CAPÍTULO I

Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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CAPÍTULO I
TEORÍA GENERAL DE LA IMPUGNACIÓN
1.1 CONSIDERACIONES PREVIAS
La actividad desarrollada por el Juez, tendente de modo inmediato y
directo a definir las cuestiones de fondo y las incidencias planteadas durante el
desarrollo de un proceso, es denominada genéricamente decisoria. Esta
actividad decisoria o resolutoria, sirve para impulsar jurisdiccionalmente el
proceso de oficio o a petición de parte.
Toda resolución judicial aspira a constituir el punto final de una
determinada situación fáctica o jurídica existente en un proceso. El órgano
jurisdiccional no puede resolver esta situación arbitrariamente, sino que ha de
hacerlo con arreglo a determinados requisitos, presupuestos y condiciones que
determinen no solo la forma de las mismas, sino su contenido.
La valoración de la forma y contenido de la resolución judicial puede
estar afectada por algún vicio o error real o hipotético. Los operadores
jurisdiccionales son seres humanos susceptibles de cometer errores en la difícil
tarea de concretar la voluntad de la ley al aplicarla a un caso específico, mas aun
cuando la misma determinación de los hechos es materia susceptible de diversas
interpretaciones y valoraciones, sin embargo es necesario tener en cuenta que la
posibilidad de una transgresión de los deberes por parte de los operadores
jurisdiccionales en el cumplimiento de sus actos resolutorios, bien puede ser por
negligencia, intencionalmente o por ignorancia.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
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Todas estas hipótesis a decir de FENECH, Miguel:
“Pueden concebirse desde un punto de vista objetivo y mucho más desde
el punto de vista subjetivo de la parte afectada por la resolución, cuando la
forma o el contenido de esta no corresponda a sus esperanzas o deseos.
Sea real o hipotética la falta de adecuación -cualquiera que sea la causaentre los hechos y la norma legal, aplicada o aplicable, determinantes de
la forma o contenido de una resolución judicial, la parte a que afecte se
sentirá gravada por ella, y como, por otro lado, no es posible distinguir
prima facie cuando se trata de un gravamen real o de un gravamen
hipotético, nuestro ordenamiento jurídico concede a las partes que se
consideren gravadas por una resolución la posibilidad de provocar un
nuevo examen de la cuestión, bien por el mismo órgano jurisdiccional que
la dicto, bien por otro superior en el orden jerárquico, a fin de que la
resolución sea sustituida por otra”1.
La actividad decisoria puede ser objeto de control posterior por parte del
mismo órgano jurisdiccional que emitió la resolución o de otros órganos de
jerarquía superior.
La posibilidad de que la actividad decisoria se cumpla en forma ilegal o
injusta, posibilita el poder que la ley procesal penal acuerda a las partes
intervinientes en el proceso para dirigir su actividad en procura de la corrección
o eliminación del posible defecto o injusticia de la resolución dictada,
provocando un nuevo examen de la cuestión resuelta.
Este poder que se acuerda a las partes, se muestra, dentro de determinados
limites objetivos, subjetivos y temporales, a través de medios idóneos conocidos
generalmente en la Ley y en la doctrina con el nombre de RECURSOS.
Sin embargo el tratamiento de los recursos en el sistema procesal penal,
suele generalmente ser postergado y no se le asigna la importancia que
realmente reviste para la configuración de este sistema, porque se considera que
1
FENECH, Miguel: “Derecho Procesal Penal” Volumen Segundo. Pg. 37
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no se trata de una cuestión esencial, si no que constituye un accesorio a los
temas centrales, como podrían ser la instrucción o el Juicio Oral y todas las
vicisitudes que cada una de esas etapas trae consigo.
Nos parece que la desvalorización del tema constituye un error y que la
cuestión de los recursos, son decisivos para la configuración de un sistema
procesal2 y para determinar sus características. Para comprobarlo, basta tener en
cuenta los rasgos del régimen de recursos en el actual sistema inquisitivo,
comparándolo con las notas que caracterizan este mismo régimen en un sistema
acusatorio garantista como el que se pretende instaurar en nuestro país a través
de la reforma procesal penal que viene siendo postergada hasta la actualidad.
El vocablo Recurso ha adquirido ubicación propia dentro del derecho
procesal y predomina en la mayoría de las codificaciones modernas, tanto en la
nuestra como en las extranjeras. Sin embargo la cuestión terminologica no esta
concretada de una manera uniforme.
2
La evolución histórica de los recursos se confunde con la organización judicial de cada pueblo. En tiempos en
que la justicia era función primordial del gobernante, quien la administraba personalmente, los recursos
parecieron cosa innecesaria., La justicia discernida patriarcalmente o mediante la interpretación del juicio de la
divinidad, se consideraba infalible. En consecuencia la sentencia no podía ser injusta desde que la divinidad no
podía equivocarse. Pero cuando el proceso se hace laico, van surgiendo los recursos como medios de revisión de
la sentencia que no tiene ya por que considerarse infalible. En el Derecho Romano durante la República no
existía forma directa de recurrir contra la sentencia, sino por vías extraordinarias y excepcionales como la
intercessio, la revocatio in duplum y la restitutio in integrum, con Augusto a partir del Imperio se conoció la
apelación como institución permanente, aunque el precedente inmediato de este recurso puede encontrarse en la
provocatio ad populum . Ulpiano decía > appellandi usus quam sit frequns, quamque necessarius, nemo est
qui nesciat, quippe quum iniquitatem iudicantium vel impertiam recorrigat (nadie ignora cuan frecuente y
necesario sea el uso de la apelación toda vez que corrige la iniquidad o la impericia de los que juzgan) En el
Derecho Canónico persisten principio del derecho romano, tales como el efecto suspensivo y la escala
jerárquica para la resolución . Son de este tiempo los recursos de apelación, de nulidad y la querella nullitatis En
el Derecho Germano la sentencia consistía en un juicio final divino, sagrado y como tal la decisión no podía ser
injusta, en consecuencia no conocen los recursos en el sentido romano canónico. En el Derecho Estatutario En
las comunas italianas de los siglos XII y XIV la tradición romana, encontró nueva vitalidad. Las impugnaciones
se diferencian y se multiplican. La retitutio in integrum, la Revocatio, La Apelación y la Querella Nullitatis. ,
fueron los principales remedios, distintos en su estructura y en sus efectos; entre ellos, la Apelación y la Querella
Nullitatis merecen una mención particular, pues mientras la Apelación se daba contra las sentencias viciadas por
errores in iudicando y era el remedio exclusivo contra las decisiones validas pero injustas, la Querella Nullitatis,
en cambio, se concedía contra las sentencias viciadas por errores in procedendo, fue un medio de impugnación
necesario para pronunciar la nulidad de la sentencia.
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En el derecho alemán se emplea en general la palabra remedio tal es su
literal denominación: Rechtmittel para referirse a las impugnaciones dirigidas
contra las resoluciones judiciales y dentro de ellas se comprenden los recursos.
Estos, en opinión de BELING3 “llevan unida la consecuencia jurídica de que
ellos y solo ellos abren una ‘nueva vía de instancia’, una ‘instancia superior’”.
En la Legislación procesal Italiana la designación genérica es la de
“impugnación” reservándose el nombre de “recurso” únicamente para la
casación (CPP 524 y siguientes).
En el derecho procesal español prevalece la denominación de “Recurso”,
pero en la moderna doctrina se viene admitiendo una diferenciación entre
“Remedios” y “Recursos”, considerándose el termino “Medio de Impugnación”
como el genero.
El maestro San marquino ORE GUARDIA explica que el “Medio de
Impugnación” es el instrumento procesal del cual se sirve el sujeto impugnante
para ejercitar su derecho a impugnar y a su vez se clasifica en “Remedios” y
“Recursos”, acota que:
“Los Remedios son los que se interponen contra cualquier acto procesal,
siempre que este no se halle dentro o forme parte de resoluciones
judiciales, mientras que Los Recursos, son medios impugnatorios que el
sujeto procesal pasivo interpone contra actos contenidos en resoluciones
que violan o lesionan su derecho, a fin de que sean revisadas por el
mismo juez (ad quo) o por el superior (ad quem)”4.
CLARIA OLMEDO, considera que la expresión Recurso, solo cabe
exactamente para las impugnaciones con efecto devolutivas: Apelación,
3
BELING Ernst. Derecho Procesal Penal. Pg. 247
ORE GUARDIA, Arsenio: “Manual de Derecho Procesal Penal” Pg. 402...entiende que la expresión “Recurso”
no tiene la acepción general con que se ha venido utilizando en nuestro medio forense, como si fuera cualquier
escrito que se presenta en el proceso
4
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Casación, Inconstitucionalidad. Por ello, la Reposición es para dicho tratadista
un tramite incidental y la revisión una acción impugnativa. Asimismo, considera
que la queja no puede ser caracterizada como recurso en sentido propio y la
denomina “Queja por denegatoria de Recurso”5
La impugnación no es un deber ni menos una obligación que tienen las
partes ante las providencias que consideran equivocadas. Es considerado como
una facultad potestativa de la parte que cree que una resolución judicial le causa
agravio. Al respecto CABRERA ACOSTA, sostiene que:
“Es una facultad, es un derecho que la ley otorga a ellas para enmendar
los errores en que los Funcionarios hayan incurrido en sus providencias.
La forma como se pueden corregir tales errores consiste en los Recursos,
instrumentos legales a favor de las partes"6.
En este mismo sentido FABREGA, (citado por DE PINA) piensa que el
recurso es: “una facultad que a los litigantes compete de pedir la enmienda de
una resolución judicial, algunas veces ante el mismo Juez o Tribunal que la
dictó, pero generalmente, ante un tribunal superior...” 7
La actividad impugnativa emana de la facultad del mismo orden inherente
a las partes. Dicha potestad procesal constituye un Derecho abstracto cuyo
ejercicio en opinión de HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto:
“ no se encuentra supeditado a la existencia de un vicio o defecto que
invalide el acto, siendo suficiente la invocación de tal facultad para que
se desarrolle la actividad impugnativa, al termino de la cual se acogerá o
5
CLARIA OLMEDO, Jorge: “Tratado de Derecho Procesal Penal” Tomo V. Pg. 443
CABRERA ACOSTA, Benigno Humberto: “Teoría General del Proceso y de la Prueba”. Pg. 289. Este
autor sostiene además que el error que se comete en el procedimiento no se enmienda mediante los recursos sino
por las nulidades. Conf. Ob.cit. Pg. 289
7
DE PINA, Rafael.”Principios de Derecho Procesal Civil”. México D.F., Ediciones Jurídicas Hispano
Americanas, 1940, Pg.214
6
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desestimara la petición dependiendo de la existencia o no de un acto
viciado o defectuoso, o, también de la observancia o no de las
formalidades exigibles para el tramite impugnatorio.”8
En suma, el ordenamiento jurídico procesal, requiere para la vigencia
constante de sus normas de la existencia de medios idóneos que logren
enmendar las posibles irregularidades que se puedan cometer en el proceso,
poniéndose término y restableciéndose los derechos vulnerados. Los medios en
cuestión de los que se valen las partes afectadas son precisamente los
impugnatorios, que no buscan sino el restablecimiento de los derechos materia
de quebrantamiento y la eliminación del agravio derivado del acto procesal
irregular, con el objeto de garantizar los derechos del sujeto perjudicado.
1.2 CONCEPTO
Existe cierta coincidencia en la mayoría de los estudiosos del Derecho
procesal sobre el concepto de los Recursos, el cual conceptúan como una
especie del medio impugnatorio dirigida a lograr la revisión de una resolución
judicial afectada de vicio o error de forma o de fondo, a efectos de que sea
revocada o invalidada, total o parcialmente por el mismo órgano jurisdiccional
que la emitió o por otro de superior jerarquía, que deberá emitir una nueva
decisión al respecto u ordenar al inferior jerárquico que lo haga de acuerdo a los
considerandos del primero.
El vocablo “Recurso”, significa etimológicamente remedio “juris”, buscar
un remedio a lo resuelto por el Juez para impedir sus efectos o para lograr su
modificación o revocatoria.
8
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto: “Medios Impugnatorios en el Proceso Civil”. Pg.14
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El término Recurso, se emplea de modo genérico a la presentación de
cualquier “escrito”, “recursos” o “pedidos”, pero tal uso del vocablo no guarda
exactitud con su verdadera significación de abrir un nuevo curso al proceso
respecto a la resolución recurrida.
Por otro lado en su acepción corriente impugnación proviene de la palabra
impugnar, la cual significa “Refutar, contradecir, combatir, atacar”. Pero dentro
del ámbito juridico-procesal, la impugnación también tiene otras varias
acepciones.
Como actividad procesal, comprende una serie de actos que se inician con
el recurso que abre el procedimiento propiamente impugnativo, que concluirán
con la resolución que finalmente confirme o revoque el acto impugnado.
De manera que la Impugnación es considerada como un medio técnico o
recurso, a través del cual se busca un nuevo examen de la resolución gravosa o
perjudicial
Como se aprecia es a través del Recurso que el agraviado con una
resolución que considera injusta pretende su revisión y posterior reforma dentro
del mismo proceso en que tal resolución ha sido expedida. De esta manera se
salvaguarda los derechos e interese del justiciable y se excluye o disminuye la
posibilidad del error o la arbitrariedad de las resoluciones judiciales.
En sentido amplio los medios de impugnación se definen como los
instrumentos legales puestos a disposición de las partes y destinadas a atacar una
resolución judicial, para provocar su reforma, su anulación o declaración de
nulidad. La noción mas restringida identifica las impugnaciones con lo que en
nuestra legislación procesal penal se conoce con el nombre de Recursos en
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sentido estricto y se los individualiza con el agregado que caracteriza a cada uno
de ellos así: apelación, nulidad, queja, revisión, etc.
El maestro COUTURE, explica que:
“Recurso quiere decir, literalmente, regreso al punto de partida. Es un
recorrer, correr de nuevo el camino ya hecho. Jurídicamente la palabra
denota tanto el recorrido que se hace nuevamente mediante otra
instancia, como el medio de impugnación por virtud del cual se re-corre
el proceso”.9
Para CLARIA OLMEDO, el recurso puede ser concebido como:
"El medio impugnativo por el cual la parte que se considera agraviada por
una resolución judicial que estima injusta o ilegal, la ataca para provocar
su eliminación o un nuevo examen de la cuestión resuelta y obtener otro
pronunciamiento que le sea favorable”.10
FAIREN GUILLEN, Víctor. Por su parte piensa que:
“Los medios de impugnación en su especie de “Recursos” son actos
procesales de la parte que se estima agraviada (o gravada) por un acto
de resolución del Juez o Tribunal, por lo que acude al mismo o a otro
superior, pidiendo que revoque o anule el o los actos gravosos, siguiendo
el procedimiento previsto en las leyes. Se trata de una continuidad de la
fuerza de la primitiva acción y de su desarrollo en la pretensión, las
cuales no se agotan con la resolución gravosa”.11
Según DE SANTO, Víctor:
“Los Recursos se confieren siempre contra un acto procesal –Resolución
Judicial (sea providencia simple, interlocutoria o sentencia definitiva no
pasada en autoridad de Cosa Juzgada), se deducen en el mismo proceso
9
COUTURE, Eduardo J. : “Fundamentos del Derecho Procesal Civil.” . Pg.340
CLARIA OLMEDO, Jorge: “Tratado de Derecho Procesal Penal”. T.V Pg. 412
11
FAIREN GUILLEN, Víctor: “Doctrina General del Derecho Procesal”. Pg. 479
10
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en el cual se dictó la resolución y no implican una pretensión o acción
autónoma”. 12
Este mismo autor (De Santo), cita el concepto emitido por GERNAERT
Willmar, para quien el recurso es:
“El medio técnico de impugnación y subsanación de los errores que
eventualmente pueda adolecer una resolución judicial, dirigido a
provocar la revisión de ella, ya sea por el Juez que la dictó (incidente) o
por otro de superior jerarquía (recurso en sentido propio...)”.13
El tratadista FLORIAN Eugenio, certeramente ha escrito que la
impugnación:
Es el acto del sujeto procesal orientado a anular o reformar
jurisdiccionalmente una resolución anterior mediante un nuevo examen
total o parcial de la causa por el mismo juez u otro diferente, o por otro
superior. 14
Por su parte PONCE MARTINEZ, anota que: “ Los Recursos son
reclamaciones que las partes pueden ejercer con el fin de que se altere, en
cualquier forma, lo decidido en una providencia judicial”. 15
Igualmente para ORTELLS RAMOS
“Los medios de impugnación son los instrumentos legales puestos a
disposición de las partes y destinados a atacar una resolución judicial
para provocar su reforma o anulación. La parte que se siente afectada
12
DE SANTO, Víctor: “El Proceso Civil”. Tomo VIII-A. Ed. Universidad, Buenos Aires. 1987. Pg 93
DE SANTO, Víctor: Ob. Cit. Pg. 81
14
FLORIAN, Eugenio: “Elementos de Derecho Procesal Penal” .Barcelona; Editorial Bosch. 1963., Pg. 420.
15
PONCE MARTINEZ, Alejandro: “Problemas de Competencia en Razón de la Materia y de los Grados”
.En Revista de la Universidad Católica. Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Quito. Noviembre 1984.
Año XII, Nro: 40, Pgs. 93-153.
13
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por la resolución judicial pide la actuación de la ley a su favor, debiendo
sustentar debidamente su posición”. 16
El famoso jurista ALSINA, decía que: “Los Recursos son los medios que
la ley concede a las partes para obtener que una providencia judicial sea
modificada o dejada sin efecto...” 17
Para el gran tratadísta GOLDSCHMIDT, los Recursos
“Son los medios jurídicos procesales concedidos a las partes, a los
afectados inmediatamente por una resolución judicial y a los
intervinientes adhesivos para impugnar una resolución judicial que no es
formalmente firme, ante un tribunal superior (efecto devolutivo) y que
suspenden los efectos de la cosa juzgada de la misma (efecto
suspensivo)”. 18
LUIGIA CATTANEO, explica con aguda certeza que los Recursos son:
“ Los modos o maneras como se proyecta en la práctica el derecho de
impugnación; mediante ellos el litigante que se encuentra frente a un acto
jurisdiccional que estime perjudicial para sus intereses puede promover
su revisión a fin de que dentro de los precisos límites que la ley le
confiera, se corrijan las irregularidade”s. 19
A decir de CORTES DOMINGUEZ, la Impugnación debe entenderse
como:
“El Acto procesal de la parte que se siente perjudicada por una
resolución judicial, por su ilegalidad o su injusticia, pretendiendo, en
consecuencia, su nulidad o rescisión; igualmente recurso adquiere el
mismo sentido en un proceso y en otro, es decir, es el acto procesal de
16
ORTELLS RAMOS, Manuel: “Derecho Jurisdiccional”. T.III. Bosch, 1994. Pg. 421.
ALSINA , Hugo: “Tratado Teórico y Practico de Derecho Procesal Civil y Comercial”. T. IV, Ediar Soc.
Anónima. Editores, 2da. Edición., Buenos Aires. 1961, pg.184
18
GOLDSCHMIDT,James: “Derecho Procesal Civil” . Traducción de la segunda edición alemana por
Leonardo Prieto Castro, con adiciones sobre la doctrina y la Legislación Española por Niceto Alcalá-Zamora
Castillo, Editorial Labor S.a., Barcelona. 1936, Pg. 398
19
CATTANEO, Lugia Clara. “El Recurso de Casación”; En: Revista de la Universidad Católica, Pontificia
Universidad Católica del Ecuador, Quito; Noviembre 1984, Año XII, Nro. 40. Pg.195.
17
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parte, que frente a esa resolución impugnable pide la actuación de la ley
en su favo”r. 20
FALCON, Enrique, sostiene además que los recursos: “Son medios de
atacar resoluciones judiciales para que el tribunal superior los revoque o los
modifique total o parcialmente”. 21
Cave anotar que este medio que permite pasar de uno a otro grado de la
jurisdicción, no rompe la unidad del proceso, pues como bien señala IBAÑEZ :
....por el recurso, se continúa la acción normalmente ante otras instancias
o grados de la jurisdicción, y es el recurso el que abre y determina la
competencia de estos otros órganos.....el recurso es el medio de continuar
el ejercicio de la acción”. 22
Mientras que el procesalista DEVIS ECHANDIA, sostiene que: “La
Impugnación comprende todo medio de ataque a un acto procesal o a un
conjunto de ellos, inclusive a todo un proceso, sea en el curso del mismo o por
otro posterior”23.
Entre los autores nacionales, cito el concepto precisado por DEL VALLE
RANDICH, para quien los Recursos son “remedios procesales que la ley
acuerda a las personas principales del proceso a fin de conseguir la revocación
de una decisión judicial que les agravia”. 24
20
CORTES DOMINGUEZ, V.,”Derecho Procesal” T.II, g. 644
FALCON, Enrique M. “Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral”. Buenos Aires, Cooperadora de
Derecho y Ciencias Sociales, 1978. Pg. 286
22
IBAÑEZ FROCHAM, Manuel: “Jurisdicción y Recurso”. En Revista de Derecho Procesal. Ediar Soc.
Anónima. Buen os Aires. Año XIII. 1954 Pg.277.
23
DEVIS ECHANDIA, Hernando: “Tratado de Derecho Procesal Civil”, T.IV Colombia Editorial Temis,
1964. Pg. 2
24
DEL VALLE RANDICH, Luis : “Derecho Procesal Penal” Parte General”, T.II Perú, 1969.
Pg.145.Sostiene asimismo que los medios de impugnación no solamente proceden contra los actos
jurisdiccionales del Juez, sino que además procede contra las peticiones o actos procesales de las demás personas
21
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De la definición expuesta el citado autor se deduce que el medio de
impugnación es un remedio procesal a lo que la doctrina alemana o italiana
suele llamar remedio jurídico o jurisdiccional, pues por medio de él se puede
enmendar un error judicial que produce daño, precisa además que dichos medios
solo pueden ser usados por las personas principales del proceso.
Asimismo en su opinión, los medios de impugnación solamente van
dirigidos a remover una decisión judicial expedida en acto jurisdiccional, es
decir, una decisión del Juez, no cualquier tipo de acto realizado por él, sino que
debe entenderse que se refiere a una decisión del magistrado debiendo tener esta
la calidad del acto procesal y lo que se busca finalmente es el deseo de obtener
una nueva decisión que corrigiendo la anterior desagravie del daño que puede
ocasionar la resolución sujeta a impugnación y se pueda de esta manera remover
la resolución anterior.
GARCIA RADA, citando a Leone, sostiene que el “Medio de
Impugnación es un remedio jurídico atribuido a las partes a fin de remover una
desventaja proveniente de una decisión del Juez” 25
Entre las notas propias del recurso de impugnación señala que es un
Derecho atribuido a las personas del proceso y, “en ciertos casos a quienes no
del proceso. De otro lado reitera en la exigencia de que los medios impugnatorios solo pueden ser utilizados por
las personas principales del proceso y cuando de constituye, el actor civil o el tercero civilmente responsable,
aseveración que sostiene a diferencia de Garcia Rada y Leone, que pretenden ver este remedio en poder de las
partes y ocasionalmente en casos particulares, en sujetos que no hayan participado en el proceso . ob.cit. pg. 145
. (Ver Leone Giovanni “Tratado de Derecho Procesal Penal” T.III pg. 3 y ss. García Rada “Manual de Derecho
Procesal Penal” Pg. 306
25
GARCIA RADA, Domingo: “Manual de Derecho Procesal Penal”. Lima, Perú; Editorial Sesator, sexta
edición, 1980. Pg. 306. Este autor sostiene además en contra de la opinión de Del Valle Randich que “Las
peticiones que las personas del proceso formulen durante el curso de la instrucción -V.g. ofrecer o desistirse de
una prueba- no son susceptibles de impugnación mientras sobre ellas no recaiga decisión judicial. La solicitud de
la parte manifestada en un escrito, no constituye agravio”. Ob. Cit. Pg. 306. Cf. Del Valle Randich, Ob. Cit. Pg.
145.
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lo son pero que resultan afectados con la decisión del Juzgado”. Tal es el caso
del Tercero Civil, que ha sido citado y tiene interés en el resultado del proceso,
pues la medida que dicte el Juez sobre su patrimonio, le afecta de modo directo
y personal.
Igualmente el medio impugnatorio requiere la existencia de una
desventaja procesal, es decir de un agravio producido en el proceso, asimismo la
existencia de un pronunciamiento judicial que ocasiona el agravio o desventaja
procesal que puede ser sobre el fondo de la investigación (sentencia) o un
aspecto del mismo (auto) y finalmente como nota propia del recurso de
impugnación señala una decisión judicial del superior inmediato recaída sobre lo
que es materia de impugnación. Esta nueva resolución –sostiene García Radapuede confirmar, revocar o modificar la del inferior jerárquico.
Es indudable que quien impugna pretende alcanzar la anulación o por lo
menos modificación de la resolución inferior.
Por su parte ORE GUARDIA, escribe que la impugnación:
“Es un derecho que la ley concede a los sujetos procesales, tanto activos
como pasivos y excepcionalmente a los terceros legitimados, con el fin de
obtener la revocación, sustitución, modificación o anulación de una
resolución que se considera errónea o viciada y que les perjudica”. 26
CUBAS VILLANUEVA, en su libro El Proceso Penal, anota
suscintamente que la Impugnación “es una institución por la cual el sujeto
procesal –procesado, actor civil o el Ministerio Público- manifiesta su
26
ORE GUARDIA, Arsenio: “Manual de Derecho Procesal Penal”,Lima-Perú; Alternativas S.R.L., 1996.Pg.
400.
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discordancia con una resolución judicial”.
27
Sin embargo el mencionado autor,
considera que las resoluciones judiciales deben ser susceptibles de ser objetadas
y estudiadas nuevamente por el mismo órgano jurisdiccional o el inmediato
superior, por obedecer a un principio de control del proceso penal. De aquí
justifica la necesidad de la existencia de la impugnación como una garantía del
debido proceso entendida de modo subjetivo como un derecho y de modo
objetivo como un medio para corregir los errores judiciales.
FLORES POLO, escribe que la Impugnación es:
“El acto que consiste en objetar, rebatir, contradecir o refutar una
actuación judicial cualquier naturaleza, sea que provenga de la parte
contraria (escritos, pruebas, etc.) o de la propia autoridad que conoce de
la litis, en cuyo caso la impugnación recae en la resolución judicial o
administrativa”. 28
El maestro SAN MARTIN CASTRO, siguiendo a Ortells Ramos, define
el medio de impugnación como “El instrumento legal puesto a disposición de
las partes y destinado a atacar una resolución judicial para provocar su
reforma o su anulación o declaración de nulidad”. 29
SANCHEZ VELARDE, señala que los Recursos o Medios de
Impugnación, son:
“actos procesales de los que pueden hacer uso las partes cuando
consideran que una resolución del Juez o tribunal perjudica su interés en
el proceso y espera que el superior jerárquico la revoque o la anule,
siguiéndose las pautas procedimentales preestablecidas”. 30
27
CUBAS VILLANUEVA, Víctor : “El Proceso Penal –Teoría y Práctica- Lima-Perú , Palestra, 1997. Pg.
355.
28
FLORES POLO, Pedro: “Diccionario de Términos Jurídicos” Lima; Cultural Cuzco, 1980. Pg.67
29
SAN MARTIN CASTRO, César: “Derecho Procesal Penal”. Lima, Grijley.1999.Pg. 671
30
SANCHEZ VELADE, Pablo: “Sistema de Recursos en el Proceso Penal” En Revista de la Academia de la
Magistratura .......Pg. 167. Este autor, sostiene además que el ámbito de aplicación del sistema de recursos no es
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ALZAMORA VALDEZ, citando a Pedro Bautista Martins señala que el
recurso es :
“El Poder que se reconoce a la parte vencida en cualquier incidente o en
el fondo del asunto de provocar el re-examen de la cuestión decidida por
la misma autoridad judicial o por otra de categoría superior”. 31
Nosotros que no podemos limitarnos a señalar las definiciones expresadas
por algunos autores, presentamos nuestra definición sosteniendo que:
El Medio de Impugnación, es el derecho que tiene las partes legitimadas
para cuestionar una resolución judicial por considerar que les causa agravio a fin
de que sea reformada o anulada.
1.3 FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS
1.3.1 FUNDAMENTOS GENERICOS
La impugnación representa la forma idónea de procurar (a través de la
correspondiente revisión por el mismo o por otro órgano jurisdiccional) suprimir
los vicios que afecta a los actos procesales a fin de lograr su corrección y
restablecer su legalidad, eliminándose así el agravio inferido al impugnante.
La impugnación reposa entonces en el derecho vulnerado con el acto
viciado, el cual se pretende sea restablecido mediante el perfeccionamiento del
acto impugnado que puede alcanzar de esa manera su finalidad. Como el vicio o
exclusivo del proceso penal; en el proceso civil existen con anterioridad y entre ambos no se nota mayores
diferencias. Como tampoco existe entre las denominaciones: Impugnación y Recurso.
31
ALZAMORA VALDEZ, Mario. “Derecho Procesal Civil” 2da. Ed. Lima, 1968 Pg. 261 (citado por Sanchez
Velarde, Pablo:.........)
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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defecto supone una transgresión del ordenamiento jurídico , la impugnación
tiende a la correcta actuación de la ley.
Ocurre con frecuencia que las resoluciones judiciales están afectados por
vicios o errores, reales o hipotéticos, que conducen al juzgador a una desviación
en su razonamiento o motivaciones.
Los órganos judiciales en quienes el Estado delega la función de juzgar,
están integrados por seres humanos, susceptibles de cometer errores en la difícil
tarea de aplicar la ley al caso concreto. CARAVANTES, hizo notar que “El
Estado no podía asegurar a sus subordinados, jueces infalibles, puesto que había
que elegirlos entre los hombres”32
La falibilidad de los jueces hunde sus raíces en la imperfección humana
que, por propia naturaleza, arrastra cierto imponderable coeficiente de error en
todas sus operaciones y cálculos, mas aún si se tiene en cuenta que, a veces, la
determinación de los hechos es factible de ser efectuada erróneamente en punto
a su valoración o interpretación.
Por diversas razones, expresa CLARIA OLMEDO, que:
“los jueces pueden dictar pronunciamientos injustos, equivocados o en
forma defectuosa, lo que no se alcanza a evitar con perfeccionados
criterios de organización judicial, con el sistema de recusaciones y otras
formas de apartamiento de los funcionarios sospechosos”.33
Teniendo en cuenta que las consecuencias de los vicios o errores de la
actividad procesal pueden comportar para el interés público o de las partes
interesadas, las normas procesales posibilitan un nuevo examen de la cuestión
32
CARAVANTES , Tratado de los Procedimientos Judiciales en Materia civil. Citado por IBAÑEZ
FROCHAM M. Tratado de los Recursos en el Proceso Civil. Buenos Aires, Ed. Bibliográfica Argentina, 1957,
pg. 65
33
CLARIA OLMEDO, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal T. V pg. 444
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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resuelta, orientado a subsanar, eliminar o corregir la actividad viciada o
defectuosa.
En consecuencia la regularidad normativa del proceso y el interés de
justicia, determinan la necesidad de que el vicio o error se subsane o elimine,
para lo cual la ley procesal acuerda a los diversos interesados el poder de
impugnar, es decir, la atribución de reclamar la revisión del acto, lo que provoca
un trámite específico que concluye con una nueva decisión del órgano
jurisdiccional que acoja o deniegue la petición.
Aquí surge otro dilema: ¿ cuántas veces debe revisarse una decisión?.
Descartada la infalibilidad del acto humano, tal convicción no puede
conducirnos a un re-examen permanente de la decisión, básicamente por que si
así fuera, los fines del proceso (resolver conflictos de intereses y a través de ello,
lograr la paz social en justicia) serían irrealizables, meras utopías.
A decir de FENECH, el nuevo examen,
“exige también un fundamento jurídico, ya que sin él nos encontraríamos
con una serie infinita de recursos que irían sucesivamente interponiéndose
a cada nueva resolución disconforme con los deseos o esperanzas de la
parte a quien afecte, lo que exige sistematizar los puntos en que puede
fundarse un recurso, bien entendido que todos pueden reducirse a una –
verdadera o hipotética- falta de adecuación entre la ley y la forma o el
contenido de la resolución”.34
En efecto, Podría cuestionarse, con relativo sustento, cual es la razón por
la que una decisión judicial obtenida sobre la base de un proceso regular y con
una actuación probatoria plena, deba ser nuevamente examinada, si la parte a
quien la decisión no la favorece lo solicita.
34
FENECH MIGUEL: Derecho Procesal Penal. Volumen Segundo, Barcelona, Edit. Labor S.A. 2da. Edición,
1952, pg. 38.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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Sin embargo, tenemos para nosotros que el fundamento del nuevo
examen no admite duda. Juzgar es una actividad humana, en realidad, conforme
lo sostiene el profesor MONROY GALVEZ:
“Es algo mas que esos, es la expresión mas elevada del espíritu humano;
de alguna manera es el acto realizado por el hombre que más se acerca al
que hacer divino. Decidir sobre la vida, libertad, bienes y derechos es,
definitivamente, un acto trascendente”.35
Pero, no debemos olvidar que a pesar de su importancia, es sólo un acto
humano y por lo tanto pasible de error, desde la perspectiva de la parte a quien
causa agravio la resolución, por que la otra parte a quien favorece la resolución
la considerará al menos justa y conforme a la ley, de modo que para calificar una
resolución de justa o injusta, habría que situarse en un plano absolutamente
imparcial exenta de un etnocentrismo, lo cual en mi opinión, constituye un ideal
difícil de cumplir, ya que en materia de Derecho nada es pacífico.
Sin embargo, viviendo nuestra realidad, el juez, no es un ser infalible y
omnisciente: por el contrario, la resolución que expide, responde a una serie de
factores
imponderables,
de
difícil
clasificación,
que
se
imponen
inconscientemente al juez: el error, la ofuscación, el interés, etc., que forman
categorías psíquicas: el juez severo, el juez benigno, el juez proclive a la defensa
de intereses clasistas, en los binomios trabajador, empleador, etc., . Todas éstas
son modalidades que imprimen en el juez una determinada fisonomía jurídica,
cuya utilización con la mayor honradez, con alquitarada ecuanimidad, es
imposible que no produzca el error.
35
MONROY GALVEZ, Juan: Los Medios Impugnatorios en el Código Procesal Civil. Cit. Pg. 21
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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El error36 en materia procesal, es decir desde el punto de vista de la
función del juez, puede afectar un doble orden de intereses: o es un error en la
apreciación de la norma jurídica aplicable al caso o es un error en la tramitación
procesal del proceso.
En el primer caso, en el supuesto de que objetivamente haya acontecido,
el error consiste en la aplicación de la norma jurídica y entonces afecta la
justicia de la resolución dictada ya sea un auto o una sentencia: error in
judicando.
En el segundo caso, el error consiste en el apartamiento o
quebrantamiento de las formas procesales establecidas, y entonces afecta la
validez formal de la sentencia: error in procedendo.
1.3.2 FUNDAMENTOS ESPECIFICOS:
En general y pese a discrepancias de una doctrina minoritaria, los motivos
de impugnación suelen dividirse así:
Vicios in iudicando {-Sobre los hechos
{ - Sobre el derecho
Vicios in procedendo.
Los vicios “in iudicando” y los vicios “in procedendo” 37
36
Según el Diccionario de la Lengua Española, el error consiste en un concepto equivocado o juicio falso.
Acción desacertada o equivocada. Vicio del consentimiento causado por equivocación de buena fe, que anula el
acto jurídico si afecta a lo esencial de él o de su objeto.
37
El derecho romano, ya conoció la distinción entre la sentencia nula por vicios de forma (virtualmente
inexistente) y la sentencia injusta por vicios in iudicando. Se trata de los errores que pueden existir, por un lado,
en los procedimientos; por otro lado, al juzgar en el juicio que constituye la decisión. Es lo que otros autores (en
general, la doctrina italiana) distinguen como vicios de la actividad o del juicio del tribunal. Otros hablan de
infracción ( o el error) en el fondo o en las formas, como sucede con la legislación española. En todo caso
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
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Con un criterio didáctico, puede señalarse que cuando el vicio versa sobre
la irregularidad de la actividad procesal a través del cual se produjo la decisión,
el vicio o error es in procedendo; cuando versa acerca de la incorrección del
juicio contenido en el pronunciamiento, es in iudicando. Esta distinción parte de
la diferente posición en que se encuentra el juez frente al derecho, según sea
sustantivo o procesal.38
Frente a las normas de derecho sustancial su misión es declarar el
derecho, comprobando de que manera los individuos lo han cumplido; de cara al
derecho procesal, su deber es cumplirlo, adecuando a él su conducta y la de las
partes.
A su vez, si el vicio en el juicio del juez estriba en el hecho, por haber
sido fijado en la resolución con error sobre la verdad histórica, será in factum; si
en cambio, el error radica en la inteligencia de la norma que a ese hecho debe
aplicarse, será in iuris. Además, la infracción a la ley procesal nunca puede
configurar un vicio in iudicando, por que ella se ejecuta y señala el procedendo
de la actividad realizadora; asimismo, la infracción a la ley sustantiva jamás será
error in procedendo por que su aplicación implica siempre un iuditio de
subsunción del hecho en el derecho.39
En estos dos tipos de vicios se agotan los motivos que se pueden deducir a
través de los recursos. 40
preferimos las expresiones latinas, por cuanto ellas, son las más universalmente aceptadas por la doctrina
comprada.
38
Originariamente y como un resabio del formulismo de tiempos pretéritos, se daba mas importancia a los
errores de forma que de fondo. Un gesto o una postura del juez, la forma de su firma y nimiedades análogas,
podían dar lugar a la nulidad de una resolución, sin considerar su justicia. Pero gradualmente se va
evolucionando hasta ampliarse el campo de acción de los recursos tendientes a corregir los vicios que miran más
al fondo del litigio, sin menospreciar, desde luego, las formas de los actos procesales en cuanto sirvan para
asegurar la defensa en juicio.
39
Ver DE LA RUA, Fernando. El Recurso de Casación. Buenos Aires, ed. Zavalía, 1968 pg. 99
40
Fuerza es destacar, que esta difundida y tradicional distinción entre los vicios jurídicos de que pueda adolecer
una resolución, no ha sido acogida con carácter uniforme, habiéndose propugnado otras pautas de diferenciación.
Así Chiovenda seguido luego por Carnelutti, distinguen entre “Vicios de actividad” y “Vicios de juicio”.
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A) VICIOS IN IUDICANDO
Los vicios o errores in iudicando, denominados también vicios del juicio
del tribunal o infracción en el fondo, configuran irregularidades o defectos o
errores en el juzgamiento, esto es, en la decisión que adopta el magistrado.
QUINTEROS VELASCO, concibe el error in iudicando como un vicio
que:
…afecta al contenido del proceso, al derecho sustancial que en él se
controvierte ... y se realiza aplicando en la misma una ley inaplicable,
aplicándola mal o dejando de aplicar la ley correspondiente”. Añade dicho
autor que “...los resultados de este vicio pueden alterar la justicia del fallo,
sin perjudicar la validez formal del mismo, el que desde este punto puede
estar correctamente pronunciado...41
El vicio in iudicando es aquel que afecta el fondo o contenido y está
representado comúnmente en la violación del ordenamiento jurídico (sustantivo)
que tiene lugar cuando se aplica al asunto controvertido una ley que no debió ser
aplicada, o cuando no se aplica la ley que debió aplicarse, o cuando la ley
aplicable es interpretada y –por ende- aplicada deficientemente. A la violación
del derecho (denominada también error de derecho o error in iure) se suma el
error de hecho o error in facto que afecta indiscutiblemente el fondo, formando
también así parte del vicio in iudicando. El último tipo de error ( error in facto)
Beling, aunque considera que todas las infracciones pueden ser resumidas en un concepto único de violación de
la ley, distingue entre “infracciones de derecho material” (internas) e “infracciones procesales” (externas).
Calamandrei, después de analizar críticamente la posición de Beling, propone que al error in procedendo se le
denomina “Inejecución de la ley” y al error in iudicando”erronea declaración de la ley”. Goldschmidt, que
considera que el error in procedendo implica a la vez error in iudicando, reputa preferible que se distinga entre
error quo ad processus y error quo ad rem. Alcalá Zamora y Levene, proponen un criterio unitario: “Infracción
de norma jurídica”, material o procesal.
41
QUINTERO VELASCO, Daniel: Consideraciones Generales sobre los Recursos de Apelación y Recusación
y sus trámites” En ciencias Jurídicas y Sociales Julio-Diciembre de 1962, T.VII Nros. 35-36. Pg. 35.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
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tiene que ver con la apreciación de los hechos por el órgano jurisdiccional, la
cual, de ser deficiente ( como cuando no se valora apropiadamente un medio
probatorio), afecta la decisión del Juez (esto es, la declaración de certeza sobre
los hechos) y causa, por consiguiente, agravio al interesado.
La impugnación de la resolución se funda, en este caso, no en la falta de
presupuestos de la formación procesal, sino en virtud de los presupuestos del
contenido de la resolución; la resolución se estima correcta desde el punto de
vista procesal, se admite que carece de vicio de origen o de forma, pero su
contenido es gravoso para alguna de las partes, y ello porque adolezca, real o
hipotéticamente, de error in facto o error in iure.
A.1) .- EL ERROR IN FACTO.- Existe error in facto cuando el Juez o
Tribunal, ha partido de un supuesto fáctico equivocado o cuando la
interpretación de la situación fáctica no sea correcta.
Este tipo de error se puede cometer en las resoluciones judiciales, cuando
“no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren
probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como
hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la
predeterminación del fallo”
El Art. 139 inciso 5° de la Constitución Política del Estado precisa: “La
motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto
los decretos de mero tramite, con mención expresa de la ley aplicable y de los
fundamentos de hecho en que se sustentan”. Norma que también se precisa en el
Art. 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Estas disposiciones legales obligan la adecuada fundamentación fáctica y
jurídica de las resoluciones judiciales. El vicio in facto, se origina
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exclusivamente cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa,
dubitativa o imprecisa, de modo que por su insuficiencia u oscuridad, o por no
expresarla en forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, sino
vacilante o dubitativa, puede conducir a subsunciones alternativas, en definitiva
consecuencia de la ambigüedad del relato.
La falta de claridad puede venir determinada por haber empleado
expresiones ininteligibles oscuras que hacen difícil la comprensión del relato o
se incurre en omisiones que alteran su significado y dejan prácticamente sin
contenido específico la narración de hechos. Se produce, pues cuando lo narrado
es incomprensible por su mala redacción, oscuridad, ambigüedad o imprecisión,
y también cuando por omisión de elementos o circunstancias importantes se
impide conocer la verdadera realidad de lo ocurrido, con la lógica consecuencia
de que falta base fáctica para determinar si los hechos son o no constitutivos de
infracción penal, la participación concreta de los acusados, la concurrencia de
circunstancias
modificativas
o
el
contenido
de
los
correspondientes
pronunciamientos civiles.
Por consiguiente, no basta para apreciar el defecto procesal, en opinión de
que la narración se ofrezca oscura o ininteligible en alguna de sus partes o
términos de ambigüedad o imprecisión que haga difícil su comprensión, sino
que es necesario que tales defectuosidades se hallen en conexión con los
condicionamientos determinantes de la calificación penal asignada a los hechos
probados, provocando una laguna o vacío en la descripción histórica de los
mismos, que determina una falta de premisa fáctica para formular la calificación
jurídica.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el laconismo o concisión en el
relato de hechos no está reñido con la claridad. Tampoco la omisión de alguna
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
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circunstancia fáctica engendra el vicio de que tratamos, sino sólo de las que
recaigan sobre extremos trascendentes para la calificación jurídica. No siendo
necesario que los operadores judiciales recojan en sus sentencias todos y cada
uno de los hechos que han quedado probados, sino solamente aquellos que
tengan que servir de base o apoyo a los distintos pronunciamientos que el fallo
debe contener.
En suma existe error in facto cuando el Juez o tribunal ha partido de un
supuesto fáctico equivocado, o cuando la interpretación de la situación fáctica
no sea correcta.
A.2).- ERROR IN JURE.- Existe error in iure, cuando la Ley aplicada
para la valoración de los hechos o situación facticia no sea la adecuada por
haberse aplicado una ley distinta de la que en realidad debió haber aplicado o
porque la interpretación de la ley haya producido un resultado contrario o
distinto al querido por la norma, o porque haya dejado de aplicarse una norma
que era la genuinamente aplicable.
En este caso, el error está en el razonamiento del juez que se materializa
en la fase de decisión, los autores modernos hablan de un “VICIO DE JUICIO”,
la doctrina mas antigua lo llama “error in iudicando”.
VESCOVI, refiriéndose al error in iudicando, sostiene que:
Es un error sobre el fondo (contenido) y consiste normalmente en una
violación a la ley desaplicándola o aplicándola erróneamente. Dicho en
otros términos: el error in iudicando puede consistir sea en la aplicación
de una ley inaplicable, la no aplicación de la que fuere aplicable o en la
errónea aplicación de ella.42
42
VESCOVI ENRIQUE: los Recursos Judiciales. Pg. 37
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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El dilema que surge es que tipo de norma puede invocarse como
infringida. Si se trata de una norma penal de carácter sustantivo, no parece
ofrecer duda que por tales han de entenderse los comprendidos en el Código
Penal y leyes penales especiales, en cuanto definidores de los delitos y faltas,
personas responsables, con las circunstancias que eximen, atenúan o agravan la
responsabilidad, las penas y reglas para su aplicación, así como la
responsabilidad civil derivada de aquéllos.
El problema está en concretar que se debe entender por “otra norma
jurídica del mismo carácter”. Esta frase puede interpretarse en dos sentidos: o
bien ha de tratarse de una norma no penal ( de derecho privado, administrativo,
etc.) pero de carácter sustantivo, o bien de una norma penal, pero de naturaleza
adjetiva o procesal. Y lo grave, como indica el profesor GOMEZ ORBANEJA,
“está en que por fuerza, un sentido excluye el otro, sin que, en ninguno de los
dos casos la restricción tenga razón de ser”43
La doctrina se refiere a “Una norma penal sustantiva u otra (no penal,
pero también sustantiva) que deba ser observada en la aplicación de aquella. De
modo que la mera infracción de una disposición del Código de Procedimientos
Penales no encajaría en este tipo de vicio, al no tener carácter sustantivo, sino
procesal.
Sin embargo, la exigencia de que la norma infringida sea de carácter
sustantivo, no puede mantenerse de forma inflexible, pues, como se señala en el
artículo 3 de la ley 26689 Al presentarse el recurso de Queja de Derecho, se
precisará la infracción constitucional o la grave irregularidad procesal o
sustantiva que motiva el recurso. Actualmente cabe una interpretación amplia al
43
GOMEZ ORBANEJA, E. y V. HERCE QUEMADA: El Derecho Procesal Penal. Vol, II, 4ta ed. 1954 pg.
376.
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permitir el citado artículo la interposición de uno de los “recursos”
basándolo en la infracción de una norma constitucional, procesal o sustantiva.
Aun cuando en nuestra opinión la infracción procesal daría lugar al error in
procedendo.
En cuanto a la norma infringida, LUZON DOMINGO, precisa que:
“puede ser tanto la observada, por indebida o errónea inaplicación, como
la no aplicada, por indebida inaplicación. Así, respecto a la norma
aplicada, en el motivo por infracción de ley, con cita de la misma, se
denunciará tal indebida o errónea aplicación y si procedía la de otra
norma, puede bien en un motivo invocarse la indebida aplicación de una y
la correlativa indebida inaplicación de otra o bien hacerlo en sucesivos
motivos”.44
El vicio in iudicando genera la revocación, el “Iudicium rescissorium”
vale decir, la rectificación directa del vicio o error, dejándose sin efecto la
decisión que ocasionó el agravio y emitiéndose otra –esta vez adecuada y
correcta- que la supla.
B).- VICIOS IN PROCEDENDO
Es la desviación de los medios que señala el Derecho Procesal para la
dilucidación del proceso. Son los vicios del procedimiento, las irregularidades
que afectan a los diversos actos procesales que componen el proceso.
Hay autores que afirman que también en este caso hay una infracción a la
ley. Recalcan que por un lado, toda violación procesal influye en el juicio y, por
el otro, que como en definitiva el destinatario de la norma es el juez, cuando
juzga mal, viola también la ley procesal, que como primera regla dispone que se
debe juzgar conforme a Derecho.
44
LUZON DOMINGO La Casación Recurso Extraordinario por Antonomasia. Pg. 48
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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Sin embargo, es necesario depurar de muy diferente manera los vicios de
forma que los de fondo, esto es, los errores de procedimiento y los de
juzgamiento. GIOVANNI LEONE, establece una distinción entre ambos
géneros de error, precisando que :
“Error o vitiun in procedendo es la violación de normas procesales; Error
o vitium in iudicando es la violación de normas de derecho sustancial.
Este último es escindible en error en la declaración de certeza en los
hechos, y error en la subsunción de las circunstancias de hecho bajo las
normas de ley”.45
Los vicios (o errores) in procedendo, llamados también vicios de la
actividad o infracción en las formas, constituyen, pues, irregularidades o
defectos o errores en el procedimiento, en las reglas formales. Supone la
inaplicación o aplicación defectuosa de las normas adjetivas que afecta el
trámite del proceso y/o los actos procesales que lo componen.
Los errores in procedendo se dan básicamente en la aplicación de la ley
procesal, la cual impone una conducta al juez y a las partes en el
desenvolvimiento del proceso. Los errores de procedimiento producen la nulidad
del proceso y se pueden dar en la constitución del proceso (presupuestos
procesales), en su desenvolvimiento, en la sentencia y en su ejecución.
Si la conducta de los operadores judiciales o de los sujetos procesales no
se desarrollan en el proceso conforme a las reglas del derecho objetivo, se
produce entonces una inejecución de la ley procesal. Esta inejecución puede
ser de varias clases: in omittendo, cuando no se ejecuto lo que la ley impone; in
faciendo, cuando se ejecuta lo que la ley prohibe, o se comporta de un modo
diverso del que la ley prescribe. Esta inejecución de la ley procesal constituye en
el proceso una irregularidad, que los autores modernos llaman un “VICIO DE
45
GIOVANNI LEONE :Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III , pg. 41.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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ACTIVIDAD” o “DEFECTO DE CONSTRUCCION” y que la doctrina del
derecho común llama “error in procedendo”.
Siempre que la resolución carezca de alguno de los presupuestos de su
formación procesal que vicien su origen o forma, nos encontraremos ante un
vicio procesal que la doctrina la denomina vitium in procedendo, que da lugar a
su impugnación.
El vicio in procedendo o infracción a las formas acarrea, por lo general –
si fuese insalvable- la nulidad del acto viciado. Ello conduce al iudicius
rescindes” de carácter negativo, que implica la declaración de invalidez del acto
cuestionado y, como efecto secundario, el retrotraer el proceso al estado
inmediato anterior al de aquel en que se produjo el vicio (siempre y cuando éste
fuese determinante en el proceso).
Los vicios in procedendo pueden ser de Estructura o de Garantía.
a)El error de Estructura: Cuando afecta el trámite propio del juicio
lógico, por lo que también se le denomina Conceptual. Este error concurre
cuando se rompe con la armonía lógica del pensamiento que debe existir en un
proceso, que es una unidad lógica de pensamiento, de aquí surge la necesidad de
que exista por ejemplo una correlación entre la acusación y la sentencia, si no
concurre, se rompe la armonía procesal y se causa indefensión.
El error de Estructura también puede ser Material. El proceso penal, está
constituido por etapas preclusivas que deben observarse desde la instalación del
proceso a traves del auto de apertura de instrucción hastga dictarse la sentencia
correspondiente. El proceso se desarrolla en una serie de e tapas en las que se
debe respetar el debido proceso, si el operador jurisdiccional incurre en error al
no observar las etapas preclusivas , incurre en un error de estructura material.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
b) El error de Garantía Se presenta este tipo de error, cuando se
desconocen derechos de los sujetos procesales que el operador jurisdiccional
está obligado a respetar, por ejemplo: el derecho de defensa, el derecho de
ofrecer pruebas, hacer uso de medios impugnatorios, etc.
En resumen, cualquiera sea el tipo de error o vicio en que incurra el
funcionario judicial, debe ser idóneo al punto tal que sin su incidencia, el sentido
de la resolución podría ser diferente, por tanto, para acarrear la nulidad de la
resolución, no es suficiente la existencia del error judicial, sino que es necesario
que haya sido el soporte de la decisión.
1.4 CLASES DE MEDIOS IMPUGNATORIOS
La actividad impugnativa de quienes intervienen en un procedimiento
para evitar las consecuencias perjudiciales de las decisiones de los órganos
jurisdiccionales, conlleva una multiplicidad de elementos desde que se
promueve hasta que se dicta en su caso la nueva resolución ya sea revocada,
transformada en otra de sentido contrario, modificado o reformado.
La clasificación de los recursos se puede efectuar en base a diferentes
aspectos, tales como la finalidad que persiguen, su carácter de ordinario o
excepcionalidad, por sus efectos, etc.
De aquí que la clasificación de los recursos puede llevarse a cabo
atendiendo a diversos criterios:
1.4.1 POR LOS SUJETOS:
Teniéndose en cuenta que la Impugnación es siempre un acto de parte,
cuyo ejercicio corresponde a los legitimados que hayan sufrido un gravamen con
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
la resolución que se impugna, desde el punto de vista de los sujetos, sólo puede
tener importancia a los efectos clasificatorios el sujeto destinatario, esto es, el
titular del órgano jurisdiccional ante quien se interpone y el que resuelve sobre
los mismos.
Dos grupos pueden distinguirse a este respecto, según que el Tribunal A
quo (Juez que dictó la resolución impugnada) y el Tribunal Ad quem (Juez a
quien le compete revisar la decisión) aparezcan confundidos o diferenciados:
a) Identidad del Tribunal “A quo” y “Ad quem”.
Esta situación permite clasificar un grupo de recursos que tienen como
característica el que deba ser resueltos por el mismo órgano jurisdiccional. Esto
es cuando se pretende obtener una nueva resolución sobre lo ya decidido por el
mismo órgano jurisdiccional, recursos que se denominan “Medios de
Gravamen” o “Remedios”. Tal es el caso del recurso de Reposición, Revisión
(Aclaración), según nuestro ordenamiento procesal y de reforma o súplica en el
derecho comparado.
b) Diferenciación del Tribunal “A quo” y “Ad quem”.
El Tribunal “Ad quem”, es el superior jerárquico competente que revisará
la decisión impugnada u otro especialmente designado para ello por la ley, que
pretenden anular o modificar la resolución que se impugna. Constituye un
Tribunal diferente al que dictó la resolución impugnada.
Son los que resuelven las impugnaciones en sentido estricto tales como el
Recurso de Apelación, Queja, Nulidad y Casación.
El Tribunal “Ad quo”, es aquel que dictó la resolución que es impugnada
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1.4.2 POR EL OBJETO:
Los recursos pueden clasificarse teniéndose en consideración la
naturaleza de la resolución de que se trate, según se impugne una providencia,
un auto o una sentencia.
1.4.3 POR LOS REQUISITOS
Los requisitos que se exigen para la interposición de los recursosdescartando el lugar, que es igual para todos ellos, pueden servir también de
criterio para la clasificación de los mismos:
A.- POR EL TIEMPO
Los recursos se pueden distinguir en dos grupos, según que su
interposición esté sometida a un plazo determinado o que, por el contrario, no
exista plazo para la misma.
A .1).- PLAZO DETERMINADO.- Constituye la regla general el que el
acto impugnaticio deba realizarse en un plazo determinado, computado a partir
del día siguiente al de la notificación de la resolución que se impugna. Están
sometidos a este plazo, variable según el tipo de recurso de que se trate, los de
reforma, súplica, apelación, queja, Nulidad.
A .2).- SIN PLAZO.- A título de excepción, fundada en la naturaleza
misma del recurso, no tienen señalado en la Ley plazo especial. Por ejemplo la
acción o recurso de Revisión que puede presentarse en cualquier momento.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
B.- POR LA FORMA
La forma en que han de interponerse los recursos puede ser escrita u oral,
la primera como norma y la segunda como excepción.
B.1) Escrita.- Todos los recursos pueden agruparse atendiendo al criterio
formal, en la forma escrita.
B.2) Oral.- Pueden en ciertos casos interponerse oralmente como la
apelación en los juicios de faltas, la Reposición ( Art. 363 2do. Párrafo del C. De
P. C.)
1.4.4.- POR LOS MOTIVOS
Los motivos pueden ser de tipo genérico o específico, es decir que quede
o no al arbitrio del que se considere lesionado por la resolución la impugnación
de la misma o que se establezca en la Ley de una manera taxativa los casos en
que pueden ser impugnado.
Según esta clasificación tenemos los recursos libremente determinados,
cuando la ley no establece causas o motivos determinados para considerar
admisible la interposición de un recurso; y los Taxativamente Determinados,
cuando la ley establece de manera taxativa las causas o motivos que dan lugar al
recurso.
También existen otros criterios de c clasificación de los Recursos por la
Extensión del conocimiento del Tribunal “Ad quem” que podrían ser Ilimitadas
y Limitadas, según puedan provocar una examen de la resolución impugnada
reducidos a ciertos puntos o aspectos de la cuestión primitiva o con una
extensión que el Tribunal A quo.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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Por otro lado, también puede clasificarse por los Efectos, según tiendan a
obtener directamente del Tribunal Ad quem una nueva resolución que sustituya
a la impugnada o por el contrario que se realice por el Tribunal A quo un nuevo
examen.
Sin embargo los anteriores criterios de clasificación no pueden servir de
base para una clasificación de los recursos que pueda servirnos para su ulterior
desarrollo atendido el criterio de nuestro derecho positivo en esta materia, por lo
que es necesario desarrollar una clasificación mediante la combinación de
algunos de los anteriores.
Esto, nos lleva a distinguir los recursos en atención a los presupuestos de
admisibilidad y el alcance de la impugnación en tres grupos, constituidos por los
recursos Ordinarios, Extraordinarios y Excepcionales.
A) RECURSOS ORDINARIOS
Entendemos por recursos ordinarios, aquellos cuya interposición no exige
una motivación determinada taxativamente establecida por la Ley y el órgano
jurisdiccional que resuelve tiene todas las facultades de conocimiento.
Los recursos ordinarios, se dan con cierto carácter de normalidad dentro
del proceso, son de uso corriente, procede libremente sin exigencia adicionales
Tienen este carácter los recursos de reforma, súplica, apelación, queja y
Nulidad.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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B) RECURSOS EXTRAORDINARIOS.
Son aquellos cuya interposición requiere de la concurrencia de
determinados motivos o causas establecidas por el ordenamiento positivo, así
como por estar limitado el conocimiento del Tribunal Ad quem, a determinados
puntos o cuestiones.
Se trata de recursos limitados, pues únicamente proceden contra
determinadas resoluciones y por motivos expresamente previstos en la ley.
Son por tanto, recursos extraordinarios los de Casación por infracción de
ley y por quebrantamiento de forma.
C)
RECURSOS EXCEPCIONALES.
Se caracterizan porque puede impugnarse la resolución aunque haya
devenido firme por el transcurso del plazo de que dependía la adquisición de
fuerza de cosa juzgada formal. Tal es el ejemplo del denominado recurso de
Revisión, cuya naturaleza jurídica es muy discutible.
1.4.5 POR LOS EFECTOS
Los recursos pueden producir diversos y variados efectos, según su
naturaleza o disposición legal. Asi pueden ser con efectos: devolutivos,
suspensivos, extensivos y diferidos.
A) Efecto Devolutivo
El efecto devolutivo, en sentido amplio, resulta común a todos los
recursos, pues conforme a este efecto la causa debe ser llevada a la instancia
superior para el conocimiento de la resolución cuestionada.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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La tramitación y resolución del recurso corresponde al órgano judicial
superior, quien es el que hará el re-examen y tomará la decisión respectiva.
Por el efecto devolutivo, la resolución del juez se mantiene en vigencia,
mientras el superior jerárquico no la modifica.
B) Efecto Suspensivo
Por el efecto suspensivo, la eficacia de la resolución recurrida queda
suspendida hasta la notificación de la que ordena se cumpla lo dispuesto por el
superior (Art. 368 inc. 1 del C.P:C.).
La resolución impugnada no genera ejecución cuando el recurso
impugnatorio ha sido concedido en ambos efectos (todo el expediente principal)
en tanto sea resuelta por el superior jerárquico.
El efecto suspensivo, sólo afecta al acto impugnado, no alcanza a los
demás actos, ni el desarrollo del procedimiento, excepto que la continuación de
éste sea incompatible con la impugnación .
C) Efecto Extensivo
Se produce cuando en un proceso se hallen comprendidos una
multiplicidad de imputados y la interposición del recuso por uno de ellos
aprovecha a los otros que no interpusieron, en la medida en que se hallen en
similar situación jurídica, por ejemplo: que la causa haya prescrito, favorecerá a
todos, salvo la renuncia a la prescripción o se trate de términos diferentes por la
edad.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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1.5 LOS RECURSOS EN EL PROCESO PENAL PERUANO.
1.5.1 CONSIDERACIONES PREVIAS
El Código de Procedimientos Penales, incorpora dentro de sus normas un
sistema de recursos, estableciendo en algunos casos la forma y el término y en
otros no, lo que ha generado distintas interpretaciones orientadas por la
jurisprudencia nacional.
En principio se puede afirmar que toda resolución judicial es susceptible
de impugnación, salvo casos excepcionales como por ejemplo el auto de
apertura de instrucción o el auto superior de enjuiciamiento, las diligencias de
investigación (instructiva, preventiva, Inspección Ocular, etc.,) sobre los que no
existen disposiciones expresas, sin embargo no se impide que algunos extremos
o incidencias sean objeto de impugnación u oposición.
El legislador de 1940, no estatuyó bajo un solo capitulo un sistema de
recursos, sólo dedica un título al llamado Recurso de Nulidad (Artículos 292 y
ss) para conocer los casos de procedencia y la forma en que el máximo Tribunal
de Justicia habrá de conocer de las sentencias o resoluciones que ponen fin al
proceso penal.
El Proyecto del Código Procesal Penal, del 05 de Marzo de 1996, dedica
cuatro Capítulos al sistema de los Recursos, el primer capitulo trata de las
Disposiciones Generales que comprende del Art. 371 al 379; el Capitulo II trata
de los Recursos y consta de cinco secciones (I Disposiciones Generales, II Del
Recurso de Reposición, III Del Recurso de Apelación, IV del Recurso de
Casación y V del Recurso de Queja) que comprende del artículo 380 al 399, el
Capitulo Tercero, trata de la Acción de Revisión y el Capitulo Cuarto trata de
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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los Recursos contra Resoluciones Fiscales. Normas que aún no han entrado en
vigencia.
En el Código Procesal Penal de 1940 vigente a la fecha, existen normas
dispersas que regulan expresamente la interposición de los recursos: casos de
competencia ( artículos 14, 15, 16 y 17), casos de Recusación (art. 36, 37 y 40)
casos de constitución en parte civil ( artículos 55, 56 y 58) en el auto que da
inicio al proceso penal (art. 77 tercer párrafo); en la tramitación de incidentes (
art. 90) en los incidentes de embargo (art.94) en las decisiones sobre medidas
coercitivas personales en la que rige parcialmente el proyecto del Código
Procesal Penal (Art. 138 que regula la Queja de Hecho y la Apelación de la
Detención) y en materia de Libertad Provisional rigen igualmente el Proyecto
ante mencionado ( art. 185 apelación) y naturalmente en los casos de autos y
sentencias.
En muchos de los casos de procedencia de impugnaciones, los
legisladores no ha señalado los términos46 dentro de los cuales se puede
impugnar válidamente, vacíos que ha ido generando ejecutorias contradictorias.
46
La Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, con fecha 14 de Mayo de 1999, resolvió el vacío del
señalamiento del término de apelación de la medida coercitiva de Detención en los siguientes términos : ...Que si
bien es cierto, las medidas impugnatorias se fundan en la necesidad de un pleno acierto en la aplicación del
derecho, sin embargo este medio a fin de que pueda surtir efectos dentro del proceso requiere de ciertas
formalidades como el lugar, tiempo y modo. Que para el caso sub-examine importa analizar el facto tiempo, esto
es que el recurso sea presentado dentro del plazo señalado por la ley, que el artículo ciento treintiocho del
Código Procesal Penal, no señala el tiempo dentro del que se pueda impugnar el auto que contiene la medida
coercitiva personal de detención, a efectos de suplir vacíos, debe efectuarse una interpretación sistemática de
normas acudiéndose al artículo sétimo del Decreto Legislativo ciento veinticuatro que establece “que las
sentencias y resoluciones que ponen fin a la instancia son apelables dentro del término de tres días, en
consecuencia un auto no puede ser impugnado en un término mayor a este plazo, más aún si el artículo 366 del
Código Procesal Civil establece que la impugnación de los autos debe efectuarse dentro de tres días, norma que
también resulta de observancia por imperio de la Primera Disposición Final del Código Procesal Civil que
establece la aplicación supletoria de sus disposiciones a los demás ordenamientos procesales siempre que sean
compatibles con su naturaleza. Que en modo alguno se restringe el derecho de impugnación y la garantía de la
instancia plural , toda vez que el procesado ha sido debidamente notificado con el mandato de detención y su
derecho a impugnar no puede estar sujeto a un tiempo indefinido , que dentro del sistema de impugnaciones la
parte tiene al posibilidad de cuestionar las decisiones de una Magistrado en un plazo determinado en observancia
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
1.5.2 CARACTERISTICAS GENERALES
Entre las características principales, podemos citar las siguientes:
1).- Están taxativamente previstos en la ley procedimental, excluyéndose
con ello la posibilidad de utilizar recursos previstos para otros procedimientos47 .
2).- Se interponen por una sola vez, salvo que la propia ley posibilite la
interposición de un nuevo recurso contra la segunda resolución.
3).- Busca alcanzar la nulidad o revocatoria de la resolución impugnada.
4).-El órgano jurisdiccional superior resuelve la impugnación, salvo que
se trate de resoluciones de mero trámite, correspondiendo el re-examen a la
autoridad jurisdiccional que dictó la resolución de origen.
5).- Debe ser fundamentado. Nuestra legislación procesal aún no exige
esta condición, sin embargo es importante conocer cuales son las posiciones o
sustentos jurídicos discrepantes del recurrente frente a la resolución judicial que
considera injusta.
6).- La parte afectada con la decisión judicial tiene legitimidad para
interponer el recurso impugnatorio. En este punto merece la pena detenerse un
poco para establecer a modo de introducción sobre la importancia de distinguir
la legitimación activa y el gravamen sufrido.
del principio de preclusión, conforme lo establece el artículo sexto de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que en
el caso de autos el término para impugnar es de tres días, en consecuencia habiéndose impugnado la medida de
detención después de ocho días de notificado, resulta notoriamente extemporáneo.....
47
La Primera Disposición Final del Código Procesal Civil, precisa que “Las disposiciones de este Código se
aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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Los legitimados para recurrir, están:
En primer lugar, el inculpado y a su lado su defensor (290 LOPJ, pero
nunca contra la voluntad expresa del inculpado), Por mandato expreso del
Artículo 290 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los abogados están
facultados para interponer los medios de impugnación sin la firma de su
patrocinado, ya que cuando el artículo 11 de la Ley Orgánica antes señalada
establece que los medios de impugnación son actos voluntarios del justiciable,
no lo es para negar la facultad de los letrados, sino para dejar establecido que no
puede concederse de oficio apelaciones no interpuestas.
En segundo lugar y en la misma extensión que el inculpado está
legitimado también el Representante del Ministerio Público, a su lado pueden
recurrir asimismo y en su caso el actor privado (parte civil) y el Tercero
Civilmente Responsable.
No están legitimados para recurrir quienes no hayan sufrido ningún
perjuicio por la resolución, pues para poder hacerlo se requiere la existencia de
cierto gravamen, que es, por otra parte, un presupuesto de admisibilidad de
naturaleza material.
En cuanto a la Fiscalía, existe siempre gravamen cuando no se haya
decidido conforme a Derecho; respecto del inculpado, sólo si ha sido condenado
ilegalmente o demasiado duramente. La opinión dominante entiende que el
gravamen debe resultar del fallo de la sentencia y no solamente de su
fundamentación.
Resulta difícil sostener teóricamente que el propio juez impugne la
resolución que ha dictado, sin embargo ello era posible legalmente en nuestro
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
país pues el inciso C) del Art. 3 del D.Leg.897 hizo que todas las sentencias –
condenatorias o absolutorias- puedan ser elevadas al órgano jurisdiccional
superior para su revisión, vía el denominado “Recurso de Nulidad de Oficio”48,
aun cuando sobre este tema se ha generado una discrepancia con determinados
órganos jurisdiccionales y que ha sido materia de un pleno jurisdiccional, sin
embargo toda la problemática ha concluido a la fecha debido a que el Decreto
Legislativo 897 ha sido derogado por la Ley 27569 publicado el 02 de
Diciembre del 2001 en el diario Oficial el Peruano.
El profesor CAROCCA PEREZ, Alex, en un reciente trabajo sobre los
“Recursos en el Nuevo Proceso Penal”. tocando el tema de la Consulta, sostiene
en la pag. 3, que constituye:
48
El D.Ley 17537 en su art. 22 , establecía la obligatoriedad de conceder el Recurso de Nulidad de Oficio, en los
supuestos en que se haya dictado sentencia absolutoria por delitos donde el Estado era el agraviado. Esta norma
ha sido derogado por la ley 26718 del 27-12-96
El inc. C) del Art. 3 del D. Leg. 897 señala textualmente: “ Concedido el recurso de Nulidad de parte o
de Oficio contra la sentencia expedida por la Sala Penal de la Corte Superior, en cumplimiento de la pluralidad
de instancia, los actuados serán remitidos en un plazo máximo de cuarentiocho horas a la Corte Suprema de
Justicia....”
Con fecha 22 de Noviembre de 1999, La Sala Penal de la Corte Suprema ha dictado la siguiente jurisprudencia:
“Atendiendo: a que, el Colegiado ha omitido conceder el recurso de nulidad de oficio en la sentencia de fecha
....obrante a fojas....., conforme lo establecido por el inciso c) del artículo tercero del Decreto Legislativo número
ochocientos noventisiete; en consecuencia: ORDENARON se devuelva en el día el expediente número tresmil
ciento veinticuatro guión noventiocho a la Primera Sala Penal Corporativa de Procesos Ordinarios con Reos en
Cárcel, a fin de que procede con arreglo a ley; y cumplido esto: VUELVAN los autos al señor Fiscal Supremo en
lo Penal para su pronunciamiento respectivo...”. .
Asimismo la Corte Suprema con fecha 26 de Abril del 2000, en el Exp. Nro. 54-2000 Del Cono Norte, precisó
en sus considerando que “La Sala Penal Superior, debió elevar la causa en vía de recurso de nulidad de oficio, no
habiéndose realizado ello, por lo cual la sentencia dictada, no quedó consentida y si bien esta Sala Suprema
conoce de la misma por actuados distintos a los que debieron motivar su elevación, es que en vía de
regularización corresponde devolver los autos a la Sala de origen para que esta integrando su fallo, conceda el
recurso de nulidad de oficio, de conformidad...Esta ejecutoria tiene un voto singular del doctor Castillo La Rosa
Sánchez como sigue: Que, el decreto Legislativo ochocientos noventisiete, establece un trámite especial para los
delitos previsto en el Decreto Legislativo 896 y el inciso C) del artículo tercero no prescribe la obligatoriedad de
la consulta o concesorio del recurso de nulidad estableciendo únicamente el término en que deben elevarse los
autos cuando se haya concedido el recurso de nulidad a petición de parte o de oficio; que el principio de la
pluralidad de instancia no determina que las sentencias expedidas previo juicio oral, en las Salas Penales
Superiores tengan que ser materia de concesión forzosa del recurso de nulidad de oficio, lo que abrumaría en
grado máximo la función de la Corte Suprema a mas contrariar el sistema de Juzgamiento adoptado por el
Código de Procedimientos Penales y la celeridad judicial, en consecuencia el concesorio del recurso de nulidad
de oficio se da cuando la ley lo establezca expresamente para casos especiales.... Esta discusión concluyó con la
Ley 27569 (2-12-2001). que derogó los Decretos Legislativos 895 y 897.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
“ una manifestación extrema de la verticalidad en el ejercicio de la
jurisdicción, concebida como una administración y en contra del
concepto de un recurso propiamente tal, se contempla la revisión de las
mas importantes resoluciones judiciales de oficio. Vale decir, sin mediar
petición de la parte agraviada, por medio de la añeja e hispánica forma
de la consulta, que a estas alturas no puede sino ser calificada de un
verdadero fósil jurídico”.
7).- Interpuesto el recurso es posible el desistimiento del mismo, bajo la
formalidad preestablecida por ley.
8).- La tendencia a remover la decisión impugnada por medio de una
nueva decisión judicial.
9).- Garantizan la sumisión de la decisión judicial a la ley y a la justicia.
Con ellos se configura una verdadera actividad depuradora como garantía o
derecho de los justiciables.
El desistimiento de la apelación no afecta a la adhesión conforme lo
establece el último parrafo del artículo 373 del Código de Procedimientos
Civiles, norma que es de aplicación supletoria en este tema por indicación del
artículo Primero de la Disposición Final del acotado cuerpo legal.
1.5.3
RECURSOS
QUE
ESTABLECE
EL
CODIGO
DE
PROCEDIMIENTOS PENALES:
Pese a que no existe una normatividad conjunta que unifique el sistema de
los recursos en nuestro ordenamiento a excepción del Recurso de Nulidad,
podemos señalar la existencia de los siguientes recursos:
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
A)
RECURSO DE REPOSICIÓN
B)
RECURSO DE APELACIÓN
C)
RECURSO DE NULIDAD
D)
RECURSO DE QUEJA
E)
RECURSO DE REVISIÓN
1.5.4 TITULARES DEL PODER DE IMPUGNAR
En principio, sólo puede recurrir la parte a quien perjudique una
determinada resolución, no cabe que el imputado impugne una resolución que le
favorce, tampoco se puede impugnar con el propósito de que la resolución
recurrida sea mantenida en parte o en su totalidad.
La impugnación, está reservada a los sujetos procesales, a las partes,
porque son ellas las que pueden resultar agraviadas o lesionadas con una
decisión judicial.
De modo general, podemos señalar que los sujetos que pueden impugnar
son:
a) El representante del Ministerio Público, quien por su propia calidad de
órgano promotor de la Justicia, es el titular de la función persecutoria del delito,
puede ejercer el derecho impugnar, inclusive en favor del reo, entendiéndose
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
que como defensor de la legalidad una afectación al ordenamiento jurídico lo
afecta directamente.
El Ministerio Público, tiene facultad impugnadora permanente, por ser
sujeto principal del proceso que actúa como perseguidor del delito, del
delincuente y es defensor de la legalidad.
El Ministerio Público, obra en el proceso penal no por interés personal,
sino por “interés social” o poder-deber. Si bien el Ministerio Público es un
importante sujeto procesal, no puede ser “parte” en sentido substancial, porque
no patrocina ni defiende intereses personales, derechos propios, sino es “parte”
en sentido formal, porque como autoridad que es, ejercita un derecho ajeno: el
derecho de castigar que corresponde al Estado.
No podemos dejar de mencionar, en esta revisión superficial del
Ministerio Público, que existen muchos autores que abogan por la supresión del
Ministerio Público en el proceso penal, porque los jueces son jurisperitos y por
tanto no necesitan asesores en materia de derecho, asimismo niegan la existencia
de “partes” en el proceso penal negando tal carácter al Ministerio Público. La
negación de la calidad de “parte” en el Ministerio Público se puede sintetizar en
que su función es compleja y su carácter de autoridad resultaría así incompatible
con un concepto restrictivo como parte procesal, también se esgrime, para
negarle calidad de parte al Ministerio Público, el hecho de su “imparcialidad”,
argumentándose que una “parte imparcial” es una imposibilidad lógica.
Sin embargo creemos que si en el proceso hay una sujeto al que se
denomina “parte acusada”, es porque indudablemente debe existir una “parte
acusadora”. El profesor CARLOS VIADA, sostiene que:
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
“No es cierto que el Fiscal esté frente a frente del acusado, como parte
procesal. Hay que hacer una triple distinción, que tal como lo concebimos,
es la siguiente: De un lado hay “partes de la relación jurídico material”.
En el proceso penal lo son el agresor y el agredido, ofensor y ofendido. El
ofensor es siempre un individuo particular (descontamos la polémica
sobre la posibilidad de que las personas jurídicas pueden delinquir lo que
no entra en los fines de nuestro trabajo) y el ofendido es siempre la
colectividad, el Estado, y además, en muchos casos, un particular. Puede
ocurrir que no haya particular ofendido, como sucede en los delitos de
peligro, o que éste haya fallecido, siendo en estos casos solamente la
colectividad o el Estado el que tendrá la consideración de ofendido”. 49
Por otro lado existen las “partes de la relación jurídico-procesal” o “partes
procesales”. Son éstas el acusador y el acusado. Con referencia al la
clasificación anterior existe aquí una transposición de términos. El ofensor se
convierte en sujeto pasivo del proceso, o sea, en acusado, siendo el elemento
activo de la relación jurídica material. Por el contrario, el ofendido, sujeto
pasivo de la relación jurídico material, se convierte en la parte activa de la
relación jurídico procesal. Este acusador ofendido será siempre el Estado en
nombre de la colectividad. Y en ocasiones, además , un particular en
litisconsorcio con el Estado. Tendremos siempre, pues dos partes procesales
contrapuestas: colectividad y particular acusador ofendido, de un lado, y
acusado ofensor del otro.
Por último, hay que señalar la existencia de “partes instrumentales”. El
proceso es un instrumento o mecanismo que, resulta mas adecuado para la
administración de justicia. Ahora bien, en este instrumento llamado proceso no
intervienen directamente las personas interesadas sino que actúan profesionales
técnicos en su nombre. La designación de estos profesionales es natural que se
49
Viada López -Puigcerver,Carlos: “La posición del Ministerio Fiscal en el Proceso Penal” En revista Jurídica de
Cataluña, Nro. 4 Julio-Agosto. 1956. Pgs. 321 al 328.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
deje a la voluntad de los interesados, tanto en el proceso civil como en el penal,
cuando se trata de particulares.
Por la misma razón, cuando en la colectividad o el Estado el que tiene
que velar por sus intereses, es natural también que proceda a la designación de
los técnicos encargados de desempeñar esta misión: este es el papel del
Ministerio Público.
Como vemos, agrega Carlos Viada, el Ministerio Público, ocupa un plano
distinto al del particular m
i putado, ya que éste es parte procesal y el Fiscal parte
instrumental.
b) El Imputado. Los vocablos inculpado, imputado o procesado, se
aplican a quien está sujeto a una inculpación o imputación. El nombre exacto es
el de procesado o sea una persona que se encuentra sujeta a proceso. Procesado
es la persona contra quien se dirige la acción penal desde el comienzo de la
instrucción hasta la sentencia que le pone fin.
Todo procesado goza de las garantías de las cuales no puede ser privado.
Una de ellas es hacer uso de los recursos impugnatorios que la ley autoriza. Pues
de por medio están sus derechos afectados.
c) Actor Civil o Parte Civil. Según el artículo 58 del Código de
Procedimientos Penales, la Parte Civil, tiene personería para ejercer los recursos
de apelación y de nulidad en los casos en que el Código le concede.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
Existen numerosas ejecutorias50 que rechazan la impugnación interpuesta
por el agraviado, si éste no se ha constituido previamente en parte civil.
Asimismo el simple hecho de apersonarse en autos y señalar domicilio legal no
basta para considerar al agraviado como parte civil. Se necesita que exista una
solicitud en forma verbal o por escrito y una resolución expresa que tenga por
constituido en parte civil al agraviado o a las personas vinculadas al agraviado y
que están mencionadas en el artículo 54 51del Código Adjetivo.
La Parte Civil, aparentemente por la redacción del Art. 58 del Código de
Procedimientos Penales, estaría limitado a interponer únicamente dos recursos
impugnatorios: el de Apelación y de Nulidad. Creemos que esta norma, se
condice con la actual constitución Política del Estado, que en su artículo 139
inciso 6 consagra como Principio y Derecho de la Función Jurisdiccional la
Pluralidad de la Instancia, en consecuencia esta norma es la que debe primar.
Supongamos que la Parte Civil interpone Recurso de Nulidad, el mismo que le
es negada, si aplicaramos textualmente el artículo 58 del Código Adjetivo ya no
50
Ejecutoria del 13 de Setiembre de 1996, recaida en el Exp Nro: 3608-95-B Cajamarca: VISTOS Y
CONSIDERANDO: Que, las normas procesales son de orden público y consecuentemente, de obligatorio
cumplimiento; que la parte agraviada, a efectos de interponer los recursos impugnatorios que prevé el artículo
cincuentiocho del Código de Procedimientos Penales, requiere de resolución que la tenga expresamente
constituída como parte civil; que en consecuencia, no basta el apersonamiento o el pedido de dicha parte, sino de
resolución expresa que la admita como tal, tanto mas si dicho pronunciamiento puede ser objeto de oposición por
el Ministerio Público y el propio inculpado; que, por tanto, no apareciendo en autos que a XXX se le tenga
expresamente como parte civil, no obstante haberlo solicitado tanto a fojas setentiocho como a fojas ciento
sesenticuatro y no haber sido proveído en su debida oportunidad, el Juez Penal y los señores Vocales
intervinientes, son pasibles de la medida disciplinaria a que se refiere el artículo doscientos nueve de la Ley
Orgánica del Poder Judicial; declararon INSUBSISTENTE el concesorio del recurso de fojas....
Ejecutoria
del
23
de
Enero
de
1998,
recaída
en
el
Exp.
Nro:
066-97
Lambayeque.
VISTOS,...CONSIDERANDO: Que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo cincuentiocho del Código de
Procedimientos Penales, el agraviado, sólo puede ejercitar el recurso de nulidad, cuando se ha constituido en
parte civil; El procurado Público Delegado del Ministerio del Interior para Asuntos Especiales, no se ha
constituido en parte civil en el presente proceso, que siendo esto así carece por tanto de la facultad para
interponer los medios impugnatorios que la ley concede: declararon INSUBSISTE el concesorio de fojas......
51
Art. 54 del C. de P.P. “El agraviado, sus ascendientes o descendientes, su cónyuge, sus parientes colaterales y
afines dentro del segundo grado; sus padres o hijos adoptivos, o su tutor o curador, pueden constituírse en parte
civil. La persona que no ejerza por sí sus derechos civiles, será representada por sus personeros legales.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
tendría opción de interponer Queja, por que no está expresamente previsto o de
ser el caso en otros supuestos el de Reposición. Lo cual nos parece un recorte
del derecho de defensa que también comprende a la parte agraviada y no es un
patrimonio exclusivo del procesado.
En consecuencia soy de la opinión de que debe dejarse abierta la
posibilidad de la parte civil de hacer uso de los demás medios impugnatorios y
no limitarse únicamente a dos, amen de que su participación también se halla
limitada a impugnar sólo a la reparación civil mas no a la pena52, lo cual también
consideramos injusta.
Tratándose de sentencia absolutoria, la Parte Civil, puede interponer
Recurso Impugnatorio contra el fallo, pues este extingue su derecho al
resarcimiento. Esto reviste mayor gravedad cuando por el tiempo transcurrido
desde que se cometió el delito, puede encontrarse prescrita la acción
indemnizatoria a seguir por la vía civil.
d) El Tercero Civilmente Responsable.- La ley no lo menciona.
Creemos que tiene capacidad para impugnar resoluciones que lo afectan de
manera directa.
Cuando la reparación civil se manda pagar en forma solidaria al
condenado y al tercero civil, éste tiene legitimación procesal para impugnarla,
con mayor razón si el pago recae únicamente sobre el tercero civil.
52
Art. 290 del C. de P. P. : “La Parte Civil puede interponer recurso de nulidad sólo por escrito; en el mismo
término señalado en el artículo anterior y únicamente en cuanto al monto de la reparación civil, salvo el caso
de sentencia absolutoria.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
La Ley procesal exige que sea notificado con el auto de apertura y con el
de señalamiento del día y hora para la audiencia; si no fuera citado la audiencia
sería nula. El objeto de estas notificaciones es que se ponga a derecho. En la
audiencia puede informar y presentar conclusiones escritas ( Art. 278 del C. de
P.P.) En estas condiciones es indudable que el Tercero Civil pueda hacer uso de
los recursos impugnatorios.
e) El abogado defensor. El abogado apersonado debidamente en autos,
tiene personería para impugnar en nombre del imputado o de su defendido, en el
que incluye al actor civil y al tercero civilmente responsable.
Finalmente, acota el profesor SAN MARTIN CASTRO, que “El derecho
de recurrir, corresponde al sujeto procesal facultado por la ley o a cualquiera de
ellos si la ley no distingue”53.
53
SAN MARTIN CASTRO, César: Derecho Procesal Penal V.II pg. 679.