08/10/2013 descargar pdf

Conclusiones de la Sesión de 19 de septiembre de 2013
Cuando en la práctica forense hablamos de responsabilidad es para referirnos al
“deber jurídico que incumbe al individuo imputable de dar cuenta del hecho realizado”.
Son dos requisitos los que integran el comportamiento responsable de una persona:
Primero, capacidad de obrar representada por la mayoría de edad y aptitud mental (arts.
315, 199 y 200 del Código Civil; 19 y 20 del Código Penal); y segundo, no
concurrencia de ninguna causa que justifique esa conducta (legítima defensa, estado de
necesidad, cumplimiento de deberes o ejercicio legítimo de derecho, oficio o cargo, art.
20.4º, 5º y 7º CP.), debiendo incluirse el uso abusivo del derecho o ejercicio antisocial
del mismo que la Ley no ampara (art. 7.2 CC.).
Varias son las clases de responsabilidad en nuestro ordenamiento jurídico que
afectan al ámbito profesional sanitario. Así, de acuerdo con la naturaleza de las normas
que regulan su respectivo régimen, se distingue entre responsabilidad civil, penal y
administrativa, si bien esta ultima no es objeto de debate en la presente jornada.
La responsabilidad civil es aquella que deriva del incumplimiento de ciertas
obligaciones (jurídicas, no morales) entre personas y que producen daños o perjuicios
que obligan a reparar o indemnizar. Este tipo de responsabilidad puede ser contractual o
extracontractual.
- Es contractual la responsabilidad cuando deriva del incumplimiento del
contrato (por ejemplo, del arrendamiento de servicios médico-sanitarios con el paciente)
y su regulación está prevista en el artículo 1.101 y siguientes del Código Civil, siendo el
Juez el que aprecia la falta de diligencia en el proceder del profesional de acuerdo con
el caso concreto (art. 1.104, ap. 1º CC.). La acción para reclamar el enfermo o
familiares, permanece viva durante quince años, y es el demandante al que le incumbe
la carga de la prueba del daño. La competencia para reclamar en estos casos esta
atribuida a los Juzgados de 1ª Instancia o civiles.
- La responsabilidad extracontractual también llamada Aquiliana (al ser
sancionada en Roma por el Tribuno Aquilio, año 286 aC.), esta prevista en el artículo
1.902 del vigente Código Civil “El que por acción u omisión causa un daño a otro
interviniendo culpa o negligencia está obligado a reparar el daño causado”. Esta
particular responsabilidad se caracteriza por la inexistencia de vínculo obligatorio
contractual entre el autor del daño y la víctima del mismo. Exige como requisitos una
acción u omisión (culpa in conmittendo o in omittendo), ilicitud o antijuridicidad en la
conducta, (salvo que esté excluida por alguna causa de justificación), resultado dañoso
y relación causal entre la conducta del autor y el daño producido. Se reserva esta
responsabilidad para determinados ámbitos, caracterizados por el riesgo (profesionales
sanitarios, energía nuclear incluyendo pruebas médicas de radiología con isótopos
radioactivos o, cualquier otra radiación ionizante derivada de la fisión atómica,
vehículos de motor, caza, navegación aérea, consumidores y usuarios, patrimonial de la
Administración por el funcionamiento del servicio público) objetivándose la
responsabilidad con independencia de la culpa, que se sustituye por la simple
causalidad, invirtiéndose la carga de la prueba, de modo que no es el demandante el que
tiene que probar el daño, como en la responsabilidad contractual, sino el demandado de
que obró con la debida diligencia. Esta técnica se compatibiliza, en la praxis, con el
llamado seguro obligatorio de responsabilidad civil de daños a terceros y acción directa
que permite a la victima la Ley de Contrato de Seguros, de 8 de octubre de 1980, (arts
73 y 76), contra el asegurador. La acción permanece viva para su ejercicio dentro del
plazo de un año. La competencia para conocer de estos procedimientos viene atribuida a
los Juzgados de 1ª Instancia o civiles.
Finalmente la responsabilidad civil puede derivar del delito o la falta (arts.
109 y ss. CP.), en estos casos se exige, como presupuesto previo, que exista una
sentencia penal condenatoria firme (que no quepa contra ella recurso alguno) por la
comisión de un hecho delictivo (por ejemplo: aborto imprudente, homicidio imprudente,
lesiones imprudentes cometidas por profesional médico). Este régimen de
responsabilidad está condicionado a la prueba del delito y a una efectiva condena penal,
lo contrario impide obtener el resarcimiento (restitución, reparación e indemnización de
daños y perjuicios incluidos los morales), debiendo acudir el perjudicado a la vía civil
contractual o extracontractual examinadas. En cualquier caso la responsabilidad civil
derivada del delito es compatible con el seguro obligatorio o voluntario de
responsabilidad civil de daños a terceros y siempre que se trate de delitos imprudentes
no dolosos, pues en este último caso el aseguramiento sería repugnante. Otra cosa es
que responda económicamente el organismo o empresa privada de la conducta de sus
empleados. La competencia para conocer de estos procedimientos viene atribuida a los
Juzgados de Instrucción y penales.
Por lo que se refiere a la responsabilidad penal podemos entenderla como el
deber jurídico que tiene, en principio, toda persona de responder de los hechos
realizados cuando adquieren relevancia en este orden, por infringir una norma que
define la conducta como delito o falta en el Código Penal o Leyes penales especiales.
(por ejemplo, el Código Penal Militar respecto de los médicos militares y aún cuando el
fundamento de esta especialidad quede reservado al ámbito estrictamente castrense).
La responsabilidad penal se puede exigir a título de autor y de cómplice. En el
primer caso, por tomar parte directa en la ejecución del hecho, por forzar o inducir
directamente a otro a ejecutarlo o mediante actos de cooperación necesaria (art. 27 CP.).
En el segundo, los sujetos (por ejemplo anestesista, enfermera) cooperan a la ejecución
del hecho con actos anteriores o simultáneos (art. 28 CP.). Caben circunstancias
atenuantes y agravantes que sirven para modificar la responsabilidad penal (arts. 21 y 22
CP.), pudiendo ser los delitos graves, menos graves y leves y las penas a imponer en su
caso, privativas de libertad, de derechos (por ejemplo, inhabilitación para el ejercicio de
la profesión medica) y multa. La responsabilidad penal se extingue por: muerte del reo,
cumplimiento de la condena, indulto, perdón del ofendido cuando así esté previsto,
prescripción del delito y de la pena (art. 130 CP.). La competencia en estos casos viene
atribuida a los Juzgados penales (Instrucción, de lo Penal, Audiencia Provincial).
La responsabilidad penal presenta dos títulos de imputación: el dolo y la
imprudencia (arts. 5 y 10 CP.) y es exigible a aquella persona física o jurídica que
comete una conducta delictiva no amparada por una causa de justificación o exención
de este régimen de responsabilidad excepcional.
En el comportamiento doloso, la conducta típica (delictiva) implica la intención
del sujeto de producir un resultado dañoso, con lesión o puesta en peligro del bien
jurídico protegido (la vida humana dependiente o independiente, salud, integridad
corporal, familia, patrimonio, erario público, fe pública, etc.) y exige en el proceder del
sujeto un conocimiento del hecho y de su significación antijurídica, por lo tanto debe de
saber lo que hace y además querer hacerlo. Obra dolosamente quien comete un delito
con conocimiento y voluntad. La estadística criminal de estos comportamientos es
mínima, si bien no puede ocultarse la cifra negra de numerosos casos que no llegan a
denunciarse ni a conocimiento de los tribunales especialmente abusos sexuales.
Sin ánimo de ser exhaustivo son casos o supuestos, donde el profesional
sanitario puede actuar dolosamente, entre otros, los siguientes: asesinato; homicidio;
auxilio, inducción y cooperación al suicidio; eutanasia; aborto; lesiones de órgano o
miembro, impotencia, esterilidad, deformidades, mutilación genital femenina; trasplante
de órganos, esterilizaciones y cirugía transexual; tráfico ilegal de órganos humanos;
lesiones al feto; manipulación genética (por ejemplo, fecundación de óvulos con fines
distintos a la procreación o clonación de seres humanos idénticos y selección de la
raza); reproducción asistida sin el consentimiento de la mujer; amenazas y coacciones;
torturas; extracción de órganos corporales; agresiones sexuales en sus diferentes
manifestaciones; omisión del deber de socorro; intimidad; descubrimiento y revelación
de secretos; suposición de parto, alteración de paternidad, estafa; apropiación indebida;
blanqueo de capitales; fraudes a la Hacienda Pública y Seguridad Social; contra los
derechos de los trabajadores mobbing laboral; salud pública, incluyendo farmacología,
dopaje; falsedad documental; intrusismo; falso testimonio; acusación y denuncias falsas;
encubrimiento; simulación de delito; prevaricación; cohecho; tráfico de influencias,
abandono de destino.
Pero donde la conducta del profesional sanitario adquiere particular relevancia
penal es en el comportamiento imprudente.
La imprudencia consiste en la omisión voluntaria de la debida diligencia, del
deber de cuidado, a fin de evitar un resultado antijurídico previsible. La evitabilidad a su
vez presupone previsibilidad, solo lo previsible es evitable, lo imprevisible no se puede
evitar. El Código Penal español se refiere (uti singuli) al expediente de la imprudencia
para aquellos casos expresamente previstos en la Ley penal (art. 12 CP.). La
imprudencia en sede penal puede ser grave o leve. La primera, está referida a los delitos,
la segunda a las faltas del Libro III del Código Penal. Si bien tanto el Anteproyecto de
ley de reforma de Código Penal de 11 de octubre de 2012 como el actual Proyecto de
ley del 20 de septiembre de 2013 suprime las infracciones del Libro III del Código
Penal, convirtiendo algunas en delitos leves y otras desaparecen quedando relegadas a la
vía civil.
La imprudencia grave, de acuerdo con el principio de legalidad, se proyecta,
selectivamente a conductas donde se admita este título de imputación (art. 12 CP.). El
Código Penal equipara la imprudencia grave a temeraria, la máxima que conoce nuestro
sistema penal, y consiste, según la doctrina y jurisprudencia, en la omisión de la
diligencia más elemental o en la omisión de aquel cuidado y diligencia, aquella atención
que puede exigirse al menos cuidadoso, atento y diligente, inobservancia de los deberes
de cuidado más relevantes para la protección de bienes jurídicos y, se corresponde con
una insólita falta de atención, cuidado y diligencia, olvido de las precauciones,
atenciones y cuidados más elementales, persona menos cuidadosa o previsora, olvido de
la más elemental prudencia, atención que cualquier persona media guardaría. Por lo que
se refiere a la imprudencia leve el Código Penal no proporciona criterio alguno para
establecer la graduación que distinga ambas clases, por lo que habrá de considerar que
la grave hará referencia a la ausencia de los más elementales cuidados, enorme distancia
entre la importancia del bien jurídico y la ausencia de razones que justifiquen la
infracción del deber de cuidado. La imprudencia leve también exige la infracción del
deber de cuidado, mediante la creación de un riesgo no permitido, pero en este caso, la
distancia entre el deber infringido y el bien jurídico no es tan importante. Otras veces se
ha diferenciado en atención a la mayor o menor previsibilidad del evento y por la mayor
o menor repulsa social, ante la infracción del deber de cuidado. El Código Penal reserva
la imprudencia leve para casos de muerte y lesiones (art. 621) No se debe de confundir
la imprudencia leve con la culpa levísima, exigible ésta última a hombres
extraordinariamente cuidadosos y además carecería de relevancia penal, dando lugar
únicamente a responsabilidad civil.
La conducta del sujeto activo ha de ser imputada no a cualquier persona, sino
necesariamente a un profesional de la medicina (por ejemplo una alteración de genotipo,
prevista en el art. 159.2 CP., no lo puede realizar cualquier persona). Esta exigencia,
respecto a la cualidad del sujeto activo, arranca con la Reforma del Código Penal en
1963, lo que no quiere decir que no se exigiera a los profesionales responsabilidades
penales con anterioridad, lo que sucede es que ésta era genérica, con idénticas
consecuencias jurídicas respecto de los no profesionales. Debemos decir que, en
principio, quedaban comprendidas todas las profesiones dentro de la cualificación,
incluida la del profesional sanitario.
En la actualidad, la particularidad es con respecto a la consecuencia jurídica, al
añadirse un plus adicional de reprochabilidad a la conducta delictiva del profesional y
consistente en la inhabilitación absoluta o especial para el ejercicio de su profesión u
oficio, en este caso para el ejercer la medicina.
Se hace clásica la distinción, no siempre clara, entre culpa o imprudencia
profesional y culpa o imprudencia del profesional, reservándose la agravación para el
primero de los supuestos. Estas conductas pueden darse en cualquier profesión, siendo
la más corriente las derivadas del ejercicio de la medicina. Por imprudencia profesional
entendemos aquella que se produce, no solo en el ejercicio de la actividad profesional
de que se trate, sino específicamente debida a una infracción de las reglas de la
profesión (lex artis), y de las más elementales cautelas exigibles a quienes por su
condición de profesionales, deben de tener una especial capacitación y preparación para
el desempeño de sus actividades profesionales, especialmente de las potencialmente
peligrosas; siendo preciso, para el debido enjuiciamiento de este tipo de conducta,
ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso (STS. 13 marzo 2006).
Por tanto, la imprudencia profesional implica la infracción del deber que corresponde al
sujeto en función de un rol especial y que le obliga a tener unos conocimientos
especiales, la infracción es de un deber de cuidado más grave y ello explica la
agravación de la pena (así los profesionales de la medicina). Por el contrario, la
imprudencia del profesional es la imprudencia común cometida por el profesional en el
ejercicio de su oficio, descansa en la impericia cuyo fundamento se encuentra, tanto en
la ignorancia, falta de instrucción, como en la ejecución defectuosa del acto requerido
profesionalmente. Finalmente para la imprudencia profesional, el Código Penal exige
necesariamente que ésta sea grave (arts. 142.3 y 152.3), por lo que una imprudencia
leve, con resultado de muerte o lesiones, nunca puede ser considerada profesional dado
que el Código no contempla esta previsión legal (art. 621), ello supondrá que la
responsabilidad será civil y no penal, por exigencia del principio de legalidad.
Desde la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica el Código
Penal, se admite la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en los términos
previstos en los artículos 31 y 31 bis, si bien con las modificaciones que hace la Ley
Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, que modifica el Código Penal en materia de
transferencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social.
Los requisitos para que pueda calificarse el comportamiento del profesional
como imprudente son los siguientes: en primer lugar, acción u omisión voluntaria no
maliciosa; infracción del deber de cuidado; creación de un riesgo previsible y evitable;
resultado dañoso con lesión para el bien jurídico; relación de causalidad adecuada entre
la conducta del sujeto y el resultado producido. Esta relación de causalidad ha de ser
directa, completa, inmediata e incuestionable entre la conducta negligente o descuidada
y el resultado producido (STS. 27 diciembre 2005), el resultado tiene que ser
objetivamente imputado a la conducta negligente o peligrosa, debiendo haber sido
evitado conforme a un análisis ex ante (STS. 10 marzo 2010).
De no darse estos presupuestos, entraríamos en el caso fortuito, entendiendo por
tal el acontecimiento totalmente imprevisto que ocasiona un mal en las personas o
cosas. Supone, por tanto una total imprevisión del suceso, a diferencia del dolo que si
hay previsión y de la imprudencia que no se quiere ni se prevé el resultado cuando se
tenía que haber previsto. El caso fortuito carece de relevancia penal, por no estar
comprendido dentro de los títulos de imputación del artículo 5 del Código Penal (dolo o
imprudencia), aunque si puede producir efectos civiles, dando lugar a indemnización.
Son casos o supuestos de responsabilidad penal imprudente del profesional
sanitario los siguientes:
- Homicidio imprudente: se impone además de la pena de prisión de 1 a 4 años,
la de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un
período de 3 a 6 años (art. 142.3 CP.).
- Aborto imprudente: que castiga con penas de prisión o multa e inhabilitación
especial de hasta 3 años (art. 146 párrafo 2º CP.).
- Lesiones imprudentes: se castigan con pena de prisión e inhabilitación de hasta
4 años (art. 152.3 CP.).
- Lesiones al feto: se castiga con prisión o multa e inhabilitación especial de
hasta 2 años (art. 158, párrafo 2º CP.).
- Alteración del genotipo: se castiga con multa e inhabilitación especial de hasta
3 años (art. 159.2 CP.).
- Blanqueo de capitales: se castiga con prisión de hasta 2 años con multa e
inhabilitación especial de hasta 10 años, pudiendo en casos excepcionales llegar hasta
20 años cuando el sujeto estuviera investido de autoridad (arts. 301.3 y 303 CP.).
En estos comportamientos imprudentes por parte del profesional sanitario (a
excepción del blanqueo), se exige en su proceder una infracción de la lex artis,
elementales reglas de su profesión que provocan la lesión del bien jurídico (vida,
integridad corporal, salud, etc.). Ello va a suponer que el perjudicado tenga que acudir al
peritaje de otros médicos para corroborar si efectivamente hubo un proceder negligente
de ese concreto profesional de la medicina. Es evidente que en la actividad médica no
pueden aplicarse reglamentaciones o normas escritas para fundamentar el ejercicio
legítimo de la profesión, sobre todo cuando los avances de la medicina son a diario; si
se puede establecer, por el contrario, un protocolo de actuación para el tratamiento de
determinadas patologías pero, en todo caso, cada persona y enfermo exige en más de
una ocasión un tratamiento personalizado, de acuerdo con sus circunstancias, lo que no
supone que se haya infringido la lex artis. Por ello no podrán incriminarse, de acuerdo
con la doctrina y jurisprudencia, supuestos tales como los del error científico y de
diagnóstico, excepto que por su propia categoría cualitativa o cuantitativa resulten
indispensables; falta de extraordinaria pericia, ni tampoco cuando la responsabilidad
médica pretenda fundamentarse en generalidades inmutables (STS. 7 octubre 1986); sin
olvidar, como elemento de especial importancia para la incriminación del profesional
médico, el principio de división del trabajo e individualización y valoración de su
comportamiento, que reside en el contexto externo donde tiene lugar el acto o actos
médicos, así como los medios personales y materiales de que dispone dicho profesional
para la atención del paciente en ese momento (STS. 3 octubre 1997).
Otros supuestos problemáticos, son los tratamientos médicos obligatorios,
voluntarios, curativos, cosméticos, así como donación de órganos, eficacia del
consentimiento del paciente y omisión del deber de socorro, donde se trata de
compatibilizar lex artis, consentimiento e incumplimiento de deberes o ejercicio
legítimo de derecho, oficio o cargo como causa de justificación del profesional sanitario
(art. 20.7º CP.)
. Así, los tratamientos médicos coactivos, que pueden darse en el caso de médico
militar, respecto de los integrantes de Fuerzas Armadas e incluso en tratamientos
prescritos por el Estado para evitar epidemias, cuando se ordena una vacunación
colectiva, aislamiento de enfermos contagiosos. No se puede en estos casos imputar al
médico un delito de amenazas, coacciones, lesiones, detención ilegal, cuando la
conducta de éste trate de salvaguardar bienes jurídicos tan importantes como la salud
pública. Si bien, no se puede obligar por medios violentos al paciente a someterse al
tratamiento, si se podrán imponer las medidas administrativas correspondientes; o la
problemática en las transfusiones de sangre para Testigos de Jehová, aun con riesgo
para la vida del paciente. Cuando se trate de los padres que se niegan a prestar
consentimiento respecto de menores, el médico lo pondrá en conocimiento del Juez para
que proceda a suspender parcialmente la patria potestad y ordene la transfusión. En caso
de inminente peligro para la vida del paciente, el médico deberá hacer la transfusión,
amparado por el estado de necesidad, cumplimiento de deberes y ejercicio legítimo del
derecho, oficio o cargo (art. 20.5 y 7 CP.). Cuando el enfermo sea mayor de edad no se
podrá realizar la transfusión sin su consentimiento, salvo que quede inconsciente, en
cuyo caso el médico procederá de acuerdo con la doctrina del estado de necesidad de
bienes desiguales. Mutatis mutandi es de aplicación esta doctrina para los supuestos de
huelga de hambre.
Respecto de los tratamientos voluntarios, que es el caso más frecuente, en el que
puede encontrarse el médico en el ejercicio de su profesión, habrá que distinguir entre
tratamientos curativos, cosméticos ; en el primer caso el médico, en más de una ocasión,
tiene que lesionar para acceder al tumor que se encuentra alojado en ese órgano, incluso
a veces a de amputar parte de ese miembro u órgano, en estos casos se deberá de
resolver esta problemática de acuerdo con el principio de doble efecto, por lo que será
lícito realizar una conducta que no sea en sí mala de la que sigan dos posibles efectos:
uno bueno y otro malo, el primero (que se pretende) consiste en extraer el tumor y evitar
que la persona fallezca, el segundo (que se tolere) consiste en perder la mama, testículo,
parte del colón, vejiga. Cuando el efecto bueno no se pueda conseguir por otro medio y
su valor supere al del malo estará amparado el profesional por la causa de justificación
de estado de necesidad (art. 20.5 CP.). El mismo criterio se deberá seguir en los
supuestos de intervención peligrosa cuando este sea el único medio para salvar la vida o
salud del paciente, siendo posible la muerte aunque se procura evitar todas las
precauciones sanitarias. Pues bien, en todos estos casos, cuando no se han tomado u
observado el principio de doble efecto, o se produce una infracción de la lex artis entra
en funcionamiento el expediente de la imprudencia. El mismo sentido se infiere en
materia de tratamientos cosméticos o cirugías estéticas, en donde si bien el paciente
consiente en el tratamiento, aún a sabiendas del tiempo de recuperación y de los riesgos
que corre, no le exime al médico de la observancia de las reglas del lex artis adoptando
todas las precauciones para evitar un resultado de muerte o lesiones. El consentimiento
informado no es una patente de corso para liberar al médico de una eventual
responsabilidad penal por su negligente proceder, ni siquiera de la más que probable
responsabilidad civil por haber quedado más afeada esa persona de lo que era, pues es
principio que todo el mundo tiene derecho a la belleza y aquel que es feo a que no se
acentúe su fealdad.
Respecto a la relevancia del consentimiento, en sede penal, solo exime de
responsabilidad en los supuestos contemplados en el artículo 156 (trasplante de órganos
conforme a la Ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativo), se
requiere estar en plena capacidad de obrar, salvo en los específicos casos de persona
incapaz que adolezca de grave deficiencia psíquica y siempre con autorización judicial.
En los demás casos, el consentimiento es irrelevante como el auxilio al suicidio o los
supuestos de eutanasia (sedación homicida que no paliativa) (art. 143 CP.), castigándose
con penas de hasta 10 años de prisión e inhabilitación para la profesión u oficio;
también se castiga el aborto con el consentimiento viciado de la mujer (art. 144 CP.), o
practicado fuera de los casos permitidos por la Ley (art. 145 CP.). En los casos de
lesiones, la irrelevancia del consentimiento se desprende del artículo 155 del Código
Penal, aún cuando establezca una responsabilidad atenuada. Por ello, en el caso de
pruebas médicas y salvo en situaciones de inconsciencia, urgencia, peligro inminente
para la vida, es necesario el consentimiento del paciente. Solo en casos excepcionales la
responsabilidad del profesional sanitario es penal, en la mayoría es administrativa o
civil.
Finalmente, el delito de omisión del deber de socorro sanitario previsto en el
artículo 196 del Código Penal prevé dos supuestos: denegación de asistencia sanitaria y
abandono de los servicios sanitarios, cuando de la denegación o abandono se derive
riesgo grave para la salud de las personas. Se trata de un delito especial pues sujeto
activo solo puede ser el profesional sanitario (médicos, profesionales de enfermería y
conductores de ambulancia), mientras que sujeto pasivo puede serlo cualquier persona.
Es un delito doloso pues el personal sanitario es consciente de la conducta que realiza
denegando la asistencia o abandonando el servicio pese a conocer la situación de riesgo
grave que ocasiona. Es asimismo un delito de peligro concreto y no de resultado, de la
conducta del profesional ha de derivarse riesgo grave para la salud de las personas, por
lo que si fuera leve el riesgo no sería delito sino infracción civil o administrativa. Más
si se produjera muerte o lesiones sería un delito de homicidio o de lesiones dolosos en
comisión por omisión, la posición de garante del profesional sanitario le obligaba a
intervenir. La conducta es omisiva, se traduce en una abstención, no hacer algo que se
debió de hacer (por ejemplo, hasta que no termine de cenar o de ver el partido de futbol
no atenderé la urgencia). La consumación se produce en el momento que se crea la
situación de riesgo grave para la salud de la persona. Es posible la concurrencia de
estado de necesidad ante situaciones en las que son varias personas las que precisan
auxilio y es insuficiente el número de médicos, no cometiendo en estos casos delito
alguno. Mas si se trata de un médico de localidad donde no existe ningún otro está
obligado a intervenir siempre que sea requerido para asistir a un enfermo en situación
grave, y si se trata de una enfermedad que el no puede tratar deberá de enviarle al centro
sanitario donde pueda ser atendido. Esta situación cambia en las ciudades donde hay
servicios de urgencia. Si el propio médico hubiera sido el que por accidente crea la
situación de peligro y no auxilia a la víctima cometerá el delito previsto en el artículo
195.3ª. En los casos de profesionales médicos de la sanidad pública que tomaren parte
en el abandono colectivo e ilegal del servicio público esencial con grave perjuicio de
éste o de la comunidad serán castigados de acuerdo con el artículo 409, párrafo 2º del
Código Penal. Y en supuestos de concurso con otros delitos se aplicará el precepto que
contenga una pena más grave (art. 8.4 CP.).
Con carácter general y tratándose de profesionales de la sanidad pública, la
comisión de un delito implica necesariamente una infracción administrativa y, en
ocasiones a la inversa, planteándose el problema de si tendrá el profesional que
responder doblemente o si se aplicará con preferencia una sanción respecto de la otra,
en aplicación del principio ne bis in idem (no a la doble sanción por unos mismos
hechos). Por tratarse de empleados públicos se encuentran sometidos al doble fuero: el
general como cualquier ciudadano, por lo que si se comete un delito se aplicará el
Código Penal, y además por tratarse de empleado público se aplicará la legislación
administrativa sancionadora correspondiente. Respecto del procedimiento, la vis
atractiva del Derecho penal paraliza cualquier otro expediente en fase de instrucción.
Concluido el procedimiento penal habrá que distinguir si la resolución es condenatoria o
absolutoria, en el primer caso la condena penal es independiente de la administrativa, en
el segundo caso la inexistencia de culpa penal o falta de pruebas no excluye la eventual
responsabilidad administrativa sancionadora cuyo procedimiento paralizado quedará
alzado tras la resolución absolutoria o de sobreseimiento del Juzgado Penal. En los
supuestos de medicina privada, la sanción penal excluye la corporativa o estatutaria en
base al ne bis in idem sin perjuicio de las medidas que adopte la empresa privada contra
su empleado.
Desde un punto de vista criminológico, la víctima de negligencias profesionales
es tal vez la más insatisfecha con el funcionamiento de la justicia penal. La cifra negra
en estos delitos sigue siendo muy elevada, solo se castigan supuestos de extrema
gravedad y conductas imprudentes groseras y burdas. Se constata un incremento del
número de denuncias que entorpece aún más el funcionamiento de la ineficaz vía penal,
el perjudicado opta, con demasiada frecuencia, por el ejercicio de acciones penales,
creyendo sin razón que la gravedad objetiva del resultado de la imprudencia lo justifica;
o que el plus de intimidatoriedad del Derecho penal le coloca en situación de privilegio,
lo que tampoco es cierto. La falta de información a los derechos del enfermo, en
ocasiones víctima de negligencias médicas, hace que la mayoría de las reclamaciones se
canalicen en procedimiento inadecuados como es el proceso penal. La mayoría de las
reclamaciones deberán de hacerse en la vía civil o administrativa, para obtener el
resarcimiento o indemnización por los daños y perjuicios. La acción directa que permite
la Ley de Contratos de Seguro de 8 de octubre de 1980 contra la aseguradora, ya sea
sanidad privada o pública, en este último caso por el anormal funcionamiento del
servicio público, permitirá a la víctima obtener su resarcimiento de manera pronta y
eficaz. Solo los casos más graves deberán de ser resueltos en vía penal. No parece de
justicia estigmatizar a un profesional de la medicina que ha dedicado toda su vida
(incluso por vocación) a salvar la de los demás. Valorar exclusivamente un episodio
aislado, en la larga trayectoria de un profesional sanitario como hace el Derecho Penal,
no parece justo, ni es lo más razonable.
FERNANDO SANTA CECILIA GARCIA
Profesor de Derecho Penal y Secretario del Instituto de Criminología. UCM
Académico de la Real de Jurisprudencia y Legislación.