ejercicio de actividades sociales”

SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL
DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Y LOS MODELOS DE COMPLIANCE
Inmaculada Martínez López
La Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio de reforma del Código Penal, acabó definitivamente
con el impedimento –“societas delinquere non potest”- que reinaba en nuestro ordenamiento
jurídico de exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas, aproximando nuestro derecho
penal al Derecho Penal Europeo; pero, sin duda, ha sido la reciente reforma del Código Penal
de 2015 y en concreto su artículo 31 bis, el que ha introducir el verdadero cambio en nuestro
ordenamiento jurídico, respecto de la responsabilidad jurídica penal de las sociedades. En este
precepto se establece que las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos
cometidos en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto
de las mismas, por las personas que dependan del órgano de administración, siempre que no
se hayan cumplido debidamente los deberes de supervisión, vigilancia y control.
La empresa puede ser responsable aunque el delito lo cometa un empleado. Para que esto sea
posible deben darse dos circunstancias: que el empleado lo haya cometido en el desempeño
de sus funciones y favoreciendo a la empresa; y que la empresa haya omitido gravemente sus
deberes de supervisión, vigilancia y control
“Las
empresas
serán
penalmente
responsables de
los delitos
cometidos en el
ejercicio de
actividades
sociales”
El Código Penal establece la obligación de supervisión de la
empresa respecto a la actuación de sus empleados. En
concreto los órganos de administración de la empresa
deben:
1. Haber adoptado y ejecutado con eficacia, modelos de
organización y gestión que incluyen las medidas de
vigilancia y control idóneas para prevenir delitos o para
reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.
2. Confiar la supervisión del funcionamiento y del
cumplimiento del modelo de prevención implantado a un
órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de
iniciativa y de control o que tenga encomendada
legalmente la función de supervisar la eficacia de los
controles internos de la persona jurídica.
Sin duda esta exigencia supone la obligación para las empresas –con independencia de su
tamaño- de establecer modelos de organización y gestión compliance guides (códigos de
conducta) que incluyan las medidas necesarias para prevenir las conductas delictivas que
puedan realizarse en nombre o por cuenta de la sociedad.
Conforme dispone el apartado 4 del artículo 31 bis; si el delito fuera cometido por las personas
subordinadas al órgano de administración, la persona jurídica solo quedará exonerada de
responsabilidad, si con carácter previo a la comisión del delito hubiera adoptado y ejecutado,
de forma eficaz, un modelo adecuado de organización y gestión que resulte adecuado para
prevenir los delitos de los que se la puede responsabilizar, o para reducir de forma
significativa el riesgo de su comisión.
El artículo 31 bis no indica cómo deben proceder las empresas para llevar a cabo estos
programas, pero si marca en el apartado 5 qué requisitos deben cumplir estos modelos
organizativos y de control. Las acciones a ejecutar son:
•
Análisis de riesgos: Identificar las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los
delitos que deben ser prevenidos.
•
Establecerán los protocolos o procedimientos de adopción de decisiones y de
ejecución de las mismas con relación a los riesgos detectados.
•
Disponer de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la
comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
•
Imponer la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo
encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
•
Establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de
las medidas que establezca el modelo.
•
Realizar una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se
pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se
produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad
desarrollada que los hagan necesarios.
El conjunto de estas medidas normalmente se conoce como un
“estos programas
deberían
perseguir
reafirmar y
reforzar una
cultura
corporativa de
Programa de Cumplimiento Corporativo (Compliance guide) y
debe incluir las siguientes pautas:
1.
Confección del Mapa de Riesgos: esto significa analizar
los riesgos de comisión de delitos que, debido a la actividad y
organización de la empresa existen y que, eventualmente,
pudieran generar imputaciones penales para la empresa.
2.
A partir de los riesgos detectados, establecer Códigos
de Conducta y Reglamentos de Prevención para todos los
empleados; deben contener instrucciones claras sobre cómo
actuar en el desempeño de su trabajo, así como el régimen
disciplinario que se aplicará en caso de incumplimiento de las
instrucciones antes citadas.
3. Asegurarse de formar adecuadamente a todos los empleados en el conocimiento del
Código de Conducta. Todos deben leer y entender el contenido del Código de Conducta.
4. Creación de órganos de supervisión que deben establecer los controles y auditorías
que consideren necesarios para asegurarse del cumplimiento de las leyes en general y
del Código de Conducta en particular. Normalmente en empresas de poco tamaño,
esta competencia la asumirá el propio Administrador o Gerente.
5. Creación de un canal de comunicación (por ejemplo, un correo electrónico) que sirva a
los empleados para informar de aquellos incumplimientos legales de los que tengan
conocimiento, con garantía absoluta de que no sufrirán represalias. En este caso, crear
un canal externo de comunicación, generaría más confianza aunque en empresas
pequeñas esto puede ser difícil de conseguir.
6. Todos estos instrumentos deben reflejarse en un documento –que todos los
empleados han de conocer-.Se trata de la guía que refleja el modelo de organización
seguido por la empres a los efectos de controlar y perseguir las conductas ilícitas.
También debe asegurarse la empresa de hacer público su compromiso con el
cumplimiento de las leyes.
Como destaca la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, aunque muchas empresas
intentarán dotarse de costosos programas de control, con la única finalidad de eludir el
reproche penal, más allá de su adecuación formal a los requisitos exigidos por el Código Penal,
estos programas deberían perseguir reafirmar y reforzar una cultura corporativa de respeto a
la ley, donde la comisión de un delito sea un acontecimiento accidental.
INMACULADA MARTÍNEZ LÓPEZ
MASARO ABOGADOS S.L.P.