres y la conducta de las partes; elementos que, al tiempo que fijan los límites, permiten conocer el contenido de la relación (Cám. Com., B, ED 194-679); reiterándose que en cuanto a las reglas que lo rigen se destaca la voluntad de las partes; los principios generales de los contratos de los hechos y de los actos jurídicos, en cuanto sean aplicables, y los de las obligaciones; los usos y costumbres, sobre todo cuando se refieren a un contrato que adquirió tipicidad social la analogía con figuras contractuales o elementos de ellas que se le asemejan; y los principios generales del derecho (Cám. Com., B, ED 208-247). Siguiendo un criterio similar se ha encuadrado la demanda de desalojo por condena de futuro, tendiente a que el concesionario desocupe las instalaciones de propiedad del concedente, atento a la calidad de comerciante que reviste el concesionario y la naturaleza comercial que lo vincula con el accionante (Cám. Civ., E, 5/5/1997, "Centro Gallego de Buenos Aires v. Hoffman de Grispo, María R. y otros Ver Texto ", JA 2001II, síntesis). Ratificándose que este contrato es de naturaleza comercial y de carácter no formal, razón por la cual debe ser acreditado por medio de prueba documental o, si no hubiere, por la acreditación de la existencia de la estabilidad de la relación negocial, de operaciones de compraventa continuas y durante tiempo prolongado, que demuestren la existencia acabada, contundente y convincente de la figura contractual cuya existencia se invoca (Cám. C.C. Lomas de Zamora, I, 9/11/2004, "Medina, R. v. Seven Up S.A.I..C, Cía. Americana "). p) Garaje Si bien se trata de una figura contractual atípica, se ha considerado sujeto a la legislación y a la justicia comercial la demanda por cobro de alquileres de una cochera de un garaje (Cám. Com., B, Rep. LL XXVII-205, sum. 119). Y también, la demanda por reposición de los daños emergentes del contrato de garaje, por aplicación de los arts. 5 Ver Texto y 7º Ver Texto , CCom. (Cám. Com., B, LL 1976-B-208). O la acción de responsabilidad emergente del robo de un automóvil depositado en un garaje, por cuanto se trata del incumplimiento de un contrato oneroso que por sus características es de naturaleza comercial (Cám. Civ., F, LL 1976-A-513). Ese criterio jurisprudencial ha sido mantenido con posterioridad, especificándose que en el supuesto de indemnización por el incumplimiento de un contrato de garaje, debe ponderarse que en esa figura confluyen caracteres de la locación de cosas, de servicios y del depósito. Ello, en tanto la actividad del garajista no se agota en una prestación única, sino que, además de suministrar el local, debe proceder a la custodia del automotor, su limpieza, etc., a cambio de una contraprestación establecida en dinero, todo lo cual determina la naturaleza comercial del vínculo así establecido (Cám. Civ., H, 14/2/1996, "Federación Patronal Cooperativa de Seguros Limitada v. Garaje Parking y otros Ver Texto ", JA 1998-III, síntesis). q) Leasing En materia de leasing inmobiliario se ha resuelto que si las partes contratantes son sociedades anónimas y se invoca el citado contrato, el mismo se considera sujeto a la legislación y competencia comercial (Cám. Com., D, JA 2001-IV-92), determinándose, asimismo, la competencia de dicho fuero en la acción destinada al cobro de cánones que se dicen adeudados en virtud del citado contrato (Cám. Com., B, JA 2000-II-133). O para entender en la demanda de nulidad de un contrato de leasing financiero contra un banco (Cám. Com., B, 27/8/2003, "Encanto S.A v. Banca Nazionale del Lavoro S.A "). r) Libros de comercio Encuadradas las relaciones en el ámbito del derecho comercial, no puede el deudor limitar su defensa a una simple negativa, sino que debe demostrar a través de sus libros de comercio, llevados en forma, la improcedencia de las reclamaciones (Cám. Com., B, 15/10/1997, "Hospital Privado Modelo S.A v. Centro Médico Buenos Ayres Ver Texto "). Si el perito halló facturas en el libro de "IVA. Ventas" que no está rubricado, y que no ha sido considerado jurídicamente como un libro de comercio (Cám. C.C. 2ª, Mar del Plata, sala 2ª, 14/11/1995 y Cám. C.C. Quilmes, 1ª, 9/2/1999), carece de valor probatorio porque ni siquiera acredita la regularidad de un sistema contable que permita apreciar el giro del negocio (Cám. C.C. San Isidro, causa 96.013, Reg. Sent. 265/2004). s) Locación de cosas Tiene naturaleza comercial y, por tanto, quedan sometidas a la jurisdicción comercial las cuestiones relativas a la locación de muebles entre comerciantes cuando ellos se vinculan a su actividad mercantil (Cám. Com., C, LL 1978-II-528, con nota de J. L. García Caffaro, y ED 79-291; LL 1975-B-613; Cám. Com., B, LL 89-170; Cám. Civ., A, LL 69-161). Más recientemente, se siguió ese criterio teniendo en cuenta que el objeto del contrato es la locación de una máquina para la remoción de tierra, pactándose el precio por hora trabajada, quedando a cargo del locatario la provisión de combustibles y lubricantes y el alojamiento y pensión del operador (Cám. Com., C, JA 1983-IV-542 ). Con motivo de una acción de desalojo de un local concesionado en un centro comercial o shopping center (Cám. Civ., E, JA 2002-I-148 ), se la consideró de carácter comercial porque el objeto del contrato es la explotación comercial en un centro comercial o shopping, el precio estipulado está determinado por un valor mensual mínimo asegurado con un valor porcentual de las ventas efectuadas y existe un sometimiento a un control por parte del centro comercial, el contrato que une a las partes no es evidentemente- una típica locación de inmueble, sino que se está frente a un contrato atípico celebrado entre comerciantes (Cám. Civ., E, 16/8/2002, "Shopping Alto Palermo S.A v. Elbien S.A y otro Ver Texto "). t) Locación de servicios El contrato que liga a un cantante con una empresa de producciones televisivas y en cuya virtud ésta paga para lucrar con los servicios de aquél es de naturaleza comercial y de competencia del fuero comercial (Cám. Com., A, LL 156-324, con nota de F. M.). Lo propio se ha decidido respecto del juicio sobre locación de servicios entre un actor y un empresario cinematográfico (Cám. Com., A, LL 75-339 y JA 1954-III-331). El criterio mencionado se ha observado en pronunciamientos más recientes recaídos en el ámbito de los servicios de telefonía celular (Cám. Com., B, 27/5/1996, "Compañía de Radiocomunicaciones Móviles S.A v. Movicel S.A y otro Ver Texto ", JA 1997-III, síntesis; Cám. Com., B, 30/8/1996, "Movistar SA v. Establecimientos Minerales del Oeste SRL"). O con el cobro de la prestación consistente en educación primaria dada por el locador de servicios bajo la forma de una sociedad comercial (Cám. Com., B, JA 2002-II-102). u) Mandato Es de naturaleza comercial el cobro de honorarios de quien ha sido instituido mandatario para realizar actos de comercio (Cám. Com., LL 29-364 y JA 1942-IV-794). O el cobro de pesos iniciado por el vendedor contra su agente corredor para obtener la condena al pago de sumas no rendidas al mandante, si la cláusula compromisoria inserta en el contrato sólo obliga a las partes que realizan la compraventa de cereales, pero carece de efectos en la relación entre el corredor y su comitente enajenante (CS, 11/5/2004, "Basf Argentina S.A v. Capdevielle, Kay y Cía. S.A Ver Texto "). v) Marcas y patentes. Nombre comercial Si bien lo concerniente al nombre comercial se halla legislado en la ley 3975, también es materia de legislación mercantil ordinaria (art. 27, inc. 1º Ver Texto , CCom.; arts. 10, inc. 2º Ver Texto , 126 Ver Texto , 134 Ver Texto , 142 Ver Texto , 147 Ver Texto , 164 Ver Texto y 317 Ver Texto , ley 19.550; art. 1 Ver Texto , ley 11.867), de suerte que en el caso de oposición deducida sobre la base de la identidad del nombre, no importa el ejercicio de una acción fundada en la ley 3975 , sino que pone en actuación las atribuciones del juez de comercio de registro en orden a lo dispuesto por los arts. 6 Ver Texto y 167 Ver Texto , ley 19.550 (Cám. Com., C, JA 1978-III-489). Si lo que en realidad se cuestiona no es la "reivindicación", ni la "nulidad" de una marca, sino la viabilidad de su transferencia a la luz del derecho común y sobre la base de una inscripción "provisoria" a nombre del demandado y al reconocimiento realizado por éste en tal sentido, tales cuestiones son ajenas a la ley 3975 y deben someterse a la legislación y a la justicia en lo comercial (Cám. Com., A, ED 73-681). w) Mutuo e hipoteca Como lo señala el fiscal de cámara, el mutuo es acto objetivo de comercio cuando reúne las condiciones del art. 8, inc. 1º Ver Texto y 2º Ver Texto , CCom., y subjetivo unilateralmente en los términos de los arts. 5 Ver Texto y 7 Ver Texto , Código cit. En este último caso el mutuo para el prestatario es comercial y civil para el deudor, aunque ambos quedan sometidos a la ley y jurisdicción mercantil (Cám. Com., A, 4/4/1977). La doctrina plenaria resolvió la comercialidad del mutuo y la sujeción a las leyes mercantiles únicamente cuando el deudor es comerciante, por lo cual el art. 7 Ver Texto , CCom., sólo funciona cuando el préstamo es hecho por una persona no comerciante a otra que lo sea (Cám. C.C., en pl., LL 8-726, en nota, y JA 12-931). La deuda que tiene como origen un préstamo con garantía hipotecaria pagadero en cuotas e instrumentada en pagarés hipotecarios admite la posibilidad de aplicación de la ley civil y mercantil, según los distintos supuestos fácticos que se pueden plantear (Cám. Com., A, LL 1978-A-652 y LL 1977-B-101; Cám. Com., A, 26/4/1977). Posteriormente, con similar orientación se ha precisado que el préstamo será de carácter comercial cuando lo realice quien lo tenga por objeto de su actividad, o cuando, cualquiera sea el prestamista, lo reciba un comerciante con destino a su comercio o industria. Es que si cualquiera de las partes es comerciante se presume, hasta la prueba en contrario, que el préstamo es comercial. Si a ello se suma que en el mutuo se hace referencia a la calidad de "clientes" de los ejecutados con el banco acreedor, quienes solicitaron la apertura de una línea de crédito rotativa en moneda extranjera, acreditada en una cuenta corriente, es claro que todos los contrayentes quedan sujetos a la ley mercantil, lo que, a su vez, es determinante de aquella competencia (Cám. Civ., G, 26/4/1996, "Citibank S.A v. Loiácono, Osvaldo Ver Texto ", JA 1998-III, síntesis). Ello, en tanto se siga un criterio objetivo, vale decir, teniendo en cuenta la naturaleza del acto y no sólo la calidad de una de las partes, esto es, el contrato de mutuo reviste carácter mercantil cuando el deudor es comerciante y además afecta el dinero dado en préstamo al giro de sus negocios (Cám. Com. H, 2/10/2000, "Fernández Humble, Marcelo v. Soto, Fabián"; Cám. Com. H, 28/11/2002, "Banco de Galicia y Buenos Aires S.A v. Basualdo, Ricardo A. y otro"). De allí que se haya resuelto que aun cuando el deudor sea comerciante, para reconocer al préstamo carácter comercial es menester que la afectación del dinero al giro de sus negocios resulte del acto constitutivo de la obligación, se trate de la escritura pública o de otros elementos de juicio que acrediten inequívocamente esa circunstancia (Cám. Civ., H, 28/11/2002, "Banco de Galicia y Buenos Aires S.A v. Basualdo, Ricardo A. y otro Ver Texto "). Con criterio similar se ha sentenciado que debe ser considerado de naturaleza comercial el juicio de nulidad de un contrato de mutuo realizado por una sociedad anónima, iniciado por el director, y accionista, de esa sociedad (Cám. Com., D, 24/6/1994, "Petrucci, Miguel C. v. Etchegaray, Ernesto y otros Ver Texto "). O para conocer en la revisión de un contrato de mutuo hipotecario fundada en su excesiva onerosidad, resultando el carácter comercial de ese convenio de la naturaleza financiera de la operación y de constituir un acto propio de la actividad mercantil desempeñada habitualmente por la demandada y del género comercial de la cosa prestada (Cám. Com., A, 14/6/2002, "Zuker, Liliana S. v. Banco Río de la Plata S.A Ver Texto "). x) Papeles de comercio La letra de cambio y el pagaré, en tanto títulos esencialmente a la orden, están sujetos siempre a la ley y al fuero comercial, cualquiera que sea la causa que les dio origen (Cám. Com., B, ED 3-381; LL 107-307 y 131-123, con nota de F. M.). Su naturaleza comercial nace de la propia ley (Cám. Com., B, JA 1953-IV-113). Aunque la causa no fuera comercial (SCBA, JA 1957-IV-89). Pues tal naturaleza, impuesta por la ley, es independiente de la obligación a la cual pertenecen (Cám. Com., A, ED 12-367; Cám. Com., B, ED 24-141). No lo invalida como documento comercial la constancia obrante en el dorso que da cuenta de que él se halla garantizado con una hipoteca en primer grado (Cám. Com., C, LL 156-544 y ED 60-191). Siendo objetivamente comercial, la inserción de la cláusula "no a la orden" no incide sobre su comercialidad (Cám. Com., C, LL 144-478 y 151-442, ambas con nota de F. M.; Cám. Com., A, LL 148-625, con nota de F. M., y ED 60-184). El cheque se rige por el dec.-ley 4776/1963 y en forma supletoria por el dec.-ley 5965/1963, de letras de cambio y pagarés (Cám. Com., B, ED 53-491). Aun cuando no esté concebido a la orden (Cám. Com., A, LL 71-405 y JA 1953-III-272 ; Cám. Com., B, GF 221-278). Reiterándose invariablemente que conforme al art. 8, inc. 4º Ver Texto , CCom., los pagarés, por estar concebidos a la orden, son siempre comerciales y, por tanto, sometidos a la ley y jurisdicción mercantil (Cám. Com., B, Rep. ED 13-477). Así como que si las obligaciones fueron instrumentadas en pagarés son comerciales formalmente, sin que el ámbito cognoscitivo restringido, propio del juicio ejecutivo, permita aludir a la causa generativa de aquéllas, por lo que la alegación fundada en la índole no mercantil del negocio no puede erigirse en defensa atendible (Cám. C.C. Bahía Blanca, JA 1996-III-296). Asimismo, se ha ratificado que la cláusula "no a la orden" incluida en el libramiento de un pagaré hace que sea transmisible con la forma y los efectos de una cesión, pero no suprime la naturaleza de pagaré, sujeto a la legislación cambiaria (Cám. Com., A, ED 96-423). y) Playa de estacionamientode supermercado El uso sin cargo por parte de clientes que concurren con sus rodados a un centro comercial no es una cortesía ni un fruto de la generosidad, sino una necesidad empresaria, pues la playa de estacionamiento debe ser considerada como una prolongación del establecimiento, una instalación o dependencia al servicio de la actividad principal de la demandada. Es decir que el estacionamiento sin costo debe ser considerado una prestación accesoria y complementaria de la actividad principal del establecimiento demandado, que se ocupa de la compraventa de mercaderías, porque tal servicio no es desinteresado ya que atrae clientela que en su defecto no lo sería, debiendo entonces ser prestado diligentemente, cumpliendo con la obligación de seguridad que aquél implica (Cám. C.C. San Isidro, causa 96.012, Reg. Sent. 258/2004). z) Prenda Queda sujeto a la legislación y justicia comercial un contrato de compraventa comercial, habiéndose otorgado en garantía del mismo un contrato de prenda con registro sobre un bien mueble, para responder eventualmente a las obligaciones del mencionado contrato (Cám. Esp. C.C., en pl., LL 1978-D-125), aun cuando el contrato de prenda no esté inscripto en el registro (Cám. Com., A, JA 1979-II-24; Cám. Com., C, LL 1976-B-313). a’) Publicidad En el cumplimiento de un contrato en el cual el actor asume frente a una sociedad anónima la obligación de proveerle ciertos elementos publicitarios -bocetos, fotos, películas, fotocromos, etc.- a cambio de una prestación en dinero, el acto debe presumírselo comercial -al menos para la accionada-, conforme a lo dispuesto por el art. 5, inc. 1º Ver Texto , CCom. (art. 8, inc. 6º Ver Texto y 11 Ver Texto , Código cit., y art. 1 Ver Texto , ley 19.550), y todas sus partes sujetas a la ley mercantil (art. 7 Ver Texto CCom.), sin perjuicio de considerarlo como acto de comercio absoluto por su inequívoca afinidad con la categoría de actos a que se refiere el art. 8, inc. 1º Ver Texto y 2º Ver Texto , CCom. (sala A, 30/11/1966; sala B, 24/9/1970; sala C, 6/4/1967) (Cám. Com., C, 15/3/1979). El contrato de publicidad es de naturaleza típicamente mercantil (conf. sala D, "Julius Vía Pública S.C.A v. Piacentini S.A", 10/8/1973) y con autonomía jurídica respecto de la locación de obra (conf. sala A, 7/3/1968, "Cía. Arg. Televisión S.A"; sala B, 30/12/1966, "Roberto Otto y Cía.", y sala C, "Julius Vía Pública S.C.A v. Daher"), por lo que corresponde intervenir a la justicia en lo comercial (Cám. Com., D, 11/2/1977; Cám. Com., A, LL 156-916). Lo propio se ha resuelto respecto del aspecto dinerario de la explotación de la imagen de una modelo publicitaria profesional destinada a la comercialización de indumentaria, siendo las partes sociedades anónimas (Cám. Com., E, 10/12/2002, "Unteruberbacher, Nicole y otro v. José y Carlos Romano Hnos. S.A Ver Texto ", JA 2003-IV, síntesis). b’) Seguros Es de carácter mercantil y queda sometido a la competencia de la justicia comercial la acción fundada en el art. 80 Ver Texto , ley 17.418, por la cual se reclama el recupero de las sumas que debió pagar la compañía de seguros -actora- a su asegurada por indemnización del siniestro consistente en la destrucción parcial del automóvil asegurado (Cám. Com., D, LL 1978-D-416). Lo propio se ha resuelto en lo referente a litigios suscitados por la interpretación o cumplimiento del contrato de seguro, no así si el pleito se establece entre dos personas ajenas al contrato que pretenden ser beneficiarias del seguro, una con exclusión de la otra, por ser ellas extrañas a la relación comercial del seguro (Cám. Civ. D, LL 85-174 y JA 1956-III-379). Se ha mantenido la citada línea jurisprudencial cuando se reclama el cumplimiento de las condiciones pactadas entre las partes en un contrato de seguro de retiro, pues se trata de un conflicto emergente de un contrato celebrado entre particulares sometido a normas de derecho privado, comerciales en la especie (C. Cont.-Adm. Fed., IV, 20/3/2003, "Fernández Washington, Jesús v. Estado Nacional Ver Texto ", JA 2004-II, síntesis). Lo propio se ha resuelto cuando se reclama a una compañía de seguros de retiro por reintegro de una inversión en moneda extranjera, regida por disposiciones de derecho general y administrativo (Cám. Com., B, 12/9/2003, "Banchieri, Martha R. v. Estado nacional, ley 25.561, decs. 1570/2001 y 214/2002, Orígenes Seguro de Retiro S.A Ver Texto "). c’) Transporte Queda sometida al Código de Comercio y a la jurisdicción comercial la demanda por devolución de los fletes en el transporte (Cám. Com., B, JA 1955-II-121). Lo propio ocurre con la demanda por indemnización y resarcimiento de daños a un pasajero (Cám. Com., A, LL 87-415). Y respecto del transporte aéreo cuando se intenta la devolución de lo pagado a la empresa de transportes, como consecuencia del reajuste de pasajes adquiridos con anterioridad a la fecha del vuelo, en virtud de la resolución de la Secretaría de Transporte, como así también en resarcimiento fundado en el contrato, lo que está en discusión es el contrato de transporte, contemplado, entre otros, en los arts. 113 Ver Texto , 114 Ver Texto y 115 Ver Texto , ley 17.285 (Código Aeronáutico) (Cám. Fed., en pl., LL 1978-B-174). Por otra parte, se ha determinado la competencia comercial en un contrato de transporte de personas con miras a concretar un paseo turístico por vía marítima, en tanto configura una actividad comercial que compromete la jurisdicción mercantil (Cám. Civ., A, 21/5/2001, "Bentancurt, Néstor J. v. Norwegian Cruise Line y otro Ver Texto ", JA 2002-III, síntesis). (983) Ver cap. I, nro. 1. (984) Ver cap. I, nro. 2. (985) Según las pautas establecidas en el art. 16 Ver Texto , CCiv.: a) palabras de la ley civil; b) espíritu de la ley civil; c) principios de leyes civiles análogas; d) principios generales del derecho. (986) Ver y comp.: FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nros. 19 y ss.; HALPERIN, I., Curso..., cit., 1ª ed., t. I, ps. 25 y ss.; GARRONE, J., Derecho comercial, cit., ps. 35 y ss.; ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit., nros. 53 y ss.; ARGERI, S., "Fuentes...", cit., p. 1076. (987) Comp. con FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 21. (988) El texto reformado entró en vigencia el día 1/5/1890. (989) Conf.: ARGERI, S., "Fuentes...", cit., nro. 7. (990) GÓMEZ LEO, O. R., Lecciones..., cit., p. 10. (991) Conf.: VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 20; ROCCO, A., Principios..., cit., nro. 31; BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., t. I, nro. 7; LA LUMIA, I., Trattato..., cit., t. I, nro. 47; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 30. (992) ASCARELLI, T., Introducción..., cit., p. 6; ANAYA, J., "El comerciante...", cit., p. 17. (993) GÓMEZ LEO, O. R., "Interpretación...", cit., p. 999. (994) Conf.: ARGERI, S., "Fuentes...", cit. (995) GÓMEZ LEO, O. R., Lecciones..., cit., ps. 11 y ss. (996) Conf.: SAVIGNY, F. C., Traité de droit romain, t. I, París, 1840, p. 285 Comp. con: CARNELUTTI, F., Teoría general del derecho, Madrid, 1941, p. 120. (997) CASTÁN TOBEÑAS, J., Teoría de la aplicación e investigación del derecho, Madrid, 1947, p. 320. (998) Conf.: BOBBIO, voz "Analogía", en Novissimo Digesto Jurídico Italiano, t. I, vol. 1, p. 601, nro. 7. (999) Conf.: DE DIEGO, "La analogía en el Código Civil español", RDP 1913/1914-I372. (1000) CAPITANT, H., voz "Analogía", en Digesto Italiano, t. III, 1ª parte, p. 162. (1001) GÓMEZ LEO, O. R., Títulos de crédito, t. I, Buenos Aires, 1976, p. 176. (1002) Conf.: ROTONDI, M., "L’analogia della legge commerciale nei confronti della fonti sussidiaria del diritto commerciale", en Scritti giuridici. Studi di diritto comparato, Padua, 1972, ap. VIII. (1003) Conf.: MESSINEO, F., Manual..., cit., t. I, p. 55. (1004) Conf.: BARBERO, D., Sistema..., cit., t. I, nros. 24 y 38; COVIELLO, N., Doctrina..., cit., p. 97; FERRARA, Istituzioni di diritto privato, t. I, Turín, 1939, p. 666. Contra: ROCCO, A., Principios..., cit., nro. 28, los principios generales del derecho no son otra cosa que preceptos comprendidos en el sistema jurídico vigente, descubiertos mediante un procedimiento de generalización. (1005) ASCARELLI, T., Iniciación al estudio del derecho mercantil, Barcelona, 1964, ps. 5 y ss. Ver, cap. II, nro. 40. (1006) Ver: VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 24; GARRIGUES, Curso..., cit., t. I, ps. 32 y ss.; BOIX RASPALL, J. M., Derecho mercantil..., cit.; REHME, P., Handbuch..., cit., ps. 147 y 173; LANGLE, E., Manual..., cit., t. I, ps. 16 y ss. (1007) Ver cap. III, secc. 2ª, nros. 45 y 46. (1008) Conf.: SEGOVIA, L., Exposición..., cit., t. I, nro. 3; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, nro. 113; FERNÁNDEZ, R. L., Código..., cit., t. I, vol. 1, p. 30; ZAVALA RODRÍGUEZ, C. J., Código..., cit., t. I, nro. 8; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 24. (1009) Conf.: HALPERIN, I., Curso..., cit., 1ª ed., t. I, p. 27. (1010) Conf.: FERNÁNDEZ, R. L., Código..., cit., t. I, vol. 2, p. 611; HALPERIN, I., Curso..., cit., 1ª ed., t. I, ps. 25 y ss. (1011) Conf. VICO, Derecho internacional..., cit., t. I, p. 2. (1012) BORDA, G., Tratado..., cit., Parte general, t. I, nro. 50. (1013) Conf.: VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 27. (1014) Conf.: FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 33; VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 28: Si el empleo y la cita de las leyes extranjeras son en realidad superfluas cuando están conformes con las nuestras, resultan peligrosas cuando, no obstante la uniformidad de alguna disposición particular, ofrecen divergencias en las reglas fundamentales; pueden ser aprovechadas allí donde nos falte toda disposición legislativa para determinar la práctica y el uso general, porque los institutos mercantiles tienen un desarrollo simultáneo y uniforme en el mundo civil. (1015) DERNBURG, A., Pandette, t. I, Turín, 1906, p. 38, nro. 2: Las relaciones de la vida, aun cuando más o menos desarrolladas, llevan en sí su medida y su ordenamiento. Este ordenamiento inmanente, en las cosas, se llama naturaleza de las cosas (o de los hechos, o de los actos o de las relaciones). Conf.: FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 36, nota 39. (1016) VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 25. (1017) Conf.: VIVANTE, T., Tratado..., cit.; GÉNY, F., Método..., cit., nro. 159.En contra: COVIELLO, N., Doctrina..., cit., t. I, p. 37; ROCCO, A., Principios..., cit., nro. 28; FERRARA, F., Trattato..., cit., t. I, nro. 35. Conf.: FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 36, si bien le niega entidad como fuente formal, admite que debe tenérsela en cuenta en la interpretación de la ley mercantil, como un elemento que debe ser tomado en consideración a los fines de resolver justamente el caso concreto. (1018) Doctrina uniforme: Cám. 1ª C.C. La Plata, JA 1947-IV-759: si ello conduce a un grado más elevado de seguridad en el goce de los derechos. (1019) Conf.: FERRARA, L., Istituzioni di diritto privato, t. I, Turín, 1939, nro. 50; TRABUCCHI, A., Instituciones de derecho civil, t. I, Madrid, 1967, 2ª parte, nro. 11; DERNBURG, A., Padette, cit., t. I, nro. 29; MESSINEO, F., Manual..., cit., t. I, p. 65; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, nro. 137; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 30, rectificando su posición de ediciones anteriores. (1020) GÓMEZ LEO, O. R., Lecciones..., cit., 12. (1021) Con.: FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit. (1022) Conf.: COSSIO, C., "El sustrato filosófico de los métodos de interpretación", Revista Universidad del Litoral, 1940, p. 7. También en: El derecho en el derecho judicial, Buenos Aires, 1963, p. 126; KELSEN, H., Teoría pura del derecho, Buenos Aires, 1963, p. 126; AFTALIÓN, E., "La interpretación en la ciencia del derecho", LL 57-819; RECASÉNS SICHES, L., La nueva interpretación del derecho, México, 1956, p. 129; SOLÁ CAÑIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 219; PUIG BRUTAU, J., La jurisprudencia..., cit., ps. 1 y ss. (1023) PALACIO, L. E., "Reflexiones sobre el recurso de inaplicabilidad de la ley en el orden nacional", JA 1958-IV-490. (1024) IBÁÑEZ FROCHAM, M., Tratado de los recursos en el proceso civil, Buenos Aires, 1963, ps. 266, 305 y ss. (1025) Conf.: CALAMANDREI, P., La casación civil, t. II, Buenos Aires, 1945, p. 65. (1026) Voto del vocal preopinante, Dr. F. Roncoroni, de la Cám. 1ª C.C., La Plata, III, 27/2/1997, causa 224.872, Reg. Sent. 51. (1027) Conf.: BARASSI, L., Instituciones de derecho civil, t. I, Barcelona, 1955, p. 38; TRABUCCHI, A., Instituciones..., cit., nro. 10; COVIELLO, N., Doctrina..., cit., p. 37; ROCCO, A., Principios..., cit., nro. 28; FERRARA, F., Trattato..., cit., t. I, nro. 35. Contra: SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, nro. 133; FERRARA, L., Istituzioni..., cit., nro. 50. SEGUNDA PARTE - LA JUSTICIA EN LO COMERCIAL SUMARIO : 48. La justicia en lo comercial: a) Antecedentes históricos; b) Organización en la Capital Federal: I. Justicia en lo comercial; II. Justicia nacional en lo penal económico; III. Justicia federal: A) Justicia federal en lo civil y comercial; IV. Ley de Mediación Obligatoria. 48. LA JUSTICIA EN LO COMERCIAL a) Antecedentes históricos(1028) El nacimiento de la jurisdicción mercantil como potestad ejercida por las corporaciones profesionales para dirimir los conflictos de intereses que se suscitaban entre sujetos sometidos a ella por ejercer actividades de mercadeo en ferias y mercados de la época, se localiza en el período histórico designado "corporativo", que va del siglo IX al XVI, en el cual irrumpieron las asociaciones de personas que desempeñaban un mismo oficio, que nacidas bajo el régimen feudal, ampliaron sus objetivos, constituyéndose en corporaciones que se daban sus propios estatutos reglamentarios de la profesión de sus integrantes, regulando además la producción e intercambio de bienes y cosas, contando con una suerte de poder legislativo y arbitral, ya que cumplían ambas funciones, contando con las potestades suficientes para sancionar sus normas y resolver las cuestiones litigiosas que se produjeran entre sus integrantes. Promediando el período mencionado, que caracterizó un derecho comercial teñido de fuerte subjetividad profesional, la jurisdicción mercantil se extendió a personas ajenas a las corporaciones; el elemento condicionante y definitorio para que ello ocurriera fue que tales sujetos (no comerciantes) tuvieran un conflicto como consecuencia de haber realizado un negocio de los comprendidos en el estatuto corporativo. Al culminar el período de marras en los albores del siglo XVI, por obra de la jurisprudencia se amplía aún más la jurisdicción corporativa o mercantil, pues se encarga de dirimir aquellos conflictos no ya genuinamente corporativos, sino conexos a éstos (1029) . Habida cuenta de lo expuesto, cabe reconocer como antecedente concreto de la moderna jurisdicción comercial, esto es, bajo la potestad directa del Estado, a la jurisdicción consular, creada por Carlos IX mediante la ordenanza de 1563 que erigía consulados en toda Francia para entender en todo proceso y diferencias suscitadas entre comerciantes y por razón de mercaderías. Respecto de España, como antecedente remoto se puede tomar el Fuero Juzgo, que estableció la unidad legislativa al reemplazar al Breviario de Aniano (1030) . Tiene ese carácter el libro del Consulado del Mar del siglo XIII, pero como antecedente más cercano debe partirse de la ordenanza de 1511, dictada por Carlos I, modificatoria de las Primitivas (o Antiguas) Ordenanzas de Bilbao (1459), que erigió el Consulado para la Casa de Contratación, que luego fueron confirmadas por Felipe II en 1560 y ampliadas en 1691. En lo que atañe directamente a nuestro país, la jurisdicción comercial tiene su antecedente en la Real Cédula de creación del Consulado de Buenos Aires, dictada por Carlos III, con fecha 30/1/1794, que tomó como modelo el instalado en Sevilla en 1784, documento que también fijaba el orden de prelación de las leyes que había de aplicar el tribunal del Consulado que creaba; a saber: a) pragmáticas, reales cédulas, órdenes o reglamentos posteriores; b) real cédula de erección; e) Ordenanzas de Bilbao; d) Recopilación de Indias; e) leyes de Castilla. Como expusimos supra, el Tribunal del Consulado creado se integraba por un prior y dos cónsules, actuando también un notario. Cumplía una doble función: la judicial respecto de los juicios en materia comercial y la administrativa respecto del fomento del tráfico mercantil, con facultades para designar representantes en las principales ciudades y puertos del Virreinato, haciendo las veces de policía de comercio. En cuanto al ejercicio de la jurisdicción mercantil, el procedimiento era sumario, oral y actuado, de estilo llano, a verdad sabida y buena fe guardada, y siguiendo con la vieja tradición corporativa no requería intervención de letrados. Los fallos del Tribunal del Consulado en los juicios eran sin ulterior recurso; mientras que los que versaren sobre causa de mayor cuantía (más de $ 1.000) eran apelables ante un juez o tribunal de alzada, integrado por el oidor decano de la Audiencia y dos de sus pares. El fallo confirmatorio concluía el juicio; si era revocatorio del de primera instancia, cabía un recurso de súplica ante el mismo tribunal de alzada. Se preveía, además, un recurso de nulidad e injusticia notoria por ante el Superior Consejo de Indias. Esta organización de la justicia mercantil en el Virreinato se mantuvo con pocas variantes (1031) hasta el 21/10/1857, en que se instituyó el recurso de alzada por ante la Cámara de Apelaciones en lo Criminal, dándose la incongruencia de que el nuevo tribunal que debía entender en segunda instancia era de derecho, siendo que el fallo apelado había sido dictado por jueces legos; tal situación quedó solucionada al reemplazar al Tribunal del Consulado por los jueces letrados en lo comercial, completándose la evolución con la creación de la Cámara de Apelaciones en lo Comercial en 1910. b) Organización en la Capital Federal Se puede exponer del siguiente modo y con las consiguientes distinciones. I. Justicia en lo comercial Está estructurada sobre la base de 26 juzgados nacionales de primera instancia en lo comercial y el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial de Registro, que según ley 22.316 ha pasado a depender de la Inspección General de Justicia. El art. 43 bis Ver Texto , dec.-ley 1285/1958 y art. 62 Ver Texto , ley 1893 t.o. 23637 Ver Texto , disponen que los jueces nacionales de primera instancia en lo comercial conocerán en todas las cuestiones regidas por las leyes mercantiles cuyo conocimiento no haya sido expresamente atribuido a los jueces de otro fuero. Conocerán, además, en los siguientes asuntos: a) concursos civiles; b) acciones civiles y comerciales emergentes de la aplicación del dec.-ley 15348/1946 Ver Texto (ratif. por la ley 12962 Ver Texto ); c) juicios derivados de contratos de locación de obra y de servicios, y los contratos atípicos a los que resulten aplicables las normas relativas a aquéllos, cuando el locador sea un comerciante matriculado o una sociedad mercantil. Cuando en estos juicios también se demandare a una persona por razón de su responsabilidad profesional, el conocimiento de la causa corresponderá a los jueces nacionales de primera instancia en lo civil de la Capital Federal. Como tribunal de alzada funciona la Cámara Nacional de Apelaciones integrada por doce jueces agrupados en cinco salas (A, B, C, D y E) y un fiscal de cámara, que resuelve en segunda instancia los recursos contra las sentencias de los jueces de primera instancia, incluido el juez de registro. La Cámara en lo Comercial resuelve además los recursos: A) Contra las sanciones que impone la Comisión Nacional de Valores a los sujetos que infrinjan las disposiciones legales y reglamentarias que regulan el funcionamiento de esa comisión (arts. 10 Ver Texto y 14 Ver Texto , ley 17.811). B) Contra las sanciones disciplinarias que imponga el Mercado de Valores a un agente de bolsa integrante de su registro, cuando tal recurso fuera interpuesto por el agente sancionado o la Comisión Nacional de Valores, si el mercado sancionador actuó a su requerimiento (art 60 Ver Texto , ley 17.811) (1032) . Si el recurso es interpuesto sólo por el agente en el interior del país, corresponde entender a los tribunales ordinarios de segunda instancia; y si además recurre la Comisión Nacional de Valores, es competente para entender en ambos recursos la Cámara Nacional Federal de la jurisdicción correspondiente. C) Contra las resoluciones de la Inspección General de Justicia cuando se refieran a sociedades por acciones, cooperativas o fondos comunes de inversión (art. 5 Ver Texto , ley 18.805; arts. 167 Ver Texto y 169 Ver Texto , ley 19.550). II. Justicia nacional en lo penal económico Este fuero lo creó la ley 14558 , y su competencia fue determinada por la ley 14831 , que ha sufrido modificaciones por leyes sucesivas y aun por resoluciones plenarias que han interpretado debidamente los alcances de ella (1033) . Actualmente cabe concluir que tiene competencia en los asuntos que versen sobre: - agiotaje y especulación, publicación de balances falsos (art. 300 Ver Texto , CPen.); identificación de mercaderías (ley 19982 ); - ley reguladora de la producción e industrialización del algodón (ley 14770 ); de comercialización del té (ley 14516, art. 21 ); yerba mate (ley 12236 ) y de transporte de azúcar (ley 15236 y dec.-ley 4974/1963, art. 18 Ver Texto ); - ley nacional de Defensa de la Competencia 25156 Ver Texto y modif.; - adulteración y falsificación de vinos; - control de la industria vitivinícola (ley 12372 ; modif. por leyes 14799 y 14878 Ver Texto ); - todo lo referente a las infracciones de las leyes de cambio, cuya organización está bajo el control del Banco Central de la República Argentina; - cheques sin provisión de fondos (art. 302 Ver Texto , CPen.); - fraudes al comercio y la industria (art. 301 Ver Texto , CPen.). III. Justicia federal Según las leyes 27 Ver Texto , 48 Ver Texto , 1893 Ver Texto y 4055 Ver Texto y el dec.-ley 1285/1958 Ver Texto y sus modificaciones, hay coexistencia en un mismo ámbito territorial de dos organizaciones jurisdiccionales; v.gr., las primeras se refieren a la justicia federal, que en el ámbito capitalino se divide, por razón de la materia, en contencioso-administrativa, penal, y civil y comercial; interesan, prioritariamente (1034) , respecto del tema tratado, los dos últimos. A) Justicia federal en lo civil y comercial Está integrada por cinco juzgados de primera instancia cuyas sentencias son apelables por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal. Tienen competencia, por razón de la materia, en forma privativa y excluyente en las cuestiones de almirantazgo y asuntos marítimos, y por asimilación, en las cuestiones relativas al tráfico aéreo (art. 100 Ver Texto , CN; ley 48, art. 2, inc. 7º Ver Texto a 10 Ver Texto ), quedando comprendido cualquier acto, hecho o negocio jurídico concerniente a la navegación, comercio y contrato de transporte (art. 42, inc. b Ver Texto , ley 13.998, y art. 40 Ver Texto , dec.-ley 1285/1958, que la derogó), pero sólo en cuanto se opusiera a él relacionado con embarcaciones y buques de más de seis toneladas, lo que excluye el transporte realizado en lanchones, canoas y similares (art. 206 Ver Texto , CCom.), pero comprendiendo a los buques de placer no destinados a actividades lucrativas, si tienen ese tonelaje de desplazamiento, y en todo lo referente a la posesión y propiedad del buque (ley 48, art. 2, inc. 9º Ver Texto ), sanciones por leyes impositivas e infracciones y sobre nacionalidad del buque, legitimidad de su patente, hipoteca naval, seguros marítimos, naufragio y avería simple y gruesa (inc. 10 Ver Texto ). La competencia de estos tribunales abarca además los asuntos relacionados a las patentes de invención y modelos de utilidad (ley 24481 Ver Texto , ref. parcialmente por la ley 24572 Ver Texto ) y al régimen de marcas y designaciones (ley 22362 Ver Texto , reglamentada por el dec. 558/1981 Ver Texto ), a la propiedad industrial, empresas autárquicas o sociedades anónimas estatales. IV. Ley de Mediación Obligatoria Con el dictado de la ley 24573 Ver Texto , reglamentada por dec. 1021 Ver Texto , que fue publicado con fecha 29/12/1995, se determinó la mediación obligatoria como instancia previa a todo juicio, a excepción de las causas penales, acciones de reparación personal y divorcio, nulidad de matrimonio, filiación y patria potestad -con exclusión de las cuestiones patrimoniales derivadas de éstas-; procesos de declaración de incapacidad y de rehabilitación; causas en que el Estado nacional o sus entidades descentralizadas sean partes; amparo, hábeas corpus e interdictos; medidas cautelares hasta que decidan las mismas; diligencias preliminares y prueba anticipada; juicios sucesorios y voluntarios; concursos preventivos y quiebras y causas que tramiten ante la justicia nacional del trabajo (arts. 1 Ver Texto y 2º Ver Texto , ley 24.573). JURISPRUDENCIA a) Principios generales sobre competencia por materia Ella se determina por la naturaleza intrínseca del acto o hecho con relevancia jurídica que se halla en la base del proceso, es decir, rige un criterio objetivo en la determinación (Cám. Civ., F, LL 1978-A-652; Cám. Civ., C, JA 1977-IV-122). Ratificándose el criterio genérico de objetividad para determinar la competencia en general y la comercial en particular, no debe variar aun cuando las acciones promovidas se funden en disposiciones del Código Civil, pues este cuerpo legal es de aplicación supletoria en materia mercantil (Cám. Com., JA 1944-1-671; Cám. Civ. 2ª, LL 8-379). En aplicación de ese principio general se ha declarado, respecto de la determinación de la competencia en razón de la materia, que nuestro ordenamiento para determinar la aplicación de las leyes mercantiles que hacen nacer la competencia comercial, establece que hay que atenerse a los actos, y no a las personas, es decir, ratifica la observancia de un criterio objetivo (Cám. Civ., A, LL 102-905, 104-748, 104-759, 111-894 y 114-848; JA 1962-VI-208 y LL 109-210; Cám. Civ., B, LL 113-794, 116-787; Cám. Civ., C, LL 114-829, 114-833 y 114-846 y JA 1977-IV-122; Cám. Civ., D, LL 103-785, 111-894, 111-902 y 115-622; JA 1962-VI-474 y LL 109-973; Cám. Civ., F, LL 104-760, 112786, 112-798, 115-790, 116-777, 116-778 y 116-779). Más recientemente (Cám. Com., B, 28/11/2002, "Banco de Galicia y Buenos Aires S.A v. Basualdo, Ricardo A. y otro"). Los actos, contratos y obligaciones mercantiles son los que hacen surgir el fuero comercial, pero aunque no se discuta que la competencia de la justicia comercial es de excepción (Cám. Civ., D, LL 1979-C-33; JA 1962-VI-474 y LL 109-973; Cám. Civ., B, LL 94-253) se ha resuelto que es excluyente, improrrogable y de orden público (CS Salta, BJS 1975-XVI-29; Cám. Civ., D, LL 1979-C-33; Cám. Com., LL 4-393; Cám. Civ. 2ª, JA 32-294; Cám. Civ., F, ED 66-136). b) Locación de servicios Si bien es cierto que muchos contratos de locación de servicios son de naturaleza civil, también lo es que en numerosos casos el convenio se origina en una típica relación mercantil que en caso de controversia tornaría competente a la justicia comercial por aplicación de la regla del art. 2 Ver Texto , ley 16.732 (Cám. Civ., F, LL 1977-B-633). c) Garantía civil accesoria En la acción por cumplimiento de un contrato de compraventa comercial, habiéndose gravado un bien mueble mediante contrato de prenda con registro para responder eventualmente, corresponde entender a la justicia nacional en lo comercial (Cám. Esp. C.C., en pl., LL 1978-I-125). Si el crédito cuya pretensión de cobro se demanda es producto de un acto de comercio (en el caso, honorarios del corredor [arts. 8, inc. 3º Ver Texto , y 8º, inc. 1º Ver Texto , CCom., ratif. por el art. 88 bis Ver Texto , ley 23.282]), queda sujeto a la justicia comercial (Cám. Civ. 1ª, JA 1998-IV, síntesis); siendo irrelevante que la pretensión de cobro haya contado con garantía hipotecaria ya realizada (Cám. Com., D, JA 1997-III104 ). Sin embargo, cuando la deuda que tiene como origen un préstamo con garantía hipotecaria pagadero en cuotas e instrumentada en pagarés hipotecarios admite la posibilidad de aplicación de la ley civil y mercantil, según los distintos supuestos fácticos que se pueden plantear, pero se ha resuelto que corresponde conocer al fuero civil en la demanda por consignación de las cuotas de la deuda hipotecaria y cancelación de ésta (Cám. Com., A, LL 1978-A-652 y 1977-B-101; Cám. Com., A, 26/4/1977). d) Calidad de comerciante Si una de las partes reviste la calidad de comerciante y el negocio base de la pretensión deducida se refiere al giro normal de su actividad empresaria, ambos quedan sujetos a la competencia del fuero mercantil (arts. 5 Ver Texto y 7º Ver Texto , CCom.) (Cám. Civ., A, LL 1978-D-414; Cám. Civ., F, LL 1977-13-633). Sin que interese el destino de lo adquirido, ya que la regla del art. 452, inc. 2º Ver Texto , CCom., se debe aplicar en función del art. 7 Ver Texto del mismo cuerpo legal (Cám. Civ., B, LL 1978-A-652). e) Contenido de la demanda La determinación de la competencia debe hacérsela tomando en cuenta los hechos tal cual el actor los expone en su demanda y el derecho que invoca como fundamento de su acción, sin tener en cuenta las pruebas que proporciona in limine, ni las defensas de la contraparte (Cám. Com., C, LL 1977-B-306; Cám. Esp. C.C., VI, LL 1977-A-69; Cám. C.C. Santa Fe, I, JA 1976-IV-292). f) Aplicación a casos particulares I. Agente de bolsa Debe entender la justicia comercial en la demanda contra el Mercado de Valores SA por su responsabilidad respecto del poder de policía sobre los agentes de bolsa (Cám. Com., B, JA 2002-I-150 ). II. Ahorro y préstamo Compete al fuero comercial el conocimiento de la acción fundada en un contrato de ahorro y préstamo para la vivienda (Cám. Civ., A, LL 1978-A-414), máxime tratándose de un negocio complejo que no se puede reducir a un mero mutuo (Cám. Com., B, LL 118-274). III. Bancos y entidades financieras Es competente la justicia federal y no la justicia nacional en lo civil (conf. ley 25.587, arts. 1 Ver Texto y 6º Ver Texto ) en los procesos judiciales de cualquier naturaleza en que se demande al Estado nacional, a entidades integrantes del sistema financiero, de seguros o mutuales de ayuda económica, en razón de los créditos, deudas, obligaciones, depósitos o reprogramaciones financieras que pudieran considerarse afectados por las disposiciones contenidas en la ley 25561 Ver Texto y sus reglamentarias y complementarias (Cám. Civ. C, JA 2002-IV-61 ). Sin embargo se ha resuelto que corresponde la competencia de la justicia comercial para conocer en la demanda contra un banco por reintegro de inversiones efectuadas por su asesoramiento (Cám. Com., D, 20/4/2005, "Damnificados Financieros Asociación Civil v. Banco Río de La Plata S.A Ver Texto "). IV. Buque embargado En virtud de lo normado por la ley 20094 Ver Texto , se ha establecido que, como principio, los tribunales argentinos tienen jurisdicción internacional concurrente en todo juicio en que sea parte un propietario o armador de un buque de bandera extranjera en los casos en que el buque pueda ser embargado (art. 612 Ver Texto , ley 20.094), y tal posibilidad se presenta cuando se anuncia la pretensión de la actora de ejecutar una sentencia dictada por un tribunal arbitral (Cám. C.C. Fed., I, JA 1996-III-304 ). V. Comisión Es competente la justicia mercantil si el actor invoca su condición de comisionista (Cám. Com., C, LL 107-991; Cám. Civ. 2ª, LL 36-102; Cám. Civ. VI, JA 1946-III-658), sin embargo se ha declarado que compete a la justicia civil entender en la acción por repetición de la retribución de un corredor inmobiliario (Cám. Civ., A, LL 1978-C-431). VI. Compraventa Si ambas partes son comerciantes y están tipificados los requisitos de la compraventa mercantil, resulta competente para entender en el juicio la justicia nacional en lo comercial (Cám. Civ., E, LL 1978-B-515). En la acción por cumplimiento de un contrato de compraventa comercial, habiéndose gravado un bien mueble mediante contrato de prenda con registro para responder eventualmente, corresponde entender a la justicia nacional en lo comercial (Cám. Esp. C.C., en pl., LL 1978-I-125). Es competente la justicia comercial de la provincia de Córdoba para seguir entendiendo en el juicio -respecto del cual plantea inhibitoria la juez laboral de Entre Ríos- en el que una SA demanda a una SRL y su garante invocándose una relación comercial que surge de un contrato de compraventa de mercaderías, teniendo en cuenta que la calidad de comerciantes de ambos litigantes y el objeto comercial de los actos imponen la jurisdicción antes mencionada por razón de la materia y de las personas (CS, 3/2/1987, "Míguez, José F. y otra s/ Inhibitoria Ver Texto "). Es de competencia de la justicia comercial la acción entablada por las obligaciones emergentes por la entrega de una máquina multisuma en depósito y a título de prueba ya que las características de la relación entre las partes no denota con claridad la existencia de un contrato de depósito de carácter autónomo (Cám. Com., C, 22/6/1977). VII. Casuística jurisprudencial Respecto de la compraventa, tenemos que: A) Accesoriedad Es competente la justicia en lo comercial para entender en el juicio de rescisión de una compraventa de departamentos, cuando ésta resulta accesorio de otro contrato de naturaleza comercial, como es la construcción de la estructura de hormigón armado, que indudablemente es la operación principal (Cám. Com., B, LL 101-955). B) Aporte de una sociedad anónima Corresponde entender a la justicia en lo comercial en el juicio por escrituración de un inmueble cuando la causa y el objeto de la operación son de naturaleza comercial, ya que se trata del cumplimiento del aporte de una sociedad comercial (Cám. Com., A, LL 88-458). C) Cosas muebles Los pleitos referidos a la compraventa de cosas muebles son de competencia de la justicia en lo comercial cuando aquéllas han sido adquiridas para lucrar con su enajenación (art. 8, inc. 1º Ver Texto y 2º Ver Texto , CCom.), y de la justicia civil cuando hubiesen sido adquiridas para uso o consumo personal (Cám. Civ., F, LL 1976D-643). Sin embargo, cuando el vendedor es comerciante, son de competencia comercial (Cám. Civ., C, JA 1977-IV-122; Cám. Civ., F, LL 1976-D-643). D) Cosa mueble prendada En la acción por cumplimiento de un contrato de compraventa comercial, habiéndose gravado un bien mueble mediante un contrato de prenda con registro para responder eventualmente, corresponde entender a la justicia nacional en lo comercial (Cám. Esp. C.C., en pl., LL 1978-D-125). E) Compra de un automotor En materia de compraventa de cosas muebles, con especial referencia a la compra de un automotor para destinarlo a una actividad de tipo comercial, se ha resuelto que la misma sujeta a todos los contratantes a la ley y jurisdicción mercantiles (arts. 7 Ver Texto , 450 Ver Texto y 451 Ver Texto , CCom.); destacando que a igual solución se ha arribado para los supuestos en que el adquirente no compra el vehículo para enajenarlo o alquilarlo. Así, cuando quien reviste la calidad de enajenante se dedica a esa actividad comercial, el comprador de la unidad, aunque la destine a su uso personal, queda sometido al fuero mercantil, pues basta que el propósito de lucro o de especulación exista de una de las partes, lo que determina la competencia de la justicia comercial (Cám. Civ., M, JA 2000-II, síntesis). Habiéndose destacado que a tenor de lo dispuesto por los arts. 7 Ver Texto , 450 Ver Texto y 451 Ver Texto , CCom., corresponde intervenir a la justicia en lo comercial en la acción entablada por incumplimiento del contrato de compraventa de un automotor, el cual se adquirió a los efectos de alquilar su uso (Cám. Civ., trib. de superint., JA 1998-III, síntesis). Asimismo, a la par que se ha sentenciado que es competente el fuero comercial para entender respecto de la demanda tendiente a obtener la transferencia del dominio y resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento -que pretende el comprador de un automotor- y ha sido dirigida al concesionario y no al titular de dominio del vehículo, por resultar de aplicación el art. 7 Ver Texto , CCom., en cuanto señala que todos los contrayentes quedan sometidos en razón del acto comercial de una de las partes a las leyes mercantiles (Cám. Com., E, 17/10/2003, "Miano, Roberto S. v. Di Paola, Gustavo Ver Texto "); se ha resuelto en el marco de una acción de cumplimiento de contrato de compraventa de automotor tendiente a obtener la transferencia de dominio, ordenándose la pertinente inscripción en el Registro de la Propiedad del Automotor, que resulta competente la justicia civil, toda vez que se trata de un contrato de compraventa celebrado entre particulares (conf. art. 43 Ver Texto , dec.-ley 1285/1958, texto según art. 1 Ver Texto , ley 24.290) (Cám. Civ., trib. de superint., 7/10/1999, "Cerrutti, Fabio v. Romeo, Mauro F. Ver Texto ", JA 2002-I, síntesis). F) Venta en pública subasta de la patente Es competente la justicia en lo comercial para entender en la acción entablada si a consecuencia de un contrato se trata de obtener el pago de un royalty emergente de la explotación de una patente y la división del condominio, con en cuestión, pues no se discute otra cosa que una cuestión vinculada directamente a las consecuencias de un contrato comercial (arts. 216 Ver Texto y concs., CCom.). Por ello no resulta de aplicación la Ley de Patentes (Cám. Com., C, LL 156-887). VIII. Incompetencia de la justicia comercial Si la calidad de comerciante del vendedor no surge de la prueba instrumental agregada, como tampoco resulta que se haya adquirido un animal para lucrar con su enajenación en los términos del art. 8, inc. 1º Ver Texto , CCom., en tal situación resulta aplicable a esa venta el art. 452, inc. 3º Ver Texto , Código cit., que excluye la competencia comercial, sin que la circunstancia de llevarse a cabo la venta en remate haga variar la conclusión (Cám. Com., B, LL 1976-B-431). Los pleitos referidos a la compraventa de cosas muebles son de competencia de la justicia civil cuando hubiesen sido adquiridas para uso o consumo personal (Cám. Civ., F, LL 1976-D-643). Respecto de la compraventa de inmuebles se ha ratificado por la jurisprudencia que es de competencia civil, independientemente del carácter mercantil que pudiera ostentar alguno de los sujetos intervinientes, carácter que no puede ser desvirtuado por la circunstancia de tratarse de un edificio en construcción (Cám. Civ., trib. de superint., 13/2/1997, "Bestani, José L. v. Serafini y Cía. S.A Ver Texto ", JA 2000-IV, síntesis). De allí que se haya dispuesto, que si se trata del incumplimiento de un contrato de compraventa de inmuebles, su naturaleza, eminentemente civil, determina la jurisdicción competente para entender en todas las cuestiones suscitadas con motivo de su inejecución; deviniendo irrelevante a estos efectos la circunstancia de que la accionada sea comerciante (Cám. Civ., trib. de superint., 5/9/1996, "Malvaso, Eduardo C. v. Avenida Franklin Roosevelt 5269 S.A Ver Texto ", JA 2000-II, síntesis). Ello, en virtud de lo dispuesto por los arts. 452, inc. 1º, CCom., y 43, dec.-ley 1285/1958 (modif. por la ley 23.637) (Cám. Com., E, 24/6/1997, "Step S.R.L v. Carmiret S.A Ver Texto ", JA 2000-II, síntesis). IX. Consignación A diferencia de la mal llamada "consignación", v.gr. pago por depósito judicial, queda regido por normas cambiarias propias y en virtud de ellas y del Tít. Preliminar, I, y del art. 8 Ver Texto , ambos del Código de Comercio, sometido a la justicia comercial (Cám. Com., D, 18/4/1979). X. Contrato de distribución El contrato de distribución, que no está legislado positivamente en nuestro ordenamiento jurídico en forma expresa, se rige por las disposiciones generales sobre los contratos, teniendo en cuenta el orden legal de prelación dispuesto por las leyes comerciales y civiles, por lo que adquieren particular relevancia las disposiciones del art. V del Tít. Preliminar, CCom., y de los arts. 17 Ver Texto y 1197 Ver Texto , CCiv., siendo competente la justicia comercial para entender en las causas que deriven de su cumplimiento (Cám. Com., D, 15/5/1977; Cám. Com., A, LL 1978-B-669; íd., 9/12/1976). Dicha solución ha sido confirmada por diversos pronunciamientos en razón de: a) se trata de contrato atípico; b) carente de legislación positiva, por lo que adquiere relevancia el rol de la autonomía de la voluntad y los principios generales de los contratos, c) a lo que debe sumarse el carácter de cooperación o colaboración comercial que poseen (Cám. Com., B, ED 194-679); d) resultando aplicables los usos y costumbres e) la adquisición del contrato de tipicidad social por analogía con figuras contractuales o elementos de ellas que se le asemejan; y los principios generales del derecho (Cám. Com., B, ED 208-247). XI. Contrato de concesión Corresponde intervenir a la justicia en lo comercial en la demanda de desalojo por condena de futuro tendiente a que el concesionario desocupe las instalaciones de propiedad del concedente, atento a la calidad de comerciante que reviste el concesionario y la naturaleza comercial que lo vincula con el accionante (Cám. Civ., E, 5/5/1997, "Centro Gallego de Buenos Aires v. Hoffman de Grispo, María R. y otros Ver Texto ", JA 2001-II, síntesis). Sin embargo, se ha sostenido que más allá del destino que se le pudo haber dado al inmueble (objeto de un contrato de concesión), las acciones de desalojo son de competencia de los jueces civiles (conf. ley 23637 Ver Texto , de unificación de los fueros civil y especial civil y comercial) (Cám. Civ. 1ª, 10/4/1997, "Transportes Metropolitanos Belgrano Sur S.A v. Pizzería Estrella del Sur S.R.L Ver Texto ", JA 2001-II, síntesis). XII. Contrato de edición Es competente la justicia en lo comercial para entender en la demanda de rendición de cuentas derivadas de un contrato de edición, dirigida por la esposa del autor de la obra contra la empresa comercial (Cám. Civ. VI, LL 45-782). XIII. Contrato de garaje La justicia comercial es competente para entender en la demanda por cobro de alquileres de una cochera de un garaje (Cám. Com., B, Rep. LL XXVII-205, nro. 119). Y también en la demanda por reposición de los daños emergentes del contrato de garaje, por aplicación de los arts. 5 Ver Texto y 7º Ver Texto , CCom. (Cám. Com., B, LL 1976-B-208). Por natural implicancia se ha declarado que es incompetente la justicia civil para entender en la acción de responsabilidad civil, emergente del robo de un automóvil depositado en un garaje, por cuanto se trata del incumplimiento de un contrato oneroso que por sus características es de naturaleza comercial (Cám. Civ., F, LL 1976-A-513). Ese criterio jurisprudencial ha sido mantenido, especificándose que en el supuesto de indemnización por el incumplimiento de un contrato de garaje, porque de un lado, debe ponderarse que en esa figura confluyen caracteres de la locación de cosas, de servicios y del depósito. De otro lado, que la actividad del garajista no se agota en una prestación única, sino que, además de suministrar el local, debe proceder a la custodia del automotor, su limpieza, etc., a cambio de una contraprestación establecida en dinero, todo lo cual determina la naturaleza comercial del vínculo así establecido (Cám. Civ., H, 14/2/1996, "Federación Patronal Cooperativa de Seguros Limitada v. Garaje Parking y otros Ver Texto ", JA 1998-III, síntesis). Y en nada modifica la competencia mercantil el hecho de que la acción sea ejercida por la aseguradora en los términos de la subrogación legal prevista en el art. 80 Ver Texto , LS (Cám. Civ., H, 14/2/1996, "Federación Patronal Coop. de Seguros Ltda. v. Garaje Parking y otros Ver Texto ", JA 1998-III, síntesis). XIV. Corretaje Este contrato queda sujeto a la legislación y a la justicia comercial (ST Entre Ríos, sala Civ. y Com., Rep. LL XXIX-50, sum. 3). Por tratarse de un típico acto de comercio, queda sujeta a la ley y jurisdicción mercantil, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 8, inc. 3º Ver Texto , y 87, inc. 1º Ver Texto , CCom. (rat. por el art. 88 bis Ver Texto , ley 23.282), sin que obste a la solución apuntada que la intervención del corredor se refiera a un contrato de naturaleza civil (Cám. Civ. 1ª, JA 1998-IV, síntesis). Por otra parte, que al derivar la relación creditoria en ejecución de una operación de banco, compete a la justicia comercial el conocimiento de la causa (art. 8 Ver Texto , CCom.), siendo irrelevante que la pretensión de cobro haya contado con garantía hipotecaria ya realizada (Cám. Com., D, JA 1997-III-104 ). Es del caso señalar que este criterio jurisprudencial que ha sido mantenido con el transcurso del tiempo, considerando que las operaciones de corretaje relativas a la venta de inmuebles son actos de comercio sujetos a la jurisdicción mercantil (Cám. C.C., en pleno, JA 10-625, y 1959-III-115; Cám. 2ª C.C. Córdoba, Rep. LL 1959-140, nro. 172). Lo propio ocurre con la actividad de corretaje vinculada a la intermediación que realiza el corredor en un negocio de importación (Cám. Civ., A, LL 62-632) aun cuando no se halle matriculado como corredor (Cám. C.C. Rosario, 3ª, LL 13-600), pues la labor de corretaje o contrato de corretaje es un típico acto de comercio, por lo que queda sujeta a la ley y jurisdicción mercantil, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 8, inc. 3º Ver Texto , y 87, inc. 1º Ver Texto , CCom. (ratif. por el art. 88 bis Ver Texto , ley 23.282), sin que obste a la solución apuntada que la intervención del corredor se refiera a un contrato de naturaleza civil (Cám. Civ. 1ª, 24/10/1995, "Colacilli, Ángel v. Sucesores de Ángel Massera S.A Ver Texto ", JA 1998-IV, síntesis). XV. Cuenta corriente mercantil Es competente la justicia comercial para entender en la acción derivada de una cuenta corriente comercial (Cám. Com., JA 30-765), tanto sea que se demande el cierre de la cuenta y se impugnen partidas (Cám. Com., JA 1942-II-551; GF 157-390 y 158-368 y LL 26-478), o se ejecute el saldo de la cuenta corriente mercantil, aunque éste se halle garantido por una hipoteca (Cám. Civ. 2ª, JA 70-946, GF 146-253 y LL 18-1029). Resolviéndose que existiendo documentación que demuestra claramente cuál es la ciudad asiento de la empresa accionante, a ese lugar debe conectarse necesariamente la competencia territorial, y sin que obste a tal conclusión el hecho de que el accionante en remitos y resúmenes de él emanados denunciara como domicilio real del demandado el de otra localidad (Cám. C.C. San Nicolás, 12/4/1994, "Francisco Sellart S.A v. Andrade, Ismael H. Ver Texto ", JA 1997-III-Síntesis). XVI. Depósito Es de competencia de la justicia comercial la acción referida a un contrato de depósito hecho por un comerciante en razón del carácter de empresa que reviste la demandada (Cám. Civ. 1ª, LL 48-368 y JA 1947-IV-47). Lo propio ocurre si a la demandada le está confiada la guarda y conservación de las mercaderías recibidas, pues ello implica la determinación concreta de la existencia de un contrato que participa de los caracteres del depósito y aunque la gratuidad sea uno de los caracteres de este contrato (art. 2183 Ver Texto , CCiv.); puede ser también oneroso, por lo que ateniéndose subjetivamente al carácter de comerciante de la sociedad demandada, es competente el juez de comercio para entender en las actuaciones originadas en dicha relación (Cám. Com., D, LL 1979A-240). O con la causa sobre un depósito si éste se halla vinculado a una operación comercial y la acción está dirigida contra un comerciante (Cám. Civ. 2ª, LL 44-196). Reiterándose que es competente la justicia en lo comercial para conocer en la demanda contra una entidad bancaria por la que se persigue la transferencia de un depósito en moneda extranjera, fundada tanto en el derecho general cuanto en el administrativo o superintendencial (Cám. Com., B, 30/12/2002, "Laboratorio Kampel Martian S.A v. Dresdner Bank Lateinamerika A. G. Ver Texto ", JA 2004-II, síntesis). XVII. Derecho aeronáutico La fumigación aérea encarada comercialmente integra el trabajo sobre el cual legisla el art. 92 Ver Texto , CAer., y la acción de responsabilidad extracontractual por daños emergentes supuestamente causados por tal motivo a un tercero es de competencia de la justicia federal, tal como dispone el art. 198 Ver Texto , Código cit. (CS, LL 1977-C30). A las aeronaves en construcción se las debe considerar reguladas por el derecho aeronáutico; consiguientemente, las causas judiciales suscitadas con relación a ellas son de competencia de la justicia federal (Cám. Com., C, LL 1977-D-677). Si bien a efectos de determinar la competencia federal lo fundamental es la traslación aérea, de allí que si la acción versa sobre la pretensión resarcitoria del derecho común derivada de un accidente aéreo que no afecta la navegación o el comercio aéreo, ni se encuentra relacionada con el transporte aéreo interprovincial o vinculada con la seguridad, el comercio, los intereses de la aeronavegación o con normas federales del derecho aeronáutico, resulta competente para entender en las presentes actuaciones la justicia provincial (SCBA, 15/11/2000, "Boroni, Irene B. v. Aero Club General Viamonte Ver Texto ", JA 2003-IV, síntesis). Es competente la justicia civil y comercial federal para entender en la acción por daños y perjuicios por un supuesto trato discriminatorio del que habría sido víctima el pasajero, en razón de un contrato de transporte celebrado con la empresa de aerotransporte accionada (art. 198 Ver Texto , CAer., ley 17.285) (Cám. Civ., F, 28/2/2005, "Triaca, Alberto J. v. Southern Winds Líneas Aéreas S.A Ver Texto ", SJA del 18/5/2005). Sin embargo, se ha declarado la incompetencia de la justicia en lo comercial en el pleito en que el demandado ha negado la existencia de una obligación de "organizar" el viaje, quedando únicamente demostrado su intermediación y financiación para adquirir pasajes. Mediando, pues, la concertación de un contrato de un transporte aéreo, aunque el intermediario no hubiese adquirido los billetes, será competente la justicia federal. Ello es así porque, como ha dicho el fiscal de cámara, se trata de hechos concernientes al contrato de transporte aéreo, reglamentado por las disposiciones del Código respectivo, y en orden a lo dispuesto por el art. 42, inc. b Ver Texto ), ley 13.998, es incompetente el juez en lo comercial (Cám. Com., D, 9/2/1977; Cám. Com., B, 24/6/1968). XVIII. Derecho de la navegación Para que la justicia federal sea competente, la causa debe estar directamente relacionada con la navegación y los negocios marítimos que se cumplen de un puerto de la República a otro extranjero, o entre dos provincias por ríos interiores, no abarcando aquella competencia las operaciones que se realizan adentro de los puertos (SCBA, LL 1976-B-60 y DJBA DJBA 107-120). El art. 616 Ver Texto , ley 20.094, en cuanto establece que los tribunales nacionales deben entender en todas las acciones derivadas del contrato de ajuste que fue o debió ser cumplido en un buque de bandera nacional, sólo es aplicable para dirimir los conflictos de competencia que pueden suscitarse en el orden internacional (SCBA, LL 1976-B-60 y DJBA; 107-120). En función de la normativa citada se ha resuelto que, como principio, los tribunales argentinos tienen jurisdicción internacional concurrente en todo juicio en que sea parte un propietario o armador de un buque de bandera extranjera, en los casos en que el buque pueda ser embargado (art. 612 Ver Texto , ley 20.094) (Cám. C.C. Fed., I, JA 1996-III-304). Asimismo, es competente la justicia federal civil y comercial para entender en la medida cautelar solicitada por la actora a fin de liberar las mercaderías retenidas por la aduana y de obtener el certificado de libre deuda efectuando un pago en consignación, pues la cuestión atañe a supuestos relacionados estrechamente con el derecho marítimo y el comercio internacional (Cám. C.C. Fed., I, 5/9/2002, "Giatybat S.A v. Maersk Argentina S.A "). La Constitución Nacional atribuye a la justicia federal competencia en las causas sobre almirantazgo y jurisdicción marítima, términos que obligan, en principio, a sostener la necesidad de la intervención de este fuero en razón de la vinculación entre el hecho dañoso que motiva el juicio y la actividad comercial marítima (Cám. C.C. Fed., II, LL 1976-B-418). XIX. Ejecución fiscal No es competente la justicia comercial para entender en la ejecución fiscal impuesta al director de una sociedad anónima en los términos del art. 302, inc. 3º Ver Texto , ley 19.550 (Cám. Com., B, 4/4/2002, "Inspección General de Justicia v. Ríos, Alejandro A. Ver Texto ", JA 2002-III-86). XX. Fondo Nacional de Autopistas Es competente la justicia comercial para entender en la acción de repetición del gravamen establecido por el Fondo Nacional de Autopistas (ley 19408 Ver Texto ), pues la demanda se funda en el hecho de que no debe pagarlo el comprador del vehículo y no se dirige contra el Estado nacional, ni se discute la procedencia del gravamen, entablándose contra el vendedor del vehículo. El impuesto ha sido pagado y el erario público satisfecho, y no se pretende de él la devolución del gravamen (Cám. Com., C, LL 1976-A-484; CS, LL 1976-C-426). XXI. Honorarios de director de SA La pretensión de obtener el cobro de honorarios por el desempeño como miembro del directorio de una sociedad anónima, es autónomo respecto de lo expuesto en torno de las consecuencias de la extinción de la relación de trabajo o de obligaciones pendientes con ella relacionadas, y deben ser juzgadas, en el marco de la ley 19.550, por los órganos competentes ratione materiae, es decir los jueces en lo comercial (Cám. Trab., 8ª, 28/12/1998, "Sarthe, Carlos F. v. Parmalat Argentina S.A Ver Texto "). XXII. Inversión en un banco Es competente la justicia comercial para conocer en la demanda contra un banco, por reintegro de inversiones efectuadas por su asesoramiento (Cám. Com., D, 20/4/2005, "Damnificados Financieros Asociación Civil v. Banco Río de la Plata S.A Ver Texto "). XXIII. Leasing En materia de leasing inmobiliario se ha resuelto que es competente la justicia comercial si ambas partes son sociedades anónimas y se invoca el citado contrato (Cám. Com., D, JA 2001-IV-92 ), determinándose, asimismo, la competencia de dicho fuero en la acción destinada al cobro de cánones que se dicen adeudados en virtud del citado contrato (Cám. Com., B, JA 2000-II-133 ). Ello, en tanto el leasing inmobiliario, aun bajo la vigencia de la ley 24441 Ver Texto , configura un contrato complejo, integrado por diversos elementos que, a pesar de los términos en que aparezca redactado, no debe equipararse con el arrendamiento, ni con la opción de compra, ni siquiera con el arrendamiento con opción de compra, sino que, por la unicidad de su causa, constituye una realidad unitaria e independiente (Cám. Com., D, JA 2001-IV-92 ). Por otra parte, se ha resuelto que es competente el juez en lo comercial para entender en la demanda de nulidad de un contrato de leasing financiero contra un banco (Cám. Com., B, 27/8/2003, "Encanto S.A v. Banca Nazionale del Lavoro S.A Ver Texto "). XXIV. Locación de cosas Tiene naturaleza comercial y, por tanto, quedan sometidas a la jurisdicción comercial las cuestiones relativas a la locación de muebles entre comerciantes cuando ellos se vinculan a su actividad mercantil (Cám. Com., C, LL 1978-D-528, con nota de J. L. García Caffaro; ED 79-291 y LL 1975-B-613; Cám. Com., B, LL 89-170; Cám. Civ., A, LL 69-161). Con similar criterio, más recientemente se resolvió que es competente la justicia en lo comercial si el objeto del contrato es la locación de una máquina para la remoción de tierra, pactándose el precio por hora trabajada, quedando a cargo del locatario la provisión de combustibles y lubricantes y el alojamiento y pensión del operador (art. 43 bis , dec.-ley 1285/1958) (Cám. Com., C, JA 1983-IV-542 ). Por otra parte, al resolver sobre una acción de desalojo de un local concesionado en un centro comercial o shopping center, se ha determinado la competencia de la justicia comercial (Cám. Civ., E, JA 2002-I-148 ) por considerar que si el objeto del contrato es la explotación comercial en un centro comercial o shopping, el precio estipulado está determinado por un valor mensual mínimo asegurado con un valor porcentual de las ventas efectuadas y existe un sometimiento a un control por parte del centro comercial, el contrato que une a las partes no es -evidentemente- una típica locación de inmueble, sino que se está frente a un contrato atípico celebrado entre comerciantes, siendo, por ende, la justicia comercial a quien corresponde entender en el desalojo por falta de pago del local asignado (Cám. Civ., E, 16/8/2002, "Shopping Alto Palermo S.A v. Elbien S.A y otro Ver Texto "). XXV. Incompetencia de la justicia comercial Sin embargo, en el ámbito de la resolución de un contrato de locación pactado entre comerciantes destinado al comercio en el giro habitual de los negocios de la locataria, reclamándose además el lucro cesante derivado de las pérdidas comerciales de la empresa, se decidió la competencia de la justicia civil (CS, JA 1991-IV-427 ). En tal sentido se ha sentenciado que el hecho de haber participado una sociedad comercial en la celebración del contrato de locación (en la que ahora se denuncian irregularidades), no obsta a que proceda al conocimiento del desalojo la justicia civil ya que la competencia de la justicia nacional en lo comercial debe apreciarse... con criterio objetivo, no atendiendo a la calidad de partes sino a la naturaleza intrínseca de la relación sustancial en que se basa la pretensión (Cám. Civ., J, 25/4/1995, "Gruszczyk, Mariano E. v. Poma S.C.A Ver Texto ", JA 1997-III, síntesis"). Contrariamente se dispuso (del voto en disidencia del Dr. Daray, Cám. Civ., M, 16/2/1998, "Transportes Metropolitanos Roca S.A v. Otero, H. ", JA 1999-I-89) que en las acciones derivadas de un contrato de locación entre una persona jurídica de derecho privado y un particular, corresponde que entienda la justicia ordinaria civil, en orden a lo dispuesto por las leyes 23537 y 24290 Ver Texto , pues más allá del destino que se le pudo haber dado al inmueble, las acciones de desalojo son de competencia de los jueces civiles. XXVI. Locación de obra El art. 1, inc. a Ver Texto , ley 16.732, al establecer una excepción respecto de la competencia en razón de la materia de jueces comerciales, debe ser interpretado restrictivamente (Cám. Civ., D, LL 1979-C-33). Tal interpretación fluye de las razones que motivaron su sanción (Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, 1964, p. 1409; la Cámara de Diputados, 1965, p. 3644), por lo que el art. 1, inc. e Ver Texto ), ley 16.732, sólo se debe aplicar en inequívocos supuestos de locación de obra, y no a los contratos que guarden analogía o afinidad con aquélla, especialmente cuando las cuestiones controvertidas no se vinculen con la construcción de inmuebles y la comercialidad de la operación resulta incuestionable. Éste es el alcance que a la competencia sobre la materia en examen ha atribuido la jurisprudencia del tribunal (sala A, 30/11/1966, "De Lorenzo, H. v. Aramburu, J."; sala B, 24/9/1970, "Drogue y Canale S.R.L v. Esteban Anastasio e Hijos"; sala C, 6/4/1967, "Comisión Administradora de Emisoras Comerciales y LS 82 TV v. Elegé S.A etc."; Cám. Com., C, 15/3/1979). Con posterioridad la jurisprudencia ha puesto de resalto que el hecho de que el locador de obra sea un empresario individual pero que no esté matriculado como comerciante, no es suficiente para que la causa quede sometida a la competencia comercial, puesto que no se cumplen los requisitos taxativamente impuestos por el art. 43 bis, inc. c Ver Texto ), dec.-ley 1285/1958 (ref. por ley 23637 Ver Texto ), para hacer excepción al principio general sentado en el art. 43 Ver Texto del mismo cuerpo legal, que atribuye a los jueces nacionales en lo civil el conocimiento de todas las cuestiones regidas por las leyes civiles, cual es el contrato de locación de obra (Cám. Civ., I, 30/12/1994, "Colmencio v. Ramírez Ver Texto ", JA 1997-III, síntesis). De allí que la demanda por el cobro de una suma de dinero originada en trabajos de tintorería industrial encuadra en la figura de la locación de obra, por lo que corresponde la aplicación del art. 1, inc. e Ver Texto , ley 16.732, que determina la competencia civil para este tipo de contrato, independientemente de la calidad de comerciante de las partes (Cám. Civ., B, LL 1978D-129). La circunstancia de que las partes sean empresas que eventualmente estuvieran comprendidas en el art. 8, inc. 5º Ver Texto , CCom., no excluiría la competencia civil si se llegase a la conclusión de que la relación sustancial es una locación de obra (Cám. Com., B, LL 1977-A-454). Empero se ha resuelto que es competente la justicia comercial para conocer en el proceso derivado de una locación de obra en que la locadora reviste la calidad de sociedad comercial (Cám. Com., D, 27/3/2002, "Ascensores Buenos Aires S.R.L v. Consorcio Tucumán 2181 Ver Texto "). Admitiendo por vía de hipótesis que la publicidad a que se refiere la demanda constituye en el caso una locación de obra, no empece a la jurisdicción mercantil lo establecido por el art. 1, inc. c Ver Texto , ley 16.732, que es de interpretación estricta y teniendo en cuenta las razones que motivaron su sanción, por lo que solamente ha de aplicarse en inequívocos supuestos de locación de obra, y no a los contratos que guarden analogías o afinidad con aquélla. Éste es el alcance que a la competencia sobre la materia en examen ha atribuido la jurisprudencia del tribunal (sala A, 30/11/1966; sala B, 24/9/1970; sala C, 6/4/1967) (Cám. Com., C, 15/3/1979). XXVII. Locación de servicios Si bien es cierto que muchos contratos de locación de servicios son de naturaleza civil, también lo es que en numerosos casos el convenio se origina en una típica relación mercantil que en caso de controversia tornaría competente a la justicia comercial por aplicación de la regla del art. 2 Ver Texto , ley 16.732 (Cám. Civ., F, LL 1977-B-633). El contrato que liga a un cantante con una empresa de producciones televisivas y en cuya virtud ésta paga para lucrar con los servicios de aquél es de naturaleza comercial y de competencia del fuero comercial (Cám. Com., A, LL 156-324, con nota de F. M.). Lo propio se ha decidido respecto del juicio sobre locación de servicios entre un actor y un empresario cinematográfico (Cám. Com., A, LL 75-339 y JA 1954-III-331). El criterio mencionado se ha observado en pronunciamientos más recientes recaídos en el ámbito de los servicios de telefonía celular, estableciendo que tratándose de la demanda tendiente al cobro de una suma de dinero por el uso impago de un servicio de telefonía celular prestado por la actora, será competente para entender en la misma la justicia nacional en lo comercial (Cám. Com., B, 27/5/1996, "Compañía de Radiocomunicaciones Móviles S.A v. Movicel S.A y otro Ver Texto ", JA 1997-III, síntesis; Cám. Com., B, 30/8/1996, "Movistar S.A v. Establecimientos Minerales del Oeste S.R.L Ver Texto "). Asimismo, se ha resuelto que es competente la justicia comercial en el cobro de la prestación consistente en educación primaria dada por el locador de servicios bajo la forma de una sociedad comercial (Cám. Com., B, JA 2002II-102 ). Sin embargo, se ha sentenciado que cuando se demande la resolución de un contrato de locación de servicios en el que el locador no sea un comerciante matriculado ni una sociedad mercantil, es competente para dilucidar el caso la justicia en lo civil (Cám. Civ., J, JA 1995-IV, síntesis; Cám. Civ., C, JA 2000-I-88 ). XXVIII. Mandato Es competente la justicia comercial para entender en el pleito suscitado por el cobro de honorarios de quien ha sido instituido mandatario para realizar actos de comercio (Cám. Com., LL 29-364 y JA 1942-IV-794). Así como la causa de cobro de pesos iniciada por el vendedor contra su agente corredor para obtener la condena al pago de sumas no rendidas al mandante, si la cláusula compromisoria inserta en el contrato, sólo obliga a las partes que realizan la compraventa de cereales, pero carece de efectos en la relación entre el corredor y su comitente enajenante (CS, 11/5/2004, "Basf Argentina SA v. Capdevielle, Kay y Cía. SA"). XXIX. Marcas y patentes. Nombre comercial Si bien lo concerniente al nombre comercial se halla legislado en la ley 3975 , también es materia de legislación mercantil ordinaria (art. 27, inc. 1º Ver Texto , CCom.; arts. 10, inc. 2º Ver Texto , 126 Ver Texto , 134 Ver Texto , 142 Ver Texto , 147 Ver Texto , 164 Ver Texto y 317 Ver Texto , ley 19.550; art. 1 Ver Texto , ley 11.867), de suerte que en el caso de oposición deducida sobre la base de la identidad del nombre, no importa el ejercicio de una acción fundada en la ley 3975 Ver Texto , sino que pone en actuación las atribuciones del juez de comercio de registro en orden a lo dispuesto por los arts. 6 Ver Texto y 167 Ver Texto , ley 19.550 (Cám. Com., C, JA 1978-III-489). Si lo que en realidad se cuestiona no es la "reivindicación", ni la "nulidad" de una marca, sino la viabilidad de su transferencia a la luz del derecho común y sobre la base de una inscripción "provisoria" a nombre del demandado y al reconocimiento realizado por éste en tal sentido, tales cuestiones son ajenas a la ley 3975 , siendo competente, en consecuencia, la justicia comercial (Cám. Com., A, ED 73-681). Si el actor ocurre a la vía judicial por medio del recurso y dentro del plazo previsto en los arts. 34 y 31 , ley 3975, a fin de obtener la inscripción de las marcas anexas, cuya solicitud fue denegada por resolución de la Dirección Nacional de Propiedad Industrial, es competente la justicia federal en lo civil y comercial, y no la federal en lo contencioso administrativo (Cám. Fed., en pl., LL 1980-D-250). Este criterio se ha observado recientemente al fallar que corresponde al fuero en lo civil y comercial federal entender en una demanda contra el Instituto Nacional de la Propiedad Intelectual por los daños y perjuicios generados por la nulidad de un registro marcario que había sido concedido para una determinada clase del nomenclador (Cám. C.C. Fed., IV, 17/3/2005, "Stolovitsky Colb, Bruno v. Instituto Nacional de la Propiedad Intelectual Ver Texto "). Asimismo, se ha resuelto que es competente el fuero civil y comercial federal para entender en la causa, si la alegada ilicitud de la publicidad comparativa implica un conflicto enmarcado en el derecho de la propiedad industrial y que interesa de modo directo e inmediato a tres marcas (Cám. C.C. Fed., II, JA 1994-II-220 ). XXX. Mercaderías retenidasen la Aduana Es competente la justicia federal civil y comercial para entender en la medida cautelar solicitada por la actora a fin de liberar las mercadería retenida por la Aduana y de obtener el certificado de libre deuda efectuando un pago en consignación, pues la cuestión atañe a supuestos relacionados estrechamente con el derecho marítimo y el comercio internacional (Cám. C.C. Fed., I, 5/9/2002, "Giatybat S.A v. Maersk Argentina S.A Ver Texto "). XXXI. Mutuo Siendo el mutuo un acto objetivo de comercio cuando reúne las condiciones del art. 8, inc. 1º Ver Texto y 2º Ver Texto , CCom. -como lo señala el fiscal de cámara-, y subjetivo unilateralmente en los términos de los arts. 5 Ver Texto y 7º Ver Texto , Código cit., es para el prestatario comercial y civil para el deudor, aunque ambos quedan sometidos a la ley y jurisdicción mercantil (Cám. Com., A, 4/4/1977). La doctrina plenaria resolvió la comercialidad del mutuo y la sujeción a las leyes mercantiles únicamente cuando el deudor es comerciante, por lo cual el art. 7 Ver Texto , CCom., sólo funciona cuando el préstamo es hecho por una persona no comerciante a otra que lo sea (Cám. C.C., en pl., LL 8-726 y JA 12-931). Con similar orientación se ha precisado que el préstamo será de carácter comercial cuando lo realice quien lo tenga por objeto de su actividad, o cuando, cualquiera sea el prestamista, lo reciba un comerciante con destino a su comercio o industria. Es que si cualquiera de las partes es comerciante, se presume, hasta la prueba en contrario, que el préstamo es comercial. Si a ello se suma que en el mutuo se hace referencia a la calidad de "clientes" de los ejecutados con el Banco acreedor, quienes solicitaron la apertura de una línea de crédito rotativa en moneda extranjera, acreditada en una cuenta corriente, es claro que todos los contrayentes quedan sujetos a la ley mercantil, lo que, a su vez, es determinante de aquella competencia (Cám. Civ., G, JA 1998-III, síntesis). Ello, en tanto la competencia se determina con criterio objetivo, vale decir, teniendo en cuenta la naturaleza del acto y no sólo la calidad de una de las partes, esto es, el contrato de mutuo reviste carácter mercantil cuando el deudor es comerciante y además afecta el dinero dado en préstamo al giro de sus negocios (Cám. Com., H, 2/10/2000, "Fernández Humble, Marcelo v. Soto, Fabián Ver Texto "; Cám. Com., H, 28/11/2002, "Banco de Galicia y Buenos Aires S.A v. Basualdo, Ricardo A. y otro Ver Texto "). De allí, que se haya resuelto que aun cuando el deudor sea comerciante, para reconocer al préstamo carácter comercial es menester que la afectación del dinero al giro de sus negocios resulte del acto constitutivo de la obligación, se trate de la escritura pública o de otros elementos de juicio que acrediten inequívocamente esa circunstancia (Cám. Civ., H, 28/11/2002, "Banco de Galicia y Buenos Aires S.A v. Basualdo, Ricardo A. y otro Ver Texto "). Corresponde la competencia del fuero comercial en un juicio de nulidad de un contrato de mutuo realizado por una sociedad anónima, iniciado por el director, y accionista, de esa sociedad (Cám. Com., D, 24/6/1994, "Petrucci, Miguel C. v. Etchegaray, Ernesto y otros Ver Texto "). XXXII. Mutuo e hipoteca Es competente la justicia comercial para conocer en la revisión de un contrato de mutuo hipotecario fundada en su excesiva onerosidad, resultando el carácter comercial de ese convenio de la naturaleza financiera de la operación y de constituir un acto propio de la actividad mercantil desempeñada habitualmente por la demandada y del género comercial de la cosa prestada (Cám. Com., A, 14/6/2002, "Zuker, Liliana S. v. Banco Río de la Plata S.A Ver Texto "). XXXIII. Incompetencia de la justicia comercial Ello es así, por natural implicancia, pues se resolvió que la justicia civil es competente para entender cuando se trata de un conflicto emergente de un contrato celebrado entre particulares, se ha invocado la alteración sustancial de las condiciones pactada, particularmente su forma de cancelación, los mutuos se encuentran específicamente regulados en el Código Civil, y el art. 43 Ver Texto , dec.-ley 1285/1958, establece la competencia de la justicia civil en todas las cuestiones regidas (Cám. C.C. Fed., I, ED 210-482). Como así mismo, cuando se demanda el cobro de una deuda que tiene como origen un préstamo con garantía hipotecaria pagadero en cuotas e instrumentada en pagarés hipotecarios, admite la posibilidad de aplicación de la ley civil y mercantil, según los distintos supuestos fácticos que se pueden plantear, pero corresponde conocer al fuero civil en la demanda por consignación de las cuotas de la deuda hipotecaria y cancelación de ésta (Cám. Com., A, LL 1978-A-652 y 1977-B-101; Cám. Com., A, 26/4/1977). XXXIV. Profesión de modelo Se ha sentenciado que es competente la justicia comercial para conocer respecto del aspecto dinerario de la explotación de la imagen de una modelo publicitaria profesional destinada a la comercialización de indumentaria, siendo las partes sociedades anónimas (Cám. Com., E, JA 2003, IV, síntesis). XXXV. Papeles de comercio La letra de cambio y el pagaré, en tanto títulos esencialmente a la orden, están sujetos siempre a la ley y al fuero comercial, cualquiera que sea la causa que les dio origen (Cám. Com., B, ED 3-381; LL 107-307 y 131-123, con nota de F. M.). Su naturaleza comercial nace de la propia ley (Cám. Com., B, JA 1953-IV-113). Aunque la causa no fuera comercial (SCBA, JA 1957-IV-89). Pues tal naturaleza, impuesta por la ley, es independiente de la obligación a la cual pertenecen (Cám. Com., A, ED 12-367; Cám. Com., B, ED 24-141). No lo invalidan como documento comercial la constancia obrante en el dorso que da cuenta de que él se halla garantizado con una hipoteca en primer grado (Cám. Com., C, LL 156-544 y ED 60-191). Siendo objetivamente comercial, la inserción de la cláusula "no a la orden" no incide sobre su comercialidad (Cám. Com., C, LL 144-478 y 151-442, ambas con nota de F. M.; Cám. Com., A, LL 148-625, con nota de F. M., y ED 60-184). El cheque se rige por el dec.-ley 4776/1963 (ref. por la ley 24452 Ver Texto ) y en forma supletoria por el dec.-ley 5965/1963 Ver Texto , de letras de cambio y pagarés (Cám. Com., B, ED 53-491). Y aunque no esté concebido a la orden su cobro compete siempre a la justicia comercial (Cám. Com., A, LL 71-405 y JA 1953-III-272; Cám. Com., B, GF 221-278). Se debe señalar que el tribunal tiene decidido invariablemente, conforme al art. 8, inc. 4º Ver Texto , CCom., que los pagarés, por estar concebidos a la orden, son siempre comerciales, y, por tanto, sometidos a la ley y jurisdicción mercantil (Cám. Com., B, Rep. ED 13-477). Así como que si las obligaciones fueron instrumentadas en pagarés, son comerciales formalmente, sin que el ámbito cognoscitivo restringido, propio del juicio ejecutivo, permita aludir a la causa generativa de aquéllas, por lo que la alegación fundada en la índole no mercantil del negocio no puede erigirse en defensa atendible (Cám. 1ª C.C. Bahía Blanca, JA 1996-III-296). Ratificándose que la cláusula "no a la orden" incluida en el libramiento de un pagaré hace que sea transmisible con la forma y los efectos de una cesión, pero no suprime la naturaleza de pagaré (Cám. Com., A, ED 96-423). XXXVI. Prenda El inc. b Ver Texto del art. 46, dec.-ley 1285/1958, con la última modificación introducida por la ley 21203 Ver Texto , atribuye al fuero especial en lo civil y comercial el conocimiento de las acciones emergentes de la aplicación del dec.-ley 15438/1946 , ratif. por la ley 12962 Ver Texto . Es decir, será competencia de este fuero cuando la acción que se ejerza nazca, salga y tenga principio en la Ley de Prenda con Registro (Cám. Esp. C.C., en pl., LL 1978-II-125). En la acción por cumplimiento de un contrato de compraventa comercial, habiéndose gravado un bien mueble mediante un contrato de prenda con registro para responder eventualmente, corresponde entender a la justicia nacional en lo comercial (Cám. Esp. C.C., en pl., LL 1978-D-125). Corresponde a la justicia nacional en lo comercial entender en los juicios promovidos en virtud de un contrato de prenda no inscripta en el registro (Cám. Com., A, JA 1979-II24; Cám. Com., C, LL 1976-B-313). Por otra parte, se ha resuelto que no es dable admitir la conexidad de la venta extrajudicial del bien pignorado, en tanto procedimiento especial previsto por el art. 39 Ver Texto , ley 12.962, a una acción de nulidad del contrato de prenda, ya que no es posible asimilarla a una ejecución prendaria, siendo la formación del proceso una circunstancia eventual (Cám. Com., E, 30/5/1997, JA 1997-IV-562 ). XXXVII. Protección al consumidor La generalidad de la jurisprudencia es conteste en sostener que la competencia se determina con criterio objetivo, vale decir, teniendo en cuenta la naturaleza del acto y no sólo la calidad de una de las partes (Cám. Com., B, 28/11/2002, "Banco de Galicia y Buenos Aires S.A v. Basualdo, Ricardo A. y otro Ver Texto "). Así, en materia de derecho del consumo se ha fallado que en las cuestiones vinculadas con los derechos de los consumidores, si el consumidor demanda por incumplimiento contractual, es competente la justicia comercial, pero si la cuestión deriva de un delito o cuasidelito, extraño a la actividad específica del comerciante, resulta competente la justicia civil para entender en el reclamo de daños y perjuicios (Cám. Civ., B, JA 2001-II-107 ). XXXVIII. Publicidad Según el art. 1, inc. c Ver Texto ), ley 16.732, el contrato de publicidad -que es una locación de obra- es de competencia de la justicia civil (Cám. Civ., B, Bol. Cám. Civ., 1978-V-178, nro. 270). En sentido opuesto se ha pronunciado la justicia en lo comercial, en razón de que las dificultades que suscita el esclarecimiento de la naturaleza de las relaciones jurídicas originadas en los contratos con fines publicitarios no es inconveniente para la determinación de la competencia comercial en el caso examinado. El litigio versa sobre el cumplimiento de un contrato en el cual el actor asume, frente a una sociedad anónima, la obligación de proveerle ciertos elementos publicitarios -bocetos, fotos, películas, fotocromos, etc.- a cambio de una prestación en dinero. Siendo ello así, el acto debe presumírselo comercial -al menos para la accionada-, conforme lo dispuesto por el art. 5, inc. 1º Ver Texto , CCom. (art. 8, inc. 6º Ver Texto y 11 Ver Texto , Código cit., y art. 1 Ver Texto , ley 19.550), y todas sus partes sujetas a la ley mercantil (art. 7 Ver Texto , CCom.), sin perjuicio de considerarlo como acto de comercio absoluto por su inequívoca afinidad con la categoría de actos a que se refiere el art. 8, inc. 1º Ver Texto y 2º Ver Texto , CCom. En el supuesto de que la publicidad a que se refiere la demanda constituye en el caso una locación de obra, no empece a la jurisdicción mercantil lo establecido por el art. 1, inc. c Ver Texto , ley 16.732, que es de interpretación estricta y teniendo en cuenta las razones que motivaron su sanción, por lo que solamente ha de aplicarse en inequívocos supuestos de locación de obra, y no a los contratos que guarden analogías o afinidad con aquélla. Éste es el alcance que a la competencia sobre la materia en examen ha atribuido la jurisprudencia del tribunal (sala A, 30/11/1966; sala B, 24/9/1970; sala C, 6/4/1967) (Cám. Com., C, 15/3/1979). El contrato de publicidad es de naturaleza típicamente mercantil (conf. sala D, 10/8/1973, "Julius Vía Pública S.C.A v. Piacentini, S.A") y con autonomía jurídica respecto de la locación de obra (conf. sala A, 7/3/1968, "Cía. Arg. Televisión S.A"; sala B, 30/12/1966, "Roberto Otto y Cía.", y sala C, "Julius Vía Pública S.C.A v. Daher"), por lo que corresponde intervenir a la justicia en lo comercial (Cám. Com., D, 11/2/1977; Cám. Com., A, LL 156-916). Por otra parte, se ha decidido la competencia de la justicia comercial para conocer respecto del aspecto dinerario de la explotación de la imagen de una modelo publicitaria profesional destinada a la comercialización de indumentaria, siendo las partes sociedades anónimas (Cám. Com., E, JA 2003-IV, síntesis). Si el litigio versa sobre el cumplimiento de un contrato en el cual el actor asume frente al demandado la obligación de proveerle ciertos elementos publicitarios a cambio de una prestación en dinero, puede considerárselo acto de comercio absoluto, por su inequívoca afinidad con la categoría de actos a que se refiere el art. 8, inc. 1º Ver Texto y 2º Ver Texto , CCom., y, por tanto, sujeto a la legislación y jurisdicción mercantil (Cám. Com., C, 15/3/1979). Por natural implicancia se ha sentenciado que resulta competente la justicia civil para intervenir en una demanda por daños y perjuicios derivados de la utilización de la imagen de una persona con un fin publicitario, si no existe contrato de publicidad y los actores fundan su derecho en las normas de la ley 11723 Ver Texto , de protección de los derechos de propiedad intelectual (Cám. Civ., trib. de superint., JA 1998-III, síntesis). XXXIX. Seguros Es de competencia de la justicia comercial -y no de la especial civil y comercial- la acción fundada en el art. 80 Ver Texto ley 17.418, por la cual se reclama el recupero de las sumas que debió pagar la compañía de seguros -actora- a su asegurada por indemnización del siniestro consistente en la destrucción parcial del automóvil asegurado (Cám. Com., D, LL 1978-D-416). Es competente la justicia comercial en lo referente a litigios suscitados por la interpretación o cumplimiento del contrato de seguro, no así si el pleito se establece entre dos personas ajenas al contrato que pretenden ser beneficiarias del seguro, una con exclusión de la otra, por ser ellas extrañas a la relación comercial del seguro (Cám. Civ., D, LL 85-174 y JA 1956-III-379). También es de competencia comercial entender en los pleitos entablados por las compañías aseguradoras cuando ellas intentan el recupero de lo pagado a un asegurado siniestrado (Cám. Com., LL 32-927). Con el transcurso del tiempo se ha mantenido la citada línea jurisprudencial, disponiéndose que es competente la justicia nacional en lo comercial para entender en el juicio donde se reclama el cumplimiento de las condiciones pactadas entre las partes en un contrato de seguro de retiro -en el caso se suscitó un conflicto negativo de competencia entre la justicia contenciosa administrativa y la civil-, pues se trata de un conflicto emergente de un contrato celebrado entre particulares sometido a normas de derecho privado, comerciales en la especie (Cám. Cont.-Adm. Fed., IV, JA 2004-II, síntesis). Asimismo, se ha sentenciado que en la demanda dirigida contra una compañía de seguros de retiro por reintegro de una inversión en moneda extranjera, regida por disposiciones de derecho general y administrativo, es competente la justicia comercial (Cám. Com., B, 12/9/2003, "Banchieri, Martha R. v. Estado nacional, ley 25.561, decs. 1570/2001 y 214/2002, Orígenes Seguro de Retiro S.A Ver Texto "). XL. Sociedades Todo lo que se refiere a cuestiones societarias está sometido a las disposiciones pertinentes del Código de Comercio, y las cuestiones que con tal motivo se susciten deben ser ventiladas ante el fuero comercial (Cám. Com., A, ED 67-236). Atendiendo subjetivamente al carácter comercial de la sociedad demandada, es competente la justicia comercial (Cám. Com., D, LL 1979-A-240). Compete a la justicia comercial todo lo referente a la constitución de una sociedad comercial (Cám. Civ., B, LL 1978-A-652): Lo propio se ha decidido con las acciones que tienden a obtener la efectivización del aporte que cada socio está obligado a efectuar (Cám. Com., B, LL 1978-A-652). Aunque ello constituya la obligación de transferir un inmueble en propiedad a la sociedad constituida, para integrar el capital social (Cám. Com., B, LL 1978-A-652). - La acción que persigue la remoción de administradores de la sociedad (Cám. Com., C, ED 1-568). - La rendición de cuentas y disolución de la sociedad (Cám. Civ. 2ª, JA 73-683; Cám. Civ., D, LL 99-760; Cám. Com., C, ED 1-738; Cám. Com., B, LL 76-236 y 76-168). Aun cuando se trate de una sociedad regular o irregular (Cám. Com., C, ED 75-362; Cám. Com., LL 46-298): - Se trate de una sociedad constituida en el extranjero (Cám. Com., C, LL 1977-B-306). - Cuando se hubiera pactado la jurisdicción arbitral para resolver las diferencias entre los socios (Cám. Com., C, ED 1-568). - Se hubiera hecho lo propio respecto de árbitros arbitradores amigables componedores (Cám. Com., C, ED 1-378). El criterio expuesto ha sido confirmado por la jurisprudencia posterior en tanto la sociedad constituida según algunos de los tipos previstos en la ley 19.550 es considerada comercial, cualquiera que sea su objeto (art. 3 Ver Texto , ley citada) (CS, LL 1998-E-242). Criterios que se han ratificado resultan aplicables aun en materia de sociedades de hecho, precisando que invocado por el concubino accionante el giro comercial de la sociedad de hecho cuya liquidación persigue, la cuestión se encuentra regulada por las previsiones de la ley 19.550 (conf. arts. 21 Ver Texto y 22 Ver Texto ), a la par que el art. 43 bis Ver Texto , dec.-ley 1285/1958, adjudica a la justicia nacional en lo comercial el conocimiento en todas las cuestiones regidas por las leyes mercantiles, cuyo conocimiento no haya sido expresamente atribuido a los jueces de otro fuero (Cám. Civ., B, JA 2000-II, síntesis). Asimismo se ha pronunciado la jurisprudencia respecto de la acción social de responsabilidad (Cám. Com., E, JA 1996-III-64); de la pretensión de cobro de honorarios por el desempeño como miembro del directorio de una sociedad anónima, puntualizando que dicha pretensión debe ser juzgada en el marco de la ley 19550 Ver Texto , por los órganos competentes ratione materiae, es decir los jueces en lo comercial (Cám. Trab., 8ª, 28/12/1998, "Sarthe, Carlos F. v. Parmalat Argentina S.A Ver Texto "). Es competente la justicia comercial para conocer en el proceso derivado de una locación de obra en que la locadora reviste la calidad de sociedad comercial (Cám. Com., D, 27/3/2002, "Ascensores Buenos Aires S.R.L v. Consorcio Tucumán 2181 Ver Texto "). Sin embargo se ha resuelto que no es competente la justicia comercial para entender en la ejecución fiscal impuesta al director de una sociedad anónima en los términos del art. 302, inc. 3º Ver Texto , ley 19.550 (Cám. Com., B, JA 2002-III-86). XLI. Sociedad de responsabilidad limitada Es competencia de la jurisdicción comercial el conocimiento de todos los actos de las sociedades de responsabilidad limitada, cualquiera que sea su naturaleza (CS, LL 107410; JA 19-621, 652; GF 234-266 y Fallos 251:260 Ver Texto ). Aun cuando la acción se fundamente en un contrato civil (Cám. Civ., E, LL 109-978). Lo propio se ha decidido sobre el pleito en que se controvierte el porcentaje que corresponde a cada socio al efectuarse la liquidación de una SRL (Cám. Civ., E, LL 9599). Más recientemente se ha sentenciado que es competente la justicia comercial de la provincia de Córdoba para seguir entendiendo en el juicio -respecto del cual plantea inhibitoria la juez laboral de Entre Ríos- en el que una SA demanda a una SRL y su garante invocándose una relación comercial que surge de un contrato de compraventa de mercaderías, teniendo en cuenta que la calidad de comerciantes de ambos litigantes y el objeto comercial de los actos imponen la jurisdicción antes mencionada por razón de la materia y de las personas (CS, 3/2/1987, "Míguez, José F. y otra s/ Inhibitoria Ver Texto "). Con idéntico criterio se ha establecido que es competente el fuero comercial para entender en una causa en la que un instituto prestador de servicios geriátricos demanda el cobro de una suma de dinero instrumentada en facturas, proveniente de una deuda generada en su favor, con motivo de la relación contractual habida con una residente geriátrica. Ello, en tanto se trata de un contrato atípico regulado por las leyes mercantiles y la actividad realizada por la accionante está organizada como empresa, estructurada bajo la forma de SRL, tipo legal cuya adopción consagra la comercialidad, aun con independencia del objeto de explotación (Cám. Com., B, 31/10/1997, "Instituto Geriátrico Coghan S.R.L v. Moquedze Mazalan, Jorge s/ ordinario"). Sin embargo, se ha declarado que no es competente la justicia comercial para entender en la demanda por rescisión de un boleto de compraventa inmobiliaria, acto en el cual ha intervenido como vendedora una SRL (Cám. Com., C, ED 63-225). XLII. Sociedad anónima Se ha declarado que compete a la justicia mercantil entender en los juicios entablados en razón de: demanda de un accionista contra la sociedad (Cám. Com., C, LL 1977-B633); o en la causa que verse sobre venta, cesión y transferencia de acciones de una sociedad anónima en formación (Cám. Com., B, LL 78-594); o sobre la reivindicación de los mencionados títulos-valores (Cám. Civ. 2ª, LL 46-595); o la demanda sobre nulidad de actos jurídicos provenientes de la liquidación de una sociedad anónima, aun cuando comprenda inmuebles (Cám. Com., JA 30-518); o en el litigio sobre la fijación de honorarios que le pudieran corresponder al actor en carácter de síndico de la sociedad anónima demandada (art. 299, ley 19.550) (Cám. Com., A, ED 67-236); o en la demanda que tiene por objeto que se dividan en especie los bienes inmuebles, muebles y semovientes que forman el patrimonio de una sociedad anónima, con domicilio en Córdoba, atento a la naturaleza específicamente comercial de ella, según lo dispuesto por el art. 8º, inc. 6º, CCom. (Cám. Civ., C, ED 65-475). El convenio celebrado por dos sociedades sometidas a la ley mercantil (art. 8 Ver Texto , CCom.), cuyo objeto es la explotación minera, llevada a cabo por la demandada, del inmueble propiedad de la actora, es de competencia de la justicia comercial (Cám. Com., B, LL 145-24, con nota de F. M.). Por su parte, se ha negado la competencia de la justicia comercial si la relación sustancial que vincula a las partes es una locación de obra, aunque aquéllas sean sociedades comerciales y se encuadren en el art. 8, inc. 6º Ver Texto , CCom., pues ello no excluye la competencia civil (Cám. Com., C, JA 1978IV-92). Las causas deben radicarse ante el mismo juzgado si en ellas se ejerce acción social de responsabilidad contra quien revistiera la condición de director de ambas sociedades, guardando sustancial coincidencia las imputaciones de los hechos generadores de responsabilidad (Cám. Com., JA 1996-III-64 ). Tratándose de sociedades anónimas, la instalación de un establecimiento o sucursal en otra jurisdicción para desarrollar su actividad implica ipso iure avecindarse en ese lugar para el cumplimiento de las obligaciones allí contraídas (CS, JA 2000-IV, síntesis). La pretensión de obtener el cobro de honorarios por el desempeño como miembro del directorio de una sociedad anónima es autónomo respecto de lo expuesto en torno de las consecuencias de la extinción de la relación de trabajo o de obligaciones pendientes con ella relacionadas, y deben ser juzgadas, en el marco de la ley 19.550, por los órganos competentes ratione materiae, es decir, los jueces en lo comercial (Cám. Trab., 8ª, 28/12/1998, "Sarthe, Carlos F. v. Parmalat Argentina S.A Ver Texto "). Las causas deben radicarse ante el mismo juzgado si en ellas se ejerce una acción social de responsabilidad contra quien revistiera la condición de director de ambas sociedades, guardando sustancial coincidencia las imputaciones de los hechos generadores de responsabilidad (Cám. Com., E, JA 1996-III-64). XLIII. Incompetencia de la justicia comercial No es competente la justicia comercial para entender en la ejecución fiscal impuesta al director de una sociedad anónima en los términos del art. 302, inc. 3º Ver Texto , ley 19.550 (Cám. Com., B, 4/4/2002, "Inspección General de Justicia v. Ríos, Alejandro A. Ver Texto ", JA 2002-III-86) porque en particular lo que importa es la existencia de un acto objetivo de comercio en los términos del art. 8, inc. 6º Ver Texto , CCom. (CS, LL 1998-E-24). También se ha declarado que no es competente la justicia comercial para entender en la demanda por rescisión de un boleto de compraventa inmobiliaria, acto en el cual ha intervenido como vendedora una SRL (Cám. Com., C, ED 63-225). XLIV. Transporte Corresponde a la jurisdicción comercial entender en la demanda por devolución de los fletes en el transporte (Cám. Com., B, JA 1955-II-121). Lo propio ocurre con la demanda por indemnización y resarcimiento de daños a un pasajero (Cám. Com., A, LL 87-415). Respecto del transporte aéreo se ha declarado que cuando se intenta la devolución de lo pagado a la empresa de transportes como consecuencia del reajuste de pasajes adquiridos con anterioridad a la fecha del vuelo, en virtud de la resolución de la Secretaría de Transporte, como así también en resarcimiento fundado en el contrato, lo que está en discusión es el contrato de transporte, contemplado, entre otros, en los arts. 113 Ver Texto , 114 Ver Texto y 115 Ver Texto , ley 17.285 (C. Aer.). De ello resulta que la cuestión no encuadra en el art. 45, inc. a Ver Texto , ley 13.998, que atribuía competencia al Juzgado Federal en lo Contencioso Administrativo, sino que por tratarse de la inteligencia que se le otorgan a las normas del derecho común, debe entender el Juzgado Civil y Comercial Federal (Cám. Fed., en pl., LL 1978-B-174). Asimismo se ha declarado la incompetencia de la justicia en lo comercial en el pleito en que el demandado ha negado la existencia de una obligación de "organizar" el viaje, quedando únicamente demostrado su intermediación y financiación para adquirir pasajes. Mediando, pues, la concertación de un contrato de un transporte aéreo, aunque el intermediario no hubiese adquirido los billetes, será competente la justicia federal. Ello es así porque, como ha dicho el fiscal de cámara, se trata de hechos concernientes al contrato de transporte aéreo, reglamentado por las disposiciones del Código respectivo, y en orden a lo dispuesto por el art. 42, inc. b Ver Texto , ley 13.998, es incompetente el juez comercial (Cám. Com., D, 9/2/1977; Cám. Com., B, 24/6/1968). Aunque el transporte aéreo es materia federal, debe asimilarse la competencia del juez comercial para conocer el juicio promovido por la empresa de aviación por el cobro de un crédito pecuniario sin referencia a la causa, en tanto no exista un planteo concreto que imponga una decisión sobre el mérito de la materia (Cám. Com., D, LL 1977-D239). Cuando el reclamo se funda en la responsabilidad derivada de un incumplimiento contractual en materia de transporte terrestre, corresponde entender en la causa a la justicia federal. Y si bien esta solución no es aceptada unánimemente, aparece coherente con anteriores decisiones de este tribunal (Cám. Com., B, ED 45-753; sala A, 15/11/1973, "Charol S.A v. Trotta", GP del 3/2/1974, y CS, Fallos 243:372 Ver Texto ; Cám. Com., D, LL 1977-A-267 y ED 68-297). Por otra parte, mientras se resolvió que es competente la justicia en lo civil para conocer en la demanda por daños y perjuicios derivados del incumplimiento de un contrato de transporte interjurisdiccional a causa de un accidente de tránsito (CS, JA 1998-II-86 ), se ha determinado la competencia comercial en un contrato de transporte de personas con miras a concretar un paseo turístico por vía marítima, en tanto configura una actividad comercial que compromete la jurisdicción mercantil y, por ende, no habilita la competencia federal (Cám. Civ., A, JA 2002-III, síntesis). (1028) Sobre los antecedentes históricos, ver: REHME, P., Handbuch..., cit.; BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit.; DAY, C., Historia del comercio, 11ª ed. española, México, 1941; SOLÁ CAÑIZARES , F. D., Derecho comercial..., cit., t. I; AZTÍRIA , E. A., Origen..., cit., p. 10; ANAYA, J., "El comerciante...", cit., p. 17. (1029) MANTILLA MOLINA, R. L., Derecho mercantil..., cit., nro. 8. (1030) GONZÁLEZ HUEBRA, P., Curso de derecho mercantil, t. III, 3ª ed., Madrid, 1867, p. 3. (1031) Las principales modificaciones se instituyeron mediante los decretos del 20/3/1822, sobre las causas relativas al comercio, y especialmente por el dictado por el gobernador de la provincia de Buenos Aires, Martín Rodríguez, con refrendo de su ministro B. Rivadavia, sobre competencia del Tribunal de Comercio y sobre acto de comercio; que en su parte dispositiva dice:1) Será competencia del Tribunal de Comercio toda demanda que sea puesta por individuo, sea o no conocido por comerciante, sobre un acto de comercio. 2) Se declara acto de comercio todo convenio por el cual se ha comprado una cosa para revenderla, o alquilar el uso de ella; bien sea en el mismo estado en que se compró, o después de darle por trabajo otra forma de mayor o menor valor. Toda operación sobre letras o cualquier otro género de papel de comercio, de tesorería o fondos públicos. Todo sueldo, salario, compra de provisiones, útiles, o materiales, y contratos pertenecientes a transportes por agua, y por tierra (tomado del Registro Oficial de la Provincia de Buenos Aires, Libro II, nro. 14, p. 173. Comp.: AZTÍRIA, E. A., Origen..., cit., ps. 13 y ss.). (1032) Estas resoluciones son recurribles en el interior del país ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal de la jurisdicción que corresponda a la entidad financiera sancionada. (1033) Ver LL 100-144; 99-662; 124-389 y 106-818. (1034) Podemos señalar que corresponde entender en grado de apelación a la Cámara de Apelaciones en lo Federal y Contencioso Administrativo, los recursos interpuestos contra las resoluciones dictadas por el Instituto Nacional de Acción Cooperativa. TERCERA PARTE - JURISDICCIÓN ARBITRAL SUMARIO: 49. Jurisdicción arbitral: a) Generalidades; b) Naturaleza del arbitraje; c) Clases de arbitraje; d) Cláusula compromisoria. Compromiso arbitral; e) Juicio de árbitros. Aspectos procesales: I. Objeto del juicio de árbitros; II. Capacidad de las partes; III. Forma del compromiso; IV. Demanda de constitución del tribunal arbitral; V. Los árbitros; VI. Actuación del tribunal; VII. Procedimiento. Prueba; VIII. El laudo arbitral: A) Impugnación del laudo; B) Juicio de amigables componedores; C) Honorarios y costas; D) Cumplimiento del laudo arbitral; IX. Juicio pericial; X. Caracterización. Similitudes y diferencias; XI. Procedencia. 50. El arbitraje en el Código de Comercio: a) En el contrato de depósito; b) En el contrato de transporte; c) En la compraventa mercantil; d) En el contrato de seguro; e) En las cartas de crédito; f) En el derecho societario: I. Antecedentes históricos; II. Arts. 448 Ver Texto y 449 Ver Texto , CCom.; III. La cuestión en la ley 19.550. 49. JURISDICCIÓN ARBITRAL a) Generalidades La costumbre de someter las diferencias a jueces arbitrales, distintos de los jueces estatales, tiene orígenes antiquísimos, remontándose a la mitología griega y figurando en los más arcaicos cuerpos de legislación, como las Doce Tablas de Roma. Por ello se ha dicho, con justicia, que es tan viejo como la humanidad (1035) . Esa facultad de las partes no puede ser discutida desde el momento que quien puede renunciar un derecho puede subordinar su reconocimiento a una persona que le inspire confianza y le brinde perspectivas ciertas de idoneidad sobre la materia a tratar, amén de trámites más rápidos y menos costosos que la justicia ordinaria. El fundamento de la jurisdicción arbitral radica en la renunciabilidad de los derechos subjetivos privados, que es admisible dentro de ciertos límites, esto es, en tanto no afecte el interés o el orden público y no perjudique a terceros (1036) ; por ello, es premisa principal en esta materia que todo lo referente a la legitimación activa y pasiva, a la capacidad de las partes y a la materia sobre la cual se suscita la cuestión a resolver, tiene directa relación con la transacción (1037) ; de allí que la directriz fundamental sobre el instituto la fija el art. 764 Ver Texto , CPCCN, al disponer que no puede ser objeto de un proceso arbitral lo que no puede ser objeto de transacción. Es decir que las partes, respecto de los derechos llamados disponibles -de fondo y de forma-, pueden, mediante convenios privados, acordar, tanto sea la conclusión de un proceso ya iniciado o, en su caso, concertar el sometimiento a la consideración de árbitros de determinadas cuestiones litigiosas, presentes o futuras, actuales o eventuales, en ambos casos en virtud de tales acuerdos las partes compromitentes sustraen al conocimiento de los órganos jurisdiccionales públicos, total o parcialmente, la sustanciación y el enjuiciamiento de un proceso y de las diversas cuestiones que constituirían su objeto. b) Naturaleza del arbitraje Es tema debatido en derecho procesal la naturaleza del arbitraje (1038) . Por ser su estudio y la exposición de las diferentes posturas doctrinales materia específica de esa rama del derecho, simplemente nos limitaremos a puntualizar que mientras algunos autores, tales como Podetti (1039) , Amaya (1040) , Garsonnet y Cézar-Bru (1041) , Chiovenda (1042) , Rocco (1043) y Rosemberg (1044) , le niegan carácter jurisdiccional, encuadrándolo en el terreno contractual, otros autores importantes autores, como Ayarragaray (1045) , Alsina (1046) , Morello (1047) , Colombo (1048) , Palacio (1049) , Carreras (1050) y Serra Domínguez (1051) , se pronuncian por el carácter jurisdiccional de los árbitros, aun cuando reconocen que carecen de potestad para imponer coactivamente el cumplimiento de sus decisiones (1052) , postura que compartimos y a la cual parecen adherirse los modernos estudios especializados. JURISPRUDENCIA Sólo cabe someter a la jurisdicción arbitral las cuestiones que pueden ser materia de transacción (Cám. C.C. Rosario, 1ª, Rep. LL XXV-888, sum. 2; Cám. C.C. Paraná, I, Rep. LL XXXIX-1259, sum. 2). La jurisdicción arbitral comprende tanto a los árbitros iuris, como a los arbitradores o amigables componedores (Cám. C.C. Santa Fe, 1ª, Rep. LL XXVI-874, sum. 3). El proceso arbitral opera a manera de "equivalente jurisdiccional" cuando las partes así lo han convenido o la ley lo establece (Cám. 1ª C.C. Bahía Blanca, LL 134-1115). Desplazando, aun cuando no de modo absoluto, la competencia del órgano judicial al cual normalmente hubiera correspondido el conocimiento de tales cuestiones (Cám. Civ., A, LL 148-173). La jurisdicción arbitral es de excepción y los convenios o disposiciones legales que la establecen deben ser interpretados restrictivamente (Cám. Com., A, LL 120-68 y 1978C-172; íd., sala B, LL 140-490 y 72-163; íd., sala C, ED 1-378; íd., sala D, LL 1977-D704; JA 1977-I-509 y ED 70-144). En contra de los fallos citados se ha declarado que en la medida en que la ley autoriza a los sujetos de derecho a constituir su propio juez -mediante la sujeción a árbitros-, y que el tema del diferendo verse sobre materia patrimonial perteneciente a sujetos capaces esto es, cosa disponible libremente-, la competencia de la llamada "jurisdicción arbitral" objetivamente debe ser juzgada en cuanto a su alcance como la competencia de cualquier otro oficio judicial (disidencia del Dr. Edgardo M. Alberti) (Cám. Com., D, LL 1977-D-704; JA 1977-I-590 y ED 70-144). La jurisdicción arbitral es de interpretación restrictiva (Cám. Civ., A, LL 152-505; Cám. Com., B, LL 133-1017 y 127-117, con nota de F. M.; TS Santa Cruz, 1ª, Rep. LL XXX1031, sum. 7; Cám. C.C. Rosario, III, Rep. LL XXV-888, sum. 6; Cám. C.C. Bell Ville, Rep. LL XXXIT-834, sum. 2). La jurisdicción arbitral no es de orden público y puede renunciársela (Cám. 1ª C.C. Córdoba, LL 129-112; ST Entre Ríos, sala Civ. y Com., Rep. LL XXX-1031, sum. 1; Cám. C.C. Santa Fe, II, Rep. LL XXVII-1043, sum. 15). Los interesados pueden renunciarla, expresa o tácitamente; p. ej., cuando se someten a juicio ordinario (Cám. Civ., C, LL 122-370). El previo sometimiento voluntario a un tribunal arbitral impide ulteriormente el cuestionamiento de la competencia jurisdiccional pactada (CS, LL 1975-II-394). Con relación a ello se ha declarado que resulta procedente la interposición de la excepción de incompetencia en caso de que una de las partes que suscribió la cláusula compromiso
