El Procurador del Tesoro de la Nación: un órgano de importancia relevante en la administración pública nacional Cochia, Juan J. Facultad de Derecho y Cs. Sociales y Políticas - UNNE. Salta 459 - (3400) Corrientes - Argentina. Tel./Fax: +54 (03783) 458054 / 15604972 E-mail: [email protected] ANTECEDENTES La presente comunicación, integra el Proyecto de Investigación Nº 584 “Potestades Sancionatorias de la Administración” de la Secretaría General de Ciencia y Técnica de la Universidad Nacional del Nordeste, desarrollado con la Dirección de la Dra. Mirta Sotelo de Andreau, por un grupo de profesores de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas de la U.N.N.E. Para la realización de los objetivos previstos en el proyecto de investigación señalado, se ha elaborado este documento que aborda un análisis teórico y práctico de un organismo del Estado: El Procurador del Tesoro de la Nación, con el fin de aportar elementos de interés necesarios para comprender el funcionamiento institucional de los órganos que componen los poderes públicos. MATERIALES Y METODOS El material utilizado para la investigación, tiene su origen en fuentes normativas, doctrinarias y jursiprudenciales y esta comunicación constituye un aporte resumido de las investigaciones efectuadas durante el primer semestre de 2002, en forma complementaria con las actividades académicas desarrolladas en la Universidad Nacional del Nordeste. Para su realización se ha recurrido a diferentes procedimientos metodológicos de investigación aplicables en el derecho administrativo, partiendo de las operaciones de hipótesis previas de investigación de los conocimientos establecidos, para luego desarrollar la descripción y observación sistemática (el análisis) transformando los hechos en datos del problema, pasando por el proceso de validación o contrastación explicando el contraste con la realidad empírica, para arribar a la formulación del resultado final, en el descrubrimiento de las formas características del objeto de la investigación. Este trabajo forma parte de un conjunto de investigaciones relacionadas con el ejercicio de la función pública, tratando en particular de un organismo de gravitación permanente en la orientación de la actividad de la administración pública nacional. DISCUSION DE RESULTADOS Introducción: Es necesario destacar que la organización administrativa, en cuanto tiende a ordenar los elementos destinados a la realización de determinados objetivos y fines, asegurando una adecuada integración y coordinación de la actividad administrativa, requiere de la existencia de ciertas bases fundamentales, como ser: a) la acción común de ciertas personas, b) la ejecución de actos vinculados entre sí, c) cierta coordinación conciente y sistemática de las acciones desarrolladas y d) que estas acciones vayan dirigidas a la realización de los fines de la organización y no de fines individuales. En este marco, teniendo en cuenta que la administración manifiesta su voluntad y realiza su actividad a través de órganos, la organización administrativa requiere: 1) la existencia de competencias y atribuciones distribuidas entre los diferentes órganos, 2) la responsabilidad de su ejercicio, 3) la preparación y habilidad personales de los funcionarios y 4) la autoridad para imponerse a otros por medio de órdenes o instrucciones de acuerdo al ordenamiento jurídico administrativo Este trabajo de investigación, busca desentrañar algunos interrogantes sobre la competencia y funciones de un órgano del Estado Nacional: El Procurador del Tesoro de la Nación, a cuyo fin nos preguntamos: ¿cuál es su ubicación institucional? ¿qué competencia y funciones le atribuyen las normas? ¿qué características tiene el dictámen del Procurador? ¿en qué casos es obligatorio su dictámen? ¿cuál es la importancia del dictamen del Procurador? Ubicación institucional: La Ley Nº 24.667, determina que el Procurador del Tesoro de la Nación, es un funcionario con independencia técnica, tiene jerarquía equivalente a la de los Ministros del Poder Ejecutivo Nacional y depende directamente del Presidente de la Nación. En su estructura organizativa existen dos Subprocuradores del Tesoro de la Nación, que tienen jerarquía equivalente a la de los Secretarios del Poder Ejecutivo, actúan en el ámbito de la Procuración del Tesoro y ejercen las competencias que les otorgan las leyes y reglamentos y las que les delegue el Procurador del Tesoro de la Nación. Según el organigrama funcional, bajo la dependencia del Procurador del Tesoro de la Nación se encuentran las siguientes Direcciones: Dirección Nacional de Dictámenes, Dirección Nacional de Asuntos Judiciales, Dirección Nacional de Sumarios e Investigaciones Administrativas, Dirección Nacional de Auditoría, Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado y Dirección de Coordinación Técnica y Administrativa, integradas por funcionarios con formación técnica, con facultades específicas establecidas por la legislación, que gozan de estabilidad y no pueden ser removidos sino por las causales previstas en la ley, de manera similar a los demás funcionarios estables de la administración pública. La Procuración del Tesoro es un organismo desconcentrado del Poder Ejecutivo Nacional, cuya estructura administrativa y presupuesto están contenidos en la estructura y presupuesto del Ministerio de Justicia de la Nación. Los funcionarios y empleados de la Procuración del Tesoro integran la planta de personal del Ministerio de Justicia de la Nación y tienen relación jerárquica y dependencia funcional con el Procurador del Tesoro. El Procurador del Tesoro de la Nación es además el Director del Cuerpo de Abogados del Estado, que comprende a todos los organismos de asesoramiento jurídico de la administración nacional, los cuales dependen del Procurador en lo estrictamente jurídico, sin perjuicio de la dependencia administrativa de cada Ministerio, Secretaría o Entidad Autárquica. Por lo tanto, son obligatorios para todos los abogados del Estado los criterios de interpretación y aplicación de las leyes y reglamentos sentados por el Procurador del Tesoro de la Nación. Es decir que los abogados integrantes del Cuerpo, deben dictaminar de acuerdo con el criterio sentado. Competencia y funciones: La ley le otorga funciones consultivas de especial naturaleza y atribuciones para decidir ciertos conflictos administrativos. En tal sentido, el Procurador del Tesoro de la Nación posee competencia para: a) brindar asesoramiento jurídico al Poder Ejecutivo de la Nación y organismos dependientes, b) asumir la representación y defensa del Estado Nacional en juicio, c) dirigir el Cuerpo de Abogados del Estado, d) instruir investigaciones y sumarios administrativos en los casos previstos por el ordenamiento jurídico y cuando así lo disponga el Poder Ejecutivo Nacional, e) registrar y auditar los juicios en los que el Estado Nacional sea parte y f) atender las necesidades de capacitación superior del Cuerpo de Abogados del Estado. Como acertadamente señala Gordillo, es un cuerpo con marcada tradición colegiada, cuya experiencia acumulada por más de cien años y la continuidad y seriedad de la doctrina contenida en sus dictámenes le otorgaron un status de suma importancia en el funcionamiento de la administración pública nacional. Si bien los dictámenes de la Procuración del Tesoro no constituyen una opinión jurídica vinculante y por lo tanto no obligan a los funcionarios que deben decidir sobre las cuestiones ventiladas en los procedimientos administrativos, al ser obligatorio su criterio para los abogados que integran el Cuerpo, éstos deben dictaminar de acuerdo a los criterios sentados, lo que ha contribuído a crear una jurisprudencia administrativa, de una especial valoración práctica y constructiva para la administración, que permanentemente es invocada por la doctrina del derecho administrativo y muchas veces en la jurisprudencia jurisdiccional. El Procurador del Tesoro de la Nación, además posee atribuciones para decidir controversias entre entes descentralizados, empresas del Estado y entidades autárquicas nacionales, ya se trate de conflictos entre estos entes o con la administración central, en cuanto se refieran a reclamos sobre reparación de daños y dentro de ciertos montos cuyos topes son fijados por el Poder Ejecutivo Nacional, hasta los cuales la decisión dictada por el Procurador es definitiva e irrecurrible. Asimismo, cabe mencionar que para la celebración de contratos de crédito externo, resulta indispensable el dictamen del Procurador del Tesoro de la Nación, sin cuya opinión jurídica los mismos no podrán llevarse a cabo. Los Dictámenes: Como enseña Gordillo, los dictámenes son parte de la actividad consultiva de la administración. Pueden ser: a) facultativos, cuando pueden o no solicitarse al órgano consultivo y b) obligatorios, cuando se trata de un requisito de validez del acto, requerir el dictamen previo. Los dictámenes obligatorios pueden ser: 1) vinculantes, cuando se debe proceder de acuerdo a lo aconsejado por el órgano de consulta; 2) semivinculantes, cuando se puede no adoptar lo recomendado, pero no se puede adoptar una solución contraria o no se puede adoptar la solución que fuera observada por el órgano consultivo; y, 3) no vinculantes, en los casos en que puede adoptarse libremente cualquier decisión, sea coincidente o no con lo opinado por el órgano consultivo. Los dictámenes jurídicos tienen un lugar trascendental, los cuales son obligatorios, pero no son vinculantes, de conformidad con lo establecido por el artículo 7º, inciso d) in fine del Decreto-Ley Nº 19.549, que regula el procedimiento administrativo en el orden nacional, a cuyo respecto la norma determina que es “esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos”. Dictamen del Procurador del Tesoro de la Nación: Existen diversas situaciones en que resulta obligatorio el dictamen letrado del Procurador del Tesoro de la Nación, cuya intervención se circunscribe al análisis de legalidad de la operación, se pronuncia entonces conforme la independencia técnica que le fue reconocida por la Ley Nº 24.667, no se pronuncia sobre aspectos técnicos, financieros o económicos, ni sobre la equidad o inequidad de las fórmulas contractuales o respecto de razones de oportunidad, mérito o conveniencia, siempre que las cuestiones sometidas a su consideración mantengan actualidad y no se hubieran tornado abstractas, según lo expresan numerosos dictámenes en este sentido. El Procurador no emite opinión sobre juicios y en tal sentido, se ha pronunciado expresando que si la cuestión originaria se encuentra sometida a la decisión de un órgano judicial, no resulta adecuado emitir una nueva opinión sobre un expediente radicado ante los tribunales, pues cuando se trata de causa judicial su trámite exige que los poderes del Estado eviten emitir apreciaciones sobre la decisión de aquélla, pues las cuestiones judiciales se encuentran reservadas en forma exclusiva y excluyente al Poder Judicial de la Nación (art. 116 y ss. C.N.). Asimismo, existiendo un proceso judicial ante el Juez competente, para someter la cuestión al Procurador se deben realizar las presentaciones solicitando que el juez decline su competencia para evitar la intromisión en la esfera de otro poder del Estado. De la misma manera, su intervención no se produce en forma automática, sino que se exige la solicitud expresa en cada caso por nota del Presidente de la Nación, los Ministros, Secretarios o Subsecretarios de Estado. Y excepcionalmente puede ser solicitado por los directores de los servicios jurídicos integrantes del Cuerpo de Abogados del Estado en forma directa, pero no lo pueden solicitar los titulares de entes descentralizados, ni directores generales o nacionales de la administración. Para que proceda su dictamen se requiere: a) Que los organismos de asesoramiento jurídico permanentes de cada Ministerio o Secretaría de Estado hubieran dictaminado sobre el fondo de la cuestión planteada, para evitar que la Procuración se convierta en una asesoría más, supliendo el cometido de sus delegaciones. Dicho dictamen no puede ser una simple relación de antecedentes ni una serie de afirmaciones dogmáticas, sino el análisis exhaustivo y profundo de una situación determinada, realizado según las normas jurídicas vigentes y los principios generales, a efectos de recomendar conductas acordes con la justicia y el interés de quien efectúa la consulta. Es necesario que los dictámenes no sean coincidentes y que existan informes técnicos sobre la cuestión, en caso de ser oportunos o necesarios cuando se encuentran implicadas cuestiones sobre las cuales aquéllas cuentan, a raíz de su inmediación con esos problemas, con un particular conocimiento técnico y específico que conviene tener en cuenta para la adopción de una decisión más ponderada y justa. b) Debe tratarse de un caso concreto (no un planteo hipotético, abstracto) y agragarse las actuaciones originales, agregándose todos los antecedentes, informes y demás actuaciones previas, para que pueda expedirse en forma definitiva, pues sólo de este modo se garantiza la posibilidad de formarse un criterio completo y adecuado de la cuestión sometida a su opinión. c) Sólo pueden solicitarlo los funcionarios mencionados, los demás pueden elevar el expediente solicitando se pida dictamen, pero únicamente si el funcionario habilitado lo considera conveniente y se dan los elementos restantes puede pedir el dictamen, pero no los otros funcionarios directamente. d) Los particulares no pueden requerir su intervención en forma directa ni formular denuncias solicitando su intervención, la que sólo resulta procedente a pedido de los funcionarios habilitados para ello, pues la norma no le atribuye la facultad de investigar anormalidades administrativas por pedido de los particulares, dado que sus funciones son de asesorar al Poder Ejecutivo Nacional, representar y defender al Estado en las causas judiciales en que interviene como actor o demandado, asesorar y resolver conflictos interadministrativos e intervenir en la sustanciación de sumarios administrativos al personal superior de la administración pública. e) Excepcionalmente, para evitar los perjuicios que acarrea al reclamante la demora en el trámite de las actuaciones, la Procuración emite opinión a título de colaboración y con las limitaciones que emergen del incumplimiento de los antecedentes del caso, estando las distintas asesorías letradas de la administración centralizada y descentralizada obligadas a seguir los criterios jurídicos de la Procuración, no pueden entrar en debate a sus dictámenes, lo que se funda en una razón de orden y de uniformidad administrativa. La Procuración excepcionalmente accedió a revisar sus dictámenes a pedido de algún organismo o interesado, en los casos en que se produjo un cambio de situación esencial o habían surgido nuevos elementos de juicio cuya apreciación era necesaria para agotar el estudio de una cuestión, continuando generalmente con suma estabilidad la doctrina elaborada, aunque existieran variaciones de orientación por los cambios de opinión o de funcionarios. Aunque el dictamen de la Procuración no es vinculante para el Poder Ejecutivo, que puede aparatarse de lo recomendado fundando adecuadamente el decreto, existen normas o prácticas administrativas que exigen dictamen favorable, como para la concertación de acuerdos internacionales de préstamo, en el sentido de que el acuerdo a celebrarse no es objetable jurídicamente, para evitar argumentaciones posteriores sobre la nulidad del préstamo, resguardando entonces los intereses y responsabilidades de la entidad que efectúa el préstamo y los del país que lo recibe. Casos en que se requiere el dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación: De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 92 de la reglamentación de procedimiento administrativo nacional, además del dictamen del servicio jurídico permanente de asesoramiento letrado, es obligatorio el dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación en los siguientes casos: 1) Recurso contra un acto del Ministro: Si un recurso jerárquico impugna una resolución del propio Ministro, es necesario el dictamen para otorgar mayor imparcialidad al pronunciamiento, aunque se trate de un acto de un ministro anterior al que se encuentra en funciones al momento de requerirse el dictamen, pues los actos no son personales sino del órgano ministerio. 2) Cuestiones jurídicas complejas: Cuando la cuestión jurídica debatida fuere compleja o de excepcional trascendencia jurídica, a cuyo efecto se citan como ejemplo la existencia de dictámenes letrados contradictorios de distintos órganos de asesoramiento jurídico, pues a la Procuración al ser la más alta autoridad administrativa en materia consultiva nacional, le corresponde dirimir las controversias de derecho en su seno. 3) Jurisprudencia administrativa uniforme: Cuando se trate de cuestiones jurídicas a cuyo efecto sea conveniente establecer jurisprudencia administrativa uniforme, sean o no complejos en el plano jurídico los asuntos debatidos, citándose como ejemplo la interpretación de las normas de procedimiento en la cual es necesaria la uniformidad en su aplicación. 4) Erario público: Cuando estuviera comprometido el erario público, es decir, como acertadamente lo señala Gordillo cuando se trate de una cuestión patrimonial de entidad especial o de una trascendencia inusual del debate pecuniario. 5) Conveniencia: Cuando el Poder Ejecutivo Nacional lo estima conveniente para resolver el recurso jerárquico también se requerirá el dictamen del Procurador del Tesoro. Conclusiones: De lo expuesto anteriormente, podemos concluir que el Procurador del Tesoro de la Nación depende del Presidente de la Nación, tiene jerarquía equivalente a la de los Ministros del Poder Ejecutivo y ejerce sus finciones con independencia técnica. En cuanto a las competencia y funciones, asesora jurídicamente al Poder Ejecutivo y organismos dependientes, representa y defiende al Estado en juicio, dirige el Cuerpo de Abogados del Estado, instruye investigaciones y sumarios administrativos, registra y audita los juicios en los que el Estado Nacional sea parte y atiende las necesidades de capacitación superior del Cuerpo de Abogados del Estado. El dictamen del Procurador, se circunscribe al análisis de legalidad, no sobre aspectos técnicos, financieros o económicos, ni sobre la equidad o inequidad de las fórmulas contractuales o respecto de razones de oportunidad, mérito o conveniencia, siempre que las cuestiones mantengan actualidad y no se tornaren abstractas, no emite opinión sobre juicios si la cuestión se encuentra sometida a un órgano judicial, para someter la cuestión al Procurador se deben realizar las presentaciones solicitando que el juez decline su competencia, su intervención no se produce en forma automática, sino requiere la solicitud de los funcionarios habilitados, excepcionalmente puede ser solicitado por directores de los servicios jurídicos en forma directa, pero no lo pueden solicitar los titulares de otros entes de la administración. Para su dictamen se exige: el dictamen previo de los organismos de asesoramiento jurídico permanentes sobre el fondo de la cuestión, que los dictámenes no sean coincidentes y que existan informes técnicos sobre la cuestión, agragarse las actuaciones originales, los antecedentes, informes y demás actuaciones previas, sólo pueden solicitarlo los funcionarios mencionados, los demás pueden elevar el expediente solicitando se pida dictamen, los particulares no pueden requerir su intervención en forma directa ni formular denuncias solicitando su intervención, excepcionalmente, para evitar perjuicios por la demora en el trámite, la Procuración emite opinión a título de colaboración, estando las distintas asesorías letradas obligadas a seguir los criterios jurídicos de la Procuración, no pueden entrar en debate a sus dictámenes, excepcionalmente accedió a revisar sus dictámenes cuando se produjo un cambio de situación esencial o surgieron nuevos elementos de juicio, existen normas o prácticas administrativas que exigen dictamen favorable, como para la concertación de acuerdos internacionales de préstamo. Es obligatorio el dictamen del Procurador del Tesoro de la Nación cuando: a) se plantea un recurso contra un acto del Ministro, b) existen cuestiones jurídicas complejas, c) es necesario establecer una jurisprudencia administrativa uniforme, d) se encuentra comprometido el erario público y e) el Poder Ejecutivo lo considere conveniente para resolver la cuestión planteada. La tradición de más de cien años y la seriedad y continuidad de su doctrina le han conferido un status de capital importancia en la administración pública nacional y los criterios de interpretación de las normas jurídicas han contribuido a crear una jurisprudencia administrativa de gran valor constructivo y práctico, invocada permanentemente por la doctrina del derecho administrativo y los fallos judiciales, lo que demuestra la importancia de este organismo de la administración pública nacional. BIBLIOGRAFIA CASSAGNE, Juan Carlos “Derecho Administrativo”, t. I, Cooperadora de Derecho, Buenos Aires, 1977. 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