EL ORDEN PÚBLICO COMO SISTEMA DE SOLUCION Por

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EL ORDEN PÚBLICO COMO SISTEMA DE SOLUCION
AL CONFLICTO DE LEYES
Por Jorge hfario
~~AGAI.L~N,
Profesor de la 1;acultad de Derecho de
México.
Constante preocupaciún (le los autores que han estudiado el orden
público Iia sido el precisar la terminología, ya que coi1 frecuencia se
presta a confusión, atribuyéndosele conceptos que no quedan comprendidos dentro del mismo. Desafortunadamente aún no se ha podido
obtener la fusión de todos ellos, con lo cual dice Niboyet, "se evitarian
niuchas incertidurnbres". 1
Los autores alemanes han llamado al orden público, cláusula de
reserva, que definen con la palabra uorbehaltskluusel, la que se identifica con el principio, según el cual, "el derecho extranjero que resultaria aplicable en virtud de las reglas generales del Derecho Internacional Privado no puede aplicarse cuando con ello se atentaría al orden
público del país". "n
realidad, esta palabra, se ajusta al funcionamiento del orderi público en la soliiciún de conflictos (le leyes.
Eii Itali:, se usa la deiiominación ordinc publico, también identificada con nuesti.0 concepto, n o sólo en fomia gramatical, sino en sii
lonciím, aun cuan<l« en autores como Mancini, padece de imprerisiún.
En Francia el término L'ordre public es aceptado, habiendo cobrado
una gran extensibn en virtud de la interpretación jurisprudencia1 que
ahi se le ha dado. El fallo Lirardi dio lugar a sii apreciación en función
del ir1ter& nncionnl.
En Inglaterra y en Estados Unidos de Amirica con modalidades diversas, se le ha denominado public policy.
El sistema se eiicuentra e n Story, 3 que fue el primero en dar una
definición, precisándola como una limitación a la teoria de la cortesía
internacional.
El concepto es bastante difícil de precisar, no sólo en cuanto a su
terminología sino también a los elementos que lo integran y las fun1 Nibayet er Pillet. Afonurl d e Droif Internnlional Privi. 12' ed. Sirey, Paris. 1928.
p. 524.
" ~ a r t involff. Dencho Internacional Privado. Trad. Rovira y Ermengol. Edir.
Labor, S. A,, p. 105.
r Commentaries, 80 ed., párrafo 25.
662
J O R G E IMARIO ,MACAZ.LON
ciones que desempeña, pues las características especiales del mismo, lo
hacen ser "variable, relativo, movedizo, y que escapa a la posibilidad
de concretarlo en los límites de una fórmula matemática exacta". 4 Alfonsin, dice que es arbitraria y huidiza. 4n
La evolución social y moral del hombre, así como de las instituciones
que ha creado, constituyen un factor más de imprecisión del orden público, ya que este, a medida que dicha evolución avanza, va cambiando y
moviendose en un sentido o en otro, ya sea en el espacio, de lugar a
lugar; o ya sea en el tiempo, de momento a momento.
Se otorga la calificativa de normas de orden público a leyes que algunos autores llaman imperativas, porque en ellas se elimina la autonomía
de la voluntad. Este concepto es aceptado por Machado Villela, 5 que
concibe que para que se desplace efectivamente la ley extranjera es necesario que la "lex fori" sea forzosamente imperativa, y que no puedan las
partes, en virtud del citado principio de la autonomia de la voluntad,
tambien llamado autarquía personal, substituirla por otra extranjera para
regir la relación jurídica. Savigny las asimila con aquellas que se basan
en un motivo moral o de interes general, político, económico, de policía o seguridad. 6 A pesar de todo ello, el tratadista alemán no empleó
el termino "orden público" aun cuando fue el primer jus-internacionalista que construyó la categoría. Verplaetse manifiesta que "el orden
público es el último y mínimo reducto de la territorialidad como, por
otro lado, la autonomía de la voluntad es la máxima concesión del soberano. 7 De todas maneras, se aprecia el orden público como un elemento
que limita la importación de la ley extranjera y como una válvula de
escape que permita excluir en algunos casos el derecho normalmente
aplicable.
La aplicación del orden público en la solución de los conflictos de
leyes, debe ser de carácter excepcional y es de efectos negativos en cuanto
a la ley extranjera.
La frase "orden público", en general comprende la moral y las buenas
costumbres y a primera vista, la cuestión es muy sencilla y parece fácilmente resumible en un sólo concepto; pero esta aparente sencillez, desaparece en el momento de su aplicación, pues tropieza con dificultades
muy graves. 8
4Victor N. Romero del Prado. Manual de Derecho Internacional Priuado, t. 1,
pp. 623 a 644.
4 s El Orden Público. Edición 1940, p. 14.
5Citado por Romero del Prado. O@. cit., p. 632
asisteme d e Derecho Romano, t . VI, parra10 349, p. 141. Trad. espafiola de Meslas
y Poluy, p. 140.
?Derecho I n t e ~ ~ i n c i o ~ iPrivaclo.
ol
Madrid, 1954, p. 309.
8 J. Jitta. Mitodo de Derecho Inter?iocional Priuado. Trad. por J. F. Prida. Madrid.
p . 176.
La mayoría de los tratadistas en lugar de darnos un concepto preciso
de lo que es el orden público, han buscado el explicárnoslo por medio de
ejemplos; generalmente citan la investigación de la paternidad, la poligamia o la esclavitud, como institucioiies contrarias al orden público
internacional, por pertenecer a principios o instituciones de tipo moral
universal e inmutable.
Nussbaum* dice que el orden público como noción de la limitación
al reconocimiento de las leyes extranjeras es muy antigua, y si bien
es cierto que la simiente se encuentra en las antiguas doctrinas de los
Estatutarios, ya en la mis remota antigüedad se encontró en un papiro
egipcio de la segunda centuria a. C., que un j u e ~romano declina la
aplicación de una ley egipcia sobre dote, por ser "inliumana". Este fenómeno, según el mismo autor que citamos, lo encuentra en los tribunales anglo-indúes.
Efectivamente los Estatutarios hablaban de los estatutos "odiosos".
limitindolos al territorio para el cual el legislador los había otorgado.
En la soberanía de la lex fori no los aplicabari precisamente por ser
"odiosos" (en nuestra terminología: contrarios al orderi público) . Frente
a esos estatutos, Bartolo distinguía los fuvornb1r.s. qiie si podían tener
efecto fuera de la ciudad que los promulgaba.
En verdad no se conoció por los postglosadores cl orden público
como excepción, porque la cortesía no podía exagerarse hasta aplicar
leyea que fueran contrarias a sus instituciones, mezclando en ellas un
factor disolvente. Rohuier 10 citado por Ratiffol, distinguía en el siglo
x\,iii iiri tipo cspecial de leyes "manifiestaniente injustas".
Pillet 11 ha identificado el orden píiblico con la nocióii de la seguridad
social que garantizan las leyes terri~oriales. La expresión ha llegado
a ser técnica en el Derecho Interiiacional Privado y su concepción, como
lo expresa la escuela Manciniana, es la de ser otro pilar de este Dereclio,
como una limitación a la autonomía de la voluntad en materia de:
contratos. Este aspecto fue seguido por la escuela anglosajona, basada
en las mismas ideas, pero en u n género más reducido, ya que la aplicación del orden público es en verdad en virtud de una situación excelicional, es u n casrls bclli.
La elaboración del concepto Iia sido a base de una labor <loctriiial
y jurisprudencial. Radica en la exclusión de la nortiia jurídica extranjera, que regularmente debe ser la aplicable, por la concurrencia de ii11;i
sitiiación incompatible con algúri principio fiindanieiital de la ley del
Ii P,-iricijiior <le Dererlro Inter>uirinnol Pviiindo. E<litorial Ilrl~aliiia. nurriu> Airrs.
1917, pp. 127 ). 128.
l i l i'r,iit<: Elernoilaire d e Uroil Internritional Prior. Paris, 1955, p. 413.
I l P r i ~ r r i j ~ i ode
s Dererlio lnle~nucionalPriuodo. Trad. de Rodriguo y Posada, 1!125.
t . rr. pp. 168 y l i 4 .
664
J O R G E M A R I 0 MAGALLON
forum, ya sea por los principios politicos o por los sociales, que son el
fundamento de su soberanía y de la moral humana.
Numerosas y variadas doctrinas han sido elaboradas por diversos
juristas que han destacado su importancia a tal grado que Portalis
dice: "Suprimir las reglas del orden público internacional privado,
equivale a disolver el Estado"; Aubry: "El orden público tiene en el
Derecho Internacional Privado el mismo papel que los nervios en la medicina"; Bartin: "El motivo de la aplicación del orden público puede
equipararse con la exclusión de la legislación de un pais que no forma
parte de la comunidad de las naciones."
En las doctrinas de los tiempos modernos, Antoine Pillet '3 lo concibe
como una defensa. Vareilles Somniikres piiso especial atención a la concepción del orden público al hacer un esfuerzo por "rejuvenecer" las
teorías estatiitarias y Goldschmidt hizo iin estudio muy extenso del
orden público, diciendo que la substitución del derecho descartado
debe hacerse con la institución que resulte afín, pero -a la vez- no
contraria a su orden público.
Podemos estimar que aparece el orden píiblico como un sistema de
solución del conflicto de leyes, cuando existe la substitución de la ley
normalmente competente -que seria la extranjera-, por la ley nacional
y a la vez, la aplicación de esta a una relación juridica internacional.
En ellos n o debemos confundir el orden público con el principio de la
territorialidad de las leyes, pues insistimos en que se trata de un caso
de excepción a las reglas generales de conflicto.
El sistema de solución es al mismo tiempo, un medio de defensa,
legítima defensa como decía S t o 7 l4 contra las leyes de soberanías extranjeras que los jiieces del fuero tienen obligación de aplicar. El juez
del fuero debe defender los fundamentos esenciales del derecho nacional.
Este rechazo del derecho extranjero debe realizarse sólo en la medida en
que el mismo sea contrario al orden público, por lo que su alcance
no puede ser ilimitado. Generalmente se ha tratado de concretar a las
cuestiones de estado y capacidad de las personas; pero puede surgir
en otra gran variedad d e materias como son los derechos reales, sucesiones, contratos y cualquier tipo de instituciones de Derecho Privado,
pues su aplicación tiene un Ambito especial sobre las personas que concurran en el territorio de u n Estado, sean, ya nacionales del mismo,
ya extranjeras. '5 Ahora bien, la expresión se puede prestar a diversos
usos en el campo del derecho, pues se puede utilizar como un concepto
base de interpretaci6n de un precepto o norma juridica, o como un
IZCitado por Verplaetse. Derecho Internacional Privndo, ob. cit., p. 300.
lacitado por Verplaetse. Derecho Internacional P~iuado,06. cit., p. 301.
14 O b . y párrafo citados.
la Consúltrse Pillet. El ord~epu6lic en Droit Inre~notionalPviii,:. Parir, 1890.
0ltiJE.V .\')>CBL.I<:OY C O S F L I C T O 111,' I.LYl<S
66.5
principio de liinit:icióii a la autoiiomía de la vuluiitü<l; pero la futicibii
que realira en el Derecho Internacioiial Prirado debemos ;iprecinrla
como el fiiii<Iameiito <le 1;i iio aplicaci6n del clerecho extranjero, situación que forzosaineiite iinpoiic la ncrt.si<l:id de scher, en <jii& caws si
puede permitirse la aplic;i<:i6n ile 1:i Ir: extranjera. Y cii qiik casos est»
no es posible.
Ahora encontrarnos I;i aplicaciiin cit. i:i ley iiaciorial eri iin:i c<iiii.ci-sihri
(le los principios generales que fueron sostenidos por los juristas estatutarios, pues ellos coiicebian la aplicnción de la ley nacional, de 121
ley terriii>rial, como un sistema normal. la aplicación de 12 ley extranjera. cotiio un principio de excepción. En el conclicto de leycs y ~ :eli
juego de 121sreglas del misrno, la inversión es total: la aplicación de 1:i lcv
extranjera es la regla general, y la ;iplicación del derecho ii;ici<iual
.* hace nie<li:irite el sistem;~de exccl~ción.
La escuela Iiolan~lcsade la cortesía y la escuela de la pcrsonaliil~<I
del Derecho, proponían las razones por las cuales iin Eht;i<lr>
debía a p l i ~
tar las normas de otras soberanias, pero esta idea iio prie~le dejarse
cii absoluta libertad, piies los intereses nacionales que se \zeriari lesionidos por la aplicación de normas de derecho extraíias, biisc:irian los
limites de su aplicación, y e s ~ o sse han eiicontrado en el orcleii pirblicu.
Se ha tratado de ju>:iiic:ir la coml>ctencia normal de las leycs de
orden público, sin rluc este deba ser estimado como u n "jaque" 'Q las
rexlas norniaics del coiiflicto de leyes. No debemos confundirlo, conlo
trecnentemente sucede, con aqiiellas leyes que tienen una competencia
iir~linaria,ni peiisar que el Tribunal va a crear el orden piihlico, ya
que ista cs "la manificst;~vr11unt;id del Estado". 17 I'or eso 21 vcces tirrie
iin aspecto político, pues si de acuerdo con la corriente <le iiitereses
iniperante en el fuero, existe un sistema antagónico al de la ley normalmente competente, el Triburial tendrá que seguir la poli tic;^ loc;il iinrional, sin qiie esto se piieda confundir con la prilític:i (le1 griipo o
partido.
Record;incIc> la concepcióii de la comuriidad jurídira iliie elal~oiaba
Snvigny, Bartiii 1iü fundado la excepción de orden piiblico eii 12 ausencia
<le la misiiia. ' 8 Kereboiirs-Pigeonnih 1;i traza reüli/.;iii~Iouna dohle
ruiición: la defensa contra leyes extranjeras que unániniernente r e p ~ i g ~
:iaii con la legislación lo<:al y la drfen\;i contra las leyes extraiijcras
contrarias a la política legislativa: í.s decir, se realira tina defensa al
derecho natural, y una defensa ;iI derecho políiico. '" Batiffol estima
que si bien esta doble fiinción es acertada, lo hace ir iri:is lejos ;iíin,
H. Batiffol. O / ? .cil., p. 415.
17Nussbaum. O[>.cil., 1., 136.
IVCitado por Batifiol. OP. ril.. 1). I l l i
13 Citado por Il;iiilf<il. 01,.
ril.. p. .11(i.
16
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JORGE MARZO MAGALL6N
pues el bien común, así considerado, habría abandonado la materia ;r
la moral o a las costumbres, y el bien coinún debe encontrarse en lo>
fundamentos políticos y sociales de nuestra civilización. 20
Podemos considerar como vilida la doctrina de Nihoyet21 basada
en la idea de un minimum de equivalencia jurídica, para que la ley
de un Estado pueda estimar normal la aplicación de una legislaci6ri
que le es extraña; apareciendo esta comunidad con la afinidad de soliiciones a los problemas que se le plantean. Esto es, en una relacióli.
jurídica internacional puede seleccionarse la ley aplicable a la misma y
si esta es la extranjera, para que ello sea posible, deberá existir unzi
comunidad mínima de Derecho. Cuando este mínimo de comnnida<i
jurídica no existe, entonces la soliición que otorga el derecho extranjero será inadmisible en el derecho del fuero y debiendo darse una
soluci6n al problema, se aplicari el derecho nacional.
Un ejemplo clásico citado por Maury 22 es el de la acci6n de investigaci6n de la paternidad natural intentada ante un tribunal franc&.
En materia de estado de las personas, se admite en Francia como le)
competente, la ley nacional del interesado. En el caso citado, el hijo
es extranjero, por lo que de acuerdo con las reglas de conflicto francesas, el juez frances va a aplicar el derecho extranjero, que admite
la acción de investigación de la paternidad; pero la ley francesa prohibía
en el artículo 340 del Código Civil, casi en forma absoluta, la investi~ a c i 6 nde la paternidad; Iiasta la ley del 16 de noviembre de 1912
se ha permitido, pero liinitadamente. Eri consecuencia, al aplicar el
juez francés e1 derecho extranjero, va a reconocer la existencia de una
acción rechazada (de acuerdo con la vigencia de la inisma) o limitad.%
por cuanto a la causa de su procedencia, en su propio derecho, por
lo que va a violar el orden público franc&s,y por lo tanto dicho Tri.
bunal se negarit a admitir la acción, por no ser esta procedente según
la ley de su propio fuero.
Maury cita un segundo ejemplo en el que el juego del orden públi<<)
es distinto. 23 Un extranjero vende fraudulentamente en el extranjero.
salmuera como champaña. Esto es un delito civil en Francia; pero ni>
lo es en el lugar en el cual se realizó la compraventa, que de acuerdo
con el Derecho Internacional Privado Francés, por ser el lugar dondr
se ha realizado el acto, es el que perinite que su ley se aboque, conio
ley competente, para conocer el caso. Esta ley estima al hecho coino uii
acto normal, y no como un acto desleal, por lo que no puede haber reclümación de daños y perjuicios. Lógicamente, el juez Iraiices no puede dc.
20 Op. cit., pp. 418 y 420.
21Traité. Tamo 111. niirn. 1021. o. 4%.
22Derecho Znternacinrial Priiin<lo. Trad. Cajica Jr. Edit. Cajica, Puebla, 1949, p. 31;.
28 Op. cit., p. 517.
clarar 1)rocedeiite la acción de reclamaciún, pero encuentra en el articulri
1302 de su <:ódigo Civil, qiie la base de 1;i re~>resiónde la concurrenci:~
(Icsleal es de orden público internacional, y prevaliéndose de dicho
precepto vigente, rechaza la ley normalmente competente. La estini;,
competente formalmente, como ley del lugar eri qiie se lia cometido
el acto, más n o como ley personal ni como ley de proceclimieiitos, pues 1:i
competencia territorial de la ley francesa, como 16% fui-i, lc impone sil
aplicación a las cuestiones de procedimiento.
EII la misma forma se puede estimar la regla de la lcx ~ e isitne q u e
se elige sin toinar en cuenta coiisideraciones de nacionalidad, sino como
sistema que debe regir los bienes, así como las otras reglas ¡ex l o ~ i
celebrationi y la Icx loci delicti cornn~issi. En todas estas Iiipótesii,
la ley nacional es la competente sin que sea forzoso hacer intervenii.
siempre la noción del orden público internacional, pues no olvidenior
que la substituciún tiene un alcance limitado, y que cada Estatlo apli~::~
su propio orden público y en condiciones diferentes.
Aun cunnrlo no exis~euna definición aceptada uiiiforiiienieiitc clc
lo que es el orden público, varios autorcs nos han dado su concepto
aproximado. Vamos a hacer u n breve esbozo (le algunas de las idc;i,
que nos pai-ecen más iiiteresantes.
Antonio Sánchez de Bustamante y Sirven, :iutor del famoso Código
(le Bustamante -que tiene vigencia en varios de los Estados An~ericanos.
;iprobailo, aun cuandi> no ratilicado por h,I.Iéxico, y que constituye 1:)
contribución m i s importante para la codificaciún del Derecho 1nteni;iri<in;il Privado- realizó la siguiente definici6n: 24
"Son leyes de orden público todas las que tienen por objeto el Estndo
y forman su Dereclio, hasta el punto de que infringirlas o dejar de aplirarlas equivale a lesionar la soberanía y a destruir sus Eundament<)>
car<liriales. Ko ciiteridemos por ellas, ni toda la legislacióii positit;,
cle una nación, ni meramente el dcrccho orgiinico de sus poderes funr1;imentales. Sus preceptos se inspiran eii la necesidad (le que cl Estarlo
exista y se mantenga; señalan las condiciones de SU vida; regulan cl
ejercicio de sus facultades; prescriben el campo de acción cii el espacio
<le iin dereclio positivo; protegen la observancia de éstc, iinponienrln
sanciones penales al infractor; determinan las fornias que Iian de seguirse para el restablecimiento del orden pertiirbado en la esfera privacki
y en 1;i pública; establecen principios moi.ales, jurídicos, políticos, religiosos y económicos de tal trasceiidencia que el legislaclor no se ci-ec
facultado para dispensar de sir cumplimiento, entran todos ellos en 10
que venimos seiialando con el nombre de derecho del Estado y son torioh
<le orden público." ?"
2iDei.eciio Intcrnncionol Pi-iundo. 1.a lIabaiia, ccl. 1931.
26 Esros coliccpios han <<loresurni<los<le la 01,.
cit. (24.)
l'<itiio i ,
p1>. 12.:
>
9'
608
JORGE ILIAKIO ,\1.4<,.1L.LO,\
Story, juristii ])ertenecieiitc a la escuela angloamericana, al referirse
a la public policy la define corno un acto de defensa propia diciendo:
"h'inguna nación puede eatlir en justicia obligada a renunciar a su
propia política fundamental y a sus instituciones, a favor de las de otr;t
nación. Muclio menos puede una naciún estar obligada a sacrificar
siis propios intereses a favnr de los de otra o dar fuerza a doctrinas
que, desde un punto de vista moral y político, son iiicompatibles con
la propia segiiridad o felicidad o consideración concieiizii<la de 1:) justicia del deber." 26
Eugenio :2iidinetZ7 dicc que es ]>recix>eiiteiiiler por orden público:
"El conjiinio de disposiciones legales o de instituciones que en un
Estado tienen por objeto regular y defender los derechos de la sociedad
y sus intereses generales, considerados en sus diversas relaciones: iiitereses
religiosos, morales, políticos, económicos, de policía y tranquilidad."
El mismo aiitor se Iiacc la crítica de que esta defiiiición es miiy vaga
por ser muy comprensiva (nosotros entendemos el sentido literal de
esta palabra, que hace sil traductor J. Moreno Rariirell, rr>rno que comprensiva quiere decir miiy amplia. o sea que aliarca iriiicho) .
Menri Baliffol ?"lice:
"El orden público esti intcgrailo por todas las leyes. El carácter medido de sil intervención se opone a una definición unitaria del orden
público."
Despagner, 2" coiisiilet-;íridol~><:oiiio :ilgo indefinible lo caracteriza en
la siguiente forma:
"Conjunto ile reglas legales en uii país determinado, consideradas
como referentes a los intereses esenciales de dicho país, religiosos, mi-ales políticos o econí>micos, referentes a los intereses esenciales del
Estado."
Julian G. \iei-plactse eri lugar 'le <lefinirlo lo clasifi<;i como pwun ~ e t r otécnico, y atribuye esta deri»miiiacióii. a los iiistrunientos que
sirven a las limitaciones de 1;i importación del Derecho extranjero en
el país del foro, o sea, el descartar en favor <le la ley del foro, la ley
extranjera norinalmente competente.
Lanrent :" las define: "Aquellas re1;ttivas a los dereclios <te la sacie
dad."
Revilaqua" al definirlo igualmente ilice:
2 6 0 b . y pirriilo citado.
27principioi d e DC?-CL.C~I<I
I ~ t l c , n a ~ i ~ )Pri(i<i<lo.
~tnl
Madrid, y . 267.
2 8 Ob. cit., p. 424.
2SP~dcirde Broit Inlrri~ncional P ~ i u i .48 d. Paria, 1904. p. 231
30 0 0 . cit., p. 250.
si Droit Ciiiil Intel-noriotiol. Tomo l.
: ~ z D i r e i i oInlernncionnl Prizindo, p. 7H.
"Las leyes <Ic orden publico soii aqi~ellasque en i I r i Iist:iclv oi;ilrlc<.eii
los principios, cuya maiiutcnci¿>ii se coriai<ler;i in<li\l>riis:il>le:i 1:; org;i~
nizacii~ndc I;i vida social, segúii los pre<:eiit«s dcl rlerc<:li<>.
o. vrn l:ti
que coiicieriien directaniente a la protecciúii <le 1 : «rg;iiiiz;ici,iti del
Estado, considerarl;is bajo el ~ > u i i tcle
o ~ i b t apolitir:o, econ<iiiiico y irior:iJ."
Pillet 33 dice yiic son d e orden público:
"Las leyes re1aiiv;is ;i las con<liciones csencialcs para la csis~en<:i;i
pacifica de una socied;i<lo Ins lieclias eii iiiter&s:: la comuiii<l;id. Cu;inrlrr
la /ex fori reúna todos esos caracteres, deberá el tribiiri;il excluir la ley
ext!.;ti~.jer;i:iiin cuaii<lo,scgíin 1;is regl:t\ rlc <-oriflir~os
cI:. l;i pr<>pialcgir1.,i<iúii,
..
6st:i (In exlranjer;?) sea 1;i noriii;~Iirieniccrinipetciite para regir
l n reLici6n juri<lic:i."
Conjugad:is Ins ideits anteriores, creeiiios qeic el or<leii público S?
caracteriza por i i i i conjurito <le riornias jurídicas, que cotiibina<la, coi!
10s principi«s supi-cinos eii m:iteria ~wliticn y ccoiihniii ;l. i t c 1,i
iiioral soci:il de iin Fst;ido.
Eii 1910 se i.ceiiiii> en Patis cl Iiijtitiiti> <le Dercclio ii~i~iii;iciirii:il.
Iiabibndose loi.triiil:irlo y :iprol>a<loel sigiiientc voto: "'
"Qiie para evitar la iiicertidomlii-c qiie se prcsr;, :i 1:i ;irhit~ii.ic,la<l
<!el jiicx y comliromeíe por ello misino el iritei-Cs <le lo> ~>;irti<:iil;irr:s.
c;i<la Iegislaciún determine, coi1 toa;¡ 121 f>iceisi<in~>osil>le,
:i<jiii!l:is <Ic
~ u disposicioiies
s
<~iic
rio ser;in iiunca dej:rdas rle lado por un;i Icy rxtraii~
jerü, ;riiii cu:iiiil:> &í:i ~r;tr<:cier:icr~riil>eteiitcpar:? regir I:i icl;ici/,ii <Ir
<iereclio en <:uesiibn."
Eii esta confcrcnci:~Ir;! qiiidaclo icgiatr:id;i cii los -4ii;iles del Dererlio
Interiiacional, el grave fracaso qiie sufriú el jiiristn italiano Pasciial
Fiore. al tratai- <le Ilcvni. ;iilelante iliia clasilicacii>ii iritegr:il e i n t e r i i : ~ ~
<-ion;il de las leyes <le ordcti púljlico.
lin la reunihii qtie Iinhin <:clchrarlo cl rnisnio Iri*t.itiito <Ic Detc:r:lio
liiternacional, <Iiir:intc el :iiío rlc 1880 en Oxford, n1,rob;iron 1:) Rcglii
v i i r "7 en la sesi<iti del s i e ~ e<le selitieiiibre, cn la cual sc est:il~ircia:
"Eii iiingiin r;iso Lis leyes (Ic iiii Estado podriri obteiicr rcc<rii<>~
cimiento y erecto en el ierritorir~<leotro I'.hta<losi ell;is est;íii cii ~posir-ihtr
con el Derecho I'íiblico o coii el ordeii piiblico."
Pi>hterioriiientr. P i i las S I I C C ~ ~ I . I I S). <iivcrsiis reunione> iliic prri0Úii:v
Jnecite reali~i,el Institiito, <ontiiiiii~trataiiclo el 11robleiii:i y ;i1 irii<:iani.
el prescnte siglo. K o ~ i i i nIiie iirio de los qiie insistih en el teina, en el
rcial, junto con Riis~:imante fcic <lesignarlo relator. c;irgo al que posteiirjrmeiite reiiiin<:i:ii-on; hal>iendo sido siibstitiiidos por Pasciial Fiorc
y -\ncli.é \Vciss. <liiieiiesde aciicrdn cori el Annii;iire (wuv Sesirin, pp. 205
230), presentaron su clasificación, la que se haya contenida en el Rapport
de dicha conferencia en la siguiente forma:
1. Leyes políticas, administrativas.
2. Leyes de Deierlio Público.
3. Leyes Penales y sobre Responsabilidad Civil.
4. Leyes sobre la ejecución iori.osn, procedimiento civil, quiebra, etcétera.
5. Leyes del Crbdito Público.
6. Leyes sobre el régimen de los bienes muebles e inmuebles.
7. Leyes de publicidad de los actos en interes de terceros.
8. Leyes fiscales.
Los relatores no encontraron durante la sesión, la posible explicación
de los principios o fundamentos de la clasificacióii, y por ello, despues de cálidas discusiones, resolvieron retirarla, pues obviamente confundían las leyes de orden público con las de aplicación general.
Fiore y Weiss representantes de la escuela italiana, consideraron que
el orden público era una de las tres excepciones permanentemente
válidas sobre la ley nacional, con competencia universal.
Savigny tambien clasificó el orden público dentro de una idea general:
La de las leyes rigurosamente obligatorias; S@ en ellas encuentra las que
constituyen un remedio, una excepción, para la aplicación del derecho
extranjero, en virtud del carácter excepcional y exorhit:tntc del orden
público.
En contra de esta doctrina surgió Pillet,ST sosteniendo la generalidad
del orden público e identificando este carácter esencial de las leyes, con
el mismo principio; negando que la aplicación de la norma de orden
publico fuera en virtud de una competencia excepcional, sino que su
competencia era normal. Como este tipo de leyes están formuladas en
beneficio del interks colectivo, su aplicación debe ser general y
no particular. Por lo tanto, agregaba, era necesario tener cuidado en no
confundir el principio de igualdad ante la ley -por el cual cada uno,
individualmente considerado, puede invocar la protección de las leyescon el principio vercladero de la generalidad y orden público, que debe
aprovechar a toda la comunidad, y no a un sector de la misma. 38
El mismo. autor, hizo la siguiente clasificación:
1. Leyes políticas.
aoob. cit. Tomo
VI,
párrafo 349. p. 141.
230 y ss.
38Nos parece sumamente interesante esta distinciún de cuya inexacta apreciaci6n
estimarnos se derivan continuos errores que permiten el fraude a la ley con la ley
misma. V h e el Manuel de Droit Iriternationnl Privd, 1V24, escrito en colaboración
ron Niboyet, pp. 417-421.
37 Principias de Derecho Internacional Privado, p p
OR1)EN POIILICO P <;OA'FI.ICTO DE LEYES
67 1
2. Leyes morales.
3. Leyes de protección y seguridad.
4. Leyes relativas a la propiedad.
5. Leyes de crédito público.
6. Leyes sobre ejecución iorzosa y quiebras.
7. Leyes fiscales.
S. Leyes de orden.
Como podemos observar, es niuy similar esta clasificación a la de
Viore. dnicamente difieren, en que mientras este autor italiano incluía
las Leyes de Derecho público y las <le Pnblicidad de los actos en interds
de terceros, Pillet las aubstituye con las L q e s movales y leyes de orderi,
otorgándoles esta designación a las que son reglamentarias o de procedimientos; a las qiie califican impedinientos niatrimoiiiales o a las
:le investigación de ~>atei.nidad.
Siboyet -al hacer cl juicio critico de la teoría de su inolvidable
ruaestro-, objetaba que el identificar el carácter de generalidad de
tina ley con el orden público, permitía :i &te convertirse en iina cosa
superflua, y de ahí el no poder apreciar su verdadero funcionamiento
i-omo un remedio en vía de excepciOn, para soliicioriar conflictos de
leyes. 4 1 mismo tiempo, el propio autor, a riiicstra manera [le ver
inspirado en la doctrina de la comunidad jurídica <le Savigny, atribu) e el funcionamiento clcl orden público a la auscncia de lo que el
llama un Minimurn <le cquivaler~ciadc las instituciones. El jucz del
fuero estará en aptitud de aplicar la ley extranjera normalmente competente, cuando la comunidad jurídica existente, tenga la afinidad o
mínimum de equivalencia de las instituciones de las leyes en juego;
pero si este mínimuni se encuentra ausente, entonces surge la excepción del orden público, como fiindaniento de la aplicación del derecho
nacional. Estima, además, que no es posible hacer ilna enumeración a
priori, ya que el orden público es esencialmente nacional, y funciona
únicamente en un lugar determinado, pudiendo, sin embargo, haber
equivalencia <le su idea en otro lugar, pero no haberla en más.
Entre otros autores que tambiPn sc preocuparon por explicar el
orden público, clasificán~lolo.encontramos a Eugenio Audinet, 40 que
trataba de aclarar su definición, diciendo que comprende:
1. "Toda la parte del derecho llamado Dereclio público: Leyes constitucionales, políticas, administrativas;
2. Las disposiciones que pertenecen al Derecho privado; pero que se
rerieren bien a la moral, como los impedimentos para contraer matrimonio."
211
40
Principias de Derecho Internacional Privado.
O b . cit., pp. 268-269.
672
JORGE M A R I 0 AlACALLON
El tratadista alemán Von Bar las Ilania "leyes [in>hibiti\.;is"; Fion.
las declara "absolutamente imperativas"; Fiisinato las distingne coniit
opuestas a las leyes extranjeras; Mancini, ve en ellas iin contenido de
interes supremo para el Estado. Así, la doctrina ha venido otorgando
a las leyes de orden público numerosas calificaciones. tratando de pi-ecisar su naturaleza jurídica, ya sea por su enunciaciún o por su clasificaciún, como también lo intento el jurista ingles Schinittlioff, 41 al
analizar el Dereclio riaciorial inglés frentc ;tI Dereclio extranjero;
localizando en su propio derecho una protecciún cle tipo político en
contra del mismo, y la PuElic Policy en la protección de las institiiciones sociales inglesas, en contra del dereclio extranjero qiie les repugne.
Maury divulgando la obra inédita de Mezgiier," cita la c1asifir:iciún de leyes contrarias al orden público, en los t6i-ininos sigiiientes:
1. Leyes injustas.
Y. Leyes iiocivas, capaces <le perturbar el orilen púl>lico.
3. Leyes Iiostiles.
Ratiffol rerliaza la clasilicüciúii bipartit;~q i i c las enumera cuino
leyes permisivas y proliibitivas-, por considerar que la distinción ea
"manifiestamente insuficiente", pues las leyes prohibitivas han sido dcclaradas contrarias al orden ~xíblico,4" ini.ocando como ejemplo la le)
inglesa que prohibe la legitiinación.
h'uestra legislaciún, sin embargo, 1i;i segiiido esta última clasifica^
ciún, pues el Código Civil <le 1870 en su exposiciún de motivos, distingue las leyes Preceptiuus de las l ~ y c sprolzibitilins, expresando que 1:i
renuncia de las leyes es perniciosa e inmoral además de absurda; enunciando los principios de orden público en los siguientes preceptos:
Articulo 6. No tiene eficacia alguna la renuncia de las leyes en genprai.
ni la especial de las leyes prohibitivas o de interCs público.
Articulo 7. Los actos ejecutados contra el tenor <le las leyes prohibitiva\.
serán nulos si las niirmas leyrs no disponen otra Cosa.
.Irticulo 16. Las leyes en que se interesan el Derecho público y las huenai
costumbres, no podrán alterarse o iiulificarse zii cuanto ;r siis efcctni.
por convenio celebrado entre particulares.
En el Código Civil de 1884 se repitieron textualmente estos conceptos, a pesar de que no se sigui6 igual numeración en el articulado;
pero es igualmente deficiente la clasificación, porque si bien es cierto
que estas leyes se decretan en interes de obtener una protecciún gene4iA
'rcxt book of the Eriglish Conflict of Laxs. pp. 49 y
rz 00. ni., p. 819.
rn Oh. cit., p. 417.
<s.
ral, como decía Pillet, n o coinl>rendeinos por <]u&el tema se Iia limitado a aquellas leyes <le Dereclio público o a las buenas costumbres.
ya q u e hay niimerosas normas legales que escapan a esta clnsificacióii.
que encuentra una válvula de escape en el articulo 7Q q u e amplía 1;1
niilidad a todos los actos ejecutados:
,Irticulo G. No tiene eiicacia alguna In rcnuiici:i de las leyes en :eneral.
ni la espccial de las leyes prohibitivas o de intercs público.
Articulo 7. Los ;ictos ejecutados contra cl tenor de las leyes prohibitivas.
serin iiiilos si Lis inismas leyes no dis[>oiien otra cosa.
Articulo 15. Las leyes en que se iirteresnii cl Dereclio público y las b u r ~
nas costumbres. no podrán alterarse o iiulificarse, cn cuanto ;i siis elrc
tos. por convenio celebrado entre particiiLires.
La idea actual del orden público recogida en la legi>lar:i<in civil vigente dicc textualmente:
Articulo ti. La \,oluntad dc los particulares no piicdc ciiriiir il; i:i obhci~
vancia de la ley, ni alterarla o modificarla. S610 pucdeii rcriiinci;irse lo\
derechos privados que no afecteii directaincnte al iriterés ~iil>licr>
ciiarid#,
la renuncia no perjudique dereclios de terceros.
.'~rticulo 8. Los actos ejecutados contra el tcnor de las leyes pri>iiil,itivas o
de interés ~úblicoserán nulas. evceDto en los casos en <iiie 1:i lev orden<.
lo contrario.
Articulo 16. Los habitantes del Distrito y de los Territorios Fcilrrales tic^
nen obliraciún de eiercer sus actividades y de usar y, <lisi>orier
dc sii.
.
bienes en forma que no perjudique a la colectivicl:i<l, I n j o 1;is saii<iorie\
cstablccidas e n este Código y en las leyes relativa'.
Este ordenamiento legal, asimila los dereclios de inteils l>úbliri~
con aquellos derechos q u e n o pueden renunciarse; repiliericlo el texto
de los Cúdigos anteriores, que admitían la existencia [le las llarnada\
"leyes prohibitivas", cuya violación sanciona con nulidad, identificán
dolas con las leyes d e interPs público. A la vez, estc coiicepto, i n t r o ~
ducido como "interés general", se encuentra en el artículo 121, f r a r ~
ción i i d e la Ley de Amparo, reglamentaria d e los artírtilos 103 >
107 d e l a Constitución General de la República, q u e t.ambi61i hacr
referencia al orden público. A pesar de q u e pretende hacerse una di.tinción formal e n el precepto antes citado, nosotros creemos, de acitel
d o con los principios que liemos venido vertiendo en esta csposición.
10s qiic
que puede identificarse el interés general con el orden ~>íil>lico,
la jiirisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Naciún, IIU
ha llegado a definir especificamente. Sin embargo, clebemos tener [>msente. como norma fundamental para la interpretación del orden público mexicano, el artícitlo 133 d e la Constitución ile 1917 q u e a 1;i
letra dice:
JORGE A l A K l O MrlGALLOX
674
Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella
y todos los tratados que están de acuerdo con la misma, celebrados y que
se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado,
serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones
en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.
Los tratadistas de Derecho Internacional Privado han estudiado su
naturaleza, ya sea como un derecho verdaderamente internacional o
como un derecho propiamente nacional; inclinándose la gran mayoría por esta Última solución. Acontece lo mismo con la determinaci6n
de la naturaleza del orden público, pues algunos autores sostienen
que su carácter es internacional, y otros lo limitan como una noci6n
estrictamente nacional.
Si no olvidamos el verdadero concepto y funciones que desempeiía
el orden público en la vida de los Estados, debemos estimar, que si
existiera en realidad el orden público internacional, no tendría fundamento como un remedio contra la aplicación de la ley extranjera.
Habría una regla general de orden, que no podría ser substituida por
ninguna otra, pues esta idea sería común a todas las legislaciones.
Como esto, en realidad, no ha pasado de ser más que una utopía internacional, podemos concluir que la naturaleza del orden público es
nacional. Si bien es cierto que la comunidad jurídica internacional
presume la existencia de una unidad de civilización, o como dice Niboyet,44 un mínimum de equivalencia de las instituciones jurídicas,
a pesar de ello, existe cierto hermetismo o particularismo jurídico en
numerosas instituciones propias de cada Estado, el que según la expresión de Maury 45 va degenerando en nacionalismo, nacionalismo que
colora definitivamente el orden público internacional.
Es flicil identificar que existen instituciones que para un Estado
son de orden público y que para otro Estado no lo son, pudiendo por
ello descartarse la idea internacional del mismo. No podemos dejar
de considerar, como dice Niboyet,46 que puede existir un orden público común a varias legislaciones; pero esto puede existir, sólo por
coincidencia, en la calificación que los diversos Estados hagan de una
Institución, pero no por la vigencia de una regla internacional, o como
el mismo autor decía, de "un ordre public vraiment international".
A nuestra manera de ver, sólo existe un orden público, el nacional;
pero llega el momento en que sus efectos rompen el marco territorial
para el cual fueron creados, y se desbordan más allá de sus fronteras
-
44Trait6,
t.
iir,
núm. 1021, pp. 22 a 36 y 496 y
pp. 319 a 329.
46Principios de Derecho Internacional Privado.
45 0 b . cit.,
8s.
01(1)E.1- PIíIlLICO Y COAVFI~ICTOU E LEYES
675
y entonces, ese or(1eii público nacional se convierte, por sus efectos,
c.11 orden piiblico internacional, ya qiie opera en cst;i esfera. L:' n realiclad, un jiiei mexicano, para aplicar principios de orden público
iiiternacio~ial.tendrá que buscarlos en el ~ e r e c h oque le es propio, no
!~udiendorech:izar la aplicaci611 de la ley extranjera fundiíndose en
iin orden público intcrnncinnnl, sino en su propia ley, que es la íinica
que le otorga competenci;~.El miamo Juez estari capacitado para apreciar la naturaleza de la ley extranjera y los principios sobre los cuales
tmcueiitra su fundamento, y si es contraria a los de la ley mexicaria,
clcberi rechazar la extranjera: pero n o podemos imaginar qtie dichc
luez anal¡<-e las bases sociales o morales de las propias ins~itnciones
a las que debe fidelidad y obecliencia, y en nombre de un principio
<le orden público, las excluya.
Por otra parte, identificando su iiaturaleza, pero otorgándole distinta denominación, se lia divido el orden público (cláusula de reserva) en interno (nacional) y externo (internacional) (lebiendo esta claxiii<-aciún inicialmente al tratadista suizo Brocher. 47 El ordeii público
interno estari, en esla clasificaciún, compuesto por aquellas norinas que
.on (le observancia general y obligatoria par:r los nacionales de un deierminado Estado, y el orden público externo o internacional, estará
c onstituido por :iquellas norinas prohibitivas y forzosamente obligatorias,
iaiito para los nacionales de diclio Estado como para los extranjeros, pues
estas normas conten<lrán electos de las relaciones (le ese Estado con los
t~trosEst:!dos. El Cúdigo de Dereclio 1nternacion;ri Privado de Bustamanete, siguiendo estas ideas, tia realizado una clasilicaciiin tripartita.
i.11 efecto, sus articulris 118, 149, 185, 18G, coriticiicii leyes de orcleii pri\.ido; los artículos 27, 33, 34, 36, de orden público interno, y los artículos
In, 5 0 y 6", entre otros, de orden público iriternacional. Para su autor, las
leyes de orden público interno "son aquellas que regulan las relaciones jurídicas entre particulares, indispensables para la subsistencia de
la sociedad civil, cuya eficacia y objeto no depende del territorio ni
zifectan la existencia substancial del Estado". Deline las leyes de orden
público internacional como "las que tienen por objeto el Estado y
iorman su Derecho, hasta el punto que infringirlas o dejar de aplicarlas equivale a lesionar la soberanía y a destruir siis fuiidamentos cardirrales".
\Veiss" deciende este orden de ideas, pero explica que el orden
público interno contiene el orden público internacional, y agrega que
"las reglas de orden público internacional, en el sentido de que la
Eiouvcau Traité y Cours de Droit Iiitcriialiunal Priib.
O b . cit., pp. 223 y SS.
4oTraiti. <le Droit 1iiternation:il PrhC, t . s i r , pp. SS y as
47
48
676
JORGE M A M O M,fGALLON
ap1ii:acióii [le las leyes extranjeras no pueden atacarle. sor1 por ello
mismo y con mayor razón, de orden público interno".
Jittaso parece en el fondo aceptar esta clasificaciúii, ;tdmitiendo el
orden público en sentido amplio y en restringido, otorgindole esos
caracteres tanto al internacional como al interno respectivamente.
En la misma corriente de ideas, Eiigenio Aiidine~, considera qii+
son de derecho interno las leyes en las que no opera la autonomía d r
la voluntad, ya que no pueden los particulares dejarlas a un lado o
derogar; y por otra parte, califica de orden público internacional.
aquellas que se imponen aún ;i los extranjeros, y cuya vigencia no
puede derogarse o suplirse por la aplicaciún del Derecho extraiijero.
El mismo autor estima que el orden púhlico interno comprende deiitro de si, al orden público internacional.
No debemos confundir la diferencia de función que realiza el orden
público: En el dereclio interno impide la plena eficacia de la autono.
mía de la voluntad; en el Derecho internacional privado se opone ;r.
la aplicaciún de la ley extranjera.
En contra de estas ideas se ha pronunciado Pillet: 6"'lla
idea dc 'los
6rdenes públicos harían pensar en una plaza publica donde la polici:~
organiza dos servicios <le orden: el lino muy estricto para uso de 10%
nacionales, y el otro mis reducido para el uso de los extranjeros, y
eso es imposible; allí donde el or<len debe reinar, todo mundo debc
plegarse a Cl."
Frankenstein, citado por Alberto G . Arce, 2" distiiigue la n::turalcr:i
del orden público en absoluto y relativo, aquél es el que sc aplica cii
todos los casos, y Cste descansa en la coml~araciúndel derecho extranjr~
ro con el nacional.
h'egando la clasifi<:aciún bipartita del orden público, Laine " + í < ,
considera unitariamente, pero con una naturaleza ~,specialque es aplicable a sus nacionales, y con una naturaleza general, que es aplicable
tanto a sus iiacionales como a los extranjeros. Esteva Ruiz confirma
esta idea, pero explica la dificultad para seleccionar las leyes que shlo
podrían aplicarse a nacionales, y las qile, en su caso. van a 6er aplicadas a nacionales y extranjeros.
Como consecuencia de la Ilaniüda iinidacl del orden pÚl>lico, consi<Leramos que siendo éste un todo dentro de la legislación nacional
-con leyes que emanan de una sola y misma sciheranh-, no debe ni
0 b . cit., p. 178.
SlOb. cit., t. i, p p 259-260.
SzOb. cit., p. 415 y ss.
nr lxrecho Inrerriacional Priva<lu. Guadalajara, l a l . , 11J55. pp. 155-154
nn Como 1o cxl>ii?iin el tnaesrro Esteva Ruir en clase.
50
puede actuar fraccioiiadamente eii la csfcia iritrrprorin<i;il, iiitrrrrgirtnal o interestatal <le u11 determinado pais. La Corte <Ir (:a\:!<-ii>nfr;iri~
ccsa, e n seritencia de 28 <le jiiiiio de 1937 " ha seguido e,ie <i-ircrio.
Los principios politicob que parcialmente integran el orden piibli<:o. tienen u n caricter ~ a r i a b l e , de acuerdo con las necesi~lades d e
<;id;i época. Como él iiiisnio es fundaniento in~eriiacii,iial de la delcosa d e era poli tic;^, igiialmeiite tiene qiie modificarse. »e ahí su iiiovi~
lidad. Si la política de un pais cambia, tambibn vari;irá sii c«ncc]>to,
y lo q u e hoy estimamos parte de él, niaiiana quizás no lo sea. lxii;ilmente vemos ijiie lo q u e para un p;iís es de orden púl~lico,p;iia otio
rio lo es.
La moral es factor determinante en la integracibn del orden público e n el espacio y e n el tiempo. Ejemplo de ello cs 13 e s c l ; ~ ~ i t u dqiic
,
f u e institución q u e e n la antigüedad n o afectó a la iiioral, y que aúri
encontramos hace menos de cien aiir~seri los Estados Uriid»s <le X n i é ~
rica. Sin embargo, e n la actualidad, el orden público internacional la
recliaza totalmente, a u n cuando Savigny 2-e-rimaba
que "dc no <leclararse especificamente la esclavitud como excepción del orílen píiblico,
la institución n o estaría excluida de la corii~iiii<laíldel ljerrcho entre
los pueblos, puesto q u e ninguna rcgl;i ronsiietii<linaria del Ilerecho
de Gentes prohibe In esclavitud o el trabajo forz;i(l»". La respuesta
vigente del orden público mexicano a esta antigua exposiciiin del insigne romanista, la encontramos e n el articiilo '>o (lc 1:i Constitiiciiin
Política d e los Estados Unidos hlexicanos:
Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos hleric;ini>s. 1.0s c s ~ l a \ r > b
del extranjera que cntreii al territorio nacional ülcanrarin. por cic sólo
hecho, su libcrtnd y 12 protección de Ini leyes.
El artíciilo 50 d e nuestro Pacto Federal consagra quc:
Nadie podrá ser obligado a prehtar trabajos persozi;ilra sjii !;i jii,ta retribiicibn y sin sii pleiio consentimiento, salvo el trabajo iiii~,iichio <r>rrto pciia
por la aii:oridncl ju~licial,cl cual se ;ijustará :i lo di*pitcst<>i:ii lar fr;'ccio,les i y 11 del articlilo 123.
En cuanto a los servicios públicos síblo podrin scr ol>lipiti,rios. eii loa
rérmiiios que e>tablezcalilas leyes respectivas. el <le l:<s arinas y los de jurado, así conio el desempeño de los cargos coiisejiles ) los de elección papular, directa o indirecta. Las funciones electorales y ~t.iisalrstendrán carácter obligatorio y gratuito; los servicios prulcsionales de indolc soci;il herári
obligatorios y retribuidos en los tL:iminos de la ley y con las rxcepcioner
que ésta señale.
El Estado no puede lrerrnitir que be lleve :i efecto ningún coritl-ato. parto
Citado por Maurg. oú. cil.. pp. 3?3-321.
SeCitado por Verplaetse, rih. ril., en la nota i, ;al pie de la p.
G5
301.
o convenio que tenga por objeto el menoscabo, la pL:rdid:i o el irrevocable
sacrificio de la libertad del hombre, ya sea por causa de trabajo, de educa^
ción o de voto religioso. La ley, en consecuencia, no periiiite el estableci~
miento de órdenes rnonásticas, cualquiera que sea la denominación u o b ~
jeto con que pretendan erigirse. Tampoco puede admitirse convenio eii
que el hombre pacte su proscripción o destierro, o en qiie renuncie teniporal o permanentemente a ejercer determinada profesi6ii. industria o c o ~
mercio.
El contrato de trabajo sólo obligará n prestar el servicio convenido por
el tiempo que Iije la ley, sin poder exceder de un año eii perjuicio del
trabajador, y no podrá extenderse, en ningún caso, a la renuncia, pL:rdid;i
o menoscabo de cualquiera de los derechos políticos o civiler.
La falta de cumplimiento de dicho contrato, por lo que respecta al tr:t~
bajador, sólo obligará. a éste a la correspondiente responsabilidad civil. si11
que en ningún caso pueda Iiacerse coacción sobre su persona.
Si bien nuestra legislación Iia consagrado van preciados principiar.
en otros Estados, repetimos, la esclavitud era válida. Ejemplo de esta
duplicidad de situaciones en el espacio ha sido la decisión de los tribunales ingleses qiie consideraron válido -a pesar de que e n Inglaterra
estaba prohibida la esclavitud-, un contrato de conipraventa de erclavos entre un propietario inglés y u n extranjero, para ser ejecutado
en un país tercero en el cual se reconocía la esclavitud. (Caso conocido con el nombre de Santos vi. Illidge, 1860.) En los Estados Unidos
de America hubo un caso parecido, en los Estados del norte que no
aceptaban la esclavitud, en el qiie se reconoció la validez de u n d o r i i ~
mento negociable, dado eii pago de una venta de esclavos en los Estados
del sur, donde sí era válida diclia institución. (Caso Greenwood v\.
Ciirtis, 1810, Mass.)
En Francia, la investigacibn de la paternidad o el divorcio, fuero11
instituciones qiie estiivieron excliiidas de su legislacidn, y n o se p e r ~
miti6 realizarlo a los extranjeros que sii estatuto personal lo permitier:~.
Sin embargo, tiempo después se recoiioció que ya no eran contraria\
al orden público.
Niboyet" dice que por el iieceiarii> c invariable transcurso del tienipo, el orden público es función de la 6poca; rápidamente evoliiciona
y queda anticuado, como un catálogo [le mercancías en u n almacén.
el que forzosamente tiene que renovarse y no ser siempre el mismo:
proponiendo además la conservación del catálogo de leyes de orden
público al día. El mismo autor lia reconocido otra característica: el
tener una distinta intensidad de acuerdo con el lugar y época. Eii
esta cualidad encuentra el fundamento de una diversa clasificari611
OItUES PUBLICO Y COhrFLICTO UL: LI:'Yl;\
6711
del orden público: directo e indirecto, este último de menor intensi~
dad, a lo que el mismo autor llama "effet attenue de l'orclre public".
Consecuente con el análisis y caracterislicas (le1 orden píblico eii
cuanto al tiempo, Pillet ha hablado dc L n cctii(11idnrl del orrlci~pliúli~
co. Se funda para ello en que si cl Juez va a rccli;~raiI;r lcy extraiije~i.
lo hará fundándose en el orden público que sea válido en el inoincritr>
de la aplicación. El mismo autor habla de la L P dc
~ rr(/il~.ci<jn
pro
gresiu~del orden publico, o sea, que el orden público \.:i atenuánilosr
en forma gradual y sucesiva, hasta llegar a desaparccci-, clespués de 1;i
suma de todos los actos de abandono y decrecimiento del mismo. Est:i
observación rio es válida para nosotros como un principio general; piics
si bien es cierto que hay nociones de orden público, qiie por sil natiiraleza pueden i r decreciendo, n o es posible a r e p n r que siempre exist:~
esta reducción progresiva. Ejemplo de ello es el que c.i camhia<lo siibitamente por una revolución al romperse el orden jurídico.
U n aspecto salieiite del tema que tratamos, es el observiir los ckct
tos que produce la ap1ic;ición de 1;i regla del orden píiblico y 1jrccisni
si dichos efectos pueden ser eniinentemente territoriales, conio ~i?!:cIio\
autores lo estiman, o si puedeii trascender a oiros Est;idos cuyos Ti-i~
hunales tengan la obligación <le reconocerlos, dando ron ello lugai
al principio de la extraterritorialidad de las leyes de orclcii publico.
Nos inclinamos a pensar, que el carácter extraterritorial de las leyis
a las que nos referimos, le imponen iina natiiralezn especial, por l a
cual, dicha regla se hace acreedora a u n reconociniiento general en
cualquier Estado. A esto es a lo que Pillet Ilaina Efeclo rcflrjo d?I
orden público i?iler?zacional." Yiboyet apoya c m iclen vil cl ~)riiicipio del minimo de comunidad jiiridica; asentando aclrrnis, (jiie cu;in<lo
en otros paises existe una similitud de iiistituciones, coi] iilinidad entre
ellas mismas por efecto "reflejo", una institución ile orcleri píi!~li(:o
como el matrimonio, será perfecta y completamente \,Alida eii iilro pai\.
Esta apreciación tiene como coiiseciiencia que el ordeii l~iiblico sc:~
una noción que no puede operar en forma retroactií:~.lesion:inrlo clei-i.~
chos adquiridos.
Diversos autores han sostenido qiie cl "orden público iio l,iic<lc sei
opuesto al efecto de los derechos adquiridos en el cxtr:~njei-o, :i ineiios
que se opiisiera a su :idquisicióii en cl país del lucro".
Se rits, p:ir;r
ejemplificar, el siguiente caso: Iin el tiempo en qiic los Trihiin:ilc\
franceses recliaz.ib:in toda demati<l;i <!e divorcio, a i i i i la qiie se i ~ i i i r ¡ ; i ~
ra en el Dereclio extranjero, coiir;idei:tl~aiiqiie liiia seiiteiici:i obteiiid;~
en otro Estado, Ijar la ciial iin extr:injcro ndqiiiría 1:1 disolu<:iÚii dci
"
"
Principio? dr I>crcrliu J~ileriiaci<iiialPri!;iil<,
GSDPrincipior, ob. <¡t., p. 230 y SS.
60 Batiffol, oh. ril. p. 42:.
58
ti80
JORGE M A K I O iMAGALLdN
vinculo conyugal y la aptitiid para contraer nuevas nupcias, tenia que
ser reconocida en cuanto a sus efectos en Francia, y lógicamente, no
se podía desconocer al interesado el derecho de celebrar nuevo matrimonio, ya que ello significaría limitarle consecuencias al dereclio adquirido conforme a la sentencia de clivorcio, fundada en derecho compelente. Sin embargo, otros autores01 estiin;in que si esos efectos poiien
en peligro el bienestar del Estado, el legislador del fuero deberi
recliazar el reconocimiento del dereclio. aiin cuando haya sido adquirido debidamente, de acuerdo con la ley competente, si el mismo es
contrario a las buenas costumbres y al orden público. Este sistema
es seguido por los autores anglos;ijones, que en función de u11 orden
público estrictamente territorial, rechazan la noción de los derechos
adquiridos -que ellos llaman Vested rights- cuando estos son contrarios al orden público; pudiendo bajo reserva, admitirlos o re cono^
cerlos.
Otros iiutores objetan el reconocimiento de los efectos de un derei.110 -por razones de tecnica-, como cuanilo no se tienen en un Estado,
las instituciones jurídicas que se deben aplicar, o por razón de oporunidad. 63 lioinero del Prado dice que de no limitarse -de acuerdo
con ciertas reglas- la apreciaciún soberana que pueua hacer el juez
(le lo qiie es el orden público, se abusaría basta tal extremo del caricter territorial de la ley, que se haría imposible la convivencia de
la comunidad jiiridica internacional, llevándose por diclio sistema a la
Ley a una "territorialidad felidal" que no debe admitirse, como hoy
día se admite en Espaíia, eii el caso Pruneda, eii el qiic cl Su[~remo
Tribunal nulificó el matrimonio celebrado en Londres por un español
con una mujer Irance~aque había obtenido de su patria el divorcio.03
Verplaetse cita un caso miiy interesante consagi.ado por la jurisprudencia espaíiola" sobre reconociniiento del matrimonio y siis efectos, en
el asunto Fuste. En este negocio, un español con dicho nombre, origiiiario y vecino de Barcelona, se casó en la Argentina con una española
originaria y vecina de la niisma ciudad, a la que regresaron a vivir
~lespuésdel matrimonio civil. Fuste era menor de edad y de acuerdo
con los artículos 11, 100 y 101 del Código Civil español, el consentiinienio necesario de los padres del contrayente es ni1 principio de
orden público que no puede esquivarse. Como no se había obtenido
el permiso paterno, el Tribunal Supremo declarú nulo el matrimonio.
De acuerdo con lo expuesto, debemos considerar el orden público
61 Emil I>ove. Los Grandes I'roblernas del Derecho Interi,acional. Bosrli. Barce~
lotia, pp. 3 a 16.
62Alberto C. Aicc. Derecho Internacional Privado.
03 Manual rle I)erccl>o Internacional Privado.
04Derecho Iriicriiacional Privado.
OI(L>~:AVP ~ ~ I I L I CYOC O X ~ X . I C T O~ 1 LEYLS
:
un I
riesde el doble p u n t o d e vista q u e sus consecuencias iin1,oiien: el d c
:«Iquisición d e derechos y el d e respeto a los mismos. P o r su sistema
<le aplicación. e l efecto puede ser negativo (que es frecuente) « positivo (se presenta raramente) y a u n mixto, es decir, se presenta e11
t o m a conjunta y sucesiva t a n t o e n aspecto negativo como positivo.
F:n e l negativo se excluye la ley extranjera: e n el positivo sc aplicar5
1:i ley d e l fuero, y e n el mixto, se rerliazará a l a vez l a ley extranjera
y simultáneamente se aplicarii l a ley ii:icional. Los siguieiites ejemplos
nos aclararán, respectivamente, la ide;i:
aj En el primer caso, vemos la posibilidarl de que un iridividuo cuya
nacionalidad le autorizaba a iniestigar In paternidad, se encontrara en
Fr~nciaen don<lc-, en otror tiempos, cita indagación sc ii!rliazaba romo
i:ontraria al <itdcn público. Cualquier demanda -fundada aun en derr(IIOextranjero- qiie se interi1;ira. er:i iiirriccliatameiite rcchirada en fulici6n del orden público francés. He :tqiii <'ti e1 rcch:iro ci :~spectonetamente negativo.
1,) El poco frecuente del efecto pusitivu. lo eiicoiitr:iiiios cri In jurirpruticncia española con niotivo de un divorcio que fue conocido por el 'I'ri~
irtina1 Supremo duranle la iporn rrpublicaiia, en 1;i cual se admitía y
reconocía esta I n s t i t i i c i < i n . " U cl pruce<liniierito. titia niiijer española
i c demandaba el divcircio a su esposo q ~ i ccra italiano. Los Tribunales es^
I~:iñolesinvocando rl orden púl~lico,se deckiraron cunipetentcs para c<iitr>rrr el caso, n<luclt-,;do que por necesidad púhlica, cl proh!emii dcliia k i > n i c rcrse iiitexrarnci:tc a !?.Y f o ? : .
r:) Aquel caso en que aparece la <luplici<ladde electo-. rie:;;iiivt> y positivii
.r !:t i t r . ci, loriri:i :iii>tiull:iriv;i, lo ciiciiriti:inios v i i 1;i i
ii!~
,;lcsa: Un hindú casado cn Iiiglaierra con tina inglesa, rcclnniú la iirilid:i<l
(le su rnatrinioiiio eii vía de cxcepci6n ante las l'rilit~nales t>ritinicos,
Iiindándose en que, dc aciierdo con su religión, diclio acto deherí;, rrvestir determinadas forinas ritiinles que no se Iialiian Ilei,silo :i caho; el
'1-ribunal, invoraiiclo el orden l~i~blico,
no aplicO lü ley cxtrarijer~ qut:
vjlo adniitía el matrimonio en 1;i fonu;r religiosa (aspcclo negativo), y
por e1 contr:irio, aplicir la ley ingles;, (aspecto positivo) <leclaratido viliclo
el!cl,<>! 7 1 ; ! l ~ ~ % t t 0 ~ 1 ¡ " .
Firialmenle debenios considerar e n ciianto a l a efic;ici;< <le los derechos adquiridos, si éstos lo fueron d e a<:uerdo con u n a ley normalmerii e competente, o si su adquisición se hizo (le acuerdo con u n a ley eii
la q u e opera fundameiital y plenamente el orden público.
En el primer caso, a l decir d e Niboyet, el orden público debe considerarse desde tres aspectos: en cuanto a sil extensión, e n cuanto a sil
intensidad y e n cuanto :I su fiincióii; características <jue ya hemos ob-
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J O R G E 1\IA1¿10 LJIAG.ILLOS
servado en este trabajo. Del análisis de estos elementos pueden derivarse
distintas soluciones. Su extensión puede ser variable en los divemn
países cuyas reglas estén en juego, o aún mis, puede ser que las i n r ~
tituciones consagradas en dichas leyes sean desconocidas en otras entidades; igualmente, su intensidad presenta iin aspecto variable; y coi1
respecto a su función, s610 le reconoce un efecto negativo: la tlesprtimación del Derecho extranjero y su rechazo. e7
En el segundo caso encontramos ampliamente el fundamento del
caricter territorial de la ley de orden píiblico y la justificacibn dc s i l
aplicación en substitución de la ley extranjera. Cita Niboyet, con>«
ejemplo de un derecho adquirido al amparo de iina ley de orden píiblico, el matrimonio exclusivamente canónico celebrado en Espaíía 1mr
dos extranjeros cuya ley nacional no reconoce diclio niatrimonio. Iridudablemente que el matrimonio estará protegido en Espaíía por h a k i
sido contraído en la forma que preserva el orden público espaíiol.
pero surgirán las diidas de su validez (o del fraucle a la ley) en sil
propio país o en otros países.
Creemos acertada la exposición de Niboyet relativa al mínimo dc
comunidad jurídica, y la de Pillet, sobre el efecto reflejo del orden
público internacional, si eii el país extranjero existe iina afinidad dc
concepciones jurídicas, políticas, sociales y económicas, el matrimoriii>
será plenamente v6lid0, porque no contrariará los principio^ que integr:iii
la moral social de dicho Esta<ln.
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Principios <le I)~>-erlt<iIiitrrnacioiiai Privado.