9420 - revista derecho publico 78.indb

Otros Estudios
Organismos competentes para
administrar determinados bienes
nacionales de uso público: caminos
públicos, vías urbanas y el subsuelo de
un cauce de río y estero**.
Estudios
Carlos Isensee Rimassa*
Managing agencies for certain property use national public:
public roads, underground urban and way of underground
river or stream
Resumen
El presente artículo analiza la administración de determinados bienes nacionales de uso
público. En concreto, tiene como objeto determinar cuál es el Organismo competente
para administrar los caminos públicos, las vías urbanas y el subsuelo de cauce de río o
estero. Para ilustrar lo anterior, hemos escogido, como casos a examinar, la instalación
de atraviesos, paralelismos y acueductos en el subsuelo de cauces de ríos o esteros, ya
que suele no existir claridad respecto de cuál entidad es la competente para autorizar
su instalación, ya sea mediante un permiso o una concesión.
*Abogado. Licenciado
en Ciencias Jurídicas y
Sociales por la Universidad de Chile.
Ayudante Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile. Abogado,
Área Cumplimiento de
Mercado Superintendencia de Valores y Seguros.
**Artículo recibido el
10 de Mayo de 2013
y aceptado para su
publicación el 7 de Junio
de 2013.
Palabras claves
Dominio público, Bien nacional de uso público, administración de bienes públicos,
bienes fiscales.
Abstract
This article analyzes the administration of certain national assets for public use. In
particular, it aims to determine the competent organism to manage public roads,
urban roads and the underground river or stream. To illustrate this, we have chosen,
as cases to examine, the installation of crossing paths and parallelisms and aqueducts
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in underground rivers or streams, because often there is absence of clarity regarding which entity is responsible for authorizing the said installations, by permit
or concession.
Key Words
Public domain, national asset of public use, public asset administration, fiscal assets
I. Bienes Nacionales de uso público (bienes públicos) vs. Bienes
fiscales (bienes del estado).
Nuestra Constitución garantiza como regla general, de conformidad con el artículo
19 número 23, la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, vale
decir, dicho “(…) precepto regula el derecho “a la propiedad” 1. Sin embargo, este
derecho fundamental a la “(…) libre apropiabilidad del dominio de los bienes
(…)”2, contiene dos excepciones: (i) aquellos bienes que la naturaleza ha hecho
comunes a todos los hombres; y (ii) aquellos bienes que deban pertenecer a la
Nación toda y la ley lo declare así. Al respecto, tanto la reciente jurisprudencia
constitucional3 como parte de la doctrina4 sostienen que la primera hipótesis –
bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres– correspondería
a o cosas comunes5 y por ende bienes inapropiables, mientras que la segunda categoría correspondería a cosas públicas también conocidas como bienes nacionales 6.
Sobre el particular, cabe hacer presente que la razón de por qué los primeros son
definidos como comunes a todos los hombres, estriba en que “los ordenamientos
jurídicos de los distintos países, junto al Derecho Internacional, [los] consideran
como espacios ajenos a toda soberanía estatal”7. En efecto, parte de la doctrina
sostiene que “a lo sumo podría hablarse de una propiedad común”8, por lo que
dichas cosas escapan incluso al dominio del Estado9.
Al respecto, el artículo 589 del Código Civil define en su inciso primero a los bienes
nacionales como “aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda”. No obstante,
debemos precisar que los bienes nacionales (segunda hipótesis) no deben confunSentencia Tribunal Constitucional Rol Nº 1281-2009, de 13 de agosto de 2009, considerando 28º (las comillas
son del original).
2
MONTT (2002), p. 209.
3
Sentencia Tribunal Constitucional Rol Nº 1281-2009, de 13 de agosto de 2009, considerando 29º.
4
MONTT (2002), p. 232 y 233.
5
REYES (1960), p. 9.
6
MONTT (2002), p. 211.
7
MONTT (2002), p. 211.
8
REYES (1960), p. 7.
9
Ibíd.
1
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Organismos competentes para administrar determinados bienes nacionales de uso público
dirse con los bienes inapropiables10 (primera hipótesis), ya que sobre estos últimos
“no se puede constituir dominio [y] (…) nuestro Código Civil les denomina cosas
comunes a todos los hombres”11, tales como el alta mar12 y el espacio ultraterrestre13.
En efecto, se ha entendido que la razón de por qué son definidos como comunes
a todos los hombres, estriba en que “los ordenamientos jurídicos de los distintos
países, junto al Derecho Internacional, [los] consideran como espacios ajenos a toda
soberanía estatal”14.
Pues bien, de conformidad con los incisos segundo y final del artículo 589 del Código Civil, los bienes nacionales pueden ser clasificados como (i) bienes nacionales
de uso público o bienes públicos; y (ii) bienes fiscales o bienes del Estado. Los
primeros son definidos como aquellos cuyo “uso pertenece a todos los habitantes
de la nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus
playas”15, como también el espectro radioeléctrico16. Por su parte, los bienes fiscales
o bienes del Estado consisten en aquellos bienes nacionales “cuyo uso no pertenece
a los habitantes”17, ya que éstos “constituyen el patrimonio privado del Estado, que
pertenecen al Estado en cuanto este es persona de Derecho Privado”18. Un ejemplo
de bien fiscal sería un edificio comprado por el Estado para albergar las oficinas de
algún Ministerio.
Por su parte, una de las características que presentan los bienes nacionales de
uso público es que “son incomerciables, [ya que] por su destino están fuera del
comercio”19. Además, su administración “queda encargada a distintas autoridades,
según su naturaleza: Municipalidades, reparticiones del Ministerio de Obras Públicas, Fuerzas Armadas, División de Bienes Nacionales del Ministerio de Bienes
Nacionales”20. Así las cosas, y dependiendo del bien de uso público en cuestión, la
autoridad que se encuentra legalmente habilitada para administrarlo “(…) puede
otorgar a particulares “permisos” y “concesiones” sobre ellos”21. En el presente
artículo, abordaremos la administración de los siguientes bienes nacionales de uso
público, a saber: los caminos públicos y las vías urbanas, junto con el subsuelo
del cauce de ríos o esteros.
MONTT (2002), p. 210 y 233.
ALESSANDRI (1937), p. 40.
12
Código Civil, artículo 585. Para MONTT, no es casualidad que Andrés Bello haya dado, en el artículo 589, un
único ejemplo: el alta mar.
13
MONTT (2002), p. 210.
14
Ibid.
15
Código Civil, artículo 589 inciso segundo.
16
Sentencia Tribunal Constitucional Rol Nº 1281-2009, de 13 de agosto de 2009, considerando 13º.
17
Código Civil, artículo 589 inciso final.
18
ALESSANDRI (1937), p. 41.
19
PEÑAILILLO (2006), p. 36.
20
Ibid.
21
Ibid.
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II. Importancia de distinguir si nos encontramos ante un área
rural o urbana para efectos de definir si la vía corresponde a un
camino público o una vía urbana.
Como se explicará, es de suma importancia distinguir si nos encontramos en un
área rural o urbana para efectos de determinar si estamos en presencia de un camino
público o una vía urbana.
La Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (la “OGUC”) define en su
artículo 1.1.2. al área urbana como la “superficie del territorio ubicada al interior
del límite urbano, destinada al desarrollo armónico de los centros poblados y sus
actividades existentes y proyectadas por el instrumento de planificación territorial”.
En dicho artículo, la OGUC también define al área rural como el “territorio ubicado
fuera del límite urbano”. Al respecto, la Ley General de Urbanismo y Construcciones
(la “LGUC”) define al límite urbano en su artículo 52, en el siguiente sentido: “se
entenderá por límite urbano, para los efectos de la presente ley y de la Ley Orgánica
de Municipalidades, la línea imaginaria que delimita las áreas urbanas y las de extensión urbana que conforman los centros poblados, diferenciándolos del resto de la
comuna”. En este sentido, y en relación con el ámbito de acción de la Planificación
Urbana Intercomunal, misma que tiene por objeto regular el desarrollo físico de las
áreas urbanas y rurales de las comunas, la OGUC advierte en su artículo 2.1.7 que le
corresponderá inicialmente al Plan Regulador Intercomunal, dentro del área urbana,
“la definición de los límites de extensión urbana, para los efectos de diferenciar el
área urbana del resto del territorio, que se denominará área rural”. Asimismo, y en
relación con la Planificación Urbana Comunal, la OGUC dispone en el número 3 de
su artículo 2.1.10 que será la Municipalidad respectiva el único organismo facultado
para definir “el límite urbano de sus centros poblados”, tarea que debe concretar en
su Ordenanza Local.
Así, la Ordenanza del Plan Regulador Metropolitano de Santiago (el “PRMS”) define
en su artículo 2.2.1 al Área Urbana Metropolitana como “aquel territorio circunscrito
por el Límite de Extensión Urbana y que por su capacidad, se destina a acoger el crecimiento de la población urbana y sus actividades, estimada al año 2020”. Asimismo,
los planos del PRMS RM-PRM-92-1A1 y RM-PRM-92-1A grafican la ubicación
del límite de extensión urbana de Santiago. Por ende, sólo cabe concluir que el límite
urbano coincide con el límite de la zona de extensión urbana, ya que la zona urbana
comprende a la zona de extensión urbana, estando esta última dentro de la primera.
En este sentido, la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (la “DDU”)22, a través de su Circular Nº 0368 del 04 de junio de 2009 (DDUEspecífica Nº 10/2009), advirtió que “la Ley General de Urbanismo y Construcciones
22
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En virtud del artículo 4 de la LGUC, a la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo
le corresponde impartir instrucciones para la aplicación de las disposiciones de la LGUC y de su Ordenanza,
mediante circulares.
Organismos competentes para administrar determinados bienes nacionales de uso público
divide el territorio en sólo dos áreas, área urbana y área rural, no existiendo, para estos
efectos, otro tipo de división del territorio y por lo mismo los planes reguladores intercomunales no tienen competencia para establecerlas”23. De este modo, “el área urbana
corresponde al territorio inserto dentro de un límite urbano y este último incluye en su
interior al límite de extensión urbana. Por su parte, el área rural corresponde al resto del
territorio de la comuna situado fuera del límite urbano (…). Conforme a lo anterior,
las áreas urbanas y de extensión urbana se encuentran al interior del límite urbano,
y el área rural se encuentra fuera de dicho límite urbano, pudiendo éste pertenecer o
no a un territorio regulado por un plan regulador intercomunal o metropolitano”24
(el énfasis es nuestro).
En consecuencia, en virtud de la LGUC, la OGUC y la interpretación de la DDU,
toda área ubicada fuera del límite urbano es “rural”, pudiendo esta última encontrarse
regulada (en todo o en parte) o no por un plan regulador intercomunal o metropolitano25. Distinguir si nos encontramos ante un área rural o urbana, determinará si
una vía se encuentra bajo la administración del Ministerio de Obras Públicas o de una
municipalidad, cuestión que se explicará a continuación.
III. Competencia del mop para administrar las fajas de los
caminos públicos.
El DFL 850 de 1997, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la
LOC MOP y de la Ley de Caminos (el “DFL 850/1997”), en su artículo 18 inciso 7
le otorga competencia a la Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas (la
“Dirección de Vialidad” y el “MOP”) para “la aplicación del Título III de esta ley sobre
caminos públicos”. En efecto, la Contraloría General de la República, en un dictamen
de 2007, reiteró que la Dirección de Vialidad está encargada de la administración,
tuición o guarda de los caminos públicos del país26.
Así, el Título III del DFL 850/1997 trata “De los Caminos Públicos” (artículos 24 a 53)
y en su artículo 24 precisa cómo una vía pasa a tener la naturaleza de camino público,
definiendo tres alternativas para ello. La primera alternativa –y, por lo demás, la más
común– dispone que son caminos públicos (i) “las vías de comunicación terrestres
destinadas al libre tránsito, situadas fuera de los límites urbanos de una población y
cuyas fajas son bienes nacionales de uso público”27 (el énfasis es nuestro). Asimismo,
son caminos públicos (ii) “las calles o avenidas [urbanas] que unan caminos públicos,
declaradas como tales por decreto supremo”28 (el énfasis es nuestro). Finalmente, son
Circular Específica Nº 10/2009, Circular Ordinaria Nº 368.
Ibíd.
25
Circular Específica Nº 3/2010, Circular Ordinaria Nº 148.
26
Contraloría General de la República, dictamen número 14.201 de 30 de marzo de 2007.
27
DFL 850/1997, artículo 24.
28
Ibíd.
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caminos públicos (iii) “las vías señaladas como caminos públicos en los planos oficiales
de los terrenos transferidos por el Estado a particulares, incluidos los concedidos a
indígenas” (el énfasis es nuestro).
De este modo, y tomando en cuenta que toda área ubicada fuera del límite urbano
corresponde a un área rural, son caminos públicos todas las vías ubicadas en las áreas
rurales. A contrario sensu, y por regla general, tienen la naturaleza de vías urbanas todas
las calles o avenidas ubicadas en un área urbana, vale decir, ubicada dentro del límite
urbano o de extensión urbana. Sin embargo, hacen excepción a dicha regla general
aquellas vías que, ubicadas dentro de un área urbana, por decreto supremo han sido
“afectadas” con la calidad de caminos públicos, atendido que unen caminos públicos. La
lógica de lo anterior es clara y no es otra que dar continuidad a un camino público, ya
que no sería razonable que una vía, manteniendo su mismo tamaño y características, sea
en un sector “camino público” y en otro “vía urbana”. En caso contrario, la Dirección
de Vialidad sólo sería competente en aquellos sectores de la vía que se encuentren en
áreas rurales, mas no en aquellos emplazados dentro del límite urbano (área urbana).
Podemos ejemplificar lo anterior, con las otrora vías urbanas M7P y T22P del PRMS,
que corresponden en la actualidad a la extensión de la Autopista Costanera Norte29,
desde Av. Américo Vespucio hacia la Ruta 68 Camino a Valparaíso. Es del caso señalar,
que si bien las vías M7P y T22P estaban previstas en el PRMS de 1994 como vías
urbanas, pasaron a ser caminos públicos a fines de 2003, una vez que fueron afectadas
como tales por el Decreto Supremo Nº 1.403 del 28 de noviembre de 2003, publicado
en el Diario Oficial el 19 de enero de 2004. En consecuencia, luego de la entrada en
vigencia de este Decreto Supremo, las vías urbanas M7P y T22P, proyectadas ambas
en el PRMS, pasaron a tener la calidad de caminos públicos bajo la competencia de
la Dirección de Vialidad del MOP.
Finalmente, y en relación con los caminos públicos señalados en los planos oficiales de
los terrenos transferidos por el Estado a particulares, estimamos que la importancia de
dicha categoría radica en definir, en la misma ley, que dichos caminos serán públicos
y no privados o de uso particular. Lo anterior, ya que en caso de no contemplar dicha
definición el DFL/1997, y luego de transferirse un terreno a un particular (que por lo
general son alejados de núcleos urbanos y, por ende, se emplazarían en áreas rurales),
podría interpretarse que las vías ubicadas “dentro” del terreno cedido a particulares,
por el hecho de ser éste ahora privado, ellas también lo serían.
Por su parte, el artículo 41 de la DFL 850/1997 menciona que “las fajas de los caminos
públicos son de competencia de la Dirección de Vialidad y están destinados principalmente al uso de las obras del camino respectivo” (el énfasis es nuestro). Su inciso
tercero continúa indicando que, “sin perjuicio de sus atribuciones, la Dirección de
Vialidad podrá autorizar, en la forma y condiciones que ella determine, con cargo a sus
respectivos propietarios, y previo pago de los derechos correspondientes, la colocación
29
162
La Autopista Costanera Norte corresponde a la obra pública fiscal denominada “Sistema Oriente-Poniente”.
Organismos competentes para administrar determinados bienes nacionales de uso público
de cañerías de agua potable y de desagüe; las obras sanitarias; los canales de riego; las
tuberías o ductos para la conducción de líquidos, gases o cables; las postaciones con
alambrado telefónico, telegráfico o de transmisión de energía eléctrica o fibra óptica y,
en general, cualquier instalación que ocupe los caminos públicos y sus respectivas fajas
de dominio público u otras obras viales regidas por esta ley (…). Dichas autorizaciones
deberán otorgarse, a menos que se opongan al uso de los caminos públicos, sus fajas
adyacentes, pasos a nivel y obras de arte, o al uso de túneles o puentes; no afecten la
estabilidad de las obras, la seguridad del tránsito o el desarrollo futuro de las vías; no
obstruyan o alteren el paso de las aguas; no produzcan contaminación ni alteración
significativa, en cuanto a magnitud o duración, del valor paisajístico o turístico de
una zona; y sea posible su otorgamiento, teniendo en cuenta las instalaciones anexas
ya autorizadas” (el énfasis es nuestro).
Al respecto, estimamos que dichas fajas corresponderían al concepto de “faja fiscal”,
independiente que el DFL/1997 no las defina de ese modo. A esta conclusión ha llegado la Contraloría General de la República, entidad que en relación con el artículo
41 del DFL 850/199730 ha señalado “(…) que el objetivo de Ley N° 19.474 [actual
DFL 850/1997] es que todo usuario de la faja fiscal quede afecto a la normativa del
artículo 41, sin excepción de ninguna especie; que los derechos por la ocupación de
la faja son contraprestaciones, que se basan en el costo de la inspección y control de la
infraestructura o espacios viales afectados por las instalaciones ajenas al camino; que
a la Dirección de Vialidad corresponde autorizar la colocación de las diversas instalaciones (…), con el fundamento de las necesidades del camino (…)”31 (el énfasis es
nuestro). Luego, según la interpretación que hace la Contraloría General de la República del artículo 41 del DFL 850/1997, a la Dirección de Vialidad le corresponde la
administración de “la faja fiscal en comento [, la que] está sujeta a un régimen jurídico
especial diverso del que se aplica a los particulares, el cual entrega la titularidad de
dicho terreno a esa Dirección”32.
Por su parte, el artículo 39 del DFL 850/1997, para regular esta materia, esgrime sólo
el vocablo faja: “Se prohíbe a los dueños de los predios colindantes con los caminos
públicos nacionales, ocupar las fajas de 35 metros medidos a cada lado de los cierros
actuales [de la faja] o los que se ejecuten en variantes o caminos nuevos nacionales,
con construcciones de tipo definitivo que en el futuro perjudiquen su ensanche”.
Con todo, en la discusión acerca de la modificación a la otrora ley Nº 19.474 (actual
DFL 850/1997), el Senado se refirió al concepto de “faja” o “faja del camino” como
“faja fiscal”33. Lo anterior, corrobora que la Faja Fiscal sería la “faja” a que se refiere
el DFL 850/1997.
DFL 850/1997, artículo 41: “las fajas de los caminos públicos son de competencia de la Dirección de Vialidad
y están destinados principalmente al uso de las obras del camino respectivo”.
31
Contraloría General de la República, dictamen Nº 5.230, del 11 de febrero del 2000.
32
Contraloría General de la República, dictamen Nº 18.020, del 06 de mayo del 2003.
33
Senado, Sesión 8ª, Ordinaria, del 18 de junio de 1996.
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Ahora bien, para determinar cuál sería la extensión (largo y ancho) de una faja fiscal,
debemos distinguir dos posibles situaciones que se explicarán a continuación: camino público creado mediante un procedimiento de expropiación; y camino de uso
inmemorial.
IV. Origen de un camino: camino público creado mediante un
procedimiento de expropiación vs. Camino de uso inmemorial.
1. Camino público creado mediante un procedimiento de expropiación
Para identificarlos, debemos remitirnos al procedimiento de expropiación que dio
origen al camino público, el que está normado en el Manual de Carreteras, Volumen
Nº 2, Sección 2.809 Expropiaciones, y dispone que “todo camino debe quedar situado
dentro de una faja [fiscal] de terreno de propiedad fiscal”34 (el énfasis es nuestro). En
este sentido, la expropiación es definida como “la adquisición del Estado de todas las
superficies de terreno de propiedad privada que quedan comprendidos dentro de la
futura faja [fiscal] de un camino público”35. El documento esencial para la expropiación
es el Plano de Expropiaciones, el que debe contener –entre otras indicaciones– “los
límites de la Faja Fiscal propuesta a expropiar”36, el que deberá incluir también la
ubicación de los cercos existentes y presuntos de la faja fiscal.
Así el Manual de Carreteras define a la “Faja del Camino” o Faja Fiscal, como aquella
“faja de terreno de propiedad fiscal, en el cual debe quedar comprendida la totalidad
de las obras”37.
Por consiguiente, la Faja Fiscal consistiría en aquel espacio de terreno ya expropiado38
sobre el cual se construirá el nuevo camino, delimitado por los cercos dibujados en el
Plano de Expropiación. Una vez finalizada la construcción del camino, la Faja Fiscal
corresponderá a la suma de la calzada –vía por donde van los autos–, las bermas y el
área donde se podrían ubicar “obras de arte”39.
2. Camino de uso inmemorial
Respecto de estos caminos debemos detenernos en el artículo 26 del DFL 850/1997,
según el cual “Todo camino que esté o hubiere estado en uso público se presumirá
Manual de Carreteras, Volumen 2, Sección 2.809.1.
Manual de Carreteras, Volumen 2, Sección 2.809.302.
36
Manual de Carreteras, Volumen 2, Sección 2.809.303.
37
Manual de Carreteras, Volumen 2, Sección 2.809.304.
38
Sólo una vez expropiado el terreno el Fisco adquirirá el dominio sobre la faja, pasando a ser una faja “fiscal”
(cambia su naturaleza de bien privado –antes de la expropiación– a bien nacional de uso público).
39
Manual de Carreteras, Volumen 9, Tabla 9.305.703(2).
34
35
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Organismos competentes para administrar determinados bienes nacionales de uso público
público en todo el ancho que tenga o haya tenido y la Dirección de Vialidad ordenará
y hará cumplir su reapertura o ensanche, en caso de haber sido cerrado o modificado, cualquiera que sea el tiempo durante el cual el camino haya permanecido total
o parcialmente sustraído al uso público. Esta disposición no excluye el derecho del
particular para reclamar judicialmente su dominio”.
Al respecto, cabe hacer presente que en todo tipo de bienes, incluidos los bienes
raíces, para tener su posesión y por tanto el dominio, se requiere tener el corpus
y el animus. El corpus importa la tenencia material de la propiedad y, en materia
de inmuebles, su inscripción en el Conservador de Bienes Raíces competente.
Por su parte, el animus es detentar la cosa con ánimo de señor y dueño. Así, el
artículo 925 del Código Civil señala que “la posesión del suelo se prueba por
hechos positivos, de aquellos a que sólo da derecho el dominio, como el corte
de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o
sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que
disputa la posesión”. Esta norma viene a establecer la forma en que se determina
la posesión de un predio cuando los deslindes consignados en la inscripción son
confusos o vagos. En relación a dicho tema, Luis Claro Solar señala lo siguiente:
“Las indicaciones de los títulos de propiedad, especialmente tratándose de predios
rústicos, son muchas veces vagas o poco precisas y pueden surgir de ello contiendas
posesorias entre los vecinos, aunque ambos tengan sus títulos inscritos. En tales
casos y en todos aquellos en que se presenten dificultades para la inteligencia de los títulos inscritos, habrá que probar la posesión efectiva del suelo mismo y
en tales casos tendrá aplicación el artículo 925 del Código Civil, aun tratándose
de cosas inmuebles inscritas (...)”40. En el mismo sentido, Fernando Rozas Vial
sostiene que este artículo se aplica a los bienes raíces cuyos deslindes aparecen
confusos o vagos y no se distingue respecto de la posesión inscrita a favor de
otros propietarios41. En consecuencia, respecto de los caminos públicos de uso inmemorial habrá que
determinar, caso a caso, quién detentó el bien o cosa (el Fisco o un particular),
y quién por sí o por interpósita persona, actuó con ánimo de señor y dueño. En
efecto, el artículo 26 del DFL 850/1997 establece una presunción simplemente
legal según la cual se presume público y, por ende, de posesión del Fisco, todo
el ancho de un camino que esté o hubiese sido de uso público, sin perjuicio del
derecho de un particular a probar lo contrario. Así, le corresponderá al particular
controvertir lo anterior, probando el corpus y el animus sobre el camino público,
o bien sobre una parte del ancho de éste (en caso que no exista claridad sobre
los deslindes).
40
41
CLARO SOLAR (1979), número 902, p. 589.
ROZAS VIAL (1984), p. 407.
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V. El caso de los atraviesos y paralelismos en caminos públicos.
Los atraviesos y paralelismos que, valga la redundancia, atraviesan o van en paralelo
a un camino público, se encuentran regulados en el “Instructivo sobre Atraviesos en
Caminos Públicos”, y en el “Instructivo sobre Paralelismos en Caminos Públicos”. El
primero de éstos especifica “(…) los requisitos a que deberá ceñirse el diseño, cálculo,
construcción y mantenimiento de atraviesos en caminos públicos por conductos varios
y líneas aéreas”42, mientras que el segundo “(…) los requisitos y condiciones a que
deberán ceñirse la autorización, diseño, construcción, mantenimiento y operación de
los paralelismos en los caminos públicos”43.
1. Atraviesos sobre caminos públicos.
El concepto de obra de “atravieso” es definido en artículo 3.1. deI Instructivo sobre
Atraviesos en Caminos Públicos como “todas las obras que deben ejecutarse para cruzar
un camino público mediante los conductos o postaciones a que se refiere esta Norma”.
Por consiguiente, dicho Instructivo regula “los conductos (…) que transportan gases,
líquidos o sólidos, que deban mantenerse confinados, ya sea por condiciones de diseño,
valor o peligrosidad. A modo de ilustración, se señalan los siguientes fluidos conducidos: agua potable, aguas servidas, desechos industriales, gases y vapores, minerales
[y] productos industriales”. Los atraviesos que cruzan caminos públicos son clasificados según sus (a) condiciones
de trazado, como (a.i) atraviesos superiores e (a.ii) inferiores, y según la (b) forma del
conducto portador, como (b.i) cerrados, (b.ii) abiertos o a tajo abierto, o cuanto (b.iii)
líneas o postaciones44.
Así, el artículo 5.1.1 de dicho Instructivo especifica que los atraviesos superiores “(…)
se diseñarán incluyendo las contravenciones que garanticen rigidez tanto en el plano
horizontal como vertical”. En este orden de ideas, y a modo de ejemplo, un proyecto
de atravieso debería incluir en su diseño contravenciones o elementos de estructuras
verticales (los que según el artículo 1.1.2 de la OGUC corresponden a aquellos elementos resistentes u orgánicos de una construcción, como cimientos, pilares, postes,
pilotes, torres y otros análogos45), que soporten aquellos conductos por los cuales
podría transportarse fluidos tales como agua potable, aguas servidas, gases y vapores.
Igualmente, un proyecto de atravieso podría incluir contravenciones horizontales o
vigas, que ayuden a sostener los conductos que atravesarán el camino público.
Instructivo sobre Atraviesos en Caminos Públicos, Ministerio de Obras Públicas, Dirección de Vialidad, número
1.2., p. 2.
43
Instructivo sobre Paralelismos en Caminos Públicos, Ministerio de Obras Públicas, Dirección de Vialidad, número
1.1., p. 2.
44
Instructivo sobre Atraviesos en Caminos Públicos, Ministerio de Obras Públicas, Dirección de Vialidad, número
4., p. 3.
45
OGUC: artículo 1.1.2: “Elemento de estructura”: todo elemento resistente u orgánico de una construcción,
como cimientos, muros soportantes, suelos, pilares, techumbres, torres y otros análogos.
42
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Organismos competentes para administrar determinados bienes nacionales de uso público
En este sentido, el artículo 5.2.4 del Instructivo sobre Atraviesos en Caminos Públicos
especifica que “el trazado en planta de un atravieso superior será en recta en toda la
longitud de la estructura soportante”, siendo para el caso la estructura soportante los
postes y las vigas.
De este modo, un proyecto de atravieso aéreo consiste en un sistema o conjunto de
partes compuesto por postes, vigas y tuberías o conductos, accediendo la estructura
soportante a la estructura aérea principal, pudiéndose cimentar su estructura soportante
(postes) en la faja de un camino público, para que su estructura aérea principal soporte
los conductos o tuberías (que conducirán determinados líquidos) que atravesarán el
camino público en cuestión. Al respecto, cabe hace presente que el numeral 6.3. de dicho Instructivo ordena que sólo se autorizarán atraviesos, en la medida que se mantenga
“(…) la estabilidad de las obras viales en servicio así como la de las otras instalaciones
en la faja del camino”46. Con todo, la estructura soportante de un proyecto de atravieso
podría cimentarse en un terreno particular contiguo al camino público, caso en el que
éste será atravesado únicamente por la estructura superior (independiente de ello, el
proyecto de atravieso deberá ser autorizado como un todo, ya que es una sola obra).
Por su parte, el artículo 5.1.2 de dicho Instructivo, define en cuáles casos los atraviesos inferiores deberán efectuarse en conductos cerrados, a tajo abierto, o respecto de
líneas. En efecto, para el caso de los atraviesos inferiores cerrados, éstos podrán ser
subterráneos y, en casos debidamente calificados, se podrá autorizar para que éstos
puedan cruzar caminos públicos “(…) a través de obras de arte o estructuras existentes
(…)”47. Asimismo, “(…) se podrá autorizar que un elemento estructural que forma
parte de un puente, de un paso superior o de una estructura afín, sirva de sustento
para el atravieso de ductos (…)”48.
2. Paralelismos en caminos públicos.
Los paralelismos corresponden a “(…) toda instalación u obra cuya formación, disposición o emplazamiento, requiera ocupar los terrenos de la faja vial [o fiscal] de un
camino público, siendo el sentido longitudinal de ella, dentro de sus líneas de cierre o
entre las líneas oficiales establecidas por los planes reguladores en el caso de las calles
o avenidas declaradas caminos públicos”49.
La regulación de los paralelismos es bastante similar a la de los atraviesos (inferiores),
por lo que en este caso no ahondaremos mayormente en ella.
Instructivo sobre Atraviesos en Caminos Públicos, Ministerio de Obras Públicas, Dirección de Vialidad, número
6.3, p. 9.
47
Instructivo sobre Atraviesos en Caminos Públicos, Ministerio de Obras Públicas, Dirección de Vialidad, número
5.1.2, p. 4.
48
Ibid.
49
Instructivo sobre Paralelismos en Caminos Públicos, Ministerio de Obras Públicas, Dirección de Vialidad, número
1.2., p. 2.
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VI. Facultad de otorgar permisos y concesiones sobre bienes
municipales o nacionales de uso público.
Los artículos 5 letra c) y 36 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades,
contenida en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, que fija el texto refundido, coordinado
y sistematizado de la Ley Nº 18.695 (la “LOC de Municipalidades”), establecen una
regla de “competencia residual”50 para las Municipalidades, “en el sentido que sólo le
corresponde ejercer su administración cuando ésta no ha sido asignada a otro órgano
administrativo”51. Como se verá a continuación, por regla general, a las Municipalidades
les corresponde administrar los bienes nacionales de uso público, incluido su subsuelo.
Pues bien, el artículo 5 letra c) de la LOC de Municipalidades dispone lo siguiente:
“Para el cumplimiento de sus funciones las municipalidades tendrán las siguientes atribuciones esenciales: c) Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público,
incluido su subsuelo, existentes en la comuna, salvo que, en atención a su naturaleza
o fines y de conformidad a la ley, la administración de estos últimos corresponda a
otros órganos de la Administración del Estado”52. En este orden de ideas, el artículo
36 de la LOC de Municipalidades advierte: “Los bienes municipales o nacionales de
uso público, incluido su subsuelo, que administre la municipalidad, podrán ser objeto
de concesiones y permisos.
Los permisos serán esencialmente precarios y podrán ser modificados o dejados sin
efecto, sin derecho a indemnización.
Las concesiones darán derecho al uso preferente del bien concedido en las condiciones
que fije la municipalidad. Sin embargo, ésta podrá darles término en cualquier momento, cuando sobrevenga un menoscabo o detrimento grave al uso común o cuando
concurran otras razones de interés público.
El concesionario tendrá derecho a indemnización en caso de término anticipado de la
concesión, salvo que éste se haya producido por incumplimiento de las obligaciones
de aquél”53.
Respecto de los permisos municipales, éstos son otorgados directamente por el Alcalde,
sin necesidad de contar con la autorización previa del Concejo Municipal (artículo 63
letras f) y j) de la LOC de Municipalidades). Sin embargo, en relación con las concesiones municipales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 65 letra j) de la LOC de
Municipalidades, el Alcalde necesitará el acuerdo del Concejo Municipal para otorgar
concesiones municipales, renovarlas y ponerles término. Otra diferencia, estriba en
VERGARA (1997), p. 431.
VERGARA BLANCO (2006), p. 172.
52
LOC de Municipalidades artículo 5 letra c).
53
LOC de Municipalidades artículo 36.
50
51
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Organismos competentes para administrar determinados bienes nacionales de uso público
que en el permiso se otorga una autorización de uso especial54, mientras que en la
concesión dicho uso es privativo55.
A cambio de los permisos o concesiones, la Municipalidad podrá cobrar derechos
(artículo 5 letra e) y artículo 65 letra c) de la LOC de Municipalidades), correspondiéndole al Alcalde, previo acuerdo del Concejo Municipal (artículo 65 letra k) LOC de
Municipalidades) dictar la respectiva ordenanza municipal que establezca la tarifa por
los permisos o concesiones, pudiendo efectuar diversas clasificaciones de concesiones
y permisos, además de sus respectivas tarifas por éstos56. Además, los derechos que la
Municipalidad cobre por los permisos o concesiones que haya otorgado constituyen
parte del patrimonio de la municipalidad (artículo 13 LOC de Municipalidades). A
modo de ejemplo, se puede mencionar una concesión municipal otorgada para la
construcción y operación de estacionamientos subterráneos o bien, un permiso para
la instalación de un kiosco de revistas sobre una plaza municipal.
Por consiguiente, las municipalidades están facultadas para otorgar concesiones y/o
permisos únicamente sobre aquellos bienes nacionales de uso público que se encuentren
bajo su administración, pudiendo cobrar derechos por éstos.
Finalmente, un Alcalde sólo podría revocar una concesión otorgada en caso de sobrevenir un menoscabo o detrimento grave al uso común o cuando concurran otras razones
de interés público, debiendo contar con el acuerdo previo del Concejo Municipal. En
este caso, el concesionario tendrá derecho ser indemnizado, salvo que el término anticipado de la concesión se haya producido por incumplimiento de las obligaciones que
éste tenía. Como se verá, un Alcalde podrá otorgar una concesión, previo acuerdo del
Concejo Municipal, para usar e instalar un acueducto en parte del subsuelo del cauce
de un río, debiendo el solicitante o particular pagar aquellos derechos municipales
que se mencionen en la ordenanza municipal respectiva.
VII. Competencia de una municipalidad para administrar una vía
urbana.
De conformidad con la competencia residual de las Municipalidades explicada anteriormente, son éstas las competentes para administrar las vías urbanas (avenidas, calles
y pasajes), atendido que éstas son bienes nacionales de uso público. Por lo anterior,
para ocupar temporalmente una calle o bien, para instalar una estructura que atraviese
una avenida, se deberá solicitar un permiso o concesión a la Municipalidad respectiva.
REYES (1960), p. 170 a 175.
REYES (1960), p. 222 y 223.
56
El artículo 12 de la LOC de Municipalidades define a las ordenanzas como aquellas “normas generales y obligatorias
aplicables a la comunidad. En ellas podrán establecerse multas para los infractores, cuyo monto no excederá de
cinco unidades tributarias mensuales, las que serán aplicadas por los juzgados de policía local correspondientes”.
Además, las ordenanzas deben ser dictadas por el Alcalde con acuerdo del Concejo, según expresamente lo advierte
el literal k) del artículo 65 de la LOC de Municipalidades.
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VIII. Las aguas en cuanto bien nacional de uso público y su
administración.
El artículo 2 número 34 de la Ley General de Pesca y Acuicultura Nº 18.982, cuyo
texto refundido fue fijado por el Decreto Supremo Nº 430 de 1991 (la “Ley de Pesca”), establece que una porción de agua corresponde al “espacio de mar, río o lago,
destinado a mantener cualquier elemento flotante estable”. Por su parte, el artículo 593
del Código Civil define al mar territorial como “el mar adyacente, hasta la distancia
de doce millas marinas medidas desde la respectivas líneas de base”. Además, y de
conformidad con el artículo 589 del mismo cuerpo legal, el mar territorial (su agua y
terreno) corresponde a un bien nacional de uso público. Éste es administrado por la
Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, en virtud de dispuesto en el artículo 36 de la
Ley Nº 20.424 sobre Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa, y el artículo 2 del
DFL Nº 340 de 1960 sobre Concesiones Marítimas.
Pues bien, de conformidad con los artículos 585 y 595 del Código Civil y el artículo
5 del Código de Aguas, las aguas terrestres son bienes naciones de uso público y se
les aplican las normas contendidas en el Código de Aguas57, mismo que las clasifica
en su artículo 2, a saber:
“Las aguas terrestres son superficiales o subterráneas.
Son aguas superficiales aquellas que se encuentran naturalmente a la
vista del hombre y pueden ser corrientes o detenidas.
Son aguas corrientes las que escurren por cauces naturales o artificiales.
Son aguas detenidas las que están acumuladas en depósitos naturales
o artificiales, tales como lagos, lagunas, pantanos, charcas, aguadas,
ciénagas, estanques o embalses.
Son aguas subterráneas las que están ocultas en el seno de la tierra y no
han sido alumbradas”58.
Así, los ríos y esteros corresponden a aquellas aguas terrestres, superficiales, corrientes
y que escurren por cauces naturales, mientras que los lagos corresponderían a aquellas
aguas terrestres, superficiales y las acumuladas en depósitos naturales. Además, de
conformidad con el artículo 5° del Código de Aguas, por regla general ambos tipos
de aguas son bienes nacionales de uso público y sobre éstas (corriente y estancada) se
pueden otorgar a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas. Sin embargo,
podemos encontrar ciertas excepciones, las que se verán a continuación.
Dentro de las aguas corrientes que escurren por cauces naturales existe una hipótesis
de “bien privado”, como también la existe respecto de las aguas detenidas en depósitos
naturales. En efecto, el inciso segundo del artículo 20 del Código de Aguas las exceptúa
57
58
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Código de Aguas, artículo 1.
Código de Aguas, artículo 2.
Organismos competentes para administrar determinados bienes nacionales de uso público
de ser bienes nacionales de uso público y las define como “las aguas que corresponden a
vertientes que nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad, como asimismo,
sobre las aguas de lagos menores no navegables por buques de más de cien toneladas,
de lagunas y pantanos situados dentro de una sola propiedad. (…) Se entiende que
mueren dentro de la misma heredad las vertientes o corrientes que permanentemente
se extinguen dentro de aquélla sin confundirse con otras aguas, a menos que caigan al
mar”59. Atendido que son bienes privados, la norma anteriormente referida exceptúa
dichas aguas de aquellas respecto de las cuales la autoridad puede conceder derechos
de aprovechamiento, otorgándoselas “por el solo ministerio de la ley, al propietario
de las riberas”. Esto último confirma que estas especies de lagos (o aguas detenidas
en general), se tratan de aguas privadas, que pertenecen al propietario del inmueble
donde se encuentran éstas ubicadas.
Cabe hacer presente que el órgano encargado de administrar, controlar y fiscalizar los
ríos, esteros y lagos (en la medida que éstos sean bienes nacionales de uso público), es
la Dirección General de Aguas del Ministerio de Obras Públicas (la “DGA”), según
lo advierte el artículo 299 del Código de Aguas60. Por ejemplo, es del caso mencionar
que en virtud de esta atribución, la DGA dictó la Resolución Exenta Nº 3504 de
2008, que aprueba el Manual de Normas y Procedimientos para la Administración
de Recursos Hídricos.
Por su parte, el artículo 594 del Código Civil concibe las playas de mar como “la extensión de tierra que las olas bañan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en
las más altas mareas”. Éstas son bienes nacionales de uso público61 y su administración
está entregada a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, en virtud de dispuesto en el
artículo 36 de la Ley Nº 20.424 sobre Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa,
y el artículo 2 del DFL Nº 340 de 1960 sobre Concesiones Marítimas.
Ahora bien, las llamadas “playas de río o de estero” también pertenecen a la categoría de
bienes nacionales de uso público y si bien no están definidas en el Código de Aguas, en
diversas normas se hace referencia a ellas62. Además, el Código de Aguas no distingue
al “álveo, lecho o fondo” del “cauce o playa”. Sin embargo, el Decreto Supremo Nº
609 de 1979 que “fija normas para establecer deslindes propietarios riberanos con el
bien nacional de uso público por las riberas de los ríos” del actual Ministerio de Bienes
Nacionales (el “DS 609 de 1979”), distingue y define en su Letra B Nº 4 al lecho y
al cauce de ríos y lagos, a saber:
a) Se considerará lecho o álveo de río, lago o estero, la porción de tierra por la que
permanentemente corren las aguas.
Código de Aguas, artículo 20.
Código de Aguas, artículo 299: “La Dirección General de Aguas tendrá las atribuciones y funciones que este
código le confiere, y, en especial, las siguientes: a) Planificar el desarrollo del recurso en las fuentes naturales, con
el fin de formular recomendaciones para su aprovechamiento; b) Investigar y medir el recurso (…)”.
61
Código Civil, artículo 589.
62
Por ejemplo, en el artículo 13 del DL 1.939 sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes del
Estado.
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b) Se considerará cauce de río, lago o estero la superficie que el agua ocupa y desocupa
alternativamente en sus creces periódicas ordinarias.
c) Se considerarán creces extraordinarias, aquellas de rara ocurrencia y que se deban a
causas no comunes, producidas sin regularidad, durante períodos, en general, mayores
de cinco años. Los terrenos ocupados y desocupados alternativamente en estas creces
extraordinarias, no se considerarán cauce de ríos, lagos y esteros y, por tanto, pertenecen
a los propietarios riberanos” (el subrayado es nuestro).
Así, las playas de ríos o lagos corresponderían a la definición de cauce, mientras que
el fondo de éstos a la de lecho.
En igual sentido, el artículo 2 Nº 22 de la Ley de Pesca define al lecho o fondo de
ríos, lagos y mares como: “Fondo de mar, río o lago: extensión del suelo que se inicia a
partir de la línea de más baja marea aguas adentro en el mar, y desde la línea de aguas
mínimas en sus bajas normales aguas adentro en ríos o lagos”.
No obstante, el Código de Aguas no distingue al “lecho o fondo” del “cauce o playa”,
sino que en sus artículos 30 y 35 suma ambas tipologías en un mismo y único concepto,
al que llama de manera indistinta lecho, cauce o álveo, a saber:
“Artículo 30º- Álveo o cauce natural de una corriente de uso público
es el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces
y bajas periódicas.
Este suelo es de dominio público y no accede mientras tanto a las heredades contiguas, pero los propietarios riberanos podrán aprovechar
y cultivar ese suelo en las épocas en que no estuviere ocupado por las
aguas”.
“Artículo 35º- Álveo o lecho de los lagos, lagunas, pantanos y demás
aguas detenidas, es el suelo que ellas ocupan en su mayor altura ordinaria. Este suelo es de dominio privado, salvo cuando se trate de lagos
navegables por buques de más de cien toneladas”.
Con todo, y en relación a los ríos, cabe recordar que no son bienes nacionales de uso
público aquellas vertientes que nacen, corren y mueren en un mismo predio, según
lo establece el artículo del Código de Aguas. Asimismo, y en relación a los lagos, no
tienen la naturaleza de bienes nacionales de uso público aquellos lagos que no son
navegables por buques de más de cien toneladas.
Por consiguiente, tanto las aguas como el lecho y el cauce de un río o estero son bienes
nacionales de uso público.
Ahora bien, la administración de los Cauces y fondos de ríos y lagos navegables por
buques de más de cien toneladas le corresponde a la Subsecretaría para las Fuerzas
Armadas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1 del DFL Nº 340 de 1960 sobre
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Organismos competentes para administrar determinados bienes nacionales de uso público
Concesiones Marítimas63, en relación con el artículo 36 de la Ley Nº 20.424 sobre
Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa. Sin embargo, y de conformidad con el
ya mencionado artículo 35 del Código de Aguas, respecto a aquellos lagos que no sean
navegables por buques de más de 100 toneladas, atendida su calidad de bien privado,
le corresponde al dueño del predio ribereño su administración.
Finalmente, respecto de ríos no navegables por buques de más de 100 toneladas,
“su administración está a cargo de las Municipalidades, en virtud de la competencia
residual”64 establecida en los artículos 5 letra c) y 36 de la LOC de Municipalidades.
Por ende, todo río o estero no navegable por buques de más de 100 toneladas, será el
Alcalde la autoridad competente para administrar su lecho y cauce, pudiendo otorgar
una concesión para el uso del subsuelo del río o estero. En vista de ello, podrá otorgar
una concesión, previo acuerdo del Concejo Municipal, para usar e instalar en parte
del subsuelo del lecho y cauce del río o estero un acueducto, debiendo el solicitante
o particular pagar aquellos derechos municipales que se mencionen en la ordenanza
municipal respectiva.
IX. Importancia de determinar los deslindes de un río o estero: el
rol del ministerio de bienes nacionales.
Para solicitar una concesión para instalar un acueducto bajo el lecho y cauce de un
río o estero será de suma relevancia tener certeza de la ubicación de sus deslindes, ya
que sólo en la medida que el acueducto esté ubicado dentro de los deslindes de dicho
estero, el Alcalde (previo acuerdo del Concejo Municipal) será la autoridad competente
para autorizar su instalación.
Al respecto, el ya mencionado DS 609 de 1979 le otorga competencia al Ministerio
de Bienes Nacionales para que éste fije a través de un decreto supremo, “los deslindes
de los bienes nacionales de uso público que constituyen los Cauces de los ríos, lagos y
esteros”65. En efecto, el literal e) del artículo 1 de la Ley Orgánica de dicho Ministerio,
reafirma dicha potestad66.
Pues bien, el DS 609 de 1979 dispone en su Letra B Nº 1 a 3 que:
DFL Nº 340, artículo 1: “Al Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina, corresponde el control,
fiscalización y supervigilancia de toda la costa y mar territorial de la República y de los ríos y lagos que son
navegables por buques de más de 100 toneladas”.
64
VERGARA (1997), p. 431.
65
DS 609 de 1979, Letra B, Nº 1.
66
Ley Orgánica del Ministerio de Bienes Nacionales, contenida en el Decreto Ley 3274 de 1980. Artículo 1 letra
e): “El Ministerio de Bienes Nacionales es la Secretaría de Estado encargada de aplicar, controlar y orientar las
políticas aprobadas por el Supremo Gobierno, como asimismo aplicar la legislación correspondiente y controlar su
cumplimiento, en las siguientes materias; sin perjuicio de las facultades de la Contraloría General de la República:
e) Las demás a que se refieran otras disposiciones legales y reglamentarias”.
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“B) 1. Corresponderá al Ministerio de Tierras y Colonización, fijar los deslindes de los
bienes nacionales de uso público que constituyen los cauces de los ríos, lagos y esteros,
conforme al procedimiento que se señala en los números siguientes.
2. Para la fijación de los deslindes indicados se oirá previamente al Departamento de
Defensas Fluviales de la Dirección General de Obras Públicas, quien informará sobre
la materia y agregará a su informe técnico un plano de la zona del río, lago o estero
cuyo deslinde se trata de fijar, indicando dicho deslinde.
3. El Ministerio de Tierras y Colonización fijará por un decreto supremo los deslindes de los cauces de los ríos, lagos y esteros, de oficio cuando las circunstancias así lo
exigieren o a petición del propietario riberano cuando éste lo solicite, en ejercicio del
derecho que le otorga el artículo 842° del Código Civil”.
La referencia efectuada al Departamento de Defensas Fluviales de la Dirección General
de Obras Públicas, debe ser entendida en la actualidad al Director General de Obras
Públicas, cuestión que expresamente advierte el inciso tercero de la letra l) del artículo
14 del DFL 850/1997, según la cual le corresponderá al Director General de Obras
Públicas: “l) Asimismo, le compete indicar los deslindes de los cauces naturales con
los particulares ribereños para los efectos de la dictación por el Ministerio de Bienes
Nacionales del decreto supremo correspondiente”. La razón de ello, estimamos, estribaría en que siendo competente el Director General de Obras Públicas de construir y
conservar las obras de defensa fluviales67, debe ser éste quien, asimismo, le indique al
Ministerio de Bienes Nacionales los deslindes de los Cauces naturales.
De este modo, ya sea de oficio o a petición de un propietario ribereño, al Ministerio de
Bienes Nacionales le corresponde fijar los deslindes del estero o río, debiendo escuchar
previamente al Director General de Obras Públicas, quien le indicará los deslindes
del cauce respectivo.
X. Caminos públicos que deslindan con playa de mar o bien, con
terrenos de playa.
Al respecto, nos detendremos en analizar el caso que un camino público deslinde con
una playa de mar o con un terreno de playa. Como se mencionó anteriormente, el
artículo 589 del Código Civil advierte que las playas de mar son bienes nacionales
de uso público. Por su parte, el artículo 1 Nº 38 del Reglamento sobre Concesiones
Marinas (Decreto Supremo Nº 2 de 2005, Ministerio de Defensa) define al terreno
de playa68 como aquella “faja de terreno de propiedad del Fisco sometida al control,
DFL Nº 850 de 1997, artículo 14 l) inciso primero: Al Director General de Obras Públicas corresponderá: “l)
El estudio, proyección, construcción y conservación de las obras de defensa de terrenos y poblaciones contra
crecidas de corrientes de agua y regularización de las riberas y cauces de los ríos, lagunas y esteros”.
68
Hacemos presente que el terreno de playa fiscal no es un bien nacional de uso público, sino que es un bien
fiscal (estos últimos pueden o no estar inscritos en el Conservador de Bienes Raíces a nombre del Fisco, según
67
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fiscalización y supervigilancia del Ministerio, de hasta 80 metros de ancho, medida
desde la línea de la playa de la costa del litoral (…)”. De este modo, en virtud de
dicha definición legal, el artículo 589 del Código Civil y lo expuesto en el numeral
1. anterior, los terrenos de playa son bienes fiscales o bienes del Estado, atendido que
son de propiedad del Fisco.
Pues bien, en los hechos podemos tener las siguientes combinaciones, dependiendo
de los accidentes geográficos del sector o terreno en cuestión: (a) un mar sin playa
de mar (mar que deslinda con un acantilado); (b) un mar con playa de mar, pero sin
terreno de playa (mar que deslinda con playa de mar, y ésta a su vez deslinda con, por
ejemplo, un inmueble privado o un camino); (c) mar con playa de mar y terreno de
playa (mar que deslinda con playa de mar, ésta a su vez deslinda con un terreno de
playa que puede llegar a medir hasta 80 metros). En el último caso, el terreno de playa
se extenderá hasta que deslinde con, por ejemplo, un predio privado o un camino.
Por lo tanto, un camino público podría deslindar con una playa de mar o bien, con
un terreno de playa, dependiendo del caso concreto. Esta distinción será relevante al
momento de distinguir quién será la autoridad competente para autorizar la instalación
de determinadas obras de arte (atravieso o paralelismos) en la faja de un camino o
bien, en un terreno de playa o playa de mar.
XI. Conclusiones.
1.El artículo 19 Nº 23 garantiza, como regla general, la libre apropiabilidad de los
bienes.
2. Dicha regla tiene dos excepciones: (i) aquellos bienes que la naturaleza ha hecho
comunes a todos los hombres, vale decir, bienes inapropiables; y (ii) aquellos
bienes que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así, es decir,
bienes nacionales.
3. Los bienes nacionales pueden ser clasificados como (i) bienes nacionales de uso
público o bienes públicos; y (ii) bienes fiscales o bienes del Estado.
4. Las vías urbanas y los caminos públicos son bienes nacionales de uso público.
5. La faja fiscal de todo camino público es administrada por la Dirección de Vialidad
del MOP.
6. Las calles (vías urbanas) son administradas por la Municipalidad respectiva.
7. Los caminos públicos corresponden a aquellas vías ubicadas fuera del límite
urbano, vale decir, en áreas rurales. Asimismo, una vía urbana pasa a ser camino
público, en la medida que un decreto supremo le otorgue tal calidad.
lo dispuesto en el artículo 590 del Código Civil).
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8. Las vías urbanas son aquellas que se encuentran dentro de los límites urbanos,
esto es, en un área urbana. Sin embargo, una vía urbana pasa a tener la calidad
de un camino público, en la medida que un Decreto Supremo así lo declare.
9. La faja fiscal de un camino público corresponde a todo el ancho que tenga o
haya tenido la vía, esto es, (i) aquel espacio que fue expropiado y sobre el cual
se construyó el camino público, delimitado por los cercos dibujados en el Plano
de Expropiación; o bien, (ii) todo el ancho de la faja fiscal que va de cierre a
cierre, esto es, la suma de la calzada –vía por donde circulan los vehículos–, las
bermas y el área baldía donde se pueden cimentar las estructuras soportantes
de los atraviesos aéreos, y donde se pueden ubicar los atraviesos inferiores o los
paralelismos.
10. Quien otorga la autorización para la construcción e instalación de un proyecto de
atravieso o paralelismo es la Dirección de Vialidad, atendido que dicho organismo
es el competente y encargado de administrar las fajas de los caminos públicos.
11. Las municipalidades, en virtud de su competencia residual, están facultadas para
otorgar concesiones y/o permisos únicamente sobre aquellos bienes municipales
o nacionales de uso público que se encuentran bajo su administración, siempre
y cuando cuenten con el acuerdo previo del Concejo Municipal.
12. Las municipalidades pueden cobrar derechos por las concesiones y/o permisos que
otorguen, los que deberán estar tarifados en la respectiva Ordenanza Municipal.
13.El Alcalde, previo acuerdo del Concejo Municipal, puede dar en concesión aquellos bienes naciones de uso público que se encuentren bajo su administración,
como lo es el subsuelo de un río o estero no navegable por un buque de más de
100 toneladas.
14. Para instalar un acueducto en el subsuelo del lecho o cauce de un estero o río no
navegable por un buque de más de 100 toneladas, se deberá pedir una concesión
(previo acuerdo del Concejo Municipal) o un permiso al Alcalde, debiendo pagar
el interesado los derechos que la ordenanza indique. La Municipalidad sólo será
competente en la medida que el acueducto esté dentro de los deslindes del estero
o río, el que debe incluir tanto el lecho como el cauce del mismo.
15. La fijación de los deslindes del estero o río es una atribución exclusiva del Ministerio de Bienes Nacionales, quien podrá fijarlos de oficio o a petición de un
propietario ribereño, y los determinará a través de un decreto supremo.
16. No obstante, quien le indicará previamente al Ministerio de Bienes Nacionales
los deslindes del estero o río será el Director General de Obras Públicas, en su
calidad de autoridad responsable de construir y conservar las obras de defensa
fluviales.
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XII. Referencias Bibliográficas.
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los bienes: versiones taquigráficas tomadas en la clase de derecho civil del señor Arturo
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MONTT OYARZÚN, Santiago (2002): El Dominio Público: estudio de su régimen especial
de protección y utilización, Editorial ConoSur LexisNexis Chile, Santiago, 421 pp.
PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel (2006): Los Bienes, La propiedad y otros derechos
reales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 259 pp.
ROZAS VIAL, Fernando (1984): Derecho Civil. Los Bienes, Editorial Distribuidora
Forense Limitada, Santiago, 469 pp.
VERGARA BLANCO, Alejandro (1997): “Tres Problemas Actuales sobre Bienes
Nacionales del Dominio Público”, en: Revista de Derecho de la U. Católica de
Valparaíso XVIII, pp. 423-434.
REYES RIVEROS, Jorge (1960): Naturaleza Jurídica del Permiso y de la Concesión sobre
Bienes Nacionales de Uso Público, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 364 pp.
VERGARA BLANCO, Alejandro (2006): “Competencia Administrativa para Autorizar el Uso y Construcción de Obras Hidráulicas en Cauces Naturales”, en:
Revista de Derecho Administrativo Económico Nº 16, pp. 167-178.
Normas citadas.
Código Civil.
Código de Aguas.
Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC).
DFL 850 de 1997, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la LOC
MOP y de la Ley de Caminos (DFL 850/1997).
Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, contenida en el Decreto con Fuerza
de Ley Nº 1, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº
18.695 (LOC de Municipalidades).
Ley General de Pesca y Acuicultura Nº 18.982, cuyo texto refundido fue fijado por
el Decreto Supremo Nº 430 de 1991 (Ley de Pesca).
Ley Nº 20.424 sobre Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa.
Ley Orgánica del Ministerio de Bienes Nacionales, contenida en el Decreto Ley 3274
de 1980.
DFL Nº 340 de 1960 sobre Concesiones Marítimas.
Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC).
R e v i s t a
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Carlos Isensee Rimassa - Revista de Derecho Público - Vol. 78, 1° Sem. 2013, pp. 157-178
Decreto Supremo Nº 609 de 1979, que fija normas para establecer deslindes propietarios riberanos con el bien nacional de uso público por las riberas de los ríos, del
actual Ministerio de Bienes Nacionales (DS 609 de 1979).
Plan Regulador Metropolitano de Santiago de 1994 (PRMS).
Circular Específica Nº 10/2009, Circular Ordinaria Nº 368, DDU MINVU.
Circular Específica Nº 3/2010, Circular Ordinaria Nº 148, DDU MINVU.
Manual de Carreteras, Volúmenes 2 y 9, MOP.
Instructivo sobre Atraviesos en Caminos Públicos, Ministerio de Obras Públicas,
Dirección de Vialidad, 2006.
Instructivo sobre Paralelismos en Caminos Públicos, Ministerio de Obras Públicas,
Dirección de Vialidad, 2006.
Sentencias citadas
Sentencia Tribunal Constitucional Rol Nº 1281-2009, de 13 de agosto de 2009.
Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, respecto del artículo
459 Nº 1 del Código Penal, sobre usurpación de aguas subterráneas.
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