tanteo y retracto - Boletin de Actualidad de Derecho Civil

Derechos de adquisición preferente en la Ley
42/2007, de 13 de diciembre, del patrimonio natural y la
biodiversidad*
Mª Ángeles Parra Lucán
Catedrática de Derecho Civil
Universidad de Zaragoza
1.- La regulación de los derechos de tanteo y
retracto en la Ley 42/2007
La Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del patrimonio natural y la biodiversidad,
regula en su art. 39 el derecho de tanteo y retracto sobre espacios naturales
protegidos. No se trata de una novedad, pues ya la anterior Ley 4/1989, de 27 de
marzo, de conservación de los espacios naturales y de la flora y fauna silvestre
estableció que la declaración de un espacio como protegido lleva aparejada la facultad
de la Administración competente para el ejercicio de los derechos de tanteo y retracto
(art. 10. 3). Sin embargo, la Ley 42/2007 introduce una serie de modificaciones que
transforman sustancialmente el régimen legal. Se trata de una regulación poco
meditada que plantea numerosas dudas de interpretación.
Los derechos de adquisición preferente son limitaciones del dominio,
restricciones a la libre circulación de bienes que encuentran su fundamento en la
consecución de otros intereses que se consideran más dignos de protección. Los
espacios naturales no son necesariamente bienes de dominio público, pero lo cierto es
que, con la regulación introducida del tanteo y del retracto a favor de la Administración
en la Ley 42/2007, del patrimonio natural y la biodiversidad, parece que se quiere
propiciar que acaben siéndolo. El legislador, en definitiva, parece considerar que la
planificación y gestión de los espacios naturales no son instrumentos suficientes para
garantizar los fines de conservación que aspira a conseguir.
Hay dos datos que muestran cómo el legislador ha querido favorecer por todos
los medios en el nuevo régimen de estos derechos que los inmuebles situados en
espacios naturales pasen a ser de la Comunidad Autónoma, y que ésta ostente la
*
Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto "Validez y eficacia de normas
y actos", Entidad financiadora: MCYT DER2008-01169 (2008-2011). Investigador responsable:
Jesús Delgado Echeverría.
1
titularidad o al menos las facultades de administración y decisión de su
aprovechamiento y disfrute:
1.- La amplitud con que se configura el ámbito en que se atribuyen a la
Administración los derechos preferentes. Se reconoce la facultad de la Comunidad
Autónoma de ejercer los derechos de tanteo y retracto no sólo en las transmisiones
onerosas inter vivos de los terrenos situados en el interior del espacio protegido sino,
de una manera más amplia, "en los actos o negocios jurídicos de carácter oneroso y
celebrados inter vivos que comporten la creación, transmisión, modificación o extinción
de derechos reales que recaigan sobre bienes inmuebles" (art. 39). La misma
expresión aparecía ya en el art. 13 de la Ley 5/2007, de 3 de abril, de la red de
parques nacionales.
La expresión legal, que recuerda lo dispuesto en el art. 2.2 de la Ley
hipotecaria al establecer los títulos inscribibles en el Registro de la Propiedad,
constituye una innovación, no sólo respecto de la regulación contenida en la Ley de
espacios naturales sino, en general, respecto del propio concepto del tanteo y del
retracto. Estos derechos se configuran como derechos de adquisición preferente de la
titularidad del bien, es decir, de la propiedad o, a lo sumo, de la nuda propiedad. Ahora
se introduce el tanteo y el retracto legal cuando se crea o se transmita o se modifique
un derecho real sobre un inmueble situado en un espacio natural.
Se ha intentado, sin duda, impedir la aplicación en ese ámbito de una
interpretación restrictiva que la jurisprudencia suele mantener en relación con los
derechos de adquisición preferente, en cuanto restricciones a la libertad de
disposición. Pero son muchos los problemas que plantea la nueva regulación, tanto a
la hora de determinar los actos concretos en los que el tanteo o el retracto pueden
operar como a la hora de fijar la contraprestación o reembolso que deberá satisfacer la
Administración retrayente al retraído.
2.- Los derechos de tanteo y retracto se atribuyen cumulativamente: la
caducidad del tanteo sin ser ejercido por la Administración no le impide después
ejercer el retracto, aunque la transmisión se haya efectuado por el propietario en las
mismas condiciones que se le notificó. Hay una clara preferencia a favor de la
adquisición por la Administración de las situaciones jurídicas que se constituyan sobre
los inmuebles, en detrimento de la seguridad jurídica.
La regulación de los derechos de tanteo y retracto en la Ley 42/2007 no es
completa, pues el legislador se limita a establecer lo que considera básico, y deja a la
legislación de las Comunidades Autónomas cuestiones como las del plazo de
2
caducidad de los derechos. Otras cuestiones tienen una deficiente regulación, como
las relaciones entre el tanteo y el retracto, la forma de ejercicio, el contenido de las
notificaciones o la forma de pago.
Para la generalidad de la doctrina, los derechos de tanteo y retracto a favor de
la Administración no son un concepto administrativo sino puros derechos de
adquisición preferente adaptados a los fines de la Administración1. Esto significa que,
en la medida de lo posible, deben aplicarse de manera supletoria, y adaptada a la
finalidad que pretende la regulación del retracto en espacios naturales, las
disposiciones que el Derecho civil establece para los retractos legales y la
interpretación que se ha venido haciendo de ellas. Así, no hay dificultad en entender
que los plazos que se establecen son de caducidad, o que la Administración retrayente
debe abonar, además del precio, los gastos, o que, fuera del ejercicio extrajudicial,
consentido por los particulares afectados, la Administración debe acudir a la
jurisdicción civil, pues no se admite que la Administración, por su sola declaración de
voluntad, pueda convertirse en titular del bien retraído. Sin embargo, la idea de
sustitución y subrogación, que para la generalidad de la doctrina civilista es esencial
en los derechos que regula el Código civil -el titular de los derechos de adquisición
preferente, en virtud de su ejercicio, pasa a ocupar el lugar (tanteo) o a subrogarse
(retracto) en la posición del adquirente2- queda diluida en la Ley 42/2007. Pero en el
Código civil sólo se admite el retracto en los casos de venta o dación en pago, de ahí
también que cuando no quepa una sustitución en la persona del adquirente se excluya
el retracto. La Ley 42/2007 ha introducido modificaciones sustanciales en el ámbito de
los derechos de tanteo y retracto que ostenta la Administración sobre los inmuebles
situados en espacios naturales y, más que la preocupación por la posible y exacta
sustitución en la posición del adquirente, se aprecia una tendencia a convertir estos
derechos en instrumentos que permitan a la Administración extender su titularidad en
los espacios naturales.
La Ley no se ocupa de los problemas que plantea la colisión con otros posibles
derechos de adquisición preferente. Puede defenderse que es la legislación estatal la
que debe fijar los criterios para resolver los conflictos de leyes (art. 149.1.8ª de la
Constitución), pero cuando se trate de derechos de adquisición previstos por la
1
Vid. Chacón,1950, p. 196; González Pérez, J., 1989, p. 46; Entrena Cuesta, R., 1992,
p. 1737, Álvarez Martín, J. A. 2006, p. 199.
2
Vid. García Cantero, 1980, p. 59; Lacruz, 1991, p. 434.
3
legislación autonómica dentro del ámbito de su competencia, debe ser la misma
legislación la que establezca los criterios de preferencia. El problema es que existen
numerosos derechos reconocidos en leyes de origen diferente, establecidos al amparo
de diversos títulos competenciales. Así, por ejemplo, para el derecho de retracto al que
se refiere el art. 25 de la Ley 3/2003, de 21 de noviembre, de montes, la propia ley que
lo regula establece que "es preferente a cualquier otro". Por tanto, el retracto de
espacios naturales cede ante el retracto de montes, pero no es segura su relación con
otros derechos. Así, por ejemplo, para los derechos de adquisición preferente
establecidos en el art. 22 de la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de arrendamientos
rústicos, modificada por la Ley 26/2005, de 30 de noviembre, la ley establece que
"serán preferentes con respecto a cualquier otro de adquisición, salvo el retracto de
colindantes establecido por el art. 1523 del Código Civil, que prevalecerá sobre éstos
cuando no excedan de una hectárea tanto la finca objeto de retracto como la
colindante que lo fundamente". Sobre el retracto de montes, parece que debe
prevalecer el de arrendamientos, por ser ley posterior la que establece su preferencia.
El de colindantes, en los términos apuntados, será preferente a los demás. Pero, junto
a ello, no es raro que los legisladores de Derecho foral regulen retractos a los que
atribuyan preferencia sobre todos los demás (por ejemplo, el derecho de abolorio
aragonés, art. 152 de la Compilación).
La disposición final 2ª de la Ley 42/2007 declara que la ley tiene carácter de
legislación básica sobre protección del medio ambiente, de conformidad con lo
dispuesto en el art. 149.1.23ª de la Constitución. El Tribunal Constitucional se ha
pronunciado en tres ocasiones sobre la competencia para regular el régimen de los
derechos de adquisición preferente en materia de espacios naturales.
La STC 170/1989, de 19 de octubre, reconoció la constitucionalidad de la
legislación autonómica que, al amparo de sus competencias de medio ambiente, sin
establecer un régimen jurídico de tales derechos, regulados por la legislación civil,
crea a favor de la Administración autonómica derechos de tanteo y retracto. La
sentencia resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley de la
Asamblea de la Comunidad de Madrid, 1/1985, de 23 de enero, del Parque Regional
de la Cuenca Alta del Manzanares y, por lo que aquí interesa3, lo desestima porque:
3
Según los recurrentes, la creación de un retracto legal precedido del correspondiente
tanteo supone la incorporación de un elemento nuevo en la regulación de los espacios
naturales que no sólo no se ajusta a la legislación básica del Estado, sino que conculca la
competencia del Estado para regular el régimen de transmisión de los bienes inmuebles entre
4
"No cabe duda, y en ello tienen razón los recurrentes, que el tanteo y retracto, como
instituciones jurídicas son derechos reales cuya regulación, al ser legislación civil, es
competencia exclusiva del Estado, a reserva de los derechos forales especiales. El carácter
civil de la institución y de su regulación no excluye, sin embargo, que puedan existir derechos
de retracto en favor de la Administración pública establecidos por la legislación administrativa,
respondiendo a una finalidad pública, constitucionalmente legítima. El establecimiento en favor
de la Administración de un derecho de tanteo y retracto para determinados supuestos no
implica una regulación de tal institución civil, la cual es perfectamente compatible, como en el
caso enjuiciado sucede, con el uso por la Administración de tales derechos previa disposición
legislativa constitutiva de las mismas, con sometimiento al Derecho civil del régimen jurídico de
las instituciones citadas. No hay pues aquí invasión competencial del título del art. 149.1.8 CE,
por la simple constitución de un derecho de tanteo y retracto, lo que no supone modificación o
derogación alguna de la legislación civil en materia de retracto, ya que el precepto impugnado
se ha limitado únicamente a crear en favor de la Administración autonómica un derecho de
tanteo y de retracto, dentro del conjunto de actuaciones en materia de protección del medio
ambiente, pero sin establecer, en modo alguno, una regulación del régimen jurídico de tales
derechos. Por tanto, el título competencial estatal invocable al respecto es el del art. 149.1.23
CE, lo que supone también la competencia legislativa de la Comunidad Autónoma respetando
la legislación básica del Estado".
La STC 102/1995, de 26 de junio, que resuelve los recursos de
inconstitucionalidad interpuestos por las Comunidades Autónomas de Aragón,
Cantabria, Castilla y León, Cataluña, las Islas Baleares y del País Vasco contra la Ley
estatal 4/1989 declara el carácter básico del art. 10.3, en el que se establecían los
derechos de tanteo y retracto a favor de la Administración competente4.
Posteriormente, la STC 156/1995, de 26 de octubre, que desestima el recurso
de inconstitucionalidad interpuesto por el presidente del Gobierno contra la Ley vasca
particulares, de forma que el precepto supondría una invasión de la competencia legislativa del
Estado y un exceso en el uso de la suya por parte de la Comunidad Autónoma. Los recurrentes
invocaban dos títulos competenciales del Estado, tanto el 149.1.25 como el art. 149.1.8 en
relación con la competencia legislativa del Estado para dictar respectivamente la legislación
básica sobre medio ambiente y la legislación civil.
4
Sin ninguna claridad, la Sentencia, tras citar la doctrina de la anterior 170/1989, y
referirse a la regulación del art. 10.3 y su vinculación con el art. 3 de la Ley, afirma que: "...
tales efectos desencadenados por la declaración y cualquiera otro tienen carácter instrumental
y, por ello, la competencia para provocarlos está siempre en función de aquella otra sustantiva
a la cual sirva. No cabe duda alguna, dicho cuanto queda expuesto, sobre la condición básica
de estos preceptos estrechamente vinculados entre sí".
5
5/1989, de 6 de julio, de Protección y Ordenación de la Reserva de la Biosfera de
Urdaibai afirma "que lo básico en la ordenación estatal es el establecimiento de un
derecho de tanteo y retracto en favor de las Administraciones Públicas, la garantía de
un conocimiento fehaciente por dichas Administraciones de las transmisiones inter
vivos de terrenos situados en el interior de un espacio protegido y la determinación de
unos plazos para el ejercicio de los derechos de tanteo y retracto que permitan
asegurar una eficaz protección del espacio por los Entes competentes. Por lo que ha
de admitirse que la competencia básica del Estado en materia de protección del medio
ambiente no impide que las Comunidades Autónomas determinen la concreta duración
de dichos plazos siempre que ésta suponga una protección suficiente que no reduzca
la eficacia de la medida en relación con el espacio natural al que se aplica".
A esta jurisprudencia habrá que atender para resolver los problemas que
plantean las discrepancias entre la regulación "básica" que introduce el art. 39.2 de la
Ley 42/2007 y la prevista en algunas leyes autonómicas.
2.- Actos o negocios que permiten ejercer el tanteo
o el retracto
El art. 39.1 de la Ley 42/2007 atribuye a las Comunidades Autónomas el
derecho de tanteo y retracto "respecto de los actos o negocios jurídicos de carácter
oneroso y celebrados intervivos que comporten la creación, transmisión, modificación
o extinción de derechos reales que recaigan sobre bienes inmuebles situados en su
interior". Aunque las leyes que reconocen derechos de adquisición preferente no
siempre utilizan las mismas expresiones para definir las modalidades negociales que
permiten su ejercicio, hay que advertir que la formulación del art. 39.1 de la Ley
42/2007 no solo carece de todo precedente (de "transmisiones onerosas intervivos"
hablaba el art. 10.3 de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de conservación de espacios
naturales) sino que introduce con una amplitud tan extraordinaria el ámbito de los
actos y negocios respecto de los que es posible el ejercicio del derecho de tanteo y
retracto que plantea serias dudas de interpretación.
La expresión utilizada por el art. 39.1 muestra una coincidencia tan
sorprendente con lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Hipotecaria que autoriza a concluir
que se ha tomado de ese precepto hipotecario la formulación de los actos que hacen
nacer el tanteo y el retracto5. Sucede, sin embargo, que la finalidad del art. 2 de la LH
5
Conforme a los dos primeros apartados del art. 2 de la Ley hipotecaria, en el Registro
de la Propiedad se inscriben: "1. Los títulos traslativos o declarativos del dominio de los
6
es la de determinar los títulos inscribibles en el Registro de la Propiedad, los negocios
que pueden ser causa de un cambio real en los inmuebles. El propósito de los
derechos de adquisición, y el fin con el que se han venido utilizando, tradicionalmente,
es el de ser instrumentos de acceso a la propiedad, el de servir de cauce para que su
titular (la Administración en este caso) se convirtiera en titular de ciertos bienes en
razón, por lo que se refiere a los espacios naturales protegidos, de sus especiales
características y valor ambiental.
La Ley 42/2007 solo introduce la limitación de que se trate de actos o negocios
"de carácter oneroso" y "celebrados inter vivos". Quedan excluidos, por tanto, los actos
mortis causa (herencia, legado) y los actos gratuitos (donación). Todos los demás
negocios onerosos e inter vivos que afecten a la situación jurídica del inmueble, a su
titularidad real, dan lugar al tanteo y al retracto a favor de la Administración.
Para satisfacer la finalidad que pretende lograr mediante el tanteo y el retracto,
el legislador es libre de configurar con la amplitud que crea necesaria el ámbito de
tales derechos. El art. 1521 del Código civil establece que "El retracto legal es el
derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en
lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago". Es evidente que lo
dispuesto en el Código civil para los retractos legales que en ese cuerpo legal se
establecen (el de comuneros, el de colindantes) no vincula al legislador posterior al
configurar derechos de adquisición preferente que sirven a otras finalidades. La
doctrina y la jurisprudencia suelen explicar la limitación a la venta o dación en pago en
la voluntad de proteger el interés de los sujetos intervinientes en el negocio original, en
la medida en que el ejercicio del retracto no supone una alteración en la naturaleza de
las prestaciones pactadas ni una modificación causal de la transmisión. Se ha
discutido y analizado la posibilidad de admitir el retracto cuando se celebran otros
negocios o cuando se celebran ventas modalizadas por plazos o condiciones. Los
problemas se han planteado tanto cuando se trata de retractos regulados en el Código
civil (para el de comuneros el art. 1552 del Código civil habla simplemente de
enajenación, en el de colindantes de venta, art. 1523, al igual que en el de
coherederos, art. 1067) como en otros textos legales (de venta habla únicamente el
art. 25 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de arrendamientos urbanos) o en los
Derechos forales (por ejemplo, de venta y dación en pago habla el art. 149 de la
inmuebles o de los derechos reales impuestos sobre los mismos. 2. Los títulos en que se
constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan derechos de usufructo, uso,
habitación, enfiteusis, hipoteca, censos, servidumbres y otros cualesquiera reales".
7
Compilación aragonesa de Derecho civil para el derecho de abolorio, de transmisión
onerosa la ley 445 del Fuero Nuevo navarro, para el retracto gentilicio). Así, se ha
admitido el retracto en la venta a plazos de finca garantizada por hipoteca sobre la
misma finca (STS, Sala 1ª, de 11 diciembre 19446), en la enajenación de nuda
propiedad (STS, Sala 1ª, de 7 marzo 1963), en las enajenaciones forzosas judiciales
(Ss. TS, Sala 1ª, de 11 julio 1992, 30 junio 1994, 8 junio 1995). Se ha admitido el
retracto en enajenaciones de cuotas indivisas (para evitar el fraude de lograr que la
transmisión se produjera posteriormente, evitado el retracto, mediante la posterior
división y la adjudicación de la cosa común al que adquirió inicialmente solo una cuota:
STS 6 febrero 1991, cfr. trans. 2ª.A.3 de la Ley de arrendamientos urbanos).
Se ha rechazado, en cambio, que proceda el retracto cuando el negocio
celebrado es una permuta (STS, Sala 1ª, de 23 enero 1958), un contrato de renta
vitalicia (Ss. TS, Sala 1ª, de 9 diciembre 1964, 2 abril 1985), una aportación a
sociedad en escritura de constitución (Ss. TS, Sala 1ª, de 12 junio 1964, 2 febrero
1982, 2 abril 1985, 30 junio 1994; contra, STS de 30 noviembre 1973) o la
adjudicación a socios en casos de liquidación (Ss. TS, Sala 1ª, de 6 febrero 1991, 14
abril 1993)7. Se deniega también el retracto cuando se incluye como contraprestación
una carga personalísima (la STS, Sala 1ª, de 27 noviembre 2001 en un caso en el que
la cesión de la nuda propiedad va acompañada de la carga de cuidar y alimentar a la
cedente; parecidamente, STS de 18 enero 2006).
En estas decisiones judiciales el esfuerzo interpretativo suele ir dirigido a
analizar, para cada acto o negocio en el que se ha planteado el debate, la semejanza,
la analogía, con la venta o dación en pago, únicas figuras admitidas expresamente por
el Código civil. Se trata, por tanto, de que solo quepa el tanteo o el retracto cuando la
contraprestación sea homologable al pago de un precio, cuando el retrayente pueda
subrogarse en la posición del adquirente del derecho por tratarse de una prestación
fungible, equiparable al pago de una suma de dinero, y cuando esta pueda quedar
determinada sin depender de un aleas.
6
Vid. el comentario de FIGA, RDP 1948, p. 887.
7
Las vacilaciones doctrinales y jurisprudenciales acerca de la aportación a sociedad
como supuesto del derecho de retracto son analizadas en el libro de Díaz Romero, 1999,
teniendo en cuenta el posible fraude de ley y la naturaleza de negocio de transmisión a título
oneroso que debe reconocerse a la aportación a sociedad.
8
No es este el punto de vista desde el que debe analizarse el ámbito del retracto
en la Ley 42/2007 del patrimonio natural. Parece razonable pensar que el legislador,
precisamente, lo que ha pretendido mediante la amplia formulación utilizada ha sido
excluir toda posible interpretación restrictiva del retracto. La tesis restrictiva de los
retractos ha sido frecuente en la doctrina y en la jurisprudencia, y encuentra su
fundamento en la idea de que los retractos suponen una limitación del dominio y de la
libertad de contratación. El criterio para determinar los supuestos en que se admite el
retracto y para interpretar el art. 39.1 de la Ley 42/2007 no puede estar en función de
un concepto previo del tanteo y el retracto. Frente a esa tentación, el ámbito del tanteo
y del retracto debe hallarse en la propia Ley, atendiendo a la mayor eficacia que se ha
querido otorgar a la finalidad perseguida con estos derechos. Que en los espacios
naturales la Administración sea titular de los máximos derechos sobre la mayor
superficie posible.
Para demostrar que no existe un único ámbito para los tanteos y retractos
legales basta recordar, por lo demás, que en las distintas leyes que establecen
derechos de adquisición preferente se diseñan diferentes ámbitos de actos de
disposición, admitiendo el retracto para actos o negocios para los que la
jurisprudencia, en el ámbito del Código civil, ha negado que cupiera el retracto. El
ejemplo más claro es el de la donación, acto de disposición gratuito, basado en la
mera liberalidad del donante, y para la que suele negarse el retracto por entender que
el retrayente no puede subrogarse en la posición del retraído, porque se frustraría la
finalidad intuitu personae de la donación (Ss. TS, Sala 1ª, de 22 enero 1991, 19
noviembre 1987, 8 abril 1959, incluso tratándose de donación remuneratoria), pero
que sin embargo es admitida tanto en el retracto de arrendamientos rústicos como en
los retractos regulados en algunas de las leyes autonómicas de vivienda8.
8
En el ámbito de los arrendamientos rústicos la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de
arrendamientos rústicos, modificada por la Ley 26/2005, de 30 de noviembre, en la que solo se
exceptúa el retracto en las transmisiones a título gratuito cuando el adquirente sea
descendiente o ascendiente del transmitente, pariente hasta el segundo grado de
consanguinidad o afinidad o su cónyuge, la notificación del transmitente debe incluir los
elementos esenciales del contrato y, a falta de precio "una estimación del que se considere
justo, de acuerdo con el apartado 1 del artículo 11 y teniendo en cuenta los criterios
establecidos en la disposición adicional segunda de esta ley" (precio de mercado en la zona
comarca y criterios de expropiación). Para determinar lo que debe pagar el arrendatario
retrayente se establece que: "Si el contrato no tuviera precio y el arrendatario no estuviera
conforme con la estimación hecha por el arrendador, se determinará por un perito
9
Por lo que se refiere a otros retractos reconocidos a favor de particulares, el art.
22 de la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de arrendamientos rústicos, modificada por
la Ley 26/2005, de 30 de noviembre, con la finalidad de facilitar el acceso a la
propiedad lo máximo posible a los arrendatarios, establece con gran amplitud que
"toda transmisión ínter vivos de fincas rústicas arrendadas, incluida la donación,
aportación a sociedad, permuta, adjudicación en pago o cualquiera otra distinta de la
compraventa, de su nuda propiedad, de porción determinada o de una participación
indivisa de aquéllas".
En otros retractos reconocidos a favor de la Administración a veces se
menciona solo la "enajenación". Así, por ejemplo, el art. 38 de la Ley 16/1985, de 25
de junio, del patrimonio histórico español, que incluye también las enajenaciones a
través de subastas públicas. La doctrina entiende que la palabra enajenar debe
entenderse en el sentido restrictivo, en el sentido más corriente de vender, excluyendo
no solo las transmisiones mortis causa y las realizadas a título gratuito, sino también
aquellas que, aun siendo transmisiones onerosas, la contraprestación es tan
específica que hace casi imposible la subrogación en el lugar del adquirente, como
sucede con la permuta o la aportación a una sociedad, siempre que no sean actos
simulados que encubren una compraventa9. Otras leyes se refieren a las
"transmisiones onerosas", como el art. 25 de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de
montes, que por la excepción que incluye ("No habrá derecho de adquisición
preferente cuando se trate de aportación de capital en especie a una sociedad en la
que los titulares transmitentes deberán ostentar una participación mayoritaria durante
cinco años como mínimo") hace pensar que debe admitirse el retracto de una manera
independiente nombrado de común acuerdo por las partes, y, en defecto de acuerdo entre
ellas, por la jurisdicción civil conforme a las normas de valoración que establece la legislación
de expropiación forzosa".
Las leyes que permiten el retracto en las transmisiones gratuitas establecen que la
Administración retrayente debe pagar el precio máximo legalmente aplicable. Sobre lo cual, vid.
Rebolledo Varela, 2004, p. 51.
9
Álvarez Álvarez, J. L., 1989, p. 285 y ss. En opinión de Entrena Cuesta, no es posible
reconocer los derechos de adquisición a favor de la Administración en la aportación a la
sociedad porque no hay un precio y no es posible la subrogación. Entrena sostiene que, para el
caso de que la Administración abonase al aportante el contravalor de los bienes y los aportase
ella a la sociedad, convirtiéndose en socio, se respetaría el principio de subrogación del
retracto pero se incurriría en desviación de poder, pues no se cumpliría la finalidad específica
de los derechos de tanteo y retracto (1992, p. 1750).
10
muy amplia10. Con anterioridad, el art. 29 de la Ley 5/1977, de 4 de enero, de montes,
para la regulación de los derechos de adquisición preferente se refería también a los
casos de "transmisiones onerosas", pero se remitía al art. 17 de la Ley de patrimonio
forestal de 10 de marzo de 1941, en el que se hablaba solo de venta. La doctrina
entendía que no cabía por tanto el retracto en los casos de permuta, ni en los de
aportación a sociedad, ni en las daciones en pago11. La Ley 5/2007, de 3 de abril, de la
red de parques nacionales, precedente inmediato de la Ley 42/2007, de manera
redundante y explicativa se refiere a "los actos o negocios jurídicos de carácter
oneroso y celebrados ínter vivos que comporten la creación, transmisión, modificación
o extinción de derechos reales que recaigan sobre bienes rústicos situados en el
interior del mismo, incluidas cualesquiera operaciones o negocios en virtud de los
cuales se adquiera la mayoría en el capital social de sociedades titulares de los
derechos reales citados". Y el art. 35 de la Ley 9/1999, de 26 de mayo, de
conservación de la naturaleza de Castilla la Mancha ya establecía que se entendían
incluidas dentro de las transmisiones onerosas inter vivos "las operaciones de
adquisición de la mayoría de las participaciones en sociedades propietarias de
terrenos afectados por espacios protegidos o zonas sensibles, así como la constitución
o enajenación de derechos reales traslativos del uso de los mismos". Con anterioridad,
el art. 19 de la Ley 11/1994, de 27 de diciembre, de espacios naturales protegidos de
la Comunidad de Valencia ya equiparaba a la transmisión de los bienes la constitución
o enajenación de derechos reales traslativos del uso de los mismos.
Reconociendo lo obvio, que el legislador puede establecer en relación con los
espacios naturales protegidos el ámbito que crea oportuno para los derechos de
tanteo y retracto, no es menos cierto que no puede prescindirse, a la hora de concretar
cuáles sean esos actos o negocios, ni de su compatibilidad con el modo de ejercicio y
los efectos del tanteo y del retracto ni de la finalidad perseguida con su
10
Como advierte Fínez Ratón, J. M., 2005, p. 715, solo cuando la aportación se realice
en las condiciones legalmente previstas no tendrá lugar el nacimiento del derecho de
adquisición. A juicio de este autor la norma se funda en el fumus de una adecuada explotación
y aprovechamiento del monte deducido de la titularidad social del mismo y una mínima garantía
de la permanencia en la gestión, definida por el plazo quinquenal de participación mayoritaria
del transmitente. Fínez niega, en cambio, que deba admitirse el retracto en transmisiones
onerosas en las que la contraprestación a la transmisión de la propiedad tengan un carácter
infungible o personalísimo (permuta o contrato de alimentos).
11
Mendoza Oliván, V., 1992, p. 181.
11
reconocimiento. En particular, es tal la amplitud con que el art. 39.1 de la Ley 42/2007
regula los actos y negocios que dan lugar al tanteo y al retracto que quedarían
incluidos en su tenor literal tanto actos que son incompatibles con el funcionamiento de
estos derechos como otros en los que, además, no se ve la utilidad ni el interés de que
la Administración pueda ocupar el lugar de un tercero. Es preciso llevar a cabo una
interpretación correctora del tenor de la ley. La generalidad de la expresión legal solo
encuentra explicación en el deseo del legislador de impedir interpretaciones
restrictivas de los derechos de tanteo y retracto, pero no puede ser admitida en su
tenor literal.
En primer lugar, debe llamarse la atención sobre el dato de que el art. 39.1 no
se refiere sólo a la transmisión de la propiedad del inmueble situado en un espacio
natural sino a todos los actos o negocios inter vivos y a título oneroso que comporten
"la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales". El artículo no
es muy coherente en su redacción, pues a la hora de establecer la forma de ejercicio
del tanteo y del retracto, y de referirse a las notificaciones que deben llevarse a cabo y
a la obligación de los Notarios y Registradores, solo menciona la "transmisión" de
derechos reales, obviando cualquier referencia a la creación, modificación o extinción.
La expresión "derechos reales", entendida en su manera más habitual incluye,
junto a la propiedad, los derechos reales limitados, que pueden ser de goce o garantía.
Incluso suelen considerarse como tales los derechos de adquisición preferente. Es
evidente que la literalidad del precepto conduciría a resultados absurdos si se
pretendiera reconocer el tanteo y el retracto en todos los casos que se mencionan.
En primer lugar, por acto o negocio se transmite la propiedad, pero ni se crea
(siempre la tendría el transmitente) ni se extingue (la recibe alguien, incluso en el caso
de renuncia). Para la concreción de los actos de transmisión de la propiedad inter
vivos y a título oneroso (por exigencia del propio art. 39.1) para los que debe admitirse
el tanteo y el retracto no es seguro que hayan de tenerse en cuenta automáticamente
los criterios jurisprudenciales a los que me he referido antes, puesto que se han
adoptado en la aplicación de unos preceptos que solo mencionan la venta y la dación
en pago. En particular, con todas las dificultades que conlleva en estos casos
determinar "el precio", el importe del reembolso que debe satisfacer la Administración
retrayente, deberían quedar incluidas además de la venta, la dación en pago, la
aportación a una sociedad, la permuta, la división de la cosa común (siendo precio en
cada caso el importe del crédito extinguido por la dación, el precio de la finca aportada
o su valoración prevista en el acto o fijada con arreglo a criterios objetivos). La
inclusión de cláusulas especiales obligaría también, incluso para la venta (venta bajo
12
condición, venta aplazada), a modalizar la cuantía de la prestación. En definitiva, lo
que sucede es que, de cualquier forma, se está transformado el concepto de retracto y
configurando unos derechos preferentes a favor de la Administración que suponen una
fuerte restricción de todo el ámbito negocial referido a los inmuebles espacios
naturales. El problema, entonces, no es tanto la consideración de si es posible o no
una subrogación en lugar del adquirente, porque esta exigencia no resulta del art. 39
de la Ley 42/2007. El problema es si la finalidad de protección de los espacios
naturales justifica que, sin llevar a cabo la expropiación, la Administración tenga
reconocidos unos poderes tan amplios de interferir en los actos y negocios celebrados
por los particulares.
Es discutible si otros actos, como la cesión de bienes en pago de una deuda
(art. 1175 del Código civil), están incluidos en el ámbito del art. 39, pues la figura es
mayoritariamente considerada como un mandato irrevocable de venta de los bienes
cedidos, sin que haya transmisión de propiedad, por lo que quizás solo cuando se
ejercite el poder de disposición por el cesionario acreedor cabría hablar de retracto.
Otros actos o negocios que se descartan en la esfera de los retractos legales
del Código civil pueden carecer también de buen sentido en el ámbito de los espacios
naturales. Así, por ejemplo, admitir que quepa el retracto puede contradecir de manera
injustificada la finalidad del negocio celebrado por las partes en el contrato de
alimentos del art. 1791 del Código civil (contrato oneroso de transmisión de un
inmueble a cambio de proporcionar vivienda, manutención y asistencia de todo tipo a
una persona durante su vida).
Además de la propiedad, son derechos reales los de uso y disfrute del
inmueble. Es una novedad el reconocimiento legal de derechos de adquisición
preferente en relación con otros derechos distintos a la propiedad. Así, se ha admitido
en el sistema del Código civil el retracto en el caso de transmisión de la nuda
propiedad, pero no se ha llegado a plantear en el de constitución de un usufructo.
La exclusión del retracto en los casos de negocios que crean o reconozcan
derechos reales limitados puede venir dada, en algún caso, por su carácter
intransmisible (art. 525 del Código civil para los derechos de uso y habitación), por lo
que la Administración no puede llegar a ser su titular. En otros casos, como en el de
las servidumbres, salvo que se trate de servidumbres personales (art. 531 del Código
civil), puesto que por definición son inseparables del fundo dominante a cuyo favor se
constituyen (art. 534 del Código civil), ni existe interés legítimo, ni concurre el
presupuesto para que la Administración se convierta en titular de un derecho de
13
servidumbre que en nada le beneficia. Puede llegar a admitirse el interés de la
Administración en convertirse en titular de un derecho de usufructo sobre un inmueble
situado en un espacio natural protegido, o en un derecho de superficie, pero en
cambio no se ve cómo puede ejercerse un derecho preferente cuando el acto o el
negocio se dirigen a su extinción. Bien se trate de un acto unilateral (renuncia: que si
es gratuita, excluye el retracto) bien de un acto bilateral y oneroso (se extingue a
cambio de un precio), el ejercicio del retracto por la Administración ¿qué objeto
tendría?, ¿atribuir a la Administración la titularidad del usufructo, que se transmitiría a
la Administración en lugar de extinguirse? Resulta muy forzado configurar un derecho
de adquisición sobre un derecho real que las partes han extinguido. Es muy discutible,
además, que la finalidad de los derechos de tanteo y retracto permita impedir al
propietario absorber las facultades que correspondían al usufructuario, negando, de
hecho, mediante el reconocimiento de ese sui generis derecho a favor de la
Administración, la extinción del derecho real que gravaba la propiedad.
La expresión "derechos reales" incluye también los de garantía. Sobre los
inmuebles, el derecho real típico es la hipoteca, constituida por el propietario del
inmueble para garantizar un crédito. Naturalmente que puede transmitirse un inmueble
hipotecado, pero entonces estamos ante la transmisión del bien. También puede
transmitirse el crédito hipotecario, puesto que al adquirirse el crédito garantizado por
hipoteca se adquiere también la hipoteca, en virtud del principio de accesoriedad (art.
1528 del Código civil), pero no puede adquirirse el derecho real de hipoteca
aisladamente. ¿Tiene interés, dada la finalidad con la que se configuran los derechos
de tanteo y retracto, que la Administración se convierta en acreedora hipotecaria? La
respuesta me parece que debe ser claramente negativa, en la medida en que el
acreedor no puede apropiarse de la cosa hipotecada (art. 1859 del Código civil) y que
la hipoteca solo permite al acreedor realizar el valor del inmueble, imponiendo su
enajenación para satisfacer la obligación garantizada con el precio obtenido.
Se ha admitido la posibilidad de configurar como derechos reales los de
adquisición (en particular, para la opción de compra). La Administración podría adquirir
tal derecho constituido por el propietario a favor de un tercero al amparo del art. 39 de
la Ley 42/2007, lo que le facultaría para sustituir al titular de la opción y decidir ella el
ejercicio de esta facultad. Puede también esperar a que se ejerza la opción por el
optante puesto que, en definitiva, si el optante llega a adquirir el inmueble situado en
un espacio natural, la Administración siempre podrá, entonces, ejercitar el retracto en
relación con la transmisión y adquirir el inmueble. Una muestra más de las
restricciones a la libertad de disposición y de las incertidumbres que sobre las
14
posibilidades de actuación de los particulares introduce la amplitud con que se han
configurado los derechos de adquisición preferente sobre inmuebles situados en
espacios naturales.
Una última advertencia. Algunos textos legales configuran el tipo del suelo
sobre el que cabe el retracto de los inmuebles situados en espacios naturales
protegidos, y habrá que atender a esas previsiones específicas: la Ley 5/2007, de 3 de
abril, de la red de parques nacionales lo excluye cuando no son bienes rústicos; el
Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de
las leyes de ordenación del territorio y de espacios naturales de Canarias lo admite
con independencia de que "sean terrenos o edificaciones ... excepto en las zonas de
uso tradicional, general y especial de los parques rurales"; la Ley de Cataluña de 13
de junio de 1985 de espacios naturales reconoce la facultad de la Generalidad para
ejercer el tanteo y el retracto cuando se trate de "inmuebles y de predios con superficie
superior a 100 hectáreas"; el art. 19 de la Ley 11/1994, de 27 de diciembre, de
espacios naturales protegidos de la Comunidad de Valencia excluye el retracto en los
inmuebles sitos en suelo urbano, salvo previsión expresa en contrario de la norma de
declaración del espacio natural o su instrumento de ordenación; el caso de los parajes
naturales municipales se admite que las entidades locales promotoras de la
declaración puedan ejercer los derechos de tanteo y retracto, siempre que se
reconozca en el decreto de creación y en las condiciones que el mismo determine.
3.- Dos fases. Coordinación del tanteo y del
retracto.
El art. 39.2 habla de los derechos de tanteo y retracto. Lo que sucede es que el
art. 39.2 no los separa con la debida claridad ni establece cómo se coordinan ambos
derechos. Se refiere de manera conjunta al tanteo y al retracto, cuando lo cierto es que
no funcionan de manera idéntica12. Tampoco distinguía adecuadamente el tanteo y el
12
Establecen los dos primeros párrafos del art. 39.2: "Para facilitar el ejercicio de los
derechos de tanteo y retracto, el transmitente notificará fehacientemente a la Comunidad
Autónoma el precio y las condiciones esenciales de la transmisión pretendida y, en su caso,
copia fehaciente de la escritura pública en la que haya sido instrumentada la citada
transmisión. Dentro del plazo que establezca la legislación de las Comunidades autónomas
desde dicha notificación, la Administración podrá ejercer el derecho de tanteo obligándose al
pago del precio convenido en un período no superior a un ejercicio económico.- La Comunidad
Autónoma podrá ejercer, en los mismos términos previstos para el derecho de tanteo, el de
15
retracto el art. 10.3 de la ley 4/1989, de 27 de marzo, de conservación de los espacios
naturales y de la flora y fauna silvestre13.
Debe entenderse, pese a la defectuosa redacción legal, que para los derechos
de adquisición preferente reconocidos por la ley, la facultad de ejercicio se hace
operativa cuando se proyecta una transmisión (tanteo) o cuando ésta ha tenido ya
lugar (retracto). Tanteo y retracto son dos instrumentos utilizados por el legislador, en
dos momentos distintos, con la misma finalidad: permitir a quien se reconoce el tanteo
y el retracto acceder a la titularidad del bien.
El tanteo actúa en la fase previa a la celebración del acto o negocio que se
pretende celebrar y requiere una previa notificación ("Para facilitar el ejercicio de los
derechos de tanteo y retracto, el transmitente notificará fehacientemente a la
Comunidad Autónoma el precio y las condiciones esenciales de la transmisión
pretendida"). Su objetivo es permitir que el negocio transmisivo se celebre
directamente con la Administración.
retracto en el plazo que fije su legislación, a partir de la notificación o de la fecha en que tenga
conocimiento fehaciente de la transmisión".
Comienza refiriéndose el primer párrafo a ambos derechos "para facilitar el ejercicio de
los derechos de tanteo y retracto", e impone al transmitente la notificación a la Comunidad del
precio y condiciones esenciales de la "transmisión pretendida", lo que sólo tiene sentido para el
tanteo, "y en su caso copia fehaciente de la escritura en la que se haya instrumentada la citada
transmisión", lo que sólo tiene sentido para el retracto. A continuación, dentro del mismo
párrafo, el último inciso se refiere al tanteo ("Dentro del plazo que establezca la legislación de
las Comunidades autónomas desde dicha notificación"), cuando la notificación mencionada en
último lugar es la de la transmisión (retracto).
El párrafo siguiente se refiere al retracto, estableciendo que puede ejercerse "en los
mismos términos previstos para el derecho de tanteo", cuando en realidad, el retracto puede
ejercerse desde que ha tenido lugar la transmisión hasta que transcurre el plazo previsto en la
legislación de la Comunidad Autónoma.
13
Conforme al cual: "A los efectos del ejercicio de los derechos de tanteo y retracto,
por el transmitente se notificaran fehacientemente a la administración actuante las condiciones
esenciales de la transmisión pretendida y, en su caso, copia fehaciente de la escritura publica
en que haya sido instrumentada la citada transmisión. El derecho de tanteo podrá ejercerse en
el plazo de tres meses y el de retracto en el de un año, ambos a contar desde la
correspondiente notificación, que deberá efectuarse en todo caso y será requisito necesario
para inscribir la transmisión en el registro de la propiedad".
16
El retracto procede cuando el negocio transmisivo se ha perfeccionado. Las
leyes que regulan las dos fases de tanteo y retracto suelen establecer que este último
puede ejercerse cuando el titular del derecho no haya tenido la oportunidad de
perfeccionar el negocio a su favor porque no se haya notificado la intención de
celebrarlo, o se haya notificado incumpliendo los requisitos legales, o sin informar o
informando incorrectamente de las condiciones en las que se proyectaba celebrar.
Con la única excepción del tanteo y retracto enfitéutico (art. 1638 del Código civil)14,
justificada en el deseo del legislador decimonónico de suprimir las situaciones de
condominio de la enfiteusis, las leyes que conceden ambos derechos suelen atribuir al
retracto un carácter subsidiario15.
El art. 39.2 de la Ley 42/2007 no establece expresamente que el retracto sea
subsidiario, para el caso de que no se haya notificado o se haya notificado
defectuosamente la intención de enajenar. Tal y como está redactado da la impresión
de que, no ejercido el tanteo, aun cuando se le haya notificado fehacientemente el
precio y las condiciones de la transmisión, la Administración siempre tendrá abierta la
posibilidad de ejercer el retracto una vez llevada a cabo la transmisión y aunque esta
14
Establece el primer párrafo del art. 1638 del Código civil que, "cuando el dueño
directo, o el enfiteuta en su caso, no haya hecho uso del derecho de tanteo a que se refiere el
artículo anterior, podrá utilizar el de retracto para adquirir la finca por el precio de la
enajenación".
15
Si se llevara a efecto la transmisión sin la indicada notificación previa, o sin seguir las
condiciones reflejadas en ella, la Administración titular del derecho de adquisición preferente
podrá ejercer acción de retracto, art. 25.6 de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de montes;
procede el derecho de retracto cuando el propósito de enajenación no se hubiera notificado
correctamente, art. 38.3 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del patrimonio histórico español; el
arrendatario puede ejercitar el derecho de retracto cuando no se le hubiese hecho la
notificación prevenida o se hubiese omitido en ella cualquiera de los requisitos exigidos, así
como cuando resultase inferior el precio efectivo de la compraventa o menos onerosas sus
restantes condiciones esenciales, art. 25 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de
arrendamientos urbanos; la escritura de enajenación se notificará de forma fehaciente al
arrendatario, al efecto de que pueda ejercitar el derecho de retracto o, en su caso, el de
adquisición, si las condiciones de la enajenación, el precio o la persona del adquirente no
correspondieran de un modo exacto a las contenidas en la notificación previa; el mismo
derecho tendrá si no se hubiese cumplido en forma el requisito de la notificación previa, art.
25.3 de la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de arrendamientos rústicos, modificada por la Ley
26/2005, de 30 de noviembre.
17
se haya realizado en los mismos términos anunciados. La Administración pudo dejar
pasar el plazo sin ejercer el tanteo por descuido, o porque en ese momento no valoró
el interés de la adquisición y pese a ello podrá ejercer el retracto.
Las consecuencias de esta interpretación del precepto son poco razonables, y
contrarias a la forma con que, a mi juicio, debe configurarse el derecho de tanteo, cuyo
reconocimiento cobra pleno sentido cuando tiene la finalidad de excluir el retracto en
los casos en que, habiéndosele ofrecido la posibilidad de otorgar el acto o negocio
transmisivo a su favor, el titular del derecho de tanteo no ha aceptado las condiciones
de su celebración.
No resulta acertado, por ello, permitir que se amplíe el plazo en virtud del
retracto para adquirir el bien que ya ha adquirido el tercero, pues introduce un factor
de incertidumbre y de inseguridad en el tráfico de los inmuebles difícil de justificar. En
cualquier caso, si se llega a imponer la interpretación que aquí se critica,
necesariamente habría que concluir que la Administración debería hacerse cargo,
además del reembolso del precio al adquirente, de todos los gastos en que hubieran
incurrido las partes como consecuencia de la celebración de la transmisión, así como
de los daños ocasionados por su actuación (en última instancia, porque la Ley 42/2007
no lo establece, como responsabilidad patrimonial de la Administración).
Lo dispuesto en la Ley 42/2007 no modifica la coordinación que, de manera
más correcta establece el art. 13 de la Ley 5/2007, de 3 de abril, de red de parques
nacionales, conforme al cual el retracto solo puede ejercerse si el transmitente no
notificó fehacientemente el propósito de transmisión. La propia Ley 42/2007, en su art.
30, establece que para los parques nacionales prevalece su legislación específica.
Creo, además, que debe prevalecer la norma autonómica en la que se
establezca que el retracto es solo subsidiario del tanteo (por ejemplo, art. 19 de la Ley
11/1994, de 27 de diciembre, de espacios naturales protegidos de la Comunidad de
Valencia), porque la Ley estatal no se ocupa de manera clara de la coordinación entre
ambos derechos y se limita a reconocerlos. Frente a una confusa relación estatal debe
prevalecer una clara regulación autonómica.
4.- Ejercicio del retracto
A) Notificación y plazos de ejercicio y caducidad de los
derechos
El derecho de tanteo sólo puede ejercerse si media notificación previa. Aparte
de que lo diga la ley ("el transmitente notificará fehacientemente a la Comunidad
18
Autónoma el precio y las condiciones esenciales de la transmisión pretendida") sería
ilógico que la Administración ejerciera el retracto cuando hubiera conocido la intención
de las partes de otorgar un negocio sin que las mismas le hubieran comunicado nada.
A partir del día siguiente al que la Administración recibe la notificación, y dentro del
plazo que establezca la legislación de la Comunidades Autónoma, puede ejercer su
derecho de tanteo.
Es preciso que la notificación incluya, además de la intención de llevar a cabo
una transmisión, los elementos necesarios para que la Administración pueda tomar
una decisión ("el precio y las condiciones esenciales de la transmisión pretendida"), lo
que necesariamente incluye la identificación perfecta del inmueble a que se refiere el
negocio pretendido y la identidad de la persona a cuyo favor se pretende realizar la
transmisión. Lo que se notifica, por tanto, no es una mera intención o propósito del
propietario del inmueble de transmitir el inmueble sino un compromiso firme existente
entre las partes, puesto que el ejercicio del tanteo supone que la Administración puede
exigir que la transmisión o constitución del derecho se haga a su favor, en las
condiciones notificadas (así se reconoce en la SAP Guipúzcoa Sec. 1ª, nº 158/2002,
de 22 de abril, rec. nº 1227/2001). Un motivo para que las partes no lleven a cabo la
notificación hasta el momento preciso en que vayan ya a otorgar la escritura, pues el
ejercicio del tanteo por la Administración les priva de toda facultad de arrepentimiento,
aun de mutuo acuerdo.
La Ley solo tiene en cuenta el prototipo de transmisión onerosa, la
compraventa, y se refiere al precio, pero dada la amplitud de actos y negocios
enumerados en el art. 39.1 la notificación deberá especificar el que se pretende
otorgar. La terminología de la ley debe adaptarse, para cada caso, al acto o negocio
de que se trate, incluidos los que supongan constitución de un derecho real sobre el
inmueble.
La Ley establece la obligación de notificar del transmitente (art. 39.2). El art.
76.1.r) de la Ley considera infracción administrativa "el incumplimiento de los demás
requisitos, obligaciones o prohibiciones establecidos en esta Ley". Es evidente que la
falta de notificación no hace nula la transmisión, pero no impedirá que la
Administración ejerza el retracto. Puesto que al adquirente también le interesa conocer
si la Administración va a adquirir el inmueble, para eliminar la incertidumbre sobre su
situación, no se ve la razón para negarle la facultad de llevar a cabo la notificación con
los efectos que de ella se derivan. En algunas leyes autonómicas se establece,
además, la obligación de "notarios y registradores que autoricen o inscriban,
respectivamente, escrituras de transmisión de los bienes y derechos "sobre inmuebles
19
situados en espacios naturales protegidos de poner el hecho en conocimiento de la
Consejería de medio ambiente (vid. art. 19 de la Ley 11/1994, de 27 de diciembre, de
espacios naturales protegidos de la Comunidad de Valencia). Debe tenerse en cuenta,
sin embargo, que la Ley 42/2007 impide que se inscriban los documentos en el
Registro de la Propiedad si no se han llevado a cabo las notificaciones.
La notificación debe hacerse "fehacientemente", esto es, por cualquier
procedimiento que deje constancia de la notificación (correo certificado con acuse de
recibo, acta notarial, entrega con copia sellada en la propia Comunidad Autónoma).
Mientras que no se realice de manera fehaciente una notificación correcta, que
incluya el contenido necesario para que la Comunidad Autónoma pueda ejercer su
derecho, no empieza a contar el plazo para el tanteo. Notificada la transmisión
proyectada, y no ejercido el tanteo por la Administración, puede llegar a no
formalizarse el acto o negocio entre las partes, sin que la Administración ostente ya
ningún derecho. Si se llega a realizar la transmisión sin realizar la notificación, la
Administración podrá ejercer el retracto. Ya he señalado antes que la Ley no establece
expresamente que el retracto quede excluido si se notifica la intención de llevar a cabo
la transmisión, aunque esta solución resultaría preferible.
El derecho de retracto puede ejercerse desde la fecha de perfección del
negocio y hasta que caduque el plazo establecido por la Comunidad Autónoma16. Ese
plazo empieza a contar desde la notificación de la transmisión o desde que la
Administración
tenga
"conocimiento
fehaciente"
de
la
transmisión.
No
es
imprescindible la notificación para que se ejerza el retracto, pero existe la obligación
del transmitente de notificar (sancionable también, conforme al art. 76.1.r.). La
redacción de la norma es confusa, pero debe notificarse el otorgamiento del negocio
mediante, se entiende, la aportación de "copia fehaciente de la escritura pública en la
que haya sido instrumentada la citada transmisión".
Frente a otras posibles alternativas que han sido adoptadas para otros
retractos legales (fecha de la inscripción en el Registro de la Propiedad, fecha en que
por cualquier otro medio la Administración tenga conocimiento de la transmisión) o,
incluso, en algunas leyes autonómicas sobre espacios naturales, que en adelante
quedan en este punto sometidas a lo previsto en la legislación básica, me parece que
el sistema escogido por el art. 39.2 de la Ley 42/2007 es el más adecuado para
16
Sobre la diferencia entre el plazo de ejercicio y el plazo de caducidad, confundido
frecuentemente en la doctrina y en la jurisprudencia, Díez Soto, 2000, p. 151 y ss.
20
garantizar que la Administración pueda tener un cabal conocimiento de la transmisión
efectuada y de todas sus condiciones. El plazo de caducidad para el ejercicio del
retracto empieza a contar a partir de la notificación, lo que supone una carga para el
transmitente, pues mientras no lleve a cabo la notificación no empezará a correr el
plazo y quedará abierta la posibilidad de que la Administración ejerza el retracto. De
ahí que deba admitirse la posibilidad de que sea el adquirente, que tiene interés en
clarificar la situación, quien lleve a cabo la notificación, sin que la Administración
pueda negar su eficacia.
Sorprende que el legislador haya añadido para fijar el dies a quo del plazo de
caducidad para el ejercicio del retracto, como una alternativa a la notificación
fehaciente de la escritura de transmisión, "la fecha en que (la Administración) tenga
conocimiento fehaciente de la transmisión", puesto que el retracto puede ejercerse
desde que se lleva a cabo la transmisión pero el plazo de caducidad del derecho no
empieza a contar desde el momento de la notificación o, alternativamente, desde el
momento en que, sin notificación, la Administración tenga ese conocimiento. Admitida
la procedencia de los derechos de adquisición con la amplitud expuesta más arriba,
habrá que adaptar a cada caso la identidad del obligado a llevar a cabo la notificación
(en los procedimientos de ejecución, por ejemplo, el órgano que lleve a cabo la
adjudicación).
Por lo demás, el empleo de la expresión "fehaciente" implica un conocimiento
del que quede constancia, fidedigno, que dé testimonio de su certeza lo que, si no es
mediante la notificación de la escritura, resulta difícil de concretar. No bastaría para
ese conocimiento fehaciente con la inscripción de la transmisión en el Registro de la
Propiedad, pues aparte de que de ahí no se derivaría más que una publicidad formal,
de la que no tendría por qué tener conocimiento real la Administración retrayente, el
propio art. 39.2 en su párrafo tercero establece, con buen criterio, que: "Los
Registradores de la Propiedad y Mercantiles no inscribirán documento alguno por el
que se transmita cualquier derecho real sobre los bienes referidos sin que se acredite
haber cumplido con los requisitos señalados en este apartado". Se trata, sin duda, de
un estímulo más para llevar acabo la notificación (también para el adquirente, y no
solo para el transmitente, a quien la ley le impone la obligación de notificar). Cabe
pensar que si la Administración llega a tener conocimiento de la transmisión por
cualquier vía puede requerir al transmitente para que le comunique las condiciones
exactas de la transmisión y, a partir del momento en que, de manera fehaciente, se le
comuniquen esas condiciones, empezará a correr el plazo de caducidad para el
ejercicio del retracto.
21
Por razones de seguridad jurídica hay unanimidad a la hora de calificar como
de caducidad a los plazos establecidos para el tanteo y el retracto. La cuestión tiene
trascendencia práctica pues, como es sabido, la caducidad puede apreciarse de oficio,
no es susceptible de interrupción y su transcurso supone la extinción del derecho.
La Ley 42/2007 no establece plazos de ejercicio del retracto, sino que se remite
a los que "establezca la legislación de las Comunidades Autónomas". El último párrafo
del art. 39.2 añade que: "Los plazos a los que se refiere este apartado serán lo
suficientemente amplios para permitir que puedan ejercitarse los derechos de tanteo y
de retracto".
El proyecto de ley presentado en las Cortes venía a reproducir, por lo que se
refiere a los plazos, lo dispuesto en el art. 10.3 de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de
conservación de los espacios naturales y de la flora y fauna silvestre17. La redacción
final del texto aprobado tiene su origen en la enmienda 162 presentada por el Grupo
Parlamentario Vasco, que proponía que no se consideraran básicos los plazos
previstos en la Ley en atención a la doctrina de la STC 156/1995, que admitió la
posibilidad de que en la Ley 5/1989, del Parlamento Vasco, de protección y ordenación
de la Reserva del Urdaibai se pudieran establecer plazos diferentes para el ejercicio
de aquellos derechos. Finalmente, en el texto aprobado por la Comisión con
competencia legislativa plena de 31 de octubre de 2007 ya aparece el tema de los
plazos como está en la ley.
La
STC
156/1995,
de
26
de
octubre
desestima
el
recurso
de
inconstitucionalidad interpuesto por el presidente del Gobierno contra la Ley vasca
5/1989, de 6 de julio, de Protección y Ordenación de la Reserva de la Biosfera de
Urdaibai. En concreto, la Ley vasca modificaba los plazos que para el ejercicio de los
derechos de tanteo y retracto establecía el art. 10.3 de la Ley estatal.
En mi opinión, el legislador de 2007 debería haber previsto unos plazos para
los derechos de tanteo y retracto. La STC 102/1995 entendió que toda la regulación
17
Proyecto de ley 121/000140 de patrimonio natural y la biodiversidad presentado de
15 de junio de 2007, segunda parte del art. 39.2: "Dentro de los tres meses siguientes a la
notificación, la Administración podrá ejercer el derecho de tanteo obligándose al pago del
precio convenido en un período no superior a dos ejercicios económicos. La Comunidad
Autónoma podrá ejercer, en los mismos términos previstos para el derecho de tanteo, el de
retracto en el plazo de un año a partir de la notificación o de la fecha en que tenga
conocimiento fehaciente de la transmisión".
22
contenida en el art. 10.3, que incluía unos plazos de tres meses para el tanteo y un
año para el retracto era básica. La STC 156/1995, a la que me he referido en el primer
apartado de este trabajo, no dijo que el Estado, al amparo de su competencia para
dictar la legislación básica no pudiera fijar plazos. Lo que afirmó es que la competencia
estatal para la "determinación de unos plazos para el ejercicio de los derechos de
tanteo y retracto que permitan asegurar una eficaz protección del espacio por los
Entes competentes", no impedía que las Comunidades Autónomas determinen la
concreta duración de dichos plazos siempre que ésta suponga una protección
suficiente que no reduzca la eficacia de la medida en relación con el espacio natural al
que se aplica.
Las leyes autonómicas suelen reproducir, total o parcialmente, el contenido del
art. 10.3 de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de conservación de los espacios naturales
y de la flora y fauna silvestre, a veces con modificaciones. En la práctica, no habrá
problemas cuando establezcan un plazo o reproduzcan los plazos de tres meses y un
años fijados en la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de conservación de los espacios
naturales y de la flora y fauna silvestre (art. 27 de la Ley 9/2001, de 21 de agosto, de
conservación de la naturaleza de Galicia; art. 27 de la Ley 4/2003, de 26 de marzo, de
conservación de espacios naturales de La Rioja; art. 27 Ley 4/2006, de 19 de mayo,
de conservación de la naturaleza de Cantabria; art. 35 de la Ley 9/1999, de 26 de
mayo, de conservación de la naturaleza de Castilla la Mancha; Decreto Legislativo
1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de las leyes de
ordenación del territorio y de espacios naturales de Canarias; Ley de Cataluña de 13
de junio de 1985 de espacios naturales).
Para otras leyes autonómicas, que se limitan a reconocer genéricamente la
facultad de la Administración de ejercer el tanteo o el retracto (art. 5 de la Ley 8/1991,
de 10 de mayo, de espacios naturales de la Comunidad de Castilla y León), o que se
remiten a la legislación estatal y no establecen plazos, la falta de fijación de plazos en
la legislación estatal puede suponer un problema (Ley 8/1998, de 26 de junio, de
conservación de la naturaleza y de espacios naturales de Extremadura, o Ley 2/1989,
de 18 de julio, de espacios naturales protegidos de Andalucía, cuyo art. 41 y art. 24
respectivamente expresamente se remiten a la Ley 4/1989, remisión que puede
entenderse como estática, salvando así el problema; Ley 6/1998, de 19 de mayo, de
espacios naturales protegidos de Aragón, se remite a la legislación básica del Estado
para el ejercicio de los derechos de tanteo y retracto).
23
B) Ejercicio extrajudicial y ejercicio judicial
Cuando se produce debidamente la notificación y no existe oposición del
adquirente es posible el ejercicio extrajudicial de los derechos de adquisición
preferente (lo admite, para un caso de retracto legal de finca en espacio natural la
STS, Sala 1ª, 20 mayo 2004). El art. 39 de la Ley 42/2007, del patrimonio natural y la
biodiversidad, lo da por supuesto, cuando dispone que la Administración podrá ejercer
los derechos de tanteo y retracto "obligándose al pago del precio convenido".
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha mantenido de manera reiterada que
para que sea eficaz el ejercicio extrajudicial de los derechos de adquisición preferente
es necesario que el retraído preste su consentimiento (Ss. TS, Sala 1ª, 12 febrero
1981, 20 julio 1993 -retractos arrendaticios urbanos-, 17 junio 1997 -retracto de
comuneros-). El ejercicio extrajudicial, aunque cuente con el consentimiento del
retraído, no supone una transmisión directa del transmitente sino que, a todos los
efectos, supone una adquisición en virtud de derecho de adquisición preferente (por lo
que se refiere a la Administración, por ejemplo, a efectos de determinar el
procedimiento a seguir en la adquisición).
Si el retraído no presta su consentimiento es necesario el ejercicio judicial del
derecho, sin que la sola declaración del retrayente baste para impedir que transcurran
los plazos de caducidad previstos para el ejercicio del derecho.
Esta consolidada doctrina jurisprudencial es aplicable también a los retractos
legales administrativos. Si no concurre el consentimiento del retraído es preciso el
ejercicio judicial. Conforme al art. 249.1.7º de la Ley de enjuiciamiento civil, se
decidirán en el juicio ordinario, cualquiera que sea su cuantía, las demandas "que
ejerciten una demanda de retracto de cualquier tipo". En este caso se habrá de
acompañar a la demanda los documentos a que se refiere el art. 266.3º de la Ley de
enjuiciamiento civil. Si no se cumplen los requisitos, el juez no podrá dar curso a la
demanda.
En estos preceptos, la Ley de enjuiciamiento solo se refiere al ejercicio del
retracto. El tanteo está mencionado en el art. 251.3ª.4 de la Ley de enjuiciamiento civil
junto con el retracto y la opción de compra al establecer reglas sobre determinación de
la cuantía de la demanda, lo que lleva a la conclusión de que para el ejercicio judicial
del tanteo el procedimiento será el juicio ordinario o el verbal en función del valor
calculado. Aunque se admita la posibilidad de ejercer el retracto aun después de
haberse notificado correctamente la intención de transmitir el bien tiene interés admitir
el ejercicio judicial del tanteo, pues la Administración puede querer formalizar a su
24
favor la transmisión proyectada a favor de tercero sin necesidad de esperar a que esta
se lleve a cabo o, precisamente, para evitar que, ejercido por la Administración el
derecho de tanteo, los particulares, con el fin de evitar tal ejercicio, declaren haberse
echado atrás en sus intenciones negociales.
La jurisprudencia ha declarado que la demanda debe dirigirse contra el
adquirente (o sucesivos adquirentes si los ha habido) y que no es necesario demandar
al transmitente (Ss. TS 9 mayo 1956, 20 junio 1980, 11 mayo 1992, 27 junio 2000),
partiendo de que si se ha producido la transmisión de la propiedad nada le interesa ya.
Esta interpretación no me parece generalizable. En primer lugar porque el ejercicio de
que los derechos de adquisición preferente es posible desde que se comunica la
intención de llevar a cabo la transmisión (tanteo) y, llevado a cabo el negocio, desde
su perfección (aunque alguna jurisprudencia exige que haya habido transmisión de la
propiedad). Lo relevante es que se produce una modificación del negocio inicial, y es
imprescindible para ello dirigirse contra todos los intervinientes en su otorgamiento.
Solo podría admitirse que el juicio de retracto se ventilara sin la presencia de quien
transmite en el caso de que el negocio inicial se haya ejecutado por completo,
habiendo entregado el transmitente la cosa y habiendo recibido íntegramente el precio,
o en el caso de que el retrayente consignara el precio en su totalidad y no pretendiera
ocupar en el negocio celebrado la posición del adquirente (que ha podido aplazar el
precio o introducir alguna modalización o condición que hagan relevante para el
transmitente la persona de su contraparte).
No se podrá inscribir la transmisión judicial del inmueble otorgada en ejecución
de demanda de retracto si el titular registral actual no fue parte en ese proceso y no
constaba en el Registro de la Propiedad la oportuna anotación preventiva de la
demanda (Rs. 12 mayo 2003, cfr. arts. 1, 20, 40, 82 LH y 24 CE).
La naturaleza civil, común, de los retractos de la Administración determina que
ésta deba seguir el cauce previsto en la Ley de enjuiciamiento civil para el ejercicio de
sus derechos.
La Administración por sí misma, sin el consentimiento de los afectados, y sin
intervención judicial, no puede lograr la modificación de los derechos reales que se
consigue cuando se ejercita con éxito los derechos de adquisición con arreglo a las
exigencias legales (STS, Sala 1ª, 10 junio 1988, sobre competencia de la jurisdicción
civil para conocer del control del ejercicio por la Administración de los retractos que la
ley le reconoce, si bien el acto administrativo por el que la Administración decide en un
25
caso ejercer el tanteo o el retracto podrá ser revisado por la jurisdicción contenciosa,
STS, Sala 1ª, de 20 mayo 2004).
Se ha planteado el problema de si la resolución administrativa que acuerda
ejercer el derecho de retracto que la ley le reconoce sobre los inmuebles situados en
espacios naturales (unida a las actas de ocupación y pago, en su caso) es título
suficiente para practicar en el Registro de la Propiedad una inscripción a favor de la
Administración. De manera reiterada, la Dirección General de los Registros y el
Notariado ha mantenido una postura negativa (Rs. 16 de mayo de 2007 y de 9, 10 y 13
de diciembre 2002) y su criterio ha sido respaldado por los Tribunales (SAP Jaén nº
299/2004, Sec. 1ª, de 30 de diciembre, rec. de apelación nº 359/2004; SAP Jaén nº
108/2005, Sec. 1ª, de 13 de mayo, rec. de apelación nº 144/2005: resuelven los
recursos de apelación interpuestos por la Dirección General, representada por el
Abogado del Estado, contra las sentencias de primera instancia que revocaron, a
instancia de la Junta de Andalucía, el criterio mantenido por la Dirección General en
las citadas Resoluciones de 9 y 13 de diciembre de 2002).
Como explica la Dirección General de los Registros y el Notariado:
"El ejercicio por la Comunidad de Andalucía de un derecho de retracto
establecido por la normativa administrativa autonómica para la protección de espacios
naturales no puede realizarse por la vía administrativa, y es necesario –a falta de
acuerdo extrajudicial- ejercitarlo ante los Tribunales ordinarios, esto es, ante la
jurisdicción civil.
En este sentido, es doctrina de este Centro Directivo que el hecho de que un
derecho de retracto tenga su origen en una norma administrativa, como es el que aquí
se ejercita, no trae como consecuencia obligada que pueda ejercitarse mediante un
procedimiento meramente administrativo, pues, como ha dicho el Tribunal Supremo
(cfr. STS de 10 de junio de 1988, a efectos de competencia atribuible a la jurisdicción
civil y a la jurisdicción Contencioso-Administrativa, deben distinguirse los llamados
«actos de la administración» de los «actos administrativos» pues, sentado que sólo
estos últimos son susceptibles de la vía administrativa, dicha calificación la merecen
solamente aquellos actos que, junto al requisito de emanar de la Administración
Pública, sean consecuencia de un actuar de ésta con facultad de «imperium» o en el
ejercicio de una potestad que sólo ostentaría como persona jurídica-pública, y no
como persona jurídica-privada; pues cuando la Administración contiende con el
particular sobre cuestiones atributivas de propiedad sobre un bien originariamente
privado, sin base en el ejercicio de facultades de expropiación forzosa, y
26
concretamente, en relación a la titularidad, adquisición y contenido de la propiedad y
demás derechos reales, deberá ser resuelto por el Juez ordinario, como consecuencia
del principio secular básico en Derecho administrativo de atribuirse a la jurisdicción
ordinaria la defensa del administrado frente a la injerencia sobre bienes de su
propiedad,
salvo
cuando
se
ejerciten
potestades
administrativas,
que
inexcusablemente tienen que venir atribuidas mediante norma con rango de Ley, de tal
manera que, cuando –como en el presente caso– esa atribución no se produce, y la
Administración actúa en relaciones de Derecho privado, como es la adquisición de
bienes de tal índole, el control de esa situación administrativa debe quedar reservada
a los Tribunales ordinarios, cuestión que, además, viene reforzada al establecerse en
el artículo 249.7 de la vigente LEC que las acciones de ejercicio del derecho de
retracto de cualquier tipo deben ventilarse en juicio declarativo ordinario y por el propio
derecho hipotecario, articulada dicha protección a través del principio de legitimación
registral de los artículos 1.3 y 38 de la LH" (Rs. 16 de mayo de 2007, y parecidamente
las anteriores de 9, 10 y 13 de diciembre 2002).
Se rechazan de esta forma los argumentos del letrado de la Comunidad
Autónoma, que sostenía que es título inscribible el acta en que consten el pago y la
ocupación o sólo el acta de ocupación acompañada del documento que acredite la
consignación del justo precio o del correspondiente resguardo de depósito del mismo y
que no se requiere el consentimiento de los titulares de los predios para practicar la
inscripción, ni ha de acudir la Administración, que se encuentra en el ejercicio de sus
potestades a un declarativo18.
18
Para el letrado de la Comunidad Autónoma, el ejercicio del retracto constituye una
potestad administrativa, vinculada al ejercicio de competencias administrativas y a la procura
del interés público y dotada de las notas de ejecutividad y ejecutoriedad; desde este punto de
vista, los retractos administrativos comportarían una transferencia coactiva y ésta encuentra su
causa en una finalidad incardinable en el giro o tráfico propio de la Administración retrayente,
por lo que es aplicable un régimen jurídico de Derecho publico. El retracto en materia de
espacios naturales hundiría sus raíces directamente en el artículo 46 CE, en el deber impuesto
a los poderes públicos de proteger y defender la calidad de vida y defender y restaurar el medio
ambiente, en el hecho de que el reconocimiento, respeto y protección de estos valores ha de
informar la actuación de los poderes públicos. El ejercicio de prerrogativas por parte de la
Administración, añade el letrado, en su actuación revestida de «imperium», alcanza cualquier
transmisión a título oneroso. No comporta tanto una subrogación como la destrucción de la
relación jurídico privada aún no nacida en el tanteo o, nacida y perfecta en el retracto, y su
sustitución por una relación jurídica que se nutre del Derecho Público. Sentada la naturaleza
27
C) Pago del precio
El art. 39.2 de la Ley 42/2007 establece que la Administración puede ejercer el
tanteo y el retracto "obligándose al pago del precio convenido en un período no
superior a un ejercicio económico". La expresión está inspirada en lo dispuesto en el
art. 38.2 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del patrimonio histórico español, si bien
esta última fija en dos los ejercicios económicos en los que la Administración tiene el
privilegio de pagar19, y añade "salvo acuerdo con el interesado en otra forma de pago"
(de manera análoga a lo dispuesto en el art. 81 de la Ley de expropiación forzosa de
16 de diciembre de 1954). Se plantea la duda, aunque parece que hay que responder
afirmativamente, de si para los parques nacionales prevalece su ley específica, a la
que se remite el art. 30 de la Ley 42/2007. La cuestión tiene interés porque la Ley
5/2007, de 3 de abril, de la red de parques nacionales otorga a la Administración el
privilegio de pagar el precio en un período de dos ejercicios económicos.
Aunque la transmisión se haya realizado al contado, la Administración no
queda sometida a esa forma de pago, inmediatamente por expresa disposición legal.
Pero por la misma razón puede entenderse que, fijado un precio aplazado, la
Administración queda obligada igualmente, en virtud de lo dispuesto en el art. 39.2 de
la Ley 42/2007 a satisfacer el pago del precio, íntegramente, en un período no superior
a un ejercicio económico.
Para otros derechos de adquisición preferente reconocidos a favor de la
Administración, la ley exige el abono o la consignación del precio (así, art. 25.4 de la
Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de montes). A semejante conclusión podía llegarse
con anterioridad, durante la vigencia de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de
pública, el régimen jurídico aplicable es el del ordenamiento jurídico administrativo, bien
acudiendo, por analogía, a lo establecido para otros retractos administrativos, como el forestal
o, a la normativa reguladora de la expropiación forzosa. Por lo tanto no le resultarían aplicables
los preceptos que el Código Civil dedica al retracto legal y el ejercicio del derecho en virtud del
acto administrativo quedaría bajo las notas de ejecutividad y ejecutoriedad, sin que tenga la
Administración la obligación de recabar el auxilio del Juez civil, del mismo modo que no ha de
acudir al Juez civil cuando expropia.
19
De dos ejercicios económicos hablaba el proyecto de ley. De entre las enmiendas
presentadas en el Congreso, la nº 300 del Grupo Popular proponía, como mejora técnica, la
reducción al plazo de un año. Esquerra Republicana propuso, y no aparece en el texto, que se
aplicaran los intereses correspondientes. No me parece imposible sostener que así debe ser,
aun en ausencia de una norma que expresamente lo establezca.
28
conservación de los espacios naturales y de la flora y fauna silvestre. El art. 10.3
guardaba silencio sobre la forma de pago, pero podría considerarse aplicable el art.
1618 de la vieja Ley de enjuiciamiento civil, que exigía en todo caso la consignación
del precio de venta, de ser conocido, o que se diera fianza de consignarlo cuando
fuera conocido. Desde la promulgación de la Ley de enjuiciamiento civil de 2000,
puesto que el art. 266.3º solo se refiere a la consignación del precio como requisito
para admitir la demanda cuando la misma venga exigida por la ley (o por el contrato,
para el retracto convencional), cabía sostener que el retrayente debía reembolsar las
cantidades a que se refiere el art. 1518 del Código civil para poder entrar en posesión
de los bienes en ejecución de sentencia.
La "obligación" de la Administración del pago a que se refiere el art. 39 de la
Ley debe ponerse en relación, de una parte, con la garantía que a los particulares
debe ofrecerse no solo de que el ejercicio del derecho es serio y va a cobrar (no basta
el mero ofrecimiento de pago, por ejemplo) y, de otra, con la flexibilidad con que la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha admitido que se asegura el reembolso
(aval bancario, cheque conformado, Ss. TC 12/1992, de 27 de enero, 189/2000, de 10
de julio).
La Ley 42/2007 se refiere al "precio", al igual que hace el Código civil. Pero
dada la amplitud con que la ley admite el tanteo y el retracto sobre los espacios
naturales cabe dudar que siempre se pueda hablar de "precio". Es verdad que el 39.1
refiere los actos o negocios respecto de los que cabe retracto a los "de carácter
oneroso y celebrados inter vivos". Esto significa sencillamente que se excluyen los
actos gratuitos, sin contraprestación, pero para algunos de los actos o negocios que
comporten la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales puede
resultar muy difícil identificar y valorar la prestación que debe ser satisfecha por la
Administración retrayente. En los casos en que las partes hayan hecho una valoración
económica y, si no se ha realizado fraudulentamente para desincentivar a la
Administración, habrá que atenderse a la misma. Cuando se trate de cesión de bienes
en pago de una deuda, o aportación a sociedad, las discrepancias en la valoración de
la contraprestación tendrán que ser resueltas por los Tribunales. La contraprestación
no tiene por qué ser pecuniaria, lo que aún dificulta más la forma en la que debe
llevarse a cabo el pago efectivo (por ejemplo, para el derecho de superficie, el art. 35.3
de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo, establece que la contraprestación del
superficiario podrá consistir en el pago de una suma alzada o de un canon periódico, o
en la adjudicación de viviendas o locales o derechos de arrendamiento de unos u otros
a favor del propietario del suelo, o en varias de estas modalidades a la vez).
29
Además del "precio", creo que es aplicable supletoriamente lo dispuesto en el
art. 1518 del Código civil, al que se remite el art. 1521 para los retractos legales, de
forma tal que la Administración debe reembolsar, además del precio, "los gastos del
contrato, y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta" y "los gastos necesarios y
útiles hechos en la cosa vendida".
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