La prohibición de llevar velo islámico en los colegios: ¿es una regla

La prohibición de llevar velo islámico
en los colegios: ¿es una regla válida?
Edianis Cañas Pacheco
Estudiante de los programas de Relaciones Internacionales y Derecho, Universidad
del Norte. Correo institucional: [email protected]
Kevin Schipkowsky Navarro
Estudiante del programa de Derecho, Universidad del Norte. Correo institucional: [email protected]
RESUMEN
En la actualidad se observa la crítica de Occidente a los fundamentos ideológicos y culturales del Islam, llegando a considerarlos como
retrógrados y violadores de los Derechos Humanos y de la dignidad de las personas. Por
consiguiente, Occidente ha embarcado una
lucha ideológica contra el Islam, intentando
así impactar sobre las costumbres de los musulmanes que habitan en países occidentales.
En este artículo se desarrollara una breve
interpretación exploratoria acerca de la prohibición de indumentaria islámica dentro de
colegios occidentales, y de lo cual se deduce
que existe una contradicción entre los fundamentos de la Constitución y una norma
inferior.
Palabras claves: Occidente, Velo Islámico, Derechos Fundamentales, validez, Constitución
Nacional, Carácter contradictorio.
Edición 3a y 4a
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Introducción
A
Es una situación conflictiva que en los colegios se
prohíba el uso del hiyab (velo islámico). Este hecho
tiene muchos cánones, sobre todo para nosotros
los occidentales, puesto que tenemos un tipo de
predisposición acerca del islam y sus derivados,
como lo podemos ejemplarizar en colegios españoles, donde se le vulneran Derechos fundamentales
a las niñas estudiantes de portar sus preferencias
indumentarias basadas en sus creencias religiosas.
Estas reglas impuestas por los colegios españoles,
no todos las aplican, se hallan en un evidente conflicto con algunas normas de rango constitucional
de la carta magna española, por ejemplo el art. 16
de la constitución española; lo anterior merece ser
aclarado, o cuando menos analizado. En este articulo se desarrollara una breve interpretación exploratoria de esta cuestión.
El carácter prohibitivo de llevar velo
El supuesto de hecho español. En las escuelas
españolas no se prohíbe el uso de símbolos religiosos, sin embargo se han presentado conflictos,
puesto que algunas alumnas musulmanas desean
portar el velo islámico en horas escolares y su uso
está restringido por la normativa interna de algunos colegios. Las alumnas afectadas argumentan
su derecho a la educación sin importar sus creencias religiosas o culturales, agregando que la Constitución española ofrece un marco adecuado a la
libertad religiosa reconociéndola en el artículo 16.1
y en igualdad con otras religiones (art. 14), obligando a los poderes públicos a remover todos los obstáculos para permitir el ejercicio de tales derechos
(Briones, 2009).
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De acuerdo al artículo “El uso del velo islámico
en Europa: Un conflicto de libertad religiosa y de
conciencia” de Irene María Briones (2009), el uso
de la indumentaria islámica se ha popularizado en
las distintas regiones españolas, principalmente a
causa de la alta tasa de población musulmana que
habita en el país ibérico. Pero aun así, se exige en la
mayoría de las instituciones educativas el correcto
uso de uniforme para todos los alumnos matriculados.
Como un caso particular nos referimos al de Fátima Ledrisse, una pequeña estudiante marroquí,
cuyos padres decidieron no enviarla más al colegio,
ya que dentro de la normativa institucional se prohibía el uso del hiyab o velo islámico durante la
jornada escolar; tras esta controversia publica, La
consejería de Educación de la Comunidad de Madrid otorgo a la estudiante la posibilidad de asistir
a la escuela portando el velo islámico, argumentando que el derecho a la educación estaba por
encima de cualquier normativa institucional.
Una hipótesis en el
Derecho colombiano
Aplicando los casos que se han visto en España
con respecto al uso de velo islámico en instituciones educativas o lugares de trabajo a la legislación colombiana, podríamos afirmar que sería una
plena violación a los derechos fundamentales de
las personas, puesto que nuestra legislación hace
hincapié en la protección de estos sobre cualquier
situación por mas justificada que sea. En Colombia, no existe una norma que prohíba el uso de
velo islámico o cualquier otro instrumento religioso
de uso personal, es más, nuestra constitución por
medio de los artículos 7 y 19 de la Constitución
Política, defiende la libre expresión de profesar una
etnia religiosa y de difundirla de forma individual
o colectiva1.
le permita a la afectada regresar a sus estudios, sin
restricciones por su condición.
¿Pero qué sucede cuando una norma perteneciente
al reglamento institucional de un colegio2, prohíbe
y tacha como indebido conductas relacionadas
con la orientación sexual o quedar en embarazo?
La premisa anterior es muy recurrente dentro
de los manuales de los colegios colombianos,
y obviamente se observa que muchas de estas
normas están violando los derechos de igualdad,
autonomía y educación de los estudiantes. Por
lo tanto están contrariando la Carta Magna del
País, lo cual es cuestionable puesto que ninguna
norma inferior puede contraponerse a la Norma
Fundamental.
Al ser revisada por la Corte Constitucional, esta
misma llega a la conclusión que si se ha vulnerado
el Derecho a la Educación. Tales medidas tomadas
se presumen como inconstitucionales - a menos
que se pueda probar que dichas medidas son necesarias para lograr una finalidad constitucionalpuesto que se violan los derechos a la igualdad,
intimidad y al libre desarrollo de la personalidad.
La Corte opina que la etapa del embarazo no priva
a la mujer de llevar una vida similar a la que llevaba
antes de quedar en tal condición, por lo tanto la
desescolarización justificada en la protección a la
madre por su estado no es justificable puesto que
no corre ningún peligro ni la madre ni el nasciturus.
Refiriéndose a casos más concretos, citamos la
Sentencia T-656/98, la cual expone el caso de Leydi
Johanna Martínez Suarez, que interpone acción de
Tutela ante la Sala civil del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Santa Fe de Bogota, mediante
la representación de sus padres Crisanto Martínez
y María Suarez, contra el Colegio Ciudad de Cali,
el cual le prohíbe a la estudiante asistir a clases
por motivo de su estado de gravidez. Violándosele
sus derechos recibir una educación. Además de
colocarla en ridículo delante de la comunidad
educativa, y solo se le era permitido entregar
ciertos trabajos en horas extracurriculares. Aun así
el monto correspondiente a la pensión estudiantil
seguía siendo cobrado por parte de la institución.
La principal petición de los demandantes es que se
1
Constitución política de Colombia, pagina 13, articulo 7: El Estado
reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana.
La Corte expresa: “si bien los colegios tienen autonomía para fijar, a través de sus manuales de
convivencia, las normas que regulen la convivencia
dentro del respectivo plantel, dicha autonomía y,
por ende, la potestad reglamentaria, deben adecuarse a las normas de la Constitución Política y, en
particular, deben ser respetuosas de los derechos
fundamentales consignados en la misma.”
Las normas regulatorias
La constitución política. Hans Kelsen (1960) atribuye a la Constitución Política la categoría de Norma Fundamental de un Orden Jurídico. Es la regla
fundamental de la cual son creadas las normas Jurídicas. Tal cual lo expone Kelsen en su publicación
de 1960 “Solo la validez de la normas de un orden
jurídico puede ser deducida de su norma funda-
Constitución política de Colombia, pagina 15, articulo 19: Se garantiza la
libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a profesar libremente su
religión y difundirla en forma individual o colectiva.
2
De acuerdo a la Ley General de Educación 115 de 1994, todos
establecimientos educativos del país deben expedir un manual de convivencia en el que se establezcan de manera clara y contundente los
derechos y obligaciones de los estudiantes.
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mental” (p. 112). Esto quiere decir que la Constitución, con un carácter formal y dinámico, es el
punto de partida del procedimiento de la creación
de la norma prescriptiva.3La norma Fundamental
tiene la característica de ser el factor unificador
de las normas que hacen parte del Ordenamiento
Jurídico. A pesar que la complejidad de un ordenamiento que es producto de un sinnúmero de Fuentes generadoras de Derecho, siempre de manera
indirecta o directa estas fuentes convergen con la
única Norma (Bobbio, 2007).
que el Ordenamiento Jurídico presenta un orden
jerárquico. Y dentro de esa estructura jerarquizada
las normas pueden poseer un carácter de ejecución
o producción. Respecto a la norma superior, está
ubicada en la parte inferior presenta una función
ejecutiva, mientras que es productiva respecto a
la que le sigue. (Bobbio, 2007); La norma inferior
está dotada de un poder limitado proveniente de
la Norma Fundamental, es decir la Constitución regula a la norma inferior tanto en contenido como
en la Forma.
Por su parte Mario G. Lozano (1992)4 expone que
la Norma fundamental que Kelsen expone como
la Regla Suprema de la Pirámide Normativa, solo
existe en el momento posterior en que comienza
la existencia concreta y real de un Orden Jurídico.
La Norma Fundamental “solo tiene una función
puramente teórica, en cuanto permite a la ciencia
jurídica fundar la validez de un ordenamiento
jurídico sin recurrir a instancias meta jurídicas” (p.
145).
Carácter contradictorio. Al encontrarse dentro
del Orden Jurídico normas inferiores que no se conforman de acuerdo a lo prescripto por una norma
superior, se coloca en duda la unidad de la cual
se hace alarde que caracteriza al Ordenamiento
Jurídico. En la obra de Kelsen, la teoría Pura del
Derecho (1960), este magno autor se pregunta si
es posible que se mantenga la unidad de un Ordenamiento Jurídico cuando dos normas, ubicados
en distintas escalones dentro de la estratificación
normativa, no cumplen con la premisa de estar de
acuerdo a lo establecido por la Norma Superior. En
respuesta a tal interrogante, Kelsen define que si es
posible puesto que existe lo que él define lo contrario al derecho (p. 123). No puede ser dicho de mejor manera con la siguiente idea: “Si una ley que es
declarada como vigente a pesar que su contenido
se encuentra en contradicción con la Constitución,
hay una sola interpretación posible: es necesario
admitir que la Constitución reconoce no solamente la validez de las leyes constitucionales, sino también, en cierto sentido, la de las leyes denominadas inconstitucionales; de lo contrario no se podría
afirmar que dichas leyes están en vigencia”.
Para concluir, Bobbio en su publicación del
año 2007, categoriza a la Norma Fundamental
la facultad de generar un Poder Constituyente
productor de Normas validas, y a su vez le impone
a los destinatarios de dichas normas la obligación
de acatarlas. Por lo cual se le define como una
Norma atributiva e imperativa al mismo tiempo.
La regla de prohibición como norma inferior.
Como se menciono anteriormente: “Solo la validez
de la normas de un orden jurídico puede ser deducida de su norma fundamental”, la idea anterior
fue expresada por Kelsen(1960). Esto quiere decir
3
Acoge Norberto Bobbio (2007, p. 164) la teoría del Ordenamiento
Jurídico formulada por Hans Kelsen, Donde existen normas superiores e
inferiores, y las normas inferiores dependen de las ubicadas en la parte
superior; la Norma Fundamental ( la Constitución Política) es la norma
suprema que no depende de ninguna otra norma superior.
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4
Mario G. Lozano con su publicación teoría pura del Derecho, evolución y puntos cruciales (1992) realiza un análisis exhaustivo a la teoría
kelseniana. Revisa desde sus orígenes históricos neokantianos, su evolución y su desarrollo hasta convertirse en una teoría Jurídica Formal.
Entonces, al hecho de encontrarse dentro del Ordenamiento dos normas, en la que una obliga y
otra permite o viceversa, se define antinomia. Para
que una antinomia sea considerada como tal, debe
cumplir dos condiciones: que ambas normas pertenezcan al mismo ordenamiento Jurídico, y que
las dos normas tengan el mismo ámbito de validez.
(Bobbio, 2007, pp.191-194).
Cabe aclarar que lo difícil del asunto no es encontrar la antinomia dentro del sistema, lo complicado
es resolverla. Es decir definir que norma debe ser
eliminada del Ordenamiento Jurídico, no es una
tarea sencilla. Para solucionar la antinomia existen
tres reglas fundamentales: el criterio cronológico,
el criterio jerárquico, y el de la especialidad. (Bobbio, 2007; pp. 195-200).
Conclusiones
Con esta breve indagación que conllevo a la realización de este trabajo, podemos observar la complejidad de las normas sociales y en ciertos casos
la ineficacia o vacios en las leyes. A este, como
máximo ejemplo, el caso del uso del velo islámico en España y la mayoría de los países de Europa
occidental, donde hay una evidente violación a los
derechos fundamentales de las personas que por
creencia religiosa utilizan este aditamento con el
fin de sentirse identificados o en línea recta con
respecto a sus creencias.
escándalos como los que se presentaron en España
con una adolecente de origen marroquí, que profesa el islam, la cual siguiendo sus costumbres, fue
a clases con su hiyab y las autoridades del colegio
la aislaron puesto que el reglamento de la institución prohíbe aditamentos que cubran la cabeza de
los estudiantes sin tener en cuenta la violación u
omisión del libre desarrollo de la personalidad de
las personas, a la educación, además de ir en contradicción con la constitución de ese país y lo más
grave de todo que es causarle un daño psicológico
irreversible a la joven.
Para concluir y basados en lo investigado, podemos afirmar que ante cualquier norma secundaria (manuales de colegios) es más importante que
prevalezca lo plasmado en la norma mayor (constitución) sin ir en contraposición con los derechos
fundamentales de las personas.
Creemos que hay que reevaluar muchos aspectos con respecto al tema de la vestimenta de las
personas con creencias islámicas residentes en los
países europeos, sobre todo en la parte del establecimiento de espacios de acción de la norma.
Además, pensamos que las normas que regulan la
protección de los derechos fundamentales deben
entrar en un test de validez puesto que las leyes
regulatorias de estos derechos no están cumpliendo a cabalidad con su fin, trayendo consecuencias
irreversibles para los civiles afectados.
Es de vital importancia mencionar que en las instituciones educativas al momento de regular sus
“normas” deben tener en cuenta los factores étnicos, sociales y políticos para evitar controversias o
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Bibliografía
Bobbio, N. (2007). Teoría General Del Derecho. Temis,
3, 155-200.
A
Blanco, M. (2008) Libertad religiosa, laicidad y cooperación en el Derecho eclesiástico. Perspectiva
actual del Derecho pacticio español. Granada.
Briones, I. (2009). El uso del velo islámico en Europa: Un
conflicto de libertad religiosa y de conciencia. Extraido el 11 de noviembre de 2011 desde http://www.gadeso.org/sesiones/gadeso/
web/14_paginas_opinion/sp_10000385.pdf
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Diario ABC. Es. El debate sobre el velo islámico plantea la
necesidad de legislar sobre derechos y deberes del alumnado. Extraida el 11 de Noviembre de 2011 desde http://www.abc.es/hemeroteca/historico-18-02-2002/abc/Sociedad/
el-debate-del-velo-plantea-la-necesidad-delegislar-sobre-derechos-y-deberes-del-alumnado_78851.html#
Kelsen, H. Teoría Pura del Derecho. Eudeba. 111- 126.
Losano, M.G. Teoria pura del Derecho, evolución y puntos cruciales. Temis.
Cañamares, S. La Simbología religiosa en España”, en
Observatorio delle libertà ed istituzioni religione, http:/www.olir.it., p. 10.
La historia se repite. Noticia extraída el 11 de noviembre
de 2011 desde http://medios.mugak.eu/noticias/noticia/115020
Colombia. (2009). Constitución Política, Bogotá. Legis,
13-15.
Sentencia T-656/98