JUZGADO PRIMERO

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Centro Universitario de Baja California
Maestría en Derecho Procesal Civil, Mercantil y Familiar
CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD DE UN PRECEPTO LEGAL QUE
CONTRAVIENE UN TRATADO DE DERECHOS HUMANOS
Carmen Alicia López Galindo
Control: 12026399
Tijuana, Baja California, a 07 de Marzo del 2013
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CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD DE UN
PRECEPTO LEGAL QUE CONTRAVIENE UN TRATADO DE
DERECHOS HUMANOS
Artículo 280 primera regla del Código Civil para el Estado de Baja
California.
Inicialmente, es necesario reproducir su contenido:
“ARTICULO 280.- La sentencia de divorcio se fijará la situación de los hijos,
conforme a las reglas siguientes:
PRIMERA.- Cuando la causa de divorcio estuviese comprendida en las fracciones
I, II, III, IV, V, XIV, XV y XVIII del artículo 264, los hijos quedarán bajo la patria
potestad del cónyuge no culpable. Si los dos fueren culpables, quedarán bajo la
patria potestad del ascendiente que corresponda, y si no lo hubiere se nombrará tutor.
De dicho precepto se colige la pérdida de la patria potestad como consecuencia
de la declaración de divorcio por adulterio, toda vez que tiene por efecto privar
absolutamente de la titularidad de derechos derivados de aquella al cónyuge
culpable.
CASO. Juicio de Divorcio Necesario, donde el cónyuge varón promueve la disolución
del vínculo matrimonial que lo une a su esposa, invocando como causal el adulterio y
como consecuencia de ello solicita la perdida de la patria potestad de
sus dos hijos de uno y dos años de edad, respectivamente.
En el trámite del proceso se acreditó debidamente la causal prevista por el
artículo 264 fracción I de la Ley Sustantiva Civil en la Entidad, que establece: Son
causas de divorcio: I.- El adulterio debidamente probado de uno de los cónyuges;
sin embargo, respecto a la prestación relativa a la perdida de patria potestad derivada
de la procedencia de la acción con base en la causal puesta en ejercicio, se resuelve lo
siguiente:
ARGUMENTACION:
Analizadas que fueron las constancias procesales que integran el sumario,
mismas que adquieren eficacia probatoria plena de acuerdo a lo dispuesto por el
artículo 407 del Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Baja California, la
Suscrita Juez concluye que es improcedente decretar la perdida de la patria potestad
que ejerce la pasiva procesal sobre sus menores hijos; toda vez que si bien el artículo
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280 del Código Civil para el Estado de Baja California, prevé que la sentencia de
divorcio fijará la situación de los hijos y conforme a la regla primera, cuando la causa
del divorcio estuviere comprendida en las fracciones I, II, III, IV, V, XIV, XV y XVIII del
artículo 264 de la Ley Sustantiva Civil en la Entidad, los hijos quedaran bajo la patria
potestad del cónyuge no culpable, hipótesis que se justifica en el caso en estudio; al
haberse declarado procedente la disolución del matrimonio civil que unía a las partes,
con base en la causal prevista por el artículo 264 fracción I del Código Sustantivo Civil
en la Entidad, empero acatando lo dispuesto por el artículo 133 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se toma en
consideración que la patria potestad se concibe como el derecho que surge de las
relaciones paterno filiales, el cual se encuentra reconocido en la Constitución Política
del País, así como en la Convención Sobre los Derechos del niño ratificada por el
Estado Mexicano en mil novecientos ochenta y nueve; siendo aprobada por la Cámara
de Senadores del Congreso de la Unión el diecinueve de junio de mil novecientos
noventa, en decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación del treinta y uno de
julio de ese año y, signada por el Ejecutivo Federal y publicada en el Diario Oficial de la
Federación del veinticinco de enero de mil novecientos noventa y uno; dado que en
nuestra Carta Magna se protege el desarrollo de la familia elevándolo al rango de
garantía individual y posterior a la reforma como un derecho humano, así mismo, en el
artículo 4 Constitucional se regulan una serie de obligaciones y derechos para
los progenitores, encaminados a proteger a sus hijos menores de edad, a fin de que los
mismos alcancen un sano desarrollo integral, lo que se traduce en que el ejercicio de la
patria potestad constituye una garantía del desarrollo de los menores y solamente en el
supuesto en que ese desarrollo se pudiera ver conculcado por el actuar de los padres,
se justifica la pérdida de ese derecho, desde la perspectiva relacionada con el interés
superior del menor; es así, que la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, en el aludido numeral 4, reconoce como un derecho
fundamental el que el Estado provea lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad
a la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos. El numeral en cita, en su parte
conducente reza:
“Articulo 4….
En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y
cumplirá con el principio del interés superior de la niñez , garantizando
de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la
satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano
esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño,
ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez.
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Los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de preservar y exigir el
cumplimiento de estos derechos y principios.
El Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven al
cumplimiento a los derechos de la niñez. ..”
Además, cabe destacar que la reforma Constitucional al artículo 1º de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada el diez
de junio del dos mil once, en la parte medular establece:
“Articulo 1º. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de
los Derechos Humanos reconocidos en esta Constitución y en los Tratados
Internacionales, de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las
garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo
en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretaran de
conformidad con esta Constitución y con los Tratados Internacionales de
la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la
obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos
humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia,
indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar,
sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que
establezca la ley…”
Por consiguiente, al haberse elevado la patria potestad a la categoría de rango
constitucional, tal derecho debe ser valorado con independencia de la causal probada
para la disolución del vínculo matrimonial, al ser ahora distinta la regulación jurídica de
la institución de la patria potestad y la del divorcio y específica en cuanto a sus propios
fines, por lo que ha de conservarse o perderse en función de las relaciones específicas
que medien entre el padre o la madre con sus hijos, y no sólo en función de los
conflictos que hayan surgido entre los cónyuges; de ahí que en el caso que se analiza
deba ponderarse si en el juicio se acreditó que la madre de los menores con su
conducta
perjudicó
el
sano
desarrollo
de
sus
descendientes,
por
lo
que
independientemente que en el sumario que nos ocupa haya resultado procedente la
causal de adulterio invocada por el demandante será el interés superior de los
menores la norma para establecer el régimen de patria potestad de
éstos.
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Bajo ese contexto, la pérdida de la patria potestad viene precedida de la
actualización de supuestos que puedan alterar el desarrollo integral de los menores. En
el caso que se analiza, el adulterio de uno de los cónyuges trae como consecuencia la
disolución del vinculo civil que une a las partes, así como perdida de la patria potestad
del cónyuge culpable, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 280 del
Código Civil para el Estado de Baja California; no obstante ello, es inconcuso
que el adulterio de uno de los cónyuges no conlleva de forma indispensable a que se
vea afectado el sano desarrollo de los menores hijos habidos en un matrimonio,
consecuentemente al decretarse la pérdida de manera indiscriminada atendiendo
simple y llanamente a lo establecido en la regla primera del precepto legal antes
invocado, resulta eminente que en un momento dado podría ponerse en peligro
el desarrollo integral de sus menores hijos, al alejarlos de uno de sus
progenitores que con su actuar no puso en peligro su desarrollo, ya que en el
presente caso, del resultado de los estudios psicológicos practicados a los
menores, se advierte de forma contundente que la problemática que dio origen a la
causal de divorcio que declaró procedente la disolución del vínculo matrimonial que
unía a las partes, en modo alguno afectó psicológicamente a los hijos procreados por
los contendientes.
En esa tesitura, la Suscrita Juez a fin de acatar las disposiciones contenidas en
el artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, que establece los principios de supremacía constitucional y jerarquía
normativa, por los cuales la Constitución Federal y las leyes que de ella emanen, así
como los Tratados Internacionales, suscritos por el Presidente de la Republica con
aprobación del Senado, constituyen la Ley Suprema de toda la Nación, debiendo
entonces los Jueces de cada Estado resolver las controversias atendiendo en primer
término la Ley Suprema, independientemente que se contraponga a las disposiciones
locales pues éstas están subordinadas a la propia Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, determina no hacer la condena prevista por el artículo 280 primer
párrafo (primera regla) del Código Civil en el Estado, por considerar que lo dispuesto en
el ordenamiento legal invocado transgrede lo dispuesto por el artículo 4
Constitucional, al establecer la perdida de la patria potestad del
cónyuge culpable, en el caso de que resulte procedente la causal de
divorcio, consistente en el adulterio debidamente probado de uno de
los cónyuges, ya que
el dispositivo legal en comento deja de contemplar la
ponderación respecto a las circunstancias especiales del caso concreto, a efecto de
determinar lo más conveniente para los menores hijos de las partes, circunstancia
que además trastoca lo dispuesto por la Convención Sobre los Derechos del
Niño, (la cual fue suscrita y ratificada por el Estado Mexicano, por lo que en los
términos del precepto 133 de nuestra Carta Magna forma parte de nuestro Sistema
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Jurídico como una norma de derecho positivo vigente), dado que el numeral 3 de la
citada Convención, establece que las autoridades administrativas, los tribunales o
los órganos legislativos en todas las medias que tomen concernientes a infantes,
atenderán primordialmente el interés superior del niño. El numeral de mérito, en lo
conducente, reza:
“Articulo 3
1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas
o
los
órganos
legislativos,
una
consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el
cuidado que sean necesario para su bienestar, teniendo en cuenta los
derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas
responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas
legislativas y administrativas adecuadas”.
Por tanto, tratándose de toda controversia del orden familiar, el
principio rector de las resoluciones debe ser el interés superior de los
menores; el cual ha sido interpretado por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (cuya competencia fue aceptada por el Estado Mexicano el
veinticuatro de marzo de mil novecientos ochenta y uno, al ratificar la Convención
Interamericana de Derechos Humanos y ante ello sus criterios son obligatorios), de la
siguiente forma: “… La expresión interés superior del niño consagrada en
el artículo 3 de la Convención sobre los derechos del niño, implica que
el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser
considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y
la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño
(opinión consultiva 17/2002, página 65, párrafo final);
interpretación que ha sido
reiterada por la Primera Sala de la Suprema corte de Justicia de la Nación en la tesis
1ª. CXL1/2007, publicada en página doscientos sesenta y cinco, del Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Julio de dos mil siete, que a
la letra dice:
INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. SU CONCEPTO. En términos de
los artículos 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos; 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño
(ratificada por México y publicada en el Diario Oficial de la
Federación el 25 de enero de 1991); y 3, 4, 6 y 7 de la Ley para la
Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, los
tribunales deben atender primordialmente al interés superior del
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niño, en todas las medidas que tomen concernientes a éstos,
concepto interpretado por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (cuya competencia aceptó el Estado Mexicano el 16 de
diciembre de 1998 al ratificar la Convención Interamericana de
Derechos Humanos) de la siguiente manera: "la expresión ‘interés
superior del niño’ ... implica que el desarrollo de éste y el ejercicio
pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios
rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en
todos los órdenes relativos a la vida del niño". Novena Época
Registro: 172003 Instancia: Primera Sala Tesis Aislada Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVI, Julio de
2007 Materia(s): Civil Tesis: 1a. CXLI/2007 Página: 265. Amparo
directo en revisión 908/2006. 18 de abril de 2007. Unanimidad de
cuatro votos. Ausente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Ponente:
Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretario: Heriberto
Pérez Reyes.
Luego entonces, resulta notorio que decretar la perdida de la patria
potestad en los términos contemplados en el artículo 280 primer párrafo del
Código Civil para el Estado de Baja California, sin permitir la justipreciación
de circunstancias especiales del caso concreto, así como valoración de
pruebas desahogadas y constancias de autos, vulnera el interés superior
del menor, al impedir a los juzgadores resolver dicho rubro en la forma
prevista por la Convención citada en el párrafo que precede, esto es,
determinando lo más conveniente para los infantes involucrados en el juicio
que nos ocupa.
Así las cosas, quien ahora resuelve tiene a bien considerar lo siguiente para
negar la pérdida de la patria potestad solicitada por el actor:
En primer término, se toma en cuenta que el artículo 4o. de la Carta Magna,
eleva a rango constitucional la institución de la patria potestad, a partir de su
publicación en el Diario Oficial de la Federación del dieciocho de marzo de mil
novecientos ochenta, al precisar el derecho y deber de los padres de preservar el
derecho de los menores a la satisfacción de sus necesidades y a la salud física y
mental, de modo que al ser ahora distinta la regulación jurídica de la institución de la
patria potestad y la del divorcio y específica en cuanto a sus propios fines, por lo que
ha de conservarse o perderse en función de las relaciones específicas
que medien entre el padre o la madre y sus hijos, y no sólo en función
de los conflictos que hayan surgido entre los cónyuges.
A mayor abundamiento, es importante hacer mención que la pérdida de la patria
potestad que prevé el numeral antes invocado, tiene el carácter de una sanción
excesiva y trascendental en términos de lo dispuesto por el artículo
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22 Constitucional, al privar de un derecho derivado del ejercicio de la patria
potestad de manera lisa y llana, sin permitir valorar las circunstancias especiales de
cada caso en especifico, circunstancia que en un momento dado podría resultar más
perjudicial que benéfica para el sano desarrollo de los menores involucrados en un
procedimiento como el que se analiza, dado que como se anotó en líneas precedentes,
el adulterio atribuido a la demandada no transgredió el sano desarrollo de sus menores
hijos, como se desprende de los estudios psicológicos que obran agregados en autos;
mientras que la pérdida de la patria potestad sí implicaría privar a los infantes antes
mencionados del cuidado y asistencia que les brinda su progenitora y por ende
sería una sanción excesiva y desproporcionada, pues conforme a lo
preceptuado en el artículo 22 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos se advierte que proscribe cualquier tipo de
sanción excesiva (penal, civil, administrativa, etcétera).
A partir de esta base, la pérdida de la patria potestad como
consecuencia de la declaración de divorcio por adulterio debidamente
probado,
es
una
sanción
civil
que
transgrede
el
artículo
22
constitucional, pues aunque no es inusitada, sí resulta excesiva, toda vez que tiene
por efecto privar absolutamente de la titularidad de derechos derivados de la patria
potestad al cónyuge culpable, que presenta, además, el riesgo de afectar el
interés superior del niño (ya que el adulterio no implica necesariamente el
perjuicio en los menores), de
manera que el carácter excesivo y
desproporcional de dicha medida deriva de la posibilidad de que
produzca un impacto sobre terceros vulnerables e indefensos. De ahí,
que en el precepto local el Legislador ha establecido -a priori- la sanción de pérdida
de la patria potestad para todo adultero sin dejar al juzgador la posibilidad de graduarla
o de imponer una medida alternativa (por ejemplo, una simple suspensión de la patria
potestad), lo que impide valorar la pertinencia de aplicar o no dicha sanción según las
particularidades del caso concreto, siendo que el legislador no debe descartar, en
abstracto, la posibilidad de que la pérdida de la patria potestad lejos de beneficiar,
afecte los derechos del niño.
De igual forma, es de apreciarse que en el caso que nos ocupa se advierte con
claridad meridiana que los menores hijos de las partes, tan solo cuentan con uno y dos
años de edad; dato que se desprende de las certificaciones que obran agregadas en lo
actuado, mismas que alcanzan valor probatorio de acuerdo a los artículos 37, 45 del
Código Civil y 322 fracción IV, 328, 405 del Código de Procedimientos Civiles;
circunstancia que innegablemente se traduce en que por su corta edad requieren de los
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cuidados maternos, dado que es un hecho notorio que no requiere ser probado,
conforme a lo previsto por el diverso numeral 282 de la Ley Adjetiva Civil en la
Entidad, que en nuestra sociedad es la madre quien prodiga los cuidados necesarios a
los menores de las edades antes apuntadas, de ahí que resulte más conveniente para
los infantes involucrados en el presente juicio, que continúen bajo la patria potestad de
ambos padres; toda vez que resulta incontrovertible que a la edad antes anotada, los
menores en comento requieren de los cuidados y atenciones especiales que la madre
dada su condición de mujer se presume que es la indicada para prodigarle de forma
espontánea y natural, salvo prueba en contrario claro está; pues al alejarlos de los
cuidados maternos es evidente que se atentaría contra su sano desarrollo.
Además, la Suprema Corte de Justicia de la Nación reiteradamente ha
destacado la importancia de tomar en cuenta el interés superior del niño, que implica
considerar los aspectos relativos a garantizar y proteger su desarrollo y el ejercicio
pleno de sus derechos, como criterios rectores para la elaboración de normas y
aplicación en todos los órdenes relativos a la vida del niño, de conformidad con lo
establecido en el texto constitucional y la Convención sobre Derechos del Niño.
En este orden de ideas, el artículo 9 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, Estados Unidos de América, en mil
novecientos ochenta y nueve, en vigor desde el dos de septiembre de mil novecientos
noventa, y ratificada por nuestro país el veintiuno de septiembre de ese mismo año;
refiere que los Estados Partes deben velar porque el niño no sea
separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando
las autoridades competentes determinen que tal separación es
necesaria en el interés superior del niño -como puede ocurrir en los
casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de
sus padres-, además, estatuye que deben respetar el derecho del niño,
que esté separado de sus padres, a mantener relaciones personales y
contacto directo con ellos, de modo regular, siempre y cuando ello no
sea contrario al interés superior de aquél. Es decir, el derecho del niño a
la convivencia con sus progenitores, por regla general, se encamina a la
conservación de un entorno saludable y favorable para su pleno desarrollo
personal y emocional, que por causas ajenas a él, vive separado de sus
padres; sin embargo, excepcionalmente, puede suspenderse ese derecho
cuando exista peligro para el menor, a fin de salvaguardar el interés superior
de
éste,
atendiendo
a
las
circunstancias
particulares
del
caso
y
prescindiendo de la conveniencia e intereses personales de sus padres. Así,
cuando en el supuesto de que la madre biológica ha perdido la patria potestad por
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omisión de cuidado y derivado de ello, el niño se encuentra bajo custodia de
instituciones públicas dedicadas a la asistencia y defensa del menor, aunado a que no
ha existido una convivencia constante y continua por un largo tiempo.
“Artículo 9.- 1. Los Estados Partes velarán por que el niño no
sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a
reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de
conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación
es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser
necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño
sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos
viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de
residencia del niño.
2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el
párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la
oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.
3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté
separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y
contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es
contrario al interés superior del niño.
4…”
Así las cosas, atendiendo al interés superior del niño, quien tiene
derecho a un desarrollo integral, no debe aplicarse de manera
genérica la sanción que implica la pérdida de la patria potestad de
alguno de los padres, debiendo hacer un análisis cuidadoso en cada
caso concreto, de las constancias de autos y si no se advierte que
exista algún peligro para el menor por la convivencia con el padre o la
madre, la autoridad judicial, de oficio, atendiendo al principio de
supremacía de la ley, puede en base a lo estipulado en el artículo 9 en
comento decretar que ambos padres conservan la patria potestad de
sus menores hijos, pues dicho fundamento al estar contemplado en
una Convención Internacional, es jerárquicamente superior a lo
establecido en el Código Civil de Baja California.
De ahí, que una interpretación conforme a lo dispuesto en los
artículos 3 y 9 de la Convención Sobre los Derechos del Niño en
relación con los numerales 1, 4 y 133 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, nos permite concluir que el precepto local
280 primera regla del Código Civil para el Estado de Baja California,
contraviene los numerales precitados de nuestra Carta Magna y del
Tratado Internacional indicado, ante ello, en el caso concreto se
determina a que en el interés superior de los menores involucrados,
ambos padres deberán seguir conservando el ejercicio de la patria
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potestad de sus menores hijos, quienes deberán permanecer bajo la
custodia de su madre, con los días y horas de convivencia
establecidos con el progenitor, en razón de que para la formación
adecuada y un mejor desarrollo de los infantes, se requiere de la
presencia de sus ascendientes pues es innegable que esta influye
positivamente en el desarrollo integral de los hijos, no sólo por el
acercamiento físico que es exigido naturalmente por los menores de
edad, sino por la necesidad de que le informen y aconsejen en
diversos aspectos de su desenvolvimiento, como lo son el moral,
cultural,
intelectual,
cívico,
social,
independientemente
de
los
problemas existentes entre los padres, que dieron lugar a la disolución
del vínculo matrimonial, los hijos requieren la presencia de la figura
materna y paterna por impulso natural. Esto es así, dada la especial
protección que otorga a los infantes nuestra Constitución y el Tratado
Internacional referido, los cuales son de mayor jerarquía normativa al
artículo 280 primer regla del Código Civil para el Estado de Baja
California.
LIC. CARMEN ALICIA LOPEZ GALINDO.
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