la protección de los derechos frente al poder de la administración

LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS
FRENTE AL PODER
DE LA ADMINISTRACIÓN
ALLAN R. BREWER-CARÍAS
LUCIANO PAREJO ALFONSO
LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
(Coords.)
LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS
FRENTE AL PODER
DE LA ADMINISTRACIÓN
LIBRO HOMENAJE AL PROFESOR
EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA
EDITORIAL TEMIS S. A.
Bogotá - Colombia
2014
ANTES QUE EL LIBRO CIENTÍFICO MUERA
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en la situación de quien recoge una flor de una especie protegida, y tal vez se dispone a coger la
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Temis S. A.
EL PENSAMIENTO
DE GARCÍA DE ENTERRÍA
SOBRE LA INFLUENCIA DE GARCÍA DE ENTERRÍA
EN VENEZUELA, LA NOCIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO
Y EL ABUSO JURISPRUDENCIAL EN LA CITA DE SU OBRA
Allan R. Brewer-Carías*
Sumario: 1. La influencia de la doctrina española de derecho administrativo y en particular, de la obra de Eduardo García de Enterría
en América Latina. 2. La relación de Eduardo García de Enterría con
Venezuela. 3. El vínculo inicial de los profesores de la Escuela de
García de Enterría con Venezuela. 4. La relación estrecha ente los
profesores españoles y los profesores venezolanos de derecho administrativo. 5. La Escuela de García de Enterría como escuela democrática
del derecho administrativo. 6. El pensamiento de García de Enterría
reflejado en la jurisprudencia venezolana. 7. La censura a los autores
nacionales en la jurisprudencia y las citas indebidas de García de
Enterría: un caso en materia de definición del acto administrativo. 8.
El concepto de acto administrativo en la obra de García de Enterría
como los emanados exclusivamente de las Administraciones Públicas.
9. Nuestra definición del acto administrativo, impropiamente atribuida
en alguna sentencia a García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández.
10. Una nueva sentencia que atribuye a García de Enterría, erradamente, influencia en nuestra definición del acto administrativo.
1. La influencia de la doctrina española de derecho administrativo
y en particular, de la obra de Eduardo García de Enterría
en América Latina
Durante los últimos treinta años, en Venezuela, como en el resto de los
países de América Latina, la influencia de la legislación y doctrina españolas
de derecho administrativo ha sido determinante, habiendo sin duda contribuido de modo enorme a la formación y desarrollo de dicha disciplina.
Esa legislación y doctrina españolas contemporáneas suplantaron además,
en gran medida, la importante influencia que antes habían tenido las doctrinas
alemana, francesa e italiana; y el vehículo para ello fue la integración, a partir de 1950, de un formidable equipo de juristas que en el viejo Instituto de
Estudios Políticos de Madrid participó en la redacción de las muy importan* Profesor de la Universidad Central de Venezuela.
4
ALLAN R. BREWER-CARÍAS
tes leyes sobre el régimen jurídico de la administración y de procedimientos
administrativos y en la fundación y dirección de la Revista de Administración
Púbica, que pasó a ser la revista sobre derecho administrativo más importante
de habla hispana y que tanta influencia tendría en el desarrollo legislativo y
doctrinal de nuestros países.
Uno de los principales integrantes de ese equipo fue mi querido amigo
Eduardo García de Enterría, que a lo largo de los años, sin duda, al menos
por lo que se refiere a América Latina, ha sido y es de los autores más citados
en la materia. Por ello siempre le dije, como al igual le he insistido a todos los
administrativistas españoles, sobre la necesidad que ellos tenían de mirar hacia
América Latina, que es donde en definitiva más se los lee y se los consulta.
Eduardo entendió este desideratum, y por ello desarrolló una especial relación
con muchos de nuestros países, atendiendo invitaciones y participando en reuniones académicas e incluso divulgando la doctrina latinoamericana en España.
2. La relación de Eduardo García de Enterría con Venezuela
Esa relación de García de Enterría con el mundo académico de Venezuela, por otra parte, en cierta forma comenzó hace cincuenta años, en los días de
Pascua del año 1963, cuando yo estaba terminando de escribir mi tesis doctoral
en París sobre Las instituciones fundamentales del derecho administrativo y
la jurisprudencia venezolanas1, e hice un viaje de vacaciones a Madrid, donde
permanecí pocos días con mi familia.
Esos días fueron suficientes no solo para conocer esa espléndida ciudad,
sino para que buscara y contactara a los profesores de derecho administrativo
cuyos trabajos tanto había leído en la preparación de mi tesis, particularmente
en sus artículos en la Revista de Administración Publica, que desde sus comienzos dirigió García de Enterría. Llamé particularmente a Eduardo, que estaba
recién instalado en Madrid como catedrático en la Universidad Central, que es
la actual Universidad Complutense, donde había llegado de Valladolid el año
anterior, en 1962. Era la cátedra que habían ocupado los grandes profesores de
la disciplina, entre ellos, Manuel Colmeiro, Vicente Santamaría de Paredes,
José Gascón y Marín y Luis Jordana de Pozas, a quien Enterría sucedió.
Eduardo atendió mí llamada de inmediato, con su bonhomía de siempre, y
no tuvo inconveniente alguno en recibir a un joven estudiante latinoamericano
de posgrado, tres lustros menor que él, habiéndose entablado desde entonces la
franca amistad que siempre hubo entre nosotros, que tanto aprecié. En aquella
reunión fue donde seguramente Eduardo escuchó por primera vez hablar sobre
la situación del derecho en Venezuela, país donde apenas estaba comenzando
Publicada por la Universidad Central de Venezuela, Colección Tesis de Doctorado,
Caracas, 1964.
1
SOBRE LA INFLUENCIA DE GARCÍA DE ENTERRÍA EN VENEZUELA
5
el período democrático de gobierno que duró hasta 1999. Ese interés sobre el
desarrollo democrático de nuestro país ya lo vislumbraba como forjador que
fue de lo que León Cortiñas Peláez llamó “la escuela democrática del derecho
administrativo” en España, que quince años después de nuestro primer encuentro, a partir de 1978, pudo sentar las bases para la progresiva democratización
del Estado español.
Le hablé de mis investigaciones, sobre todo, de los avances jurisprudenciales que había descubierto y habían servido de base para la redacción de mi
tesis doctoral, siendo el resultado de nuestra conversación —y debo decir que de
allí comencé a aprender cómo se dirige una revista jurídica—, que me solicitara
el envío de un trabajo para la Revista de Administración Pública, sobre uno de
los temas que tenía redactados sobre el control judicial de la administración. Y
efectivamente, al regresar a Caracas unos meses después, le envié un estudio
que salió publicado en la Revista de Administración Pública núm. 43 de 1964,
con unas “Consideraciones sobre la ilegalidad de los actos administrativos en el
derecho venezolano”. Ello lo recordaba Eduardo en 2008 al expresar en el acto
de presentación de mi libro La ciudad ordenada, en Madrid: “Brewer es bastante
más joven que los administrativistas españoles que en 1950 nos lanzamos a la
magnífica aventura que ha sido la Revista de Administración Pública, pero ha
estado directamente vinculado a nuestro grupo desde que comenzó a estudiar
derecho administrativo. Así resulta de los índices de la propia revista, en la
que comienza a publicar artículos hace ya más de 40 años, en el número 43,
cuando tenía escasos 25 años, pasando a ser uno más entre los colaboradores
habituales de la misma”2.
Dicho trabajo fue además, sin duda, si no el primero, uno de los primeros
trabajos de un profesor latinoamericano que apareció publicado en esa prestigiosa revista, habiendo el propio Eduardo materializado mi vínculo con ella,
al haberme incorporado a su Consejo Asesor, del cual sigo siendo el único
miembro hispanoamericano.
3. El vínculo inicial de los profesores de la Escuela
de García de Enterría con Venezuela
A partir de aquel primer encuentro, durante los cincuenta años que transcurrieron nunca dejamos de estar en contacto. Cada vez que pasé por Madrid,
por el motivo que fuera, lo visité, y por medio de él, desde aquellos mismos
años sesenta, comencé a conocer y tratar personalmente a sus discípulos, todos
amigos catedráticos de derecho administrativo, comenzando por los mayores:
2
Véase Eduardo García de Enterría, “Palabras en el acto de presentación del libro La
ciudad Ordenada, de Allan R. Brewer-Carias en la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Madrid, 11 de junio de 2008”, en Revista de Derecho Público, núm. 114, Caracas,
2008, pág. 273.
6
ALLAN R. BREWER-CARÍAS
Sebastián Marín-Retortillo, Lorenzo Martín-Retortillo, Alejandro Nieto,
Ramón Martín Mateo y Ramón Parada Vázquez, y el primero de sus discípulos en la Licenciatura en Valladolid, Tomás Ramón Fernández, todos como
Eduardo, amigos de Venezuela.
Por esa relación entre Eduardo y nuestro país, dos de esos primeros discípulos vinieron a vivir un tiempo entre nosotros. Primero, Sebastián Martín
Retortillo, que pasó con nosotros dos años, entre 1964 y 1965, como Director
encargado del Instituto de Derecho Público de la Universidad Central de Venezuela durante el año sabático de nuestro director, el profesor Antonio Moles
Caubet. El querido y recordado Chano organizó, con la participación de todos
los investigadores del Instituto, un memorable seminario sobre expropiación,
que luego me inspiró para la organización del trabajo del Instituto como director
de la sección de Derecho Administrativo y luego como su director a partir de
1978, enfocado en temas monográficos.
Incluso, en 1965, con la colaboración del mismo Sebastián Martín Retortillo, y de Francisco Rubio Llorente —otro destacado profesor español
que estuvo mucho tiempo en el Instituto de Estudios Políticos—, participamos
en la redacción de tres proyectos importantes de leyes a solicitud del Ministerio
de Justicia de entonces, los cuales posteriormente retomé en el trabajo de la
Comisión de Administración Pública que dirigí entre 1969 y 19723. Esos textos,
sobre los proyectos de Ley de Procedimientos Administrativos, de Ley de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa y de Ley de la Jurisdicción Constitucional, en los cuales por supuesto había una buena carga de influencia española,
sin duda sirvieron para la redacción de los textos de las leyes respectivas sobre
esas materias que luego fueron sancionados4.
Como el mayor de los discípulos de Enterría que era, Martín-Retortillo
fue, sin duda, después que regresó a España, un factor fundamental en la consolidación posterior de las relaciones de Venezuela con la escuela de Enterría.
Incluso, años después, en los setenta, lo vinculé a los trabajos de la Comisión
del Plan de Aprovechamiento de los Recursos Hidráulicos (Coplanarh), cuyo
componente jurídico estaba bajo mi dirección en el Instituto de Derecho Público5,
donde colaboró con nosotros, entre otras cosas, en la elaboración del proyecto
de la Ley de Aguas6. Luego estuvo en el primer gobierno de transición a la
Véase Presidencia de la República, Informe sobre la Reforma de la administración
pública 1972, vol. 2, Caracas, 1972.
4
Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (1976), Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos (1981); Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (2010).
5
Véase Allan R. Brewer-Carías (Dir. y Ed.), Bases para un estudio sobre el régimen legal
de las aguas en Venezuela, 6 vols. Caracas, Instituto de Derecho Público / Comisión Nacional
de Recursos Hidráulicos, 1969-1970.
6
Véase Pedro Pablo Azpúrua, Aurelio Useche, Eduardo Buroz, Cecilia Sosa, Sebastián
Martín Retortillo y Allan R. Brewer-Carías, Criterios y principios para un reordenamiento
jurídico de las aguas, CoplaGnarh, publicación especial, Caracas, agosto 1974.
3
SOBRE LA INFLUENCIA DE GARCÍA DE ENTERRÍA EN VENEZUELA
7
democracia de España, como ministro a cargo de las Administraciones Públicas y de las Autonomías Territoriales.
De la misma escuela de Enterría, otro de sus primeros discípulos, que
también vivió y trabajó en Venezuela, fue el profesor Ramón Martín Mateo,
que estuvo varios años de las décadas del sesenta y del setenta como director de
un programa de Naciones Unidas para el Desarrollo en temas relacionados con
la ordenación del territorio y el ambiente, conceptos que sin duda, contribuyó a
difundir en el país7. Martín Mateo fue otro factor de consolidación del vínculo
de Eduardo García de Enterría con nuestro país, aun cuando no desde Madrid,
pues muy pronto iría a Alicante, donde incluso fue rector por muchos años.
Pero en contraste con muchos de sus discípulos que viajaron por toda
América Latina, García de Enterría no era muy amigo de los viajes, y menos
de los largos, como los que tenían como destino nuestro continente, que trataba de evitar. Por ello, comparado con la enorme influencia de su pensamiento
jurídico iuspublicista en nuestros países, sin embargo no fueron muchos los
países de América Latina que visitó. Aunque si fue a Venezuela, atendiendo la
invitación que le hice desde el Instituto de Derecho Público, en noviembre de
1980, para participar en el importante y memorable Seminario Internacional
sobre Derecho Urbanístico que organicé en Caracas, y en el cual participaron,
además, sus más destacados discípulos, todos muy apreciados catedráticos,
con lo cual se consolidaron los estudios de derecho urbanístico en nuestro país.
Fueron a Caracas en aquella ocasión, además del mismo Eduardo García de
Enterría, Ramón Martin Mateo, Luis Cosculluela Montaner, Luciano Parejo Alfonso, José Ramón Parada Vásquez y Tomás-Ramón Fernández. En
ese tiempo, además, Eduardo quedó formalmente vinculado a la academia de
nuestro país, al haber sido elegido miembro correspondiente extranjero por
España de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales.
4. La relación estrecha ente los profesores españoles y los profesores
venezolanos de derecho administrativo
Ya para esas fechas, una vez instaurada la democracia en España, allí se
comenzaron a consolidar los cursos de posgrado en derecho administrativo y
constitucional, los cuales comenzaron a competir con los más tradicionales que
se daban en Francia, Italia o Alemania. Madrid comenzó a ser así el nuevo
centro de atracción para nuestros jóvenes graduados a los efectos de seguir sus
cursos de maestría y doctorado, para lo que, de nuevo, Eduardo García de
Enterría y todos los profesores de su escuela comenzaron a recibir y formar
la pléyade de jóvenes profesores administrativistas que hoy tenemos y que son
orgullo de Venezuela y de América Latina.
Véase Ramón Martín Mateo, Ordenación del territorio. El sistema institucional, Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, 1980.
7
8
ALLAN R. BREWER-CARÍAS
A todos los puse en contacto directo con García de Enterría y con los
otros profesores españoles, en particular, más recientemente, con los que dirigieron el Departamento de Derecho Público de la Complutense, entre ellos
Lorenzo Martín-Retortillo, que siempre los recibieron con toda amabilidad y
atención. Igual hizo otro de sus discípulos, Luciano Parejo Alfonso, desde la
Universidad Carlos III de Madrid. El fruto de esa relación no solo está en las
excelentes tesis de grado que todos ellos prepararon y que se han publicado en
el país, enriqueciendo nuestra bibliografía, sino en la formación que recibieron.
En ese contexto, el seminario de derecho administrativo que el profesor
García de Enterría siempre dirigió en la Complutense, y que se reunía todos
los miércoles a las 10:30 de la mañana, comenzó así a tener la presencia regular
de muchos de los jóvenes estudiantes venezolanos, a quien Eduardo invitaba
muy amablemente a asistir. Tuve incluso el privilegio de haber sido invitado
por Eduardo para exponer en el seminario el 1º de abril de 2009, donde expuse
sobre el tema “El juez constitucional al servicio del autoritarismo y la ilegítima
mutación de la Constitución: el caso de la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia de Venezuela (1999-2009)”8.
Además, los profesores de su Escuela siguieron visitando a Venezuela
para participar en diversos eventos, particularmente en los congresos o jornadas
internacionales de derecho administrativo que organizamos en el Instituto de
Derecho Público y que luego, durante los últimos veinte años, continuó organizando la Fundación de Estudios de Derecho Administrativo bajo la dirección
de la profesora Belén Ramírez. En ese marco, fueron a Caracas a participar
en dichas Jornadas, entre 1995 y 2005, además de profesores de la talla de
Fernando Garrido Falla, Jesús González Pérez, Jaime Rodríguez Arana,
Enric Argullol I Murgadas y Marta Franch, los siguientes profesores de la
escuela de Enterría, que indico por orden de comparecencia: Luciano Parejo
Alfonso, José Ramón Parada Vásquez, Juan Santamaría Pastor, Sebastián
Martín Retortillo, Rafael Gómez Ferrer, Alejandro Nieto, Raúl Bocanegra
Sierra, Tomás-Ramón Fernández, Tomás de La Cuadra Salcedo y Santiago
González Varas9.
Sin haber sido yo alumno directo de Enterría, sin embargo tuve el privilegio de pertenecer a su escuela por designación del propio Eduardo no solo por
nuestra amistad personal desde 1963, sino además por haber sido alumno de su
primer discípulo, Sebastián Martín Retortillo en el seminario que dictó en el
Instituto de Derecho Público en Caracas en 1965. Y fue quizás por ello que mi
Véase Allan R. Brewer-Carías, “El juez constitucional al servicio del autoritarismo
y la ilegítima mutación de la Constitución: el caso de la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia de Venezuela (1999-2009)”, en Revista de Administración Pública, núm.
180, Madrid, 2009, págs. 383-418.
9
En todos los libros de las Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo Allan R.
Brewer-Carías, organizadas por Funeda, se encuentran los trabajos de todos ellos.
8
SOBRE LA INFLUENCIA DE GARCÍA DE ENTERRÍA EN VENEZUELA
9
asistencia regular a la reunión anual de los profesores de la escuela que siempre
Eduardo impulsó comenzó precisamente en la reunión que organizó Martín
Retortillo en Panticosa, en los Pirineos españoles, en junio de 1978. Desde
entonces asistí regularmente a las reuniones anuales, habiendo sido la última
en la cual estuvimos juntos la que se organizó en Zamora, en junio de 2011.
5. La Escuela de García de Enterría como escuela democrática
del derecho administrativo
Podríamos pasar años estudiando el pensamiento de Eduardo García de
Enterría, que moldeó las bases del derecho administrativo y constitucional
contemporáneo en España y en Hispanoamérica, afincándose siempre en la
historia; y de él, en cuanto al vínculo de García de Enterría con Venezuela,
solo quisiera ahora mencionar su muy arraigado concepto democrático del
derecho, que tanto estamos necesitando en estos tiempos, recurriendo solo a
algunas frases de una de sus obras más queridas por él, y por todos los que nos
hemos asomado a la historia del derecho público que tanto nos enseñó, que es
su libro sobre la Revolución francesa y administración contemporánea, publicado en Madrid en 197210, el cual, por lo demás, fue el antecedente de su otra
monumental obra: La lengua de los derechos. La formación del derecho público
europeo tras la Revolución francesa, originada en su discurso de incorporación
a la Real Academia de la Lengua en 199411.
Subrayó, de la primera obra, solo estas cuatro frases: “Todo el fin del
Estado se concreta, pues, al derecho, y en un derecho cuyo objeto se reduce a
asegurar la coexistencia de las libertades de los súbditos”12; “El derecho es, para
esta vasta construcción política, pura y simplemente garantía de la libertad”13;
“El Estado debe limitarse a dictar leyes generales con ese contenido característico de garantía y límite externo de la libertad”14; “El Estado ofrece, pues,
un marco puramente formal dentro del cual la sociedad vive de su propio
dinamismo espontáneo por la propia concurrencia indefinida de las libertades
de sus miembros”15.
Con releer estas frases queda claro el profundo arraigo liberal y democrático del derecho público en el pensamiento de García de Enterría, lo que nos
permite comprender las expresiones de alarma que siempre manifestó frente
10
Véase Eduardo García de Enterría, Revolución francesa y administración contemporánea, 5ª ed., Madrid, Civitas, 1998.
11
Véase Eduardo García de Enterría, La lengua de los derechos. La formación del
derecho público europeo tras la Revolución francesa, Madrid, Alianza Editorial, 1994.
12
Ibid., pág. 19.
13
Ibid., pág. 20.
14
Ibid., pág. 21.
15
Ibid., pág. 22.
10
ALLAN R. BREWER-CARÍAS
al progresivo desmoronamiento del Estado de derecho y de la democracia en
nuestro país en los últimos lustros, situación por la cual siempre se preocupó,
expresando su apreciación en todas las ocasiones que tuvo.
Ello explica también la absoluta solidaridad que tuvo Eduardo para conmigo —y con ello, con los académicos venezolanos— frente a la persecución
política de la que he sido objeto en mi país desde 2005. Apenas fui injustamente imputado en enero de dicho año de un delito que no cometí, como el de
“conspirar para cambiar violentamente la Constitución”, por haber dado una
opinión jurídica como abogado sobre hechos que acaecieron tres años antes
con motivo de la anunciada renuncia del presidente de la República (2002),
García de Enterría enviaba un mensaje electrónico el 17 de marzo de 2005,
con el siguiente texto:
“Me uno sin reservas y con toda resolución a la protesta por la injusta
persecución de que está siendo objeto por parte de los poderes públicos de su
país nuestro colega el profesor Randolph Brewer Carías, el formidable jurista
venezolano, honra de todo el derecho público en lengua española, al que los
juristas españoles profesamos la mayor y más sincera admiración y afecto”.
Y concluía indicándome: “Puedes hacer el uso que proceda de esta resuelta toma de posición en la que represento a todos los iuspublicistas españoles”.
Luego, el 12 de diciembre de 2006, cuando se arreció la persecución en
mi contra, incluso cuando el Estado pretendió utilizar indebidamente canales
internacionales en la persecución política, en una carta que me dirigió me
anunciaba que el Seminario de Derecho Administrativo de la Complutense,
que siempre dirigió, en la sesión de ese mismo día se había pronunciado “en
el sentido de expresar su estimación y su apoyo resuelto al profesor Allan R.
Brewer-Carías, así como manifestar su rechazo total a la injusta persecución
de que dicho profesor ha venido siendo objeto últimamente por las autoridades de su país”.
Al día siguiente, 13 de diciembre de 2006, en una carta personal, me reiteró su posición expresándome:
“Muy de verdad me parece obligado en estos momentos manifestarte el
gran aprecio y admiración que te tengo, también como amigo, como profesor
y como político, y correlativamente el rechazo rotundo a la increíble y arbitraria persecución de que estás siendo objeto en estos momentos por parte de las
autoridades políticas de tu país, reiterándote mi estima y afecto, con la vieja
amistad renovada”.
Por toda esa relación y solidaridad de García de Enterría conmigo y con
nuestro país, el mismo día de su fallecimiento, el 16 de septiembre de 2013, les
escribí a todos los profesores miembros de su escuela, para expresarles:
“No olvido, por supuesto, que entre los profesores españoles, quien primero
se solidarizó con mi causa en contra del régimen autoritario de mi país, que ha
SOBRE LA INFLUENCIA DE GARCÍA DE ENTERRÍA EN VENEZUELA
11
desmantelado a la vista de todo el mundo el sistema democrático que existía,
y que me persigue desde 2005, fue precisamente Eduardo, con las manifestaciones de solidaridad de 2005 y 2006 que les adjunto, y que siempre conservé.
”Ello, por supuesto, no se me olvida, pues muestran al Hombre Integral,
amigo y solidario hasta el final, que fue nuestro querido Eduardo, de quien
todos aprendimos y a quien todos lo quisimos”.
6. El pensamiento de García de Enterría reflejado
en la jurisprudencia venezolana
En todo caso, toda esa estrecha relación de Eduardo García de Enterría
con Venezuela, como el mayor exponente del derecho público español contemporáneo, y que contribuimos a desarrollar, tuvo reflejos importantísimos
en el desarrollo jurisprudencial del derecho constitucional y del derecho administrativo venezolanos, hasta el punto de que en las sentencias dictadas en las
últimas décadas por la antigua Corte Suprema de Justicia o por el actual Tribunal
Supremo de Justicia y por los demás tribunales de la jurisdicción contenciosoadministrativa, cuando han resuelto temas de derecho administrativo o de
derecho constitucional y han requerido acudir al apoyo doctrinal de primera
línea, el autor extranjero más citado ha sido el profesor Eduardo García de
Enterría, siendo sus criterios y opiniones el principal punto de referencia para
la resolución de asuntos, sobre todo complejos.
En esa forma, entre sus obras más utilizadas en materias de derecho administrativo destacan su libro La lucha contra las inmunidades del poder (1959)16,
su antes mencionado libro Revolución francesa y administración contemporánea (1972)17, y su Curso de derecho administrativo, escrito con el profesor
Tomás-Ramón Fernández (1974)18; y en materias de derecho constitucional, su
obra La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional (1981)19, aun
cuando este último, más por lo que se refiere a la segunda parte del título sobre
la jurisdicción constitucional que a la primera, pues en el ordenamiento constitucional de nuestros países latinoamericanos desde el siglo xix la Constitución
tiene arraigo de norma, y no solo de programa, aunque haya sido violada por
tantos regímenes autoritarios que hemos padecido.
Las citas a las obras de Eduardo en la jurisprudencia, por otra parte, paradójicamente comenzaron a abundar en la misma medida en la que los magistra16
Véase Eduardo García de Enterría, La lucha contra las inmunidades del poder en
el derecho administrativo, 3ª ed., Madrid, Civitas, 1983.
17
Véase García de Enterría, Revolución francesa y administración contemporánea,
op. cit.
18
Véase Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, Derecho administrativo, t. i, 15ª ed., Madrid, Civitas-Thomson Reuters, 2011.
19
Véase Eduardo García de Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 4ª ed., Madrid, Civitas, 2000.
12
ALLAN R. BREWER-CARÍAS
dos del Tribunal Supremo comenzaron a imponer censura a la cita de casi todos
los autores nacionales, particularmente a partir de 1999, cuando materialmente
dejaron de ser citados. Por ello, globalmente, si se leen las sentencias del Tribunal Supremo de los últimos lustros, parece que Venezuela fuera un desierto
doctrinal o un país ágrafo en materia jurídica, pues muy excepcionalmente se
fundamentan en algunas citas a obras de autores nacionales y en cambio abundan las citas de autores extranjeros para reafirmar o soportar lo que está dicho
y escrito en el país.
Pero estoy seguro de que a pesar de ello, todos los autores nacionales
olímpicamente ignorados tienen que sentirse más que bien servidos, al leer que
a falta de las opiniones nacionales los tribunales hayan recurrido a las opiniones
del maestro Eduardo García de Enterría, de las cuales, por lo demás, todos
los iuspublicistas en el país hemos aprendido.
7. La censura a los autores nacionales en la jurisprudencia y las citas
indebidas de García de Enterría: un caso en materia de definición
del acto administrativo
Sin embargo, una cosa es citar a un autor nacional o extranjero en una
sentencia para reforzar un aspecto doctrinal específico necesario para decidir, y
otra cosa es citarlo mal, poner en la pluma del autor citado cosas que no dijo,
y peor aún, ponerlo a decir cosas dichas por un autor nacional pero que se atribuyen indebidamente al autor citado, o poner en la pluma de un autor citado
tesis expuestas por un autor nacional contrarias a las defendidas por el aquel.
Y eso es lo que ha ocurrido en algunos casos con la obra de Eduardo
García de Enterría, la cual, por la mencionada censura impuesta respecto
de autores nacionales, algunos jueces del contencioso-administrativo para no
citarlos en sus sentencias, sin embargo, han copiado una doctrina nacional que
les interesaba para apoyar su decisión, pero sin citar su autor, atribuyéndola
indebidamente a la autoría de Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón
Fernández. Lo grave de esto, para el asombro de cualquier conocedor de la obra
de García de Enterría, es que incluso ese uso abusivo de su nombre, poniendo
en su pluma conceptos y argumentos que no expresó, ha sido de tal naturaleza
que algunos tribunales los han puesto a decir cosas que nunca dijeron y sobre
lo cual, incluso, escribieron en sentido contrario. Por asombroso que parezca,
así ha ocurrido en Venezuela en los últimos años, en un sistema judicial lamentablemente sometido al poder político20.
20
Véase la reciente ponencia nacional enviada al Congreso de Viena de la Academia
Internacional de Derecho Comparado: Allan R. Brewer-Carías, “The government of judges and
democracy. The tragic situation of the Venezuelan judiciary”, en Venezuela. Some current legal
issues 2014, Venezuelan National Reports to the 19th International Congress of Comparative
SOBRE LA INFLUENCIA DE GARCÍA DE ENTERRÍA EN VENEZUELA
13
Como en mi carácter de director de la Revista de Derecho Público, desde
su fundación en 1980, reviso, leo y resistematizo trimestralmente la recopilación
de jurisprudencia constitucional y administrativa que se elabora para su publicación, fue asombroso leer en una sentencia de 1º de junio de 2000 (caso Julio
Rico), emanada de la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo21, que en
ese momento era el tribunal de la jurisdicción contencioso-administrativo más
importante antes de la Corte Suprema de Justicia, una cita doctrinal cuya autoría se atribuía a Eduardo García de Enterría y a Tomás-Ramón Fernández, que
yo nunca había leído y que la verdad es que ellos nunca habían escrito. Para
encubrir la falta, en todo caso, en la sentencia, por supuesto, no se indicaron el
título del libro de donde supuestamente se habría extraído la cita, ni se indicaron
la fecha de la edición, ni la página respectiva, aun cuando era evidente que el
lector debía presumir que provenía del libro Derecho administrativo, que era
el único general de la autoría de ambos.
Al leer la sentencia, de entrada la cita copiada me causó extrañeza, lo que
luego se convirtió en asombro múltiple: primero, porque el autor de la ponencia
de la sentencia que fue dictada en una corte que tenía cinco magistrados era
un “profesor de derecho administrativo”, abogado Carlos Enrique Mouriño
Vaquero, que debía conocer no solo la obra de García de Enterría que pretendidamente citaba, sin las más elementales técnicas de referencias bibliográficas;
segundo, porque en mi caso, conociendo la obra de García de Enterría y Tomás
Ramón Fernández, al leer la sentencia me resultaba imposible creer que su cita
doctrinal fuera de la autoría de ellos, que en realidad habían escrito sobre el
tema pero en otro sentido; y tercero, porque el texto citado, al releerlo una y
otra vez, me resultaba tan, pero tan parecido a lo que yo había escrito sobre la
materia unos años antes, que en realidad no era sino una copia textual de un
párrafo de un trabajo mío escrito en una línea doctrinal muy distinta de la de
la obra de Eduardo y Tomás Ramón en la materia.
Lo que pudo ser una complacencia y un honor, el hecho de que Eduardo
García de Enterría y Tomás Ramón Fernández “coincidieran” con mi tesis,
sin yo siquiera haberme percatado de ello, de inmediato se desvaneció al
comprobar que todo era una falsedad, pues por supuesto ellos nunca había escrito lo que se les atribuía, y la cita de mi trabajo, encubierta bajo el nombre de
ellos, no era otra cosa que una manifestación más de la censura que ya se había
impuesto, para no citarme a mí o a otros autores nacionales en apoyo de las
sentencias de la Corte, para lo cual, citándome pusieron sin embargo como autores los nombres de mis amigos, lo que de por sí denota la importancia que han
tenido en el país.
Law, International Academy of Comparative Law, Vienna, 20-26 July 2014, Caracas, Academia
de Ciencias Políticas y Sociales, 2014, págs. 13-42.
21
Véase en Revista de Derecho Público, núm. 82, Caracas, 2000, págs. 415-416.
14
ALLAN R. BREWER-CARÍAS
8. El concepto de acto administrativo en la obra de García de Enterría
como los emanados exclusivamente de las Administraciones Públicas
El caso decidido (caso Julio Rico), había comenzado mediante una acción
contencioso-administrativa de nulidad intentada por el abogado Rico contra lo
que calificaron como “acto administrativo” dictado por un juez de la jurisdicción
ordinaria mediante el cual le había impuesto al accionante, en su carácter de
abogado litigante en un proceso, una sanción disciplinaria. En el ordenamiento
jurídico venezolano, conforme a la doctrina nacional y a la jurisprudencia administrativa, dicho acto dictado por un juez, sin duda, es un acto administrativo
que como tal era recurrible ante la jurisdicción contencioso-administrativa,
pues como siempre he sostenido, los actos administrativos no solo emanan,
como bien señala la sentencia, “de los órganos de la administración pública,
sino también de los demás órganos del Estado cuando los mismos [sic] actúan
en función administrativa”22.
Esa ha sido mi tesis de siempre, que ha moldeado la jurisprudencia venezolana en las últimas décadas23, tesis que no ha sido aceptada por Eduardo
García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, que, al contrario, más bien
consideran “completamente vano intentar tipificar por este último rasero una
supuesta «función administrativa» del Estado en sentido material”24.
En efecto, al contrario de lo expresado en el mencionado párrafo de la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, Eduardo García
de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, conforme a su conocida aproximación
estatutaria del derecho administrativo, como “el derecho de la administración
pública como persona jurídica” que “deja fuera de la misma [sic] a los órganos
legislativos y judiciales”25, consideran acto administrativo solo “la declaración
de voluntad [...] realizada por la administración en ejercicio de una potestad
administrativa distinta a la potestad reglamentaria”26, agregando que como
dicha declaración “debe proceder de una administración,” ello precisamente
excluye: “los actos jurídicos del administrado (que son también actos jurídicos regulados por el derecho administrativo, pero sometidos a otro régimen
sustancialmente diferente), los supuestos actos materialmente administrativos
Véase en Revista de Derecho Público, núm. 82, Caracas, 2000, págs. 415-416.
Véase un resumen de ello en Allan R. Brewer-Carías, “El problema de la definición del
acto administrativo”, en Libro Homenaje al Doctor Eloy Lares Martínez, t. i, Caracas, Facultad
de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela, 1984, págs. 25-78. Ese texto
se ha recogido en mi Tratado de derecho administrativo. Derecho público en Iberoamérica, t.
iii, Actos Administrativos, Madrid, Thompson-Aranzadi Civitas, 2013.
24
Véase Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, Derecho administrativo, t. i, Madrid, Civitas Thompson Reuters, 2011, pág. 44.
25
Ibid., pág. 39.
26
Ibid., pág. 571.
22
23
SOBRE LA INFLUENCIA DE GARCÍA DE ENTERRÍA EN VENEZUELA
15
dictados por órganos públicos no encuadrados en la administración (por órganos judiciales —en este sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 3-82,
de 8 de febrero, insiste en la «calificación no solo material, sino subjetiva» del
acto administrativo— o legislativos), así como los contratos o convenios en
cuanto a que son fruto de varias voluntades y no solo de una administración”27.
Así resulta claro que en la tesis de García de Enterría y Tomás-Ramón
Fernández, el acto administrativo solo puede emanar de una “administración
pública como persona jurídica”, en ejercicio de la potestad administrativa,
lo que excluye de la calificación como actos administrativos, por una parte,
los actos reglamentarios dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria, y
por otra, los actos jurídicos dictados por los órganos judiciales o los órganos
legislativos en ejercicio de la función administrativa. Este último concepto lo
rechazan los autores para calificar como “actos administrativos” los emanados
de lo que consideran “actividades materialmente «administrativas» cumplidas
por los órganos públicos no integrados en la organización personificada que
es la administración”28. Al referirse a esos actos dictados por los jueces o los
órganos legislativos agregan, además, que “la función respectiva podrá ser calificada materialmente como administrativa, será o no equivalente o paralela a
la que normalmente cumple la administración, pero es evidente que no se trata
de actos sometidos al derecho administrativo[...]”29.
Lo mismo argumentan García de Enterría y Fernández de los actos dictados por órganos constitucionales, con autonomía funcional, como el Consejo
General del Poder Judicial o Defensor del Pueblo, considerando que “los actos
que en ejercicio de estas funciones de apoyo se realizan no son propiamente
actos administrativos, por cuanto no son imputables a la organización personificada que es la administración general del Estado, sino de órganos que se han
configurado con una más o menos perfecta separación de la misma [sic]”30.
Por ello, García de Enterría y Fernández insisten en su tesis afirmando: “Ya
hemos precisado que el acto administrativo solo puede producirse por una administración pública en sentido formal y no por ningún órgano público que no
esté integrado en una administración como persona (judiciales, legislativos),
sea cual sea la materia de tales actos, ni por ningún particular [...]”31.
Ibid., págs. 572 y 573.
Ibid., pág. 42.
29
Id. Agregan respecto de “la actividad materialmente administrativa de los demás órga
nos del Estado” que “al no ser referibles a la administración pública en cuanto persona es claro
que no están sujetas al derecho administrativo las supuestas «funciones administrativas» que
realizan los órganos o entidades situadas fuera de la misma [sic]. Así, por ejemplo, la actividad
de jurisdicción voluntaria que realizan los jueces y tribunales, la policía de audiencias, los
tratados internacionales, las pensiones extraordinarias concedidas por las cortes, etc”. Op. cit.,
págs. 50-51.
30
Ibid., pág. 43.
31
Ibid., pág. 575.
27
28
16
ALLAN R. BREWER-CARÍAS
Es claro, por tanto, que en la tesis de Eduardo García de Enterría y
Tomás-Ramón Fernández, independientemente de la extensión en concreto que
pueda producirse para asegurar el control judicial de ellos, los actos jurídicos
dictados por los órganos del poder legislativo, del poder judicial y de los otros
poderes u órganos constitucionales del Estado, dictados en ejercicio de la función administrativa, nunca serían actos administrativos.
9. Nuestra definición del acto administrativo, impropiamente
atribuida en alguna sentencia a García de Enterría
y Tomás-Ramón Fernández
Sin embargo, a pesar de la claridad de la tesis sostenida por García de
Enterría y Fernández, en la sentencia citada de la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo de 2000, para justificar la decisión de controlar la
ilegalidad de un acto jurídico dictado por un juez en materia disciplinaria,
considerándolo un acto administrativo susceptible de impugnación ante la
jurisdicción contencioso-administrativa por haber sido dictado en ejercicio
de la función administrativa, la Corte consideró “oportuno citar el concepto de
acto administrativo que plantean los autores Eduardo García de Enterría y
Tomás-Ramón Fernández”, copiando en la sentencia como si fuera de ellos,
el siguiente párrafo:
“Hemos definido el acto administrativo como toda manifestación de
voluntad de carácter sublegal, realizada, primero por los órganos del poder
ejecutivo, es decir, por la administración pública, actuando en ejercicio de la
función administrativa, de la función legislativa [normativa] y de la función
jurisdiccional; segundo, por los órganos del poder legislativo (de carácter
sublegal) actuando en ejercicio de la función administrativa; y tercero por los
órganos del poder judicial actuando en ejercicio de la función administrativa
y de la función legislativa [normativa]. En todos estos casos, la declaración de
voluntad constituye un acto administrativo cuando tiende a producir efectos
jurídicos determinados, que pueden ser la creación, modificación o extinción
de una situación jurídica individual o general o la aplicación, a un sujeto de
derecho de una situación jurídica general” (bastardilla de la Corte)32.
Cuando leí aquello, como seguramente le habrá ocurrido a más de alguno
que haya leído dicha sentencia y mi propia obra, lo que primero me pregunté
fue cómo podía ser posible, según el decir de la propia Corte Primera de lo
Contencioso-Administrativo, que mis queridos amigos Eduardo García de
Enterría y Tomás-Ramón Fernández hubieran escrito exactamente lo mismo
que yo, en los mismos términos, sin yo saberlo, y más bien en contra de lo que
ellos han enseñado.
32
Véase en Revista de Derecho Público, núm. 82, Caracas, 2000, págs. 415-416.
SOBRE LA INFLUENCIA DE GARCÍA DE ENTERRÍA EN VENEZUELA
17
Pero como antes dije, por supuesto, no se trataba de cita alguna del pensamiento de ellos, que es diametralmente opuesto a lo allí expresado, sino de
una cita de un trabajo mío, lo que si bien podía constituir para mí un honor,
que mi pensamiento lo hubieran puesto en la pluma de ellos, para ellos era una
falta inexcusable al ponerlos como autores de algo que no escribieron, y que
más bien era contrario a lo que han sostenido en su obra.
La cita de la sentencia, en realidad, proviene de mi estudio sobre “El problema de la definición del acto administrativo” publicado en el Libro Homenaje
al doctor Eloy Lares Martínez en 1984, que tiene el siguiente texto:
“En esta forma, hemos definido el acto administrativo como toda manifestación de voluntad de carácter sublegal, realizada, primero por los órganos del
poder ejecutivo, es decir, por la administración pública, actuando en ejercicio
de la función administrativa, de la función legislativa [normativa] y de la función jurisdiccional; segundo, por los órganos del poder legislativo (de carácter
sublegal) actuando en ejercicio de la función administrativa; y tercero por los
órganos del poder judicial actuando en ejercicio de la función administrativa
y de la función legislativa [normativa]. En todos esos casos, la declaración de
voluntad constituye un acto administrativo cuando tiende a producir efectos
jurídicos determinados, que pueden ser la creación, modificación o extinción
de una situación jurídica individual o general o la aplicación a un sujeto de
derecho de una situación jurídica general”33.
Como bien se sabe, para la definición del acto administrativo he partido
siempre del análisis de los principios fundamentales del derecho público venezolano34, en particular, de los siguientes:
Primero, del principio de la formación del derecho por grados, que determina al acto administrativo siempre con carácter sublegal. Dicho principio
es “de particular interés para el derecho administrativo, dado que la actividad
33
Véase “El problema de la definición del acto administrativo” en Libro homenaje al
doctor Eloy Lares Martínez, t. i, Caracas, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad
Central de Venezuela, 1984, págs. 25-78. Ese texto, por lo demás, se recogió en mi Tratado de
derecho administrativo. Derecho público en Iberoamérica, op. cit., y lo pueden leer en la página 143. En la precisión de la definición, la expresión de función “legislativa” la he sustituido
por la más precisa de función “normativa”. Véase Allan R. Brewer-Carías, Derecho administrativo, t. i, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, págs. 17-142; Principios
fundamentales del derecho público (constitucional y administrativo), Caracas, Editorial Jurídica Venezolana 2005; Los principios fundamentales del derecho público, San José Costa Rica,
Investigaciones Jurídicas S. A., 2012.
34
Un resumen de ellos lo he recogido en la parte que me corresponde del libro colectivo:
Jaime Vidal Perdomo, Eduardo Ortiz Ortiz, Agustín Gordillo, Allan R. Brewer-Carías, La
función administrativa y las funciones del Estado. Cuatro amigos, cuatro visiones sobre el derecho administrativo en América Latina, Cuadernos de la Cátedra Allan R. Brewer-Carías de
Derecho Administrativo, Caracas, Universidad Católica Andrés Bello-Editorial Jurídica Venezolana, 2014, pág. 185. En las citas siguientes recurrimos a lo expuesto en este último libro.
18
ALLAN R. BREWER-CARÍAS
de la administración que por esencia regula, es siempre una actividad de carácter sublegal, es decir, de ejecución directa e inmediata de la legislación y
sólo de ejecución indirecta y mediata de la Constitución”35. La conclusión de
su aplicación es que “las actividades administrativas, por tanto y por esencia,
constituyen actividades estatales que se realizan siempre en ejecución directa
e inmediata de la legislación y por tanto, en ejecución indirecta y mediata de
la Constitución; y precisamente por ello es que son esencialmente de carácter
sublegal, aun cuando en un momento dado no se haya dictado la legislación
correspondiente que las regule en concreto”36. De ello se deriva que “en particular para el derecho administrativo, los actos administrativos dictados en
ejercicio de las diversas funciones del Estado son actos que por esencia tienen
rango sublegal, por lo que, no hay ni puede haber actos administrativos que se
dicten en ejecución directa e inmediata de la Constitución”37.
Segundo, el principio de la separación orgánica de poderes y de la asignación de funciones propias pero no excluyentes de los órganos de los poderes del
Estado, por lo que “la asignación de funciones propias a los órganos que ejercen los poderes públicos no implica que cada uno de los órganos del Estado
siempre tenga el ejercicio exclusivo de alguna función estatal específica”38. En
este contexto se distinguen cinco funciones del Estado que son “la acción que
desarrollan los órganos estatales o la actividad que desempeñan como tarea
que les es inherente, en el sentido [de] que solo en ejercicio del poder público
pueden cumplirse”39, las cuales son: la función normativa, es decir, la producción
de normas jurídicas de validez general; la función política, manifestada en la
conducción del gobierno en la sociedad; la función jurisdiccional, manifestada en actos de resolución de controversias entre partes; la función de control,
manifestada cuando los órganos del Estado vigilan, supervisan y velan por la
regularidad del ejercicio de otras actividades estatales o de las actividades de
los administrados y particulares; y la función administrativa, por medio de la
cual la administración entra en relación con los particulares, como sujeto de
derecho, gestor del interés público40.
Ibid., pág. 185.
Ibid., pág. 183.
37
Ibid., pág. 197.
38
Ibid., pág. 204. Ello, al decir del Tribunal Supremo de Justicia, implica que “la administración pública cuente con potestades normativas (v. gr. la potestad reglamentaria) y jurisdiccionales (v. gr. resolución de conflictos entre particulares) y los órganos deliberantes y
judiciales cumplan ciertas funciones típicamente administrativas (v. gr. la organización interna
de sus dependencias y la potestad disciplinaria respecto de sus funcionarios, entre otras)”. Véase sent. 3098 de la Sala Constitucional (caso nulidad artículos Ley Orgánica de la Justicia de
Paz) de 13-12-2004, en Gaceta Oficial núm. 38.120 de 02-02-2005.
39
Ibid., pág. 206.
40
Ibid., págs. 207-221.
35
36
SOBRE LA INFLUENCIA DE GARCÍA DE ENTERRÍA EN VENEZUELA
19
Tercero, el principio del ejercicio interorgánico de las funciones del Estado, que implica que las funciones que se asignan como funciones propias a los
diversos órganos de los poderes del Estado, sin embargo, no son ni exclusivas
ni excluyentes, ya que las desarrollan también los demás poderes del Estado.
Dicho principio “tiene especial importancia para el derecho administrativo,
pues permite identificar a [sic] la función administrativa y su ejercicio por los
diversos órganos del Estado”41 de manera que “al igual que lo que sucede con la
función normativa, política, jurisdiccional y de control, la función administrativa tampoco está atribuida con carácter de exclusividad a alguno de los órganos
del poder público. Por ello, si bien la función administrativa puede considerarse
como función propia de los órganos ejecutivos y electorales, concretizada básicamente a través [sic] de actos administrativos, ello no significa que la ejerzan
con carácter exclusivo y excluyente. Al contrario, todos los otros órganos del
Estado también ejercen la función administrativa: la Asamblea Nacional, al
autorizar diversos actos de los órganos ejecutivos o al dictar actos relativos a
su personal o servicios administrativos, realizan la función administrativa, y los
órganos que ejercen el poder judicial o el poder ciudadano realizan la función
administrativa, al dictar actos concernientes a la administración del personal o
de los servicios de los órganos, o al imponer sanciones.
”En esta forma, la función administrativa, como actividad privativa e inherente del Estado mediante la cual sus órganos, en ejercicio del poder público,
entran en relaciones jurídicas con los administrados, se puede realizar por los
órganos administrativos, en ejercicio del poder ejecutivo nacional y del poder
electoral; por la Asamblea Nacional, en ejercicio del poder legislativo; y por
los tribunales de la República, en ejercicio del poder judicial. La función administrativa, por tanto, si bien es una «función propia» de los órganos ejecutivos
y electorales, no es una función privativa y exclusiva de ellos, pues los otros
órganos estatales también la ejercen dentro del ámbito de sus respectivas competencias constitucionales y legales. El acto administrativo, como concreción
típica pero no única del ejercicio de la función administrativa, puede emanar
de todos los órganos estatales en ejercicio del poder público, teniendo en todo
taso carácter sublegal”42.
Cuarto, el principio del carácter interfuncional de los actos estatales, lo
que implica no solo que la separación orgánica de poderes no coincide con la
distribución de funciones, sino que el ejercicio de una función del Estado por
determinado órgano de él, tampoco conduce necesariamente a la emisión de
determinados órganos estatales, es decir, tampoco hay coincidencia entre las
funciones del Estado y los actos jurídicos que emanan de la voluntad estatal.
Ello implica que “la función normativa la ejerce el Estado a través [sic] de sus
órganos legislativos (Asamblea Nacional), de sus órganos ejecutivos (presidente
41
42
Ibid., pág. 205.
Op. cit., págs. 219-220.
20
ALLAN R. BREWER-CARÍAS
de la República), de sus órganos judiciales (tribunales), de sus órganos de control (Consejo Moral Republicano, Defensoría del Pueblo, ministerio público,
Contraloría General de la República) y de sus órganos electorales (Consejo
Nacional Electoral)”; que “la función política, la ejerce el Estado a través [sic]
de sus órganos legislativos (Asamblea Nacional y de sus órganos ejecutivos
(presidente de la República)”; que “la función jurisdiccional la ejerce el Estado a través [sic] de sus órganos judiciales (Tribunal Supremo de Justicia), de
sus órganos ejecutivos (administración pública) y de sus órganos electorales
(Consejo Nacional Electoral)”; que “la función de control la ejerce el Estado
a través [sic] de sus órganos legislativos (Asamblea Nacional), de sus órganos
ejecutivos (administración pública), de sus órganos judiciales (tribunales), de
sus órganos de control (Consejo Moral Republicano, Defensoría del Pueblo,
ministerio público, Contraloría General de la República) y de sus órganos electorales (Consejo Nacional Electoral)”, y que “la función administrativa la ejerce
el Estado a través [sic] de sus órganos ejecutivos (administración pública), de
sus órganos electorales (Consejo Nacional Electoral), de sus órganos legislativos
(Asamblea Nacional), de sus órganos judiciales (Tribunal Supremo de Justicia
y tribunales) y de sus órganos de control (Consejo Moral Republicano, Defensoría del Pueblo, ministerio público, Contraloría General de la República)”43.
Por ello mi conclusión de que los actos administrativos “pueden emanar de
la Asamblea Nacional, actuando [sic] en función administrativa y en función
de control; de los tribunales, actuando [sic] en función normativa, en función de
control y en función administrativa; de los órganos que ejercen el poder ejecutivo (administración pública central) cuando actúan en función normativa, en
función jurisdiccional, en función de control y en función administrativa; de los
órganos que ejercen el poder ciudadano actuando [sic] en función normativa,
en función de control y en función administrativa; y de los órganos que ejercen
el poder electoral actuando [sic] también en función normativa, en función de
control y en función administrativa. Los actos administrativos en esta forma,
y contrariamente a lo que sucede con las leyes, con los actos parlamentarios
sin forma de ley, con los decretos-leyes, con los actos de gobierno y con las
sentencias judiciales, no están reservados a determinados órganos del Estado,
sino que pueden ser dictados por todos ellos y no solo en ejercicio de la función
administrativa, sino de todas las otras funciones del Estado”44.
Y quinto, como corolario de lo anterior, y en forma radicalmente distinta de la concepción estatutaria del derecho administrativo como derecho de la
administración pública como persona jurídica en la tesis de Eduardo García
de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, he sostenido el principio del “carácter
interorgánico de la administración pública, en el sentido de que la Administración
43
44
Op. cit., págs. 228-230.
Op. cit., págs. 228-239.
SOBRE LA INFLUENCIA DE GARCÍA DE ENTERRÍA EN VENEZUELA
21
Pública, como complejo orgánico, no solo está conformada por órganos que
ejercen el poder ejecutivo, sino por órganos que ejercen los demás poderes del
Estado”45. De lo cual resulta que “no toda «administración pública» del Estado
es «administración pública central», en el sentido de que no solo los órganos
que ejercen el poder ejecutivo en los tres niveles político-territoriales o los
que gozan de autonomía fundamental en virtud de disposiciones constitucionales monopolizan, orgánicamente, a la administración pública del Estado”46;
de lo que resulta que “la organización administrativa del Estado no se agota,
por ejemplo a nivel [sic] nacional, en el ámbito de la «administración pública
nacional central» que ejerce el poder ejecutivo, pues existen órganos administrativos que derivan de la separación orgánica de poderes que ha establecido
la Constitución de 1999, regularizando así la existencia de órganos del Estado
con autonomía funcional que en la Constitución de 1961 existían (Consejo de
la Judicatura, Contraloría General de la República, Fiscalía General de la República) y que no encuadraban en la clásica trilogía de poderes: legislativos,
ejecutivos y judiciales, ni dentro de los órganos que ejercían el poder legislativo, ni dentro de los órganos que ejercían el poder ejecutivo, ni dentro de los
órganos que ejercían el poder judicial, y que sin embargo, formaban parte de
la organización administrativa de la administración del Estado, y en general,
de lo que siempre se ha conocido como administración pública nacional”47.
En esa concepción, contrariamente a lo que sostienen García de Enterría
y Tomás-Ramón Fernández, en Venezuela la administración pública o las administraciones públicas no son las que tienen personalidad jurídica, sino que
esta la tienen los organismos políticos territoriales, que son la República en
el nivel nacional, los estados en el nivel regional y los municipios en el nivel
local, cada uno con sus órganos que conforman sus administraciones públicas,
y las entidades no territoriales, como los institutos autónomos públicos y las
empresas, fundaciones y sociedades del Estado48.
10. Una nueva sentencia que atribuye a García de Enterría,
erradamente, influencia en nuestra definición del acto
administrativo
De todo lo anterior resulta, por tanto, que en forma alguna puede atribuirse
a Eduardo García de Enterría una concepción de la administración pública
Op. cit., pág. 239.
Op. cit., pág. 240.
47
Op. cit., págs. 242-243.
48
Véase A llan R. B rewer -C arías , “Sobre la personalidad jurídica en el derecho
administrativo”, en Ensayos de derecho público. En memoria de Maurice Hauriou (Andry
Matilla Correa, Jaime O. Santofinio Gamboa y Héctor Santaella Quintero, Coords.), Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2013, págs. 271-303.
45
46
22
ALLAN R. BREWER-CARÍAS
como objeto del derecho administrativo radicalmente distinta de la que ha defendido y ponerlo a decir en una sentencia cosas que no ha escrito. Por lo demás,
en cuanto a mi concepción sobre el mismo tema, ha sido progresivamente construida desde la redacción de mi antes indicada tesis doctoral sobre Las instituciones fundamentales del derecho administrativo y la jurisprudencia venezolanas de 1964, obviamente sin influencia alguna de la concepción estatutaria
del derecho administrativo propugnada en España por Eduardo García de
Enterría tal como se expone en su Derecho administrativo, publicado junto
con Tomás-Ramón Fernández.
Por ello, para concluir, no me queda más que ofrecerles excusas a los
autores españoles, por el uso indebido del nombre de Eduardo y de Tomás
Ramón, atribuyéndoles tesis y conceptos míos que ellos no han expuesto y que
difieren radicalmente de su tesis, por lo que mal puede decirse incluso que las
mías hayan estado influidas por ellos, como mal lo ha dicho algún juzgado de
primera instancia en materia contencioso-administrativa del trabajo en 2006.
En efecto, con ocasión de decidir un recurso de nulidad por ilegalidad ejercido contra una “transacción y el acto administrativo de homologación”, dictado
por un tribunal de primera instancia en materia laboral en el estado Bolívar de
Venezuela, el Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción
Judicial del estado de Bolívar a cargo del juez abogado José Gregorio Rengifo,
en sentencia de 17 de octubre de 2006, a los efectos de declarar que carecía de
competencia para decidir por tratarse el acto impugnado de “un verdadero acto
jurisdiccional” con caracteres “totalmente ajenos a las características de un acto
administrativo”, luego de copiar aun cuando en forma incompleta la definición
que he dado del acto administrativo, continuó señalando:
“Siguiendo al tratadista García de Enterría, señala el citado autor [BrewerCarías] que «la expresión acto administrativo identifica a los actos ejecutivos por
excelencia como manifestaciones de voluntad de la administración de carácter
sublegal, destinadas a producir efectos jurídicos». En esta definición, el elemento clave es la determinación que debe entenderse por ‘administración’, pues
los actos administrativos en general se dictan por todos los órganos estatales y
en ejercicio de todas las funciones estatales. Por tanto, su individualización, a
pesar de su carácter sublegal, no puede estar fundamentada en la sola utilización
del criterio orgánico, del criterio formal o criterio material, sino de la mezcla y
combinación de ellos, pues de lo contrario quedarían fuera de caracterización,
por ejemplo, los actos administrativos que dictan los funcionarios de los órganos legislativos o de los órganos judiciales. Por ello en nuestro ordenamiento
constitucional, no puede sostenerse que los actos administrativos solo son
aquellos que emanan de los órganos de la administración pública que ejerce el
poder ejecutivo. Al contrario, como se dijo, los actos administrativos pueden
emanar de los órganos legislativos actuando [sic] en función administrativa, de
SOBRE LA INFLUENCIA DE GARCÍA DE ENTERRÍA EN VENEZUELA
23
los tribunales, de los órganos del poder electoral y del poder ciudadano, actuando
[sic] tanto en función normativa como en función administrativa. Los actos
administrativos en esta forma, y contrariamente a lo que sucede con las leyes,
los decretos de estado de excepción, los actos de gobierno y las sentencias judiciales, no están reservados a determinados órganos del Estado, sino que pueden
ser dictados por todos ellos, y no solo en ejercicio de la función administrativa.
”En relación a [sic] los órganos del poder judicial, actuando [sic] en ejercicio de la función administrativa, la declaración de voluntad constituye un
acto administrativo, cuando tiende a producir efectos jurídicos determinados,
que pueden ser la creación, modificación o extinción de una situación jurídica
individual o general o la aplicación, a un sujeto de derecho de una situación
jurídica general. Es de esta manera como, entre las facultades administrativas
que se atribuyen a los órganos del poder judicial, cuyos actos naturales son los
jurisdiccionales, se encuentra por ejemplo dictar medidas disciplinarias, contra
los abogados y procuradores que intervengan en las causas que ellos conocen,
comportando tal medida disciplinaria una actividad administrativa del juez,
dictada en aras de mantener el orden y el decoro en el tribunal o juzgado en el
cual ejerce sus funciones. Considerando a [sic] los actos estatales dentro [sic]
de una perspectiva general, entonces quedarían fuera de la clasificación como
actos administrativos los actos cumplidos por los órganos del poder ejecutivo en
función normativa con valor de ley y en función de gobierno (actos de gobierno)
y que, por tanto son de rango legal; los actos cumplidos por los órganos del
poder legislativo en función normativa (leyes), en función de gobierno (actos
parlamentarios sin forma de ley) y en función administrativa de rango legal
(leyes y actos parlamentarios sin forma de ley), y los actos cumplidos por los
órganos del poder judicial, actuando [sic] en función jurisdiccional (sentencias,
autos, etc.)”49.
Aun cuando no citó el juez que dictó la sentencia, la fuente del trabajo del
cual sacó la incompleta cita que hizo50, lo que si es cierto es que lo que allí se
expone no podía haber sido inspirado por Eduardo García de Enterría, que
como hemos visto ha planteado una aproximación al tema radicalmente distinta
de la que he elaborado.
Véase en http://bolivar.tsj.gov.ve/DECISIONES/2006/NOVIEMBRE/1928-17FP11-R-2006-000327-0040.HTML
50
La cita proviene de mi estudio “Los actos ejecutivos en la Constitución venezolana de
1999 y su control judicial”, en Acto administrativo y reglamento, jornadas organizadas por la
Universidad Austral, Facultad de Derecho, 30-31 mayo y 1º junio 2001, RAP, 2002, págs. 531579; y del estudio “El régimen constitucional de los decretos leyes y de los actos de gobierno”,
en Bases y principios del sistema constitucional venezolano (ponencias del VII Congreso
Venezolano de Derecho Constitucional realizado en San Cristóbal del 21 al 23 de noviembre de
2001), San Cristóbal, Asociación Venezolana de Derecho Constitucional, Universidad Católica
del Táchira, 2002, págs. 25-74.
49
24
ALLAN R. BREWER-CARÍAS
En todo caso, con las excusas que de nuevo hay que darles a los autores españoles por el uso indebido e indiscriminado del nombre de García de Enterría para apoyar sentencias, lo positivo que resulta de ello es que su nombre
y doctrina, muy respetadas, tienen la autoridad propia de los grandes maestros
que son suficiente para fundamentar decisiones judiciales sobre los asuntos más
complejos, a pesar de que en la realidad Eduardo García de Enterría no haya
escrito lo que los jueces en los casos citados hubieran querido.
New York, julio de 2014