1 CONTESTAN DEMANDA Excelentísima Corte: ROMINA

CONTESTAN DEMANDA
Excelentísima Corte:
ROMINA PICOLOTTI, Secretaria de Ambiente y Desarrollo
Sustentable,
ANDRES
RICALDONE,
abogado
(CPACF
T°
65
F°
865), en representación del Estado nacional, manteniendo el
domicilio constituido en San Martín 451, 1° piso, of 130
(Delegación Legal) con el patrocinio del Dr. OSVALDO CESAR
GUGLIELMINO, designado mediante Decreto Nº 1035 (B.O. 1208-04), RICARDO SZELAGOWSKI, Fiscal de Estado, en representación de la Provincia de Buenos Aires manteniendo domicilio constituido en Lavalle 1570, 6° M y N, y AGUSTÍN ZBAR,
en representación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
manteniendo domicilio constituido en Uruguay 440, 4° piso,
en los autos caratulados: MENDOZA BEATRIZ SILVIA Y OTROS V.
ESTADO NACIONAL Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (DAÑOS DERIVADOS DE LA CONTAMINACIÓN AMBIENTAL DEL RIO MATANZA RIACHUELO) (EXPTE. N° M-1569/04), a V.S. respetuosamente decimos:
- I –
OBJETO
En tiempo y forma, en ejercicio de la representación
del Estado nacional, de la Provincia de Buenos Aires, y de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, oportunamente acreditadas en autos, venimos a contestar la demanda impetrada en
su contra, efectuando las manifestaciones que hacen a su
1
defensa en los presentes actuados, conforme VE lo previera
en la resolución del 22/08/2007.
En cumplimiento del punto 5 de la citada resolución
este conteste se efectúa en forma conjunta, dejando constancia que cada parte – Estado Nacional, Provincia de Buenos Aires y Ciudad Autónoma de Buenos Aires – suscriben el
presente por intermedio de sus representantes naturales, en
observancia de las normas propias de cada jurisdicción (Ley
Nº 24.946 (artículo 66); art. 155 de la Constitución de la
Provincia de Buenos Aires y 134 de la Constitución de la
Ciudad de Buenos Aires).
Las manifestaciones que en el presente se efectúan,
deben considerarse referidas a la demanda promovida en autos, tal como ha sido delimitada por V.E. en su decisorio
de fecha 20 de junio de 2006, esto es, circunscripta a las
cuestiones que hacen a la tutela del bien colectivo identificado como “Cuenca del Río Matanza Riachuelo”: prevención
del daño futuro, recomposición de la polución ambiental y
resarcimiento de los daños irreversibles (Cons. 18 y 20,
pto II).
Por las razones de hecho y de derecho que se expondrán
a lo largo del presente, desde ya solicito que se rechace
la demanda impetrada contra el Estado nacional, la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad de Buenos Aires.
- II –
INDICE
I.
Objeto.
II.
Índice.
III. Aclaraciones preliminares.
2
III.1. Marco de situación general.
III.2 La situación particular.
III.3 La Autoridad de la Cuenca Matanza Riachuelo.
IV.
Defensas.
IV.1. Proponibilidad.
IV.2. Falta de legitimación de las fundaciones para
accionar en defensa del ambiente
IV. 3. La demanda ha sido defectuosamente planteada.
V.
Delimitación de la pretensión.
VI.
Contesta demanda.
NegativasNegativas en particular.
VII. Ausencia de Responsabilidad del Estado Nacional –
de la Provincia de Buenos Aires y de la Ciudad de
Buenos Aires.
VII.1. Generalidades.
VII.2 Requisitos para responsabilizar al Estado por
su actividad ilícita.
VII.3 Ausencia de configuración de los requisitos
en el sub examine.
VII.3.1 Consideraciones sobre el daño.
VII.3.1.1. Daños a la salud
VII.3.1.2.1 Daño moral colectivo.
VII.3.1.3. 2 Improcedencia del daño moral colectivo.
VII.3.2. Inexistencia de relación causal.
VII.3.3. Ausencia de factor de atribución.
VII.3.3.1 Inexistencia de responsabilidad por acción
3
VII.3.3.2. Inexistencia de responsabilidad estatal
por omisión.
VIII.
La inexistencia de responsabilidad del Estado Na-
cional y su reconocimiento por la propia actora.
IX.
Inexistencia de solidaridad – deslinde de responsabilidades.
X.
Creación de la Autoridad de la Cuenca Aprobación
del Plan Integral de Compensación Ambiental y Afectación presupuestaria.
XI.
Citación de terceros.
XII. Prueba.
XIII.
Petición.
- III –
ACLARACIONES PRELIMINARES
III.-1. Marco de situación general
Se hace necesario partir de una elemental -y a la vez
fundamental- premisa: “el ser humano, por el sólo hecho de
vivir, degrada su entorno”1.
Desde el momento mismo en que existió un hombre sobre
la tierra, su conducta comenzó a interactuar con el medio
obteniendo los recursos para su desenvolvimiento y subsistencia al mismo tiempo que privaba al entorno natural de
elementos que hasta ese momento lo integraban en mayor o
menor armonía. Ello se complejiza aun más luego de la revolución industrial. En nuestros días, el fenómeno adquiere
ribetes preocupantes ya que el desarrollo productivo y tec-
1
TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Responsabilidad civil por daño
al ambiente, Zeus, 34-D-110)
4
nológico es muy avanzado y pasa a formar parte del entorno
de muchos millones de personas.
La Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano llevada a cabo en Estocolmo en 1972 implora la necesidad de fijar criterios y
principios comunes que ofrezcan a los pueblos del mundo
inspiración y guía para preservar y mejorar el medio ambiente humano.
Lo mismo ocurrió con la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, reunida en
Río de Janeiro en junio de 1992 -conocida como “Cumbre de
la Tierra ECO ‘92”-, mediante la cual se reafirmó la Declaración aprobada en Estocolmo el 16 de junio de 1972, y fijó
entre sus objetivos establecer una alianza mundial nueva y
equitativa mediante la creación de nuevos niveles de cooperación entre los Estados, los sectores claves de las sociedades y las personas, procurando alcanzar acuerdos internacionales en los que se respeten los intereses de todos y se
proteja la integridad del sistema ambiental y de desarrollo
mundial, reconociendo la naturaleza integral e interdependiente de la Tierra.
Entre los principios proclamados, se establece en el
primero que “Los seres humanos constituyen el centro de las
preocupaciones relacionadas con el desarrollo sustentable.
Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía
con la naturaleza”; y además “El derecho al desarrollo debe
ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las
necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones
presentes y futuras” (Principio 3°)...“A fin de alcanzar el
desarrollo sustentable, la protección del medio ambiente
deberá constituir parte integrante del proceso de desarro-
5
llo y no podrá considerarse en forma aislada (principio
4to)...”.
Posteriormente, en junio de 1997 tuvo lugar en la
Sede de la ONU en Nueva York la “Cumbre de la Tierra +5”,
en la cual la Asamblea de la ONU redactó el “Programa para la mejor implementación de la Agenda 21”.
Y ya más cercana a nuestros días, la Cumbre Mundial
sobre el Desarrollo Sostenible celebrada en Johannesburgo,
Sudáfrica -entre agosto y septiembre de 2002-, reafirmó el
compromiso de los miembros de la comunidad internacional,
estableciendo como objetivo primordial el desarrollo sostenible, al igual que su adhesión a la “Agenda 21” y la Declaración de Río ya mencionada.
El desarrollo sustentable se basa en dos pilares fundamentales que es imperioso conciliar: el progreso económico y el avance en la tutela de los bienes ambientales.
El logro de esa conciliación es precisamente su principal desafío: “desacoplar la lógica de que a mayor crecimiento, mayor contaminación, procurando aumentar la calidad
de vida y la satisfacción de las necesidades básicas, y
preservando el medio ambiente”2.
De allí entonces la gran dificultad en compatibilizar el respeto por el medio con el desarrollo industrial
de la región. A esos fines se han establecido pautas que
fijan límites tolerables a la contaminación dando lugar
al concepto de “daño ambiental admisible”, estrechamente
vinculado a la sustentabilidad.
La inquietud por este tema es mundial, pero resulta
especialmente preocupante en los países en vías de desarro2
BESALÚ PARKINSON, Aurora V.S., Responsabilidad por daño ambiental, Amuraba, Buenos Aires, 1° edición, 2005, PS 112-113.
6
llo como el nuestro. “Esto llevó a la Unión Europea a publicar el Libro Verde sobre el Medio Ambiente Urbano, impulsando la idea de ciudades y pueblos sustentables, llamando la atención sobre el deterioro de la calidad de vida
de las ciudades europeas. (…) El problema ambiental en las
ciudades se ha agravado y con mayor evidencia aun en los
países subdesarrollados o aquellos que están en vías de desarrollo”3.
Y como justamente una de las formas de superar el subdesarrollo se encuentra en el desenvolvimiento y evolución
de la industria, es que no resulta posible anular ab initio
este tipo de actividades que opera como impulso de la economía con su actividad productiva y satisface la demanda
social de empleo.
Lo que se busca en estos casos es no frenar la actividad económica de una ciudad sino fomentar la actividad respetando el concepto de desarrollo sustentable. Recordemos
que prácticamente toda la producción, distribución y consumo de bienes y servicios son contaminantes en mayor o menor
medida.
No existe forma de desarrollo económico, científico,
tecnológico, cultural y humano posible que no redunde en
una alteración –así sea mínima- del medio ambiente.
Es que “del mismo modo que es hoy un principio universalmente admitido el de que quien contamina paga, un elemental reconocimiento de que las fuentes de contaminación
no pueden ser eliminadas en la sociedad de nuestros días
lleva a la inevitable conclusión de que el problema no radica en si es admisible o no la agresión al medio ambiente
3
PEREIRO DE GRIGARAVICIUS, María D., Urbanización, sustentabilidad y desarrollo económico, JA t-2002-III-1006).
7
sino en establecer fórmulas que hagan posible una armoniosa
compatibilidad entre el razonable desarrollo de la tecnología y el disfrute de un medio ambiente humanamente satisfactorio”4.
III.2 La situación particular.
La actora determina como objeto de la demanda la tutela del bien colectivo identificado como Cuenca del Río Matanza Riachuelo. Sin embargo, la Cuenca como tal no es un
“bien colectivo”, antes bien es la unidad de gestión de un
bien de incidencia colectiva (conf. artículo 3 de la Ley N°
25.688).
En nuestro derecho, el bien jurídico protegido es el
ambiente, que el artículo 43 de la Constitución entiende
como derecho de incidencia colectiva; y el artículo 41 reconoce como el de todos los habitantes “... a gozar de un
ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano
y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones
futuras”.
Conforme al mismo texto, el derecho a gozar el ambiente y usarlo para satisfacer necesidades sociales se encuentra indisolublemente unido al deber de preservarlo. Por eso
es que los autores lo han definido como un derecho-deber.
El segundo párrafo del art.41 enumera los deberes de
las autoridades en relación a la protección de ese derecho,
a saber:
a)
Proveer a la utilización racional de los recursos naturales;
4
VAZQUEZ FERREYRA, La responsabilidad civil de la empresa y la
nueva Constitución Nacional, en Derecho y Empresa, N° 1 y 2, 1994).
8
b)
Proveer a la preservación del patrimonio natural y cultural, así como a la preservación
de la diversidad biológica;
c)
Proveer a la información y educación ambientales.
A su turno, la Ley nacional N° 25.675 (promulgada el
27 de noviembre de 2002) ha definido los “presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada
del ambiente, la preservación y protección de la diversidad
biológica y la implementación del desarrollo sustentable”
(art.1º).
La Ley General del Ambiente desagrega en el artículo
2º los objetivos de política ambiental nacional:
a) Asegurar la preservación, conservación, recuperación y mejoramiento de la calidad de los recursos ambientales, tanto naturales como culturales, en la realización de
las diferentes actividades antrópicas;
b) Promover el mejoramiento de la calidad de vida de
las generaciones presentes y futuras, en forma prioritaria;
c) Fomentar la participación social en los procesos de
toma de decisión;
d) Promover el uso racional y sustentable de los recursos naturales;
e) Mantener el equilibrio y dinámica de los sistemas
ecológicos;
f) Asegurar la conservación de la diversidad biológica;
g) Prevenir los efectos nocivos o peligrosos que las
actividades antrópicas generan sobre el ambiente para posibilitar la sustentabilidad ecológica, económica y social
del desarrollo;
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h) Promover cambios en los valores y conductas sociales que posibiliten el desarrollo sustentable, a través de
una educación ambiental, tanto en el sistema formal como en
el no formal;
i) Organizar e integrar la información ambiental y
asegurar el libre acceso de la población a la misma;
j) Establecer un sistema federal de coordinación interjurisdiccional, para la implementación de políticas ambientales de escala nacional y regional
k) Establecer procedimientos y mecanismos adecuados
para la minimización de riesgos ambientales, para la prevención y mitigación de emergencias ambientales y para la
recomposición de los daños causados por la contaminación
ambiental.
Asimismo, la Ley General del Ambiente contiene un capítulo destinado al daño ambiental y a la responsabilidad
que su causación genera (artículos 27 a 33) que por tratarse de una norma específica posterior desplaza, en lo pertinente, a las reglas generales del Código Civil en la materia.
Lo antes mencionado resulta de trascendental importancia para comprender, a la luz de lo establecido por las leyes vigentes cuál es el alcance de la responsabilidad del
Estado Nacional (así como pari passu de la Provincia, la
Ciudad de Buenos y los catorce municipios) en relación a la
protección del ambiente.
En ese contexto deben leerse las pretensiones introducidas por la parte actora en la litis que son, además de la
de prevención del daño ambiental, sustancialmente dos: por
un lado, sobre la base de la constitución de un fondo de
garantía o de recomposición, formado por los aportes de las
10
empresas responsables y de los Estados (nacional, provincial y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), atender a
las personas afectadas por la contaminación y; por el otro,
sanear el Riachuelo mediante la realización de las obras
necesarias y resarcir, con una indemnización, lo que califican como daño moral colectivo originado en la lesión a
bienes comunales.
El argumento esgrimido en el escrito inaugural para
colocar al Estado (nacional, provincial y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) como codemandado -junto a cuarenta
y cuatro empresas eventualmente “dañadoras”- es que su responsabilidad se ha configurado por “...acciones (desvío de
fondos específicos a fines ajenos a la remediación de la
Cuenca Matanza-Riachuelo) y omisiones (no ejercicio del poder de policía y contralor).”
III.3.- La Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo.
Como es de público y notorio conocimiento, durante el
año 2006 el Estado nacional promovió y, finalmente, suscribió, en fecha 28/8/2006 con la Provincia de Buenos Aires,
el Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires y los catorce intendentes de la Cuenca Matanza-Riachuelo, un acuerdo interjurisdiccional sin precedentes, a fin de generar
las herramientas jurídicas necesarias para afrontar la gravísima situación de contaminación ambiental denunciada en
autos.
A raíz de dicho proceso, mediante Ley N° 26.168 se
creó la Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo como ente de
derecho público interjurisdiccional, en el ámbito de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Jefatura de Gabinete de Ministros.
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Compuesta por representantes del Estado nacional, de
la Provincia de Buenos Aires y de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, cuenta, además, con un Consejo Municipal, integrado por representantes de los siguientes partidos que
atraviesa la citada cuenca: Lanús, Avellaneda, Lomas de Zamora,
Esteban Echeverría, La
Matanza,
Ezeiza,
Cañuelas,
Amirante Brown, Morón, Merlo, Marcos Paz, Presidente Perón,
San Vicente y General Las Heras, todos de la provincia de
Buenos Aires.
La Autoridad de Cuenca tiene facultades de regulación,
control y fomento respecto de las actividades industriales,
la prestación de servicios públicos y cualquier otra actividad con incidencia ambiental en la cuenca, pudiendo intervenir administrativamente en materia de prevención, saneamiento, recomposición y utilización racional de los recursos naturales.
Por su intermedio, los Estados y las demás jurisdicciones que han concurrido a su formación, también codemandadas en autos, han comenzado a sortear los obstáculos,
principalmente de orden jurídico, que impidieron históricamente abordar el problema de la grave contaminación de la
Cuenca y, con ello, se afectara sensiblemente el derecho de
sus habitantes a un medio ambiente sano y apto para su desarrollo. Sobre el desempeño y logros de la Autoridad de
Cuenca corresponde referirse al Informe presentado ante VE
el 12 del corriente.
Es que la concurrencia de diversas jurisdicciones –las
municipales, la provincial y la del Gobierno de la Ciudad
de Buenos Aires- sobre una única región y un único recurso
hídrico compartido, con 29 organismos competentes y 14 ju-
12
risdicciones municipales,
impidió poner
en
práctica
una
única política de preservación ambiental.
De allí que, conciente de esa situación y de su responsabilidad política a fin de contribuir por todos los medios a su alcance al cese de la contaminación de la cuenca
y a su remedio, el Estado nacional asumió un rol protagónico en la materia, promoviendo las herramientas necesarias
para ello y comprometiendo significativos recursos económicos y humanos con dicho propósito.
Las atribuciones previstas en el artículo 75, inc. 18,
de la Constitución Nacional, sin desconocer las competencias y responsabilidades primarias de las autoridades locales, habilitan al Estado Nacional a actuar en aras al pleno
resguardo de los derechos consagrados a favor de todos los
habitantes del país en el Capítulo primero de la norma fundamental, a fin de realizar el propósito de contribuir al
bienestar general contenido en el Preámbulo.
Por ello el compromiso asumido en tales condiciones
por el Estado nacional, no implica que tenga a su cargo
responsabilidad resarcitoria alguna, ni en los términos en
que ha sido propuesta la demanda, ni en los que resultan de
la normativa ambiental vigente en nuestro país. Ello así,
porque son en definitiva los contaminadores quienes deben
afrontar las consecuencias perniciosas que para el ambiente
ha tenido su accionar.
Los términos en que se procederá a efectuar la presente contestación deben ser entendidos, entonces, en el marco
antes expuesto: es decir, como una respuesta a la responsabilidad resarcitoria que se le pretende atribuir a nuestras
representadas, sin que importen ni deban interpretarse, en
modo alguno, como negación de rol político e institucional
13
que les cabe ante la grave situación denunciada por la actora y por todos conocida, ni como un desconocimiento de la
situación que a raíz de la contaminación de la Cuenca Matanza Riachuelo, sufren día a día sus habitantes.
Desde otro miraje, es preciso indicar que el dictado
de la Ley Nacional N° 26.168 adherida por las Leyes N°
2.117 de la Ciudad de Buenos Aires y la Ley 13.646 de la
Provincia de Buenos Aires, a criterio de esta representación comporta la satisfacción íntegra de la pretensión actora, en lo que hace a la prevención y recomposición ambiental de la Cuenca Matanza Riachuelo.
Ello por cuanto la norma no solamente crea la Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo(ACuMaR)como ente de derecho
público interjurisdiccional en el ámbito de la Secretaría
de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Jefatura de Gabinete de Ministros (art.1º), sino que además faculta a dicho ente para “…llevar a cabo cualquier tipo de acto jurídico o procedimiento administrativo necesario o conveniente
para ejecutar el Plan Integral de Control de la Contaminación y recomposición Ambiental” (art.5º, inc.”d”) y crea,
finalmente, el Fondo de Compensación Ambiental “…que será
administrado por la Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo y
será destinado prioritariamente a la protección de los derechos humanos y a la prevención, mitigación y recomposición de los daños ambientales” (art.9º).
Adicionalmente, dicha autoridad tendrá a su cargo gestionar y administrar con carácter de Unidad Ejecutora Central los fondos necesarios para llevar a cabo el Plan Integral de Control de la contaminación y recomposición ambiental, que fuera presentado en autos por la Secretaría de Am-
14
biente en representación de todas las jurisdicciones estatales demandadas.
De modo tal que, por su intermedio, se viene a dar
cumplimento a lo pretendido en autos, tanto respecto a la
prevención de la contaminación ambiental (de cara al futuro
y una vez saneada la Cuenca, en cuanto no resulta técnicamente factible la prevención ante el daño consumado), como
en lo que se refiere al cumplimiento de acciones de recomposición y a la constitución de un fondo con los recursos
necesarios para ello, excepto, claro está, a la pretendida
reparación de un supuesto daño moral colectivo que este
parte rechaza categóricamente.
Con la progresividad que cabe esperar de toda acción
de recomposición, más aun teniendo en cuenta la gravedad de
los hechos que motivaron la demanda y su preexistencia en
más de cien años, puede afirmarse que en el caso se ha satisfecho sustancialmente el requerimiento de las actoras.
No existe, entonces, un interés actual cuya tutela
amerite la intervención de ese Excelentísimo Tribunal en
los aspectos considerados, sin perjuicio de la necesidad de
proseguir con este proceso, a fin de determinar la eventual
responsabilidad de los contaminadores demandados; la medida
en que cada uno de ellos contribuirá patrimonialmente a
solventar las acciones de recomposición asumidas por la Autoridad de la Cuenca Matanza-Riachuelo, y; precisar la intervención y eventual responsabilidad que le cabrá a los
contaminadores no demandados por la actora, conforme lo que
resuelva V.E. en la oportunidad que estime pertinente en
ejercicio de las amplias facultades que le reconoce en su
artículo 32 la Ley N° 25.675.
15
No puede obviarse que la responsabilidad por daño ambiental de incidencia colectiva ha sido legislada a través
de los artículos 27 y siguientes de la Ley General de Ambiente (N° 25.675). El artículo 27 expresa claramente que
ese capítulo (Daño Ambiental) “establece las normas que regirán los hechos o actos jurídicos, lícitos o ilícitos que
por acción u omisión causan daño ambiental de incidencia
colectiva”.
A continuación el artículo 28 establece el principio
de la responsabilidad objetiva de quien cause el daño ambiental; los responsables son quienes realicen actividades
riesgosas para el ambiente (artículo 22).
Siendo así, la adopción legal de este principio está
fundada en las disposiciones del artículo 41 de la Constitución Nacional que, después de declarar el derecho de todos los habitantes al goce del ambiente establece condiciones y límites para su uso, en la ejecución de actividades
productivas.
Ha de advertirse que ese uso del ambiente genera siempre un cierto grado de contaminación o degradación, que
puede ser asimilado y transformado por la capacidad de absorción de la Tierra, naturalmente o con la ayuda de actividades humanas coadyuvantes.
Ahora bien: esta consideración, lejos de autorizar un
uso arbitrario y desmedido de los recursos ambientales (aire, agua, biosfera, suelo) le impone ciertos requisitos:
debe tratarse de actividades que satisfagan necesidades sociales presentes; no deben comprometer la satisfacción de
necesidades de generaciones futuras; cuando causaren un daño ambiental, el causante tendrá, prioritariamente la obligación de recomponerlo según lo establezca la ley.
16
Está implícita la distinción entre actividades lícitas
e ilícitas, porque las ilícitas generan además –otras responsabilidades por su propia ilicitud.
Pero en el caso de actividades lícitas, que impliquen
un uso de los recursos ambientales se establece el principio de la responsabilidad objetiva, basado en que el explotador de la actividad productiva en cuestión tiene el deber
de adoptar todas las medidas de prevención (y en su caso
precaución) y asumir todos los costos que la protección ambiental implique.
Este es el principio de internalización de los costos
ambientales (principalmente a través del principio contaminador-pagador) comprometido por las naciones que suscribieron la Declaración de Río de Janeiro sobre Medio ambiente y
Desarrollo, en 1992 (principio 16), tenido en cuenta por
nuestros constituyentes de 1994.
El último costo que debe asumir el explotador de la
actividad productiva es la recomposición del ambiente dañado, cuando pese a todas las medidas de prevención el daño
ocurra. Y en caso de ser irreversible, pagar una indemnización compensatoria, como lo dispone el artículo 28 de la
Ley general del ambiente N° 25.675.
Es decir que esta ley es la que establece el final del
párrafo primero del artículo 41 de la Constitución Nacional.
Siendo así, antes de la sanción de la Ley N° 25.675,
los tribunales aplicaban normas y principios emergentes de
otras leyes, para suplir la falta de legislación sobre un
tema que ingresa en la Ciencia Jurídica recién a partir del
año 1972 (Declaración de Estocolmo), pero una vez vigente
esta ley general del ambiente, son sus disposiciones las
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aplicables al derecho ambiental, porque así lo dispone el
artículo 27 y la lógica jurídica elemental. Todo ello sin
dejar de considerar que otras leyes posteriores complementan sus disposiciones, refiriéndose a temas específicos como, en nuestro caso la Ley convenio que instituye la Autoridad de la Cuenca Matanza Riachuelo (Ley N° 26.168).
Debe también tenerse en consideración que el ambiente
es un bien colectivo, cuyo titular es el Estado y que las
indemnizaciones que correspondieren por daños ambientales
deberán pagarse al Estado, como titular del bien dañado,
conforme al procedimiento que se conforma a lo dispuesto
por el artículo 34 de la Ley N° 25.675 y el artículo 9 de
la Ley N° 26.168.
Es ese el alcance que, a criterio de nuestros representados, cabe asignarle al presente proceso, lo que así
solicito sea dispuesto por V.E.
- IV DEFENSAS
IV.1. Proponibilidad
En su decisorio de fecha 22/08/07, punto II, ap.4,
V.E. estableció que en el presente proceso no se admitirán
excepciones previas ni ningún otro planteo de carácter previo, por lo que las defensas que introducimos con la presente contestación deberán considerarse por VE al tiempo de
dictar sentencia.
IV.2. Falta de legitimación de las fundaciones para
accionar en defensa del ambiente
De acuerdo a lo establecido por el art. 43, segundo
párrafo, de la Constitución Nacional “…Podrán interponer
esta acción contra cualquier forma de discriminación y en
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lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la
competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el
defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos
fines, registradas conforme a la ley, la que determinara
los requisitos y formas de su organización” (el destacado
nos pertenece).
En el mismo sentido se pronuncia el art. 30 de la Ley
General del Ambiente que establece “Producido el daño ambiental colectivo, tendrán legitimación para obtener la recomposición del ambiente dañado, el afectado, el Defensor
del Pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa
ambiental, conforme lo prevé el artículo 43 de la Constitución Nacional, y el Estado nacional, provincial o municipal; asimismo, quedará legitimado para la acción de recomposición o de indemnización pertinente, la persona directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción” (el destacado nos pertenece) .
La cuestión no es menor, en razón de las graves consecuencias que en materia procesal y sustancial, predica la
misma Ley General del Ambiente.
En efecto, de acuerdo a lo previsto por el art.30, párrafo segundo, “Deducida demanda de daño ambiental colectivo por alguno de los titulares señalados, no podrán interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros”. Mientras que, de acuerdo a lo previsto por el art. 33, segundo párrafo: “La sentencia hará
cosa juzgada y tendrá efecto erga omnes, a excepción de que
la acción sea rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias”.
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Al respecto, no cabe presumir una interpretación analógica a favor de las fundaciones, dada su distinta naturaleza y régimen de conformación. Como es sabido, el régimen
de las asociaciones viene instituido por los artículos 33 y
ss. del Código Civil que determina como objeto de las mismas el bien común, que no es otro que “el de la colectividad, el bien público general, no el de los componentes de
la asociación, pues el Estado no concede la personalidad
para amparar intereses exclusivamente egoístas”5. Para el
cumplimiento de tales fines se prevé una estructura sustancialmente abierta a la participación de socios que deberán
ser admitidos o no por su órgano de gobierno.
Nada de esto ocurre en el régimen de las fundaciones
donde existe una estructura sustancialmente cerrada para el
cumplimiento de los fines –“de bien común, sin propósito de
lucro, mediante el aporte patrimonial de una o más personas, destinado a hacer posible sus fines” (conf. art. 1º
Ley 19.836)-.
Debe destacarse también que la fundación carece de
miembros, sólo tiene beneficiarios de su obra.6 La Ley Nº
19.836 establece dos órganos de gobierno de las fundaciones: El Consejo de Administración y el Comité Ejecutivo.
Cuando la característica o magnitud de la fundación lo requiera, pueden existir otros órganos (vgr. comisión revisora de cuentas), o comisiones internas dedicadas a la atención de cada una de las actividades propuestas en el objeto
social.
En ese orden de ideas, existe otra diferencia sustancial entre ambos tipos de personas jurídicas en lo que hace
5
Salas, Trigo Represas, “Código Civil Anotado” Lexis Nexis - Depalma, Buenos
Aires, 1999 - Lexis Nº 6801/0008786
Corvin, Luis D, “Fundaciones: Régimen antiguo, actual y proyectado”, Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 2002 - Lexis Nº 0003/008601
20
al origen de cada una de ellas. El estatuto de la asociación se origina en la voluntad de sus miembros que pueden
modificarlo de conformidad con las previsiones contenidas
en el mismo, mientras que el estatuto de la fundación se
origina en la voluntad del fundador, que es una persona
ajena a la entidad misma.
Bajo tales circunstancia entendemos que V.E. no debe
consentir un precedente de admisibilidad procesal de organizaciones cuya incardinación al bien común no viene garantizada, de suyo, por su estructura jurídica, y cuya legitimación activa en procesos ambientales se encuentra excluida
de la enunciación de sujetos habilitados a accionar en
cuestiones ambientales, dispuesta por el artículo 30 de la
Ley General del Ambiente.
IV.3.La demanda ha sido defectuosamente planteada
Esta parte plantea que al momento de sentenciar V.E.
deberá tener en cuenta la manera defectuosa en que ha sido
planteada la demanda, lo que la haría pasible de la tacha
de defecto legal que contempla como excepción previa el artículo 346, inc. 5, del Código ritual.
a) En reiteradas oportunidades esa Excelentísima Corte
sostuvo que la excepción de defecto legal es admisible
cuando la omisión u oscuridad en que se incurre coloca al
contrario en verdadero estado de indefensión, al no permitirle oponer las defensas adecuadas u ofrecer las pruebas
conducentes (Mendoza Pcia de c/ CADIPSA S.A. y otro s/ ordinario, sentencia del 13/10/2002).
Tal excepción resulta también aplicable a los procesos
ambientales, ya que la complejidad que a menudo presentan
estas controversias no exceptúan a las partes de cumplir
con las cargas que le imponen la ley de rito y hacen, tanto
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a la correcta traba de la litis como al pleno ejercicio del
derecho de defensa.
Así lo destacó V.E. en los autos Asociación de Superficiarios de la Patagonia c/YPF s/ daño ambiental (sentencia del 29/08/06), al afirmar: Que la tutela de derechos
supraindividuales o colectivos incorporada como garantía de
raigambre constitucional e infraconstitucional, en nada excluye ni retacea la exigencia de exponer cómo tales derechos han sido lesionados por una conducta antijurídica, en
qué consistiría esa actividad o esas omisiones, quién es el
autor de ellas y cuál es el daño en concreto que se pretende reparar ya sea por vía de la recomposición ambiental o
de su indemnización o el daño futuro que se desea legítimamente evitar… Que no obstan a tal conclusión las características especiales que presenta un "proceso complejo" como
el que se persigue substanciar en el sub lite, el interés
público comprometido, la naturaleza del daño ambiental, la
dificultad probatoria del nexo adecuado de causalidad entre
el hecho o conjunto de hechos contaminantes y el eventual
daño, ni el criterio que deberá adoptar este Tribunal para
evaluar la prueba….
b) De la lectura de la demanda en traslado, resulta
que la actora no ha satisfecho las cargas procesales que le
incumbían, en orden a la correcta identificación de los
hechos generadores de la responsabilidad que pretende hacer
valer contra nuestros representados, así como también, respecto del daño ambiental por el que en definitiva reclama.
No es posible determinar, con la sola lectura del escrito
de inicio y demás presentaciones que lo complementaron,
cuáles son los supuestos concretos de contaminación ambiental respecto de los que habría mediado una omisión de esta
22
parte, ni tampoco, hasta dónde la situación que se relata
puede ser identificada en un todo como una lesión al ambiente.
Es que debemos preguntarnos si la generalidad con que
se describe el sustrato de le pretensión, es suficiente a
fin de poder afirmar que todos los hechos que se relatan
son generadores de contaminación ambiental y, más aun, si
puede sostenerse que reúnan las condiciones necesarias para
atribuir las mismas a nuestros representados.
La situación de contaminación denunciada por la actora
y por todos reconocida es indudable. Sin embargo, el reconocimiento que de tal situación pueda efectuarse en términos generales no basta para admitir que la demanda en que
tal situación se propone, constituye una pretensión debidamente planteada en orden a justificar siquiera la demandabilidad de esta parte.
Tal circunstancia impone por sí sola, a criterio de
nuestras representadas, el rechazo de la demanda dirigida
en su contra, lo que así solicito sea resuelto por V.E. en
la oportunidad correspondiente.
- V DELIMITACION DE LA PRETENSION
Que en respuesta a la delimitación de la pretensión
actora, que hiciera VE en su resolución del 20 de agosto de
2006 (Considerandos 4º y 18), esta representación viene a
contestar en tiempo y forma la demanda incoada – circunscripta al cap. 7º de demanda -, cuyo objeto exclusivo es la
tutela del bien colectivo. En tal sentido, tiene una prioridad absoluta la prevención del daño futuro, ya que —según
se alega— en el presente se trata de actos continuados que
23
seguirán produciendo contaminación. En segundo lugar, debe
perseguirse la recomposición de la polución ambiental ya
causada conforme a los mecanismos que la ley prevé, y finalmente, para el supuesto de daños irreversibles, se tratará del resarcimiento.
En otros términos, en el caso de los bienes colectivos
cuya situación pueda revertirse, la actora pretende se fije
una indemnización destinada a crear un fondo común de recomposición, o patrimonio de afectación, para solventar los
gastos que irrogue llevar adelante los mecanismos antrópicos de recomposición del ecosistema. Requieren que aquél se
integre con fondos públicos y privados, provenientes estos
últimos de las tasas que se impongan a los agentes demandados, sin perjuicio del derecho de regreso que corresponda
contra el sujeto agente contaminador en el caso en que pueda ser identificado.
En cuanto a los bienes dañados en forma irreversible,
requieren que se fije una indemnización en concepto de daño
moral colectivo.
La concreta imputación de responsabilidad que realizan
los actores en el caso está dirigida primordialmente a las
empresas demandadas: “... Son las empresas aquí demandadas
y no otras las contaminantes...”; y con relación a los Estados accionados, se los responsabiliza sobre la base de
sus “acciones (desvío de fondos específicos a fines ajenos
a la remediación de la Cuenca Matanza-Riachuelo) y omisiones (no ejercicio del poder de policía y de contralor)”
(Cap. 5, pto. 5.1. de la demanda).
Corresponde aclarar, entonces, que las pretensiones
esgrimidas por los terceros aceptados por V.E. para su intervención en este proceso, a fs. 316 a 336, 536 a 586, 925
24
a 952, 660 a 665, 959 a 968, 1245 a 1313 y 1391 a 1400, han
sido desestimadas por las resoluciones de fechas 24 de
agosto de 2006 (fs. 356 a 358), 30 de agosto de 2006 (fs.
392 a 397), 20 de marzo de 2007 (fs. 1104 a 1109) y 22 de
agosto de 2007 (fs. 1442 a 1447).
En ese sentido, cabe destacar que la pretensión del
presente proceso ha quedado delimitada, solamente, por lo
solicitado por la parte actora en su demanda y ampliatorias, y excluidas de la presente litis las pretensiones
promovidas por los terceros intervinientes, de conformidad
al Considerando 3º de la resolución del 24 de agosto de
2006 en donde V.E. entendió “que no obstante las importantes razones de economía procesal que justifican la intervención voluntaria de terceros —en cualquiera de sus versiones— en un proceso en trámite, dicho fundamento es desplazado y deja de ser predicable cuando mediante una actuación de esa naturaleza se pretende modificar el contenido
objetivo y subjetivo dado por el demandante a la pretensión
promovida, pues lo impide el principio dispositivo que —en
la cuestión que se trata— mantiene su sitial preeminente
para procesos de esta índole. Ello es así, pues la condición del demandante como único titular activo de la relación jurídica procesal le confiere la absoluta disponibilidad de su pretensión, constituyendo las decisiones discrecionales que adoptare, con las salvedades reconocidas por
el propio ordenamiento procesal, un límite infranqueable
que desecha de plano todo intento —de parte del tribunal o
de cualquier tercero— de imponerle coactivamente la obligación de litigar contra un sujeto que deliberadamente no ha
escogido o por un objeto que es ajeno a su interés declarado. La gestión procesal reconocida por el ordenamiento pro-
25
cesal a un tercero no permite, ni aun en la categoría que
mayores atribuciones se les reconoce, la facultad de interferir en la voluntad del demandante y de modificar los elementos constitutivos de su pretensión…”.
Ello así, en un todo conforme con el traslado de demanda dispuesto por V.E. en la resolución del pasado 22 de
agosto –punto II, apartado 7- acompañada de todos los escritos constitutivos de la pretensión adjuntados por los
demandantes y los terceros interesados admitidos por el
Tribunal como integrantes del frente activo.
Es decir, que la cuestión litigiosa ha quedado circunscripta como objeto exclusivo la tutela del bien colectivo; a través de la prevención y la recomposición de la
polución ambiental ya causada conforme a los mecanismos que
la ley prevé, y finalmente, para el supuesto de daños irreversibles, se tratará del resarcimiento, con una imputación
de responsabilidad por acción de las empresas contaminantes
y las “acciones (desvío de fondos específicos a fines ajenos a la remediación de la Cuenca Matanza-Riachuelo) y omisiones (no ejercicio del poder de policía y de contralor)
de las jurisdicciones.
Que en cuanto al bien que la demanda denomina "reversible", se pretende la creación de un fondo público. Adelantamos a V.E. que dicha pretensión se encuentra definitivamente cumplida, por cuanto el artículo 9º de la ley Nº
26.168 establece la creación de “un Fondo de Compensación
Ambiental que será administrado por la Autoridad de Cuenca
Matanza Riachuelo y será destinado prioritariamente a la
protección de los derechos humanos y a la prevención, mitigación y recomposición de los daños ambientales.
Este Fondo de Compensación estará integrado por:
26
a) Las asignaciones presupuestarias incluidas en la
Ley Anual de Presupuesto que efectúe el Gobierno nacional;
b) Los fondos recaudados en concepto de multas, tasas
y tributos que establezcan las normas;
c) Las indemnizaciones de recomposición fijadas en sede judicial;
d) Los subsidios, donaciones o legados;
e) Otros recursos que le asigne el Estado nacional, la
provincia de Buenos Aires y el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires;
f) Créditos internacionales”.
En cuanto al bien que denomina "irreversible" las demandantes peticionan el pago de una suma de dinero en concepto de daño moral colectivo. En ese sentido, la parte actora no ha demostrado cabalmente que dichos bienes jurídicamente protegidos se encuentren en un estado “irreversible”, de manera que no permita su recomposición por otro
mecanismo que no sea el de la indemnización pecuniaria. No
existe, a lo largo de este proceso, presentación alguna de
carácter científico que demuestre que existe un daño irreversible provocado a los vecinos, como interesados colectivos, de la Cuenca Matanza-Riachuelo y Polo Petroquímico
Dock Sud el que se pretende proteger.
Entendiendo que solamente existen aseveraciones por
parte de la actora sin fundamento científico, es que V.E.
deberá desestimar dicha pretensión.
En caso que V.E. no comparta dicho criterio, deberá
estarse a la recomposición del supuesto daño ambiental a
través de medidas tendientes a la recomposición del ambiente, las que se encuentran previstas en el Plan Integral de
27
Saneamiento Ambiental de la Cuenca Hídrica Matanza Riachuelo presentado oportunamente a V.E.
En ese sentido, y de acuerdo con lo resuelto por V.E.
el 24 de agosto de 2006, los estados involucrados en la
presente causa han presentado un Plan Integral de Saneamiento Ambiental de la Cuenca Hídrica Matanza Riachuelo,
que ha sido puesto a consideración de expertos internacionales en la materia (consultores del Banco Mundial, en
oportunidad de la realización del “Taller Técnico sobre
Usos y Calidad del Agua en la Cuenca del Matanza Riachuelo”), han concluido que lo que “Es determinante para el
éxito de este plan es asegurar que la Autoridad de Cuenca
tenga: (i) solidez y sustentabilidad económica; (ii) autoridad en la totalidad de la Cuenca e independencias de las
autoridades políticas locales para garantizar la gestión y
ejecución del plan y; (iii) gran capacidad de coordinación
con los demás actores del gobierno nacional y provincial.
La legislación recientemente aprobada para la creación de
la Autoridad por parte del gobierno Argentino, establece el
marco para satisfacer estos puntos”7.
En un todo conforme con dichas conclusiones, las jurisdicciones demandadas hemos conformado la Autoridad de
Cuenca
Matanza
Riachuelo,
creada
por
Ley
Nacional
Nº
26.168, que permite darle sustento y continuidad al citado
plan, con clara proyección plurianual, tal lo informado a
V.E. en presentación del 12 de noviembre del corriente año,
a la que, en honor a la brevedad, nos remitimos.
7
Taller Técnico sobre Usos y Calidad del Agua en la Cuenca del
Matanza Riachuelo: Resultados y recomendaciones”. Banco Mundial, Buenos Aires, Argentina, 27 de noviembre al 1 de diciembre de 2006
28
Dicho plan, además, ha sido aprobado por el Consejo
Directivo de la Autoridad de Cuenca el día 22 de noviembre
de 2007, en su quinta reunión ordinaria.
Por lo tanto, la cuestión se ha tornado abstracta con
respecto a los Estados involucrados, quienes han puesto en
funcionamiento un plan integral sustentable en cabeza de
una Autoridad de Cuenca plasmada en una ley que le otorga
facultades, poderes y competencias en materia ambiental que
prevalecen sobre cualquier otra concurrente en el ámbito de
la Cuenca Hídrica Matanza Riachuelo.
- VI –
CONTESTA DEMANDA
Negativas
En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 356,
inciso 1º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, niego todos y cada uno de los hechos puntualizados en
el escrito de demanda, que no sean expresamente reconocidos
a lo largo del presente.
En especial niego:
- Que la contaminación ambiental denunciada tenga su
origen en flagrantes y gravísimos incumplimientos por parte
del Estado nacional, la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
- Que la contaminación ambiental denunciada encuentre
su causa en los incumplimientos denunciados en el “Informe
Especial sobre la Cuenca Matanza Riachuelo 2.003. Defensor
del Pueblo de la Nación, Asociación Vecinos La Boca, Centro
de Estudios Legales y Sociales, Defensorías Adjunta de la
Ciudad de Buenos aires, Fundación Ambiente y Recursos Natu-
29
rales, Fundación Ciudad , Poder Ciudadano y la Universidad
Tecnológica Nacional (Facultad Regional de Buenos Aires).
- Que con respecto a la imputación de responsabilidad
al Estado nacional, a la Provincia de Buenos Aires y a la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se reúnan los presupuestos
exigidos por la normativa legal vigente y la doctrina.
- Que pueda endilgarse conducta antijurídica a nuestros representados o que su conducta haya provocado daño.
- Que exista una adecuada relación de causalidad entre
la supuesta conducta omisiva estatal y la contaminación
producida. Niego – con respecto a nuestros representados la inexistencia de interferencia que rompa el nexo de causalidad.
- Que el Estado nacional, la Provincia de Buenos Aires
y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sean “copartícipes
necesarios” de la contaminación producida.
- Que en la gestión de la Cuenca Matanza Riachuelo
haya existido responsabilidad estatal por omisión, ya sea
del Estado nacional, de la Provincia de Buenos Aires o de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
- Que existiera no ejercicio del poder de policía y
contralor.
- Que exista responsabilidad por el accionar del Estado nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires.
- Que exista responsabilidad estatal por el funcionamiento anormal, defectuoso o incorrecto de sus órganos.
- Que el Estado nacional hubiera efectuado desvío de
fondos específicos a fines ajenos a la remediación de la
Cuenca Matanza - Riachuelo.
30
- Que el monto del préstamo BID para la ejecución del
PGA ascienda a 500 millones de U$S. Se aclara que el monto
de dicho préstamo ascendió a 250 millones de U$S y 250 millones de U$S correspondían al aporte local.
- Que exista menoscabo a los intereses extrapatrimoniales de los actores. Asimismo niego que exista afectación
de un “disfrute” o que dicha afectación resulte indemnizable.”
- Que el Estado nacional, la Provincia de Buenos Aires
y/o la Ciudad de Buenos Aires sean corresponsables, con las
empresas dañadoras, del deterioro ambiental denunciado.
- Que la externalización de los costos ambientales
fuera posible por la falta de controles estatales.
- Que los controles estatales fueran ineficientes y
que existiera “connivencia” por parte de los poderes públicos (fue alegado por la actora para sustentar la verosimilitud del derecho en el pedido de la manda cautelar – confirmado por nuestra parte fs-373)
- Que la titularidad del Fondo de Recomposición Ambiental quede bajo la administración de un tercero ajeno.
Desconozco la documental acompañada por la demandante,
por no constarme en su autenticidad.
- VII AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO NACIONAL, DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES.
Sin perjuicio de lo expuesto, para el supuesto en que
V.E. entendiera que la pretensión de la actora, tal como ha
sido propuesta, admite su contradicción y ulterior juzga-
31
miento, se procede a continuación a su contestación. Para
ello, comenzaremos por considerar sumariamente los fundamentos de la responsabilidad estatal, en general, y de la
responsabilidad estatal por omisión, en particular.
VII.1. Generalidades.
En términos generales puede decirse que habrá responsabilidad del Estado cuando la acción de sus órganos en
ejercicio de sus funciones, o bien, su omisión antijurídica
(que supone el incumplimiento de una obligación a cargo del
Estado), ocasionen un daño o perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, generando el deber estatal de reparar.
Como V.E. apreciará, no es posible analizar la responsabilidad estatal –como se pretende en la demanda- desde un
ángulo que mire solamente al Estado como un sujeto de derecho más, sometido a las mismas reglas y con los mismos derechos y obligaciones que las demás personas jurídicas como
puede ser la tendencia preconizada desde el Derecho Civil.
En esa línea, desde el ámbito privatista, se ha señalado que el Código Civil hace de la responsabilidad del Estado y de la responsabilidad de los funcionarios un tema
propio, asimilándolo con las personas jurídicas privadas y
sus dependientes, toda vez que el Estado no puede reclamar
para sí preferencias o privilegios y que, por el contrario,
su actuación debe desarrollarse al “hilo de la ejemplaridad”.
V.E.: el Estado no puede ni debe ser asimilado -ya
cuando se analiza su responsabilidad, ya cuando debe tratarse la reparación a la que puede estar obligado- a la situación
de
una
persona jurídica
particular,
básicamente
porque otros son los fines que lo mueven, y ellos son ni
más ni menos que los intereses de la comunidad toda a los
32
que debe satisfacer y brindar atención, so pena de quedar
desvirtuado en su esencia.
Pero esta perspectiva no significa que se le otorguen
-ni que deban conferírsele- privilegios indebidos, y aun
cuando comparto plenamente la idea de que el Estado debe
ser quien exhiba el ejemplo máximo en su conducta, siempre
en el cumplimiento y asunción de su responsabilidad, ello
no puede significar que se lo subsuma -sin distinciones- en
los principios que informan el Derecho Privado en forma indiscriminada y total.
No existe razón para soslayar años de construcción
doctrinaria y jurisprudencial –de la cual los señeros fallos de este Alto Tribunal dan acabada cuenta- en el ámbito
del Derecho Público que se han ocupado de definir, encuadrar y sentar los principios específicos que deben regir la
responsabilidad del Estado por las consecuencias dañosas de
sus actos y omisiones.
Como no habrá de escapar a la elevada consideración de
V.E., resulta obvio que la materia de la responsabilidad
del Estado, por su actuación en el ámbito del Derecho Público, pertenece al Derecho Administrativo y, dada la organización federal de gobierno que establece nuestra Constitución Nacional, es de carácter local conforme lo sostuviera recientemente V.E. (Aguilar Patricia M c/ Rey y otra
c/Pcia. de Buenos Aires, Sentencia del 30-5-2006). Ello no
impide recurrir a la analogía, como método de interpretación válido también en el Derecho Público, ni a la posibilidad de que algunas normas del Código Civil puedan aplicársele.
Pero como se ha anticipado, debe partirse de la base
que los artículos 27 a 33 de la Ley General del Ambiente
33
establecen un régimen específico para la responsabilidad
por daño ambiental que resulta, en definitiva, de aplicación primario al sub lite.
De allí se desprende la lógica prevista por la Ley General del Ambiente frente a la afectación de recursos naturales emplazados en el territorio de una misma jurisdicción. Pero cuando se trata de recursos emplazados en territorio de más de una jurisdicción resulta necesaria una ordenación para que las acciones de recomposición resulten
técnica y operativamente satisfactorias.
En esa misma línea de razonamiento, la Ley N° 25.688
de gestión ambiental de aguas establece en su art. 4º la
creación
“…para
las
cuencas
interjurisdiccionales…”
de
“…los comités de cuencas hídricas con la misión de asesorar
a la autoridad competente en materia de recursos hídricos y
colaborar en la gestión ambientalmente sustentable de las
cuencas hídricas. La competencia geográfica de cada comité
de cuenca hídrica podrá emplear categorías menores o mayores de la cuenca, agrupando o subdividiendo las mismas en
unidades ambientalmente coherentes a efectos de una mejor
distribución geográfica de los organismos y de sus responsabilidades respectivas”.
En el ámbito territorial de la Cuenca Matanza Riachuelo, dicha norma ha sido modificada por la Ley N° 26.168
(adherida oportunamente por el Gobierno de la ciudad de
Buenos Aires y la Provincia de Buenos Aires) y a la que nos
hemos supra referido, toda vez que con arreglo a lo dispuesto por su artículo 9º: Créase un Fondo de Compensación
Ambiental que será administrado por la Autoridad de Cuenca
Matanza Riachuelo y será destinado prioritariamente a la
34
protección de los derechos humanos y a la prevención, mitigación y recomposición de los daños ambientales.
Este Fondo de Compensación estará integrado por:
a) Las asignaciones presupuestarias incluidas en la
Ley Anual de Presupuesto que efectúe el Gobierno nacional;
b) Los fondos recaudados en concepto de multas, tasas
y tributos que establezcan las normas;
c) Las indemnizaciones de recomposición fijadas en sede judicial;
d) Los subsidios, donaciones o legados;
e) Otros recursos que le asigne el Estado nacional, la
provincia de Buenos Aires y el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires;
f) Créditos internacionales.
En ese contexto, resulta claro que el destinatario natural de las indemnizaciones de carácter sustitutiva que
pudiera V.E. discernir con motivo de la interposición de
esta demanda, sería en definitiva la Autoridad de Cuenca
Matanza Riachuelo quien, a su turno, debería llevar a cabo
las obras y acciones que sean acordadas en el ámbito de su
Consejo Directivo. De donde se sigue que, por criterio
transitivo, carece de toda lógica pretender una condena patrimonial contra la Administración en la medida que es ésta
quien deberá, a la postre, ejecutar esa condena “contra sí
misma”.
Por otra parte V.E. no puede desconocer que las demandadas lideradas por el Estado nacional han presentado una
Plan Integral de Saneamiento Ambiental, que fue oportunamente enriquecido con motivo de las observaciones formuladas en la causa, el cual ya se encuentra en trámite de cumplimiento y cuenta con debida afectación presupuestaria.
35
Por esta razón, entre otras, es que se pretende, insistimos, la declaración de la pretensión como abstracta en relación a nuestros representados.
Frente a una demanda de daños y perjuicios por daño
ambiental contra el Estado en la que se pone en juego sus
responsabilidades como tal, entonces, no es posible analizar la cuestión, a la luz de principios del Derecho Privado. Bajo esta equivocada óptica propone la accionante que
se examine y resuelva la controversia, según resulta de los
términos del párrafo 5. de su escrito de inicio al que ha
titulado como “Presupuestos de Responsabilidad”.
Con ello, V.E., no se pretende ignorar la extensa y
riquísima elaboración del Derecho de Daños, fruto de décadas de perfeccionamiento en la interpretación de normas del
Derecho Privado que regulan el tema de la responsabilidad,
pues ella deviene en una herramienta muy eficaz para medir
y analizar la materia, cuando del Estado también se trata.
Lo que sí afirmamos que debe tenerse en cuenta, es que en
la evaluación de esa responsabilidad por daño ambiental no
pueden dejar de tenerse presente la singular naturaleza de
los litigios relaciones a la afectación de cualquiera elementos constitutivos de los sistemas ecológicos (ecosistemas), cuya titularidad es incuestionablemente estatal.
Ello no empece que, aun a título subsidiario, repasemos los principios fundamentales del Derecho Público en relación a la fundamentación de la responsabilidad estatal,
nutrida por reglas propias que le confirieron el sesgo publicístico inherente a sus particularidades.
En esa construcción, alrededor de la previsión contenida en el artículo 1112 del Código Civil, V.E. construyó
la noción de falta de servicio, como factor de atribución,
36
al sostener que: “...La idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 del Código Civil que establece un régimen
de responsabilidad por los hechos y las omisiones de los
funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por
no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones
legales que les están impuestas”8.
Bajo este prisma, entonces, se puso en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del
derecho público que ya no requirió, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Código Civil, como venía haciéndose hasta entonces para responsabilizarlo
en forma indirecta o refleja (in re Tomás Devoto y Ferrocarril Oeste). Vale decir por ello que, en este precedente,
la Corte Suprema de Justicia sentó el criterio por el cual
la responsabilidad del Estado en el ámbito extracontractual
se funda en la noción de falta de servicio, de un modo similar al que había sido elaborada por la jurisprudencia del
Consejo de Estado francés.
La doctrina de la falta de servicio es para algunos de
nuestros autores, de base objetiva9 y, para otros, de carácter subjetivo, aunque de distinta naturaleza que la culpa o dolo del Derecho Civil, en tanto no es necesaria la
individualización del autor material del daño, sino que es
8
CSJN, Vadell, Jorge Fernando c. Provincia de Buenos Aires, Fallos 306:2030.
9
Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, Las grandes líneas de la evolución
de la responsabilidad patrimonial del Estado en la Jurisprudencia de
la Corte Suprema en Responsabilidad del Estrado y del Funcionario Público (Obra Colectiva), Ciencias de la Administración, Bs. As., 2001,
ps. 35 y ss.
37
el servicio en su totalidad el que, funcionando irregularmente, lo produce10.
En base a los antecedentes citados, puede colegirse
que el artículo 1112 del Código Civil consagra la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad ilegítima, cuando causa algún daño con motivo del ejercicio de
la función específica de alguno de sus órganos y se traduce
en responsabilidad del Estado por falta de servicio. A lo
largo del presente, demostraremos que ello no es lo que
acontece en el sub examine, por lo que la demanda deberá
ser rechazada.
VII.2. Requisitos para responsabilizar al Estado por
su actividad ilícita.
Sentadas las precedentes pautas preliminares, debe señalarse que es doctrina de esa Corte Suprema de Justicia de
la Nación que la procedencia de la indemnización por la actividad estatal se halla condicionada a la ineludible verificación de los siguientes requisitos: existencia de un daño actual y cierto, relación de causalidad entre el accionar del Estado y el perjuicio y posibilidad de imputar jurídicamente esos daños al Estado11.
Ahora bien, el primer requisito, según esta pacífica
jurisprudencia, es la existencia de un daño actual y cierto, aun cuando sea futuro, lo cual implica que no tiene ca-
10
Cfr. REIRIZ, María Graciela, Responsabilidad del Estado en El
Derecho Administrativo Argentino Hoy (Obra Colectiva), Editorial Ciencias de la Administración, Bs. As., 1996, p. 226, sostiene que la doctrina de de la falta de servicio (C.Civ. art. 1112) es de carácter
subjetivo, aunque de distinta naturaleza de la culpa o el dolo del derecho civil, en tanto no es necesaria la individualización del autor
material del daño, sino que el servicio en su totalidad es el que,
funcionando irregularmente, lo produce.
11
Tejedurías Magallanes S.A. c/ Administración Nacional de Aduanas, Fallos, 312:1657.
38
bida un reclamo sobre un daño incierto, eventual o hipotético12.
El segundo requisito, que la doctrina expuesta por
nuestra Corte Suprema exige, es la existencia de un nexo
causal entre el daño producido y el obrar que se imputa a
la Administración. Esa relación de causalidad, también según la exégesis de nuestro Máximo Tribunal, ha sido a veces
calificada como directa e inmediata13, como directa, inmediata y exclusiva (Revestek) o bien como directa y relevante14. Este recaudo, el de la exclusividad, impone que la
única causal del perjuicio que habrá de ser considerada para establecer la responsabilidad estatal, tiene que surgir,
estrictamente, de su obrar. También debe destacarse, dentro
del mismo criterio abordado por la Corte Suprema, que la
conexión causal jurídicamente relevante entre el accionar
del Estado y el perjuicio invocado por la actora, debe valorarse con un criterio estricto15.
El tercer requisito que estableció la jurisprudencia
de ese Alto Tribunal en la citada causa, Tejedurías Magallanes, es la posibilidad de imputar jurídicamente la acción u omisión del agente o funcionario y tiene una estrecha vinculación con el presupuesto expuesto con anterioridad, toda vez que esa relación de causalidad, es la que establece el nexo para conocer la imputación del daño. Esa
imputación jurídica (dejando de lado la teoría del “riesgo
creado” que resultaría sustentable para responsabilizar a
12
Cadesa S.A. c/Estado Nacional, Fallos, 312:343; Revestek S.A.
c/Banco Central de la Répública Argentina y otro, Fallos, 318:1531.
13
Galanti, Carlos Alberto c/Municipalidad de Buenos Aires, Fallos, 312:648 (sum)
14
Ledesma S.A. Agrícola Industrial c/Estado Nacional, Fallos,
312:2022.
15
CSJN, 16-6-93, in re, Prada, Iván R. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios, Fallos, 316:I.517, del voto del juez Barra.
39
los agentes causantes del daño y no al Estado ajeno a su
producción) se apoya en la idea objetiva de la falta de
servicio, por aplicación subsidiaria del artículo 1112 del
Código Civil.
VII.3. Ausencia de configuración de los requisitos en
el sub examine.
VII.3.1. Consideraciones sobre el daño.
El primero de los requisitos reseñados, esto es, la
existencia de un daño actual y cierto se trata de un extremo que, en el caso de la contaminación de la Cuenca Matanza-Riachuelo y respecto de lo que podría calificarse como
daño ambiental, asume el carácter de público y notorio y no
puede ser desconocido por esta parte.
Ahora bien, bajo la calificación de daño ambiental los
actores reclaman también en concepto de daños a la salud de
los habitantes de la Cuenca.
Tales rubros, a criterio de esta parte, no son subsumibles dentro de la noción de daño ambiental y, por ende,
no pueden considerarse resarcibles, al menos en el marco de
este proceso.
VII.3.1.1. Daños a la salud.
Respecto de los daños a la salud de los habitantes de
la Cuenca que tendrían su origen en la contaminación denunciada y se invocan de manera genérica, esa Excelentísima
Corte Suprema tuvo la oportunidad de calificarlos como daños individuales y, como tal, ajenos a la acción basada en
un derecho de incidencia colectiva a la tutela ambiental.
Así lo hizo en su resolución del 20 de junio de 2006,
al destacar con relación a dicha pretensión singularizada
en cabeza de los actores y por derecho propio: “...con respecto a dicha pretensión que, si bien, eventualmente, po-
40
drían ser calificados como intereses individuales homogéneos, en razón de que podría haber un solo hecho ilícito
que cause lesiones diferenciadas a los sujetos peticionantes, ello no surge de la demanda, en al medida en que, por
el contrario, menciona diferentes supuestos de causación.
Por otra parte, la demanda no contiene una descripción precisa que permita relacionar el nexo causal que existiría
entre el daño sufrido por cada uno de los actores y cada
una de las empresas demandadas y tampoco existe una adecuada descripción de los grados de incapacidad de cada uno de
los demandantes, así como de la entidad de las lesiones sufridas en sus patrimonios como en sus personas; todo ello
obsta a su acumulación en un solo proceso.
Que en virtud de lo expresado, la presente causa tendrá por objeto exclusivo la tutela del bien colectivo...”
De modo tal que las afecciones a la salud de la población que podrían atribuirse a la situación denunciada en
autos, deben considerarse extrañas al objeto del presente
proceso y a la legitimación misma de las demandantes, motivo por el cual, no pueden entenderse como un daño resarcible en los términos reclamados en esta litis.
VII.3.1.2.1. Daño moral colectivo.
Lo propio afirmo respecto del daño moral colectivo. A
partir de un concepto básico de daño moral cual es el de
menoscabo o lesión a intereses no patrimoniales provocado
por un hecho o acto antijurídico, sostengo que el daño moral es, por naturaleza, de carácter individual, ligado a la
subjetividad de cada damnificado, resultando– conforme lo
prevé el artículo 1078 del Código Civil– legitimado para
solicitarlo solamente el damnificado directo.
Aquellos
que
propugnan
41
su
procedencia
dicen
“...pensamos
que
las
dificultades
surgen
principalmente
porque se analiza la lesión de un bien colectivo con las
categorías elaboradas para los bienes individuales”16.
Sin embargo el sistema creado por la Ley General de
Ambiente –como no podía ser de otra manera por tratarse de
una materia ajena a la temática que regula- no ha otorgado
reconocimiento al daño moral colectivo, admitiendo sólo para el caso de no resultar factible la recomposición del ambiente, una indemnización sustitutiva a ser depositada en
el fondo de compensación ambiental (art.30 de la LGA).
Asimismo, debe destacarse que la pretensión de los actores de que el resarcimiento así obtenido integre un patrimonio público de afectación específica, destinado a realizar una obra de interés para la comunidad, conllevaría a
una improcedente duplicación de indemnizaciones, pues ella
se sumaría a la destinada al Fondo de Recomposición Ambiental, con carácter sustitutivo.
VII.3.1.2.2.- Rechazo del rubro daño moral colectivo.
En contra de la procedencia del denominado daño moral
colectivo, también se ha sostenido: “...cuando habla de daño moral colectivo, frecuentemente, se quiere hacer referencia a supuestos de lesión a intereses no patrimoniales
colectivos o difusos, cuya lesión puede provocar una minoración en la tranquilidad anímica y espiritual de la comunidad”, y que “cuando ello sucede, la expresión daño moral
colectivo
suele
ser
utilizada
con
sentido
amplio,
como
equivalente a lesión a intereses colectivos no patrimoniales y no como daño en sentido estricto, esto es, como daño
resarcible, añadiendo, que coincide con Sauz en que el daño
16
LORENZETTI, Ricardo: Daño moral colectivo: Su reconocimiento
jurisprudencial, J.A. t. 1997, p. 237)
42
moral – al menos tal como está legislado en nuestro sistema
jurídico – es por naturaleza individual, esto es, ligado a
la subjetividad (espiritualidad de cada damnificado”17 (el
destacado no integra el texto).
VI.3.1.b.iii.- Finalmente, en contra de la admisión de
este rubro cabe tener presente igualmente que para la procedencia del daño moral resulta necesario que se configuren
los siguientes requisitos: debe ser cierto, personal (aunque no exclusivo) del accionante, y derivar de la lesión a
un interés legítimo; debiendo estar investido, por expresa
disposición legal, de la calidad de damnificado moral – artículo 1078 del Código Civil18.
Este último requisito no se encuentra configurado en
el caso, dado que los aquí reclamantes por el rubro “daño
moral colectivo” no se hallan legitimados para hacerlo de
acuerdo a la Ley N° 25.675.
En efecto “el interés jurídico” es un poder de actuar,
reconocido por la ley, hacia el objeto de satisfacción. Este poder se encuentra limitado en el caso a la recomposición del ambiente dañado, no así al reconocimiento patrimonial del daño moral colectivo.
Para los afectados, el Defensor del Pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental, la legitimación otorgada por la normativa ambiental es taxativa,
facultándolos exclusivamente al reclamo de la recomposición
ambiental y, para el caso de que la recomposición no fuera
factible, a una indemnización colectiva de carácter sustitutivo, que fijará el juez e integrará el Fondo de Recompo17
PIZARRO, Ramón Daniel, Daño Moral por Pérdida de Chances, en
Rev “Juris”, Rosario, t. 93, p.824
18
PIZARRO, Ramón, ob. cit., íd. Daño moral, Hammurabi, Bs. As.,
1996, p. 124; ORGAZ, Alfredo, El daño resarcible, Bibliográfica Omeba,
Bs. As., 2° ed., 1960, p. 257.
43
sición Ambiental.
Ello así porque a las citadas personas la Ley General
del Ambiente les ha otorgado legitimación para el reclamo
de la recomposición del bien colectivo, y sólo esto; por el
contrario, al afectado a título particular la ley le otorga
la posibilidad de reclamar una indemnización, que corresponde al titular de un derecho subjetivo - conf. art. 31 de
la ley citada-.
Es decir que, en base a lo expuesto, y de acuerdo a lo
que se desprende de la previsión contenida en el artículo
41 de la C.N. y de la Ley Nº 25.675 que la reglamenta, no
se encuentra contemplada la posibilidad de que los sujetos
legitimados para reclamar por daños al medio ambiente, acumulen a su pretensión la del reconocimiento de “daño moral
colectivo”.
Corrobora lo expuesto el precedente citado por los actores: Municipalidad de Tandil c/T.A. La Estrella S.A. y
otro s/daños y perjuicios, Capel. CcAzul, Sala II, 22 de
octubre de 1996 (E.D., 171, 373).
Allí la Sala II de la Cámara de Apelaciones Civil y
Comercial de Azul, admitió el rubro excepcionalmente a favor del Estado municipal de Tandil, bajo estos fundamentos:
“En tal sentido y pese a la ausencia de norma legal expresa, la evolución doctrinaria y jurisprudencial que fue analizada, y con las provisionalidades que también destaqué en
esta singular materia, opino que debe admitirse que la Municipalidad de Tandil, a través de su Departamento Ejecutivo, actúe en el caso, en representación globalizante de todos y cada uno de los sujetos cuyo derecho difuso ha sido
vulnerado...De este modo...el Estado local...resarce a través suyo el daño extrapatrimonial de toda la colectividad
44
afectada porque, aunque difuso y fragmentado, se tutela un
derecho general, de incidencia colectiva, que el Estado debe preservar en consonancia con la postura del resarcimiento pleno del daño injustamente causado...” (el resaltado me
pertenece)
Vale decir que, según el Tribunal, en la eventualidad
de admitirse el rubro, el único legitimado para reclamarlo
sería el Estado, en representación de la comunidad afectada
en sus intereses difusos. Por otra parte, esa pretensión,
como es obvio, sólo podría ejercerse en relación a las empresas responsables de la contaminación de la Cuenca.
De modo tal que no existen dudas en torno a la improcedencia de este rubro, lo cual solicito sea contemplado
por V.E. a los efectos de descartar la responsabilidad que
se le atribuye a nuestros representados.
VII.3.2. Inexistencia de relación causal.
En efecto, en cuanto al segundo de los aludidos extremos –relación de causalidad-, en el caso específico del daño ambiental, menester resulta precisar la fuente del daño,
la identificación de los agentes productores y la aportación que cada uno de ellos ha efectuado en la causación del
resultado.
Debe mediar, entonces, un nexo causal adecuado, en
los términos del art. 906 C.Civ, aplicable por analogía al
caso que nos ocupa.
Y ese vínculo causal debe ser directo, inmediato y
exclusivo o relevante, según la jurisprudencia.
Nada de ello acontece en la especie en relación a
nuestros representados.
La actora pasa por alto esta exigencia en su escrito
aludiendo de manera vaga a la condición de “copartícipes”
45
de nuestros representados, a sabiendas de la inexistencia
de relación causal entre la supuesta conducta omisiva estatal y la contaminación producida.
Así en el acápite 5.1. “Autoría” de su libelo reconoce
sin ambages que la: “La contaminación del ambiente –agua,
suelo y aire- se origina en hechos positivos de las empresas, cumplidos con motivo de sus procesos productivos...”
Es decir, que al estar fuera de toda duda que nuestras partes no han causado el daño, falla por su misma base –por
contradictorio- el argumento de la calidad de “copartícipe
necesario” que se le pretende endilgar y, con ello, no
existe relación de causalidad alguna al no verificarse la
autoría.
Debo recordar, a mayor abundamiento, que también la
doctrina judicial tiene dicho que esa relevancia del nexo
causal adquiere mayor protagonismo en las hipótesis en las
cuales el factor de atribución es objetivo y, para ello, se
utiliza la idea de la previsibilidad en abstracto, propia
de la teoría de la relación causal.
En esta línea, la Sala I de la Cámara de Apelaciones
en lo Civil se inclinó por la doctrina de la “causa eficiente del daño” que sostiene que un hecho es la causa material del otro, no sólo cuando se muestra como conditio
sine qua non del resultado, o como su antecedente inmediato, o como uno de aquéllos que, según el curso natural y
ordinario de las cosas, posee aptitud para generarlo; sino
cuando aparece como “el factor condicional que se revela
además en concreto como el que incidió de manera más eficaz
y decisiva en dicho evento”19. Añadiéndose en dicho pronunciamiento que: “No puede aceptarse que como consecuencia de
19
CNac. Civ., Sala I, DD y otros c. Fábrica de Opalinas Hurligham S.A., 30-6-94, LL, t. 1995-C, p. 361)
46
una actividad u omisión de las autoridades deba tolerarse
la violación del deber de no dañar por parte del contaminante”.
De la doctrina del fallo –citado por la propia actoraes fácil extraer, mutatis mutandis, que la supuesta omisión
estatal -derivada de un también invocado deficiente ejercicio del poder de policía ambiental- con las salvedades a
las que habré de referirme seguidamente, no puede, por sí
sola, erigirse en la causa eficiente de la producción del
daño al ecosistema de la Cuenca Matanza-Riachuelo y no justifica colocar al Estado como litisconsorte pasivo, compartiendo el mismo plano procesal que los agentes dañadores
demandados.
En suma, al no ser el Estado autor del daño denunciado, en modo alguno puede presentarse con respecto a su acción u omisión, la relación causal adecuada que actúa como
uno de los requisitos para tener por configurada la responsabilidad que se le asigna.
De allí que los esfuerzos por ubicar a nuestros representados en una relación de causalidad entre alguna conducta reprochable de su parte y el daño causado, resultan vanos y estériles y así parece reconocerlo la demandante.
En efecto, en el aludido Punto 5.4 “Relación de Causalidad”, 1° párrafo, incluye al Estado pero en los párrafos
siguientes se refiere exclusivamente a las empresas.
Así, el 2° párrafo, con cita de Lorenzetti, Presunciones de causalidad y responsabilidad-Cuestiones modernas de
responsabilidad civil, LL, Bs. As., 1988, alude a las presunciones de causalidad en el caso de “...la actividad industrial de las empresas y las sustancias que utilizan...”.
47
Más adelante, párrafos 14 y 15, con remisión al fallo
ya reseñado, “D.D. y otros c/Fábrica de Opalinas Hurlingham
S.A.”, y trayendo en auxilio la opinión de Bustamante Alsina, sostiene la actora que media una responsabilidad objetiva en la producción del daño ambiental, “...tanto si se
considera que el mismo fue ocasionado por la ‘cosa’ como si
se estima al complejo industrial contaminante como cosa o
actividad riesgosa...”
Vale decir, en este sentido, que la contaminación de
la cuenta hídrica Matanza-Riachuelo ha sido originada para
la lectura realizada por la propia accionante, por la actividad de las empresas contaminantes y no por la del Estado
nacional, la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad de Buenos Aires.
VII.3.3. Ausencia de un factor de atribución que justifique la responsabilidad pretendida.
En cuanto al tercero de los requisitos, se genera por
el funcionamiento anormal, defectuoso o incorrecto, de la
Administración Pública, ya sea por acción o por omisión.
Para demostrar que tal requisito tampoco se presenta
en autos, nos referiremos primeramente a la supuesta responsabilidad estatal por acción a la que alude la actora y,
seguidamente, a la responsabilidad por omisión en el ejercicio del poder de policía que también se le atribuye.
VII.3.3.1. Inexistencia de responsabilidad por acción.
La imputación de haber incurrido el Estado nacional en
“...un desvío de fondos específicos a fines ajenos a la remediación de la Cuenca Matanza-Riachuelo...” en modo alguno
puede hacerlo responsable tal como se pretende.
Soslaya la actora que los proyectos de remediación
oportunamente promovidos y gestionados por el Estado nacio-
48
nal, supusieron el ejercicio de poderes concurrentes con
las autoridades locales en orden a la promoción del bienestar de los habitantes de la Cuenca, que en modo alguno lo
convirtieron en responsable primario, ni de la contaminación allí habida, ni de las eventuales omisiones o negligencias de las autoridades locales que pudieran haber contribuido a ella.
Los proyectos de remediación entonces asumidos, no pudieron ser concluidos, en un comienzo a raíz de decisiones
tomadas en ejercicio de la gestión que las tenía a su cargo, y luego, ya de manera definitiva, por la inédita situación de emergencia económica, financiera y social que atravesó el país, cuyas consecuencias aún no han sido del todo
superadas, tal como lo demuestran las sucesivas prórrogas
de la Ley N° 25.561.
Fue en ese contexto, entonces, que el P.E.N. aprobó,
por Decreto N° 808/2002 el “Modelo de Contrato Modificatorio Ómnibus” a suscribirse entre la Nación Argentina y el
Banco Interamericano de Desarrollo (BID) con el fin de reformular 12 préstamos para atender la emergencia social.
Entre tales préstamos se encontraba el N° 1059/OC-AR de
Gestión Ambiental de la Cuenca Matanza-Riachuelo.
Sin dejar de lado que la actora no cuestiona tal acto
en su legitimidad, ningún reproche cabe formular al Estado
nacional por la decisión asumida y no puede pretenderse que
el Poder Judicial se aboque a juzgar el acierto de esa medida.
La norma en cuestión dispuso, según surge de sus propios “Considerandos”, la reformulación de tales préstamos
priorizando los objetivos inmediatos de superar la coyuntu-
49
ra de la crisis social y económica en la que el país se
hallaba inmerso a ese entonces.
La disposición, V.E., supuso una decisión atinente al
arreglo de la deuda externa de nuestro país que, en definitiva,
implicó
una
modificación
presupuestaria
a
fin
de
atender las exigencias impuestas por la emergencia, que encuentra sustento en la Ley N° 25.561, en el propio texto
constitucional y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, con jerarquía constitucional en virtud de lo
que prescribe el artículo 75, inc. 22, de la Constitución
Nacional.
Me permito recordar que ese Máximo Tribunal ha entendido que corresponde al Estado nacional no sólo la obligación de atender a la seguridad, salubridad y moralidad de
los habitantes, afirmando también que tiene el deber de
proteger los intereses económicos de la comunidad, englobando el fomento estatal, asistencia, vestuario, educación,
regímenes de promoción, etc.
V.E. ha tenido oportunidad de señalar: “Que, como regla, cuando la ley delega en las autoridades del Poder Ejecutivo la determinación de las políticas y el dictado de
las regulaciones que a su juicio resulten más adecuadas para cumplir los cometidos preestablecidos por aquél, los
jueces no pueden ex post facto sustituir el criterio adoptado por las autoridades administrativas, al considerarlas
inconvenientes, juzgarlas según su propia discreción sustituyendo indebidamente la que es propia del Poder Ejecutivo
nacional..”20
En esa línea, afirmo que no ha mediado ningún “desvío
de fondos específicos a fines ajenos” como con entera li20
Fallos, 317:1233, Friar S.A. v. Estado Nacional.
50
viandad se consigna en la demanda, sino que, por el contrario, se ha puesto de manifiesto un legítimo ejercicio por
parte del Estado nacional de sus competencias constitucionales, al priorizarse la atención de las urgentes e impostergables necesidades sociales derivadas de la crisis.
Esa Corte ha dicho que: "… corresponde a los poderes
del Estado proveer todo lo conducente a la prosperidad del
país y al bienestar de sus habitantes, lo que significa
atender a la conservación del sistema político y del orden
económico, sin los cuales no podría subsistir la organización jurídica sobre la que reposan los derechos y garantías
individuales. Para que estas tengan concreta realidad, es
esencial la subsistencia del Estado, de su estructura jurídica y su ordenamiento económico y político. Su existencia
hace posible el disfrute de los derechos de la libertad y
del patrimonio que asegura la Constitución. (in re: “Peralta”).
En circunstancias como las que dieron lugar al dictado
del Decreto N° 808/2002, el órgano administrador puede dictar los actos que considere convenientes, con el único límite de que la norma que en tales condiciones dicte sea razonable, y no desconozca las garantías o las restricciones
que contiene la Constitución. Me permito sostener enfáticamente que el decreto citado supera holgadamente el test de
razonabilidad de las normas.
De un lado, se han respetado las reglas del debido
proceso en su faz procesal y sustantiva, es decir, que se
han observado aquellas reglas y procedimientos tradicionales que tanto el legislador como el ejecutor de la ley deben contemplar en cumplimiento de las normas que condicionan su actividad, trátese de la Constitución, las leyes o
51
los reglamentos, regulan jurídicamente la conducta de los
individuos y pueden restringir alguna libertad civil y; de
otro, también el actuar resulta axiológicamente válido21.
Por otra parte, tampoco se verifica el supuesto de
irrazonabilidad en la elección del momento pues, dados los
presupuestos fácticos que se presentaban, la Administración
hizo uso de las herramientas legales de que disponía para
contrarrestar
los
efectos
negativos
que
incidían
en
el
bienestar de la población. Por lo tanto, en la hipótesis
que nos ocupa, es la omisión en el actuar administrativo la
que hubiera resultado pasible de ser tachada de irrazonabilidad22.
Tampoco resulta plausible sostener la falta de adecuación de medios a fines (Fallos, 199:483) pues, como he dicho, el decreto dio prioridad, en el marco de la inédita
emergencia, a la atención del interés público de la sociedad toda, postergando sólo temporariamente los objetivos
originariamente fijados. Ello, incluso, surge de la propia
exposición de la Sra. Secretaria de Medio Ambiente en la
Audiencia Pública celebrada los días 5 y 12 de septiembre
de 2006, al informar que el remanente del mencionado préstamo pasará a integrar el patrimonio de la Autoridad de
Cuenca Matanza-Riachuelo, creada por la Ley N° 26.168.
A los argumentos expuestos hasta aquí cabría agregar
el siguiente: el control de constitucionalidad confiado por
nuestra Constitución a los jueces no abarca todos los actos
–u omisiones- que emanen del Congreso o de la Administración.
21
Cfr. LINARES, Juan Fancisco, Razonabilidad de las leyes, Astrea, Bs. As., 2º edición, ps. 25-26
22
Cfr. LINARES, Juan Francisco, Poder discrecional administrativo, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1958, ps. 176-177.
52
Esta doctrina, llamada de las “cuestiones políticas no
judiciables” por los constitucionalistas y de los “actos de
gobierno” o “actos institucionales” por los administrativistas se asienta en la defensa del principio de la separación de poderes y en la necesidad de evitar que el Poder
Judicial sustituya a los otros órganos del Estado en asuntos que son ajenos a su esfera de competencia.
Así, ese Alto Tribunal dijo en el leading case Cullen
c/Llerena (Fallos, 53:420) que: “Es una regla elemental de
nuestro derecho público que cada uno de los altos poderes
que forman el gobierno de la Nación aplica e interpreta la
Constitución por sí mismo cuando ejercita facultades que
ella les confiere respectivamente.”
Más recientemente, V.E. sostuvo que una inteligencia
orientada hacia la judicialización de las decisiones de
otros poderes, pondría en serio riesgo tanto el ejercicio
de las funciones que la Constitución asigna a cada uno de
ellos como la autoridad de esta propia Corte Suprema, concluyendo que … los jueces no pueden opinar sobre el modo en
que se ejercitan las facultades de otro poderes, pero deben
establecer sus límites (Bussi Antonio Domingo c/ EN s/ incorporación a la Cámara de Diputados, sent. del 13/07/07).
Es que, en definitiva, a través del planteo efectuado
por la actora, mediante la imputación de responsabilidad
estatal por acción, se cuestiona un acto –el Decreto N°
808/2002- que, por derivar de una determinada política legislativa, integra el género de cuestiones institucionalmente ajenas a la órbita del control de los tribunales.
Ha dicho así esa Corte que lo atinente a la uniformidad o diversidad de sistemas en materia de previsión constituye una cuestión de “política legislativa” cuya desven-
53
taja o acierto escapan al control de la Corte Suprema (Fallos, 180-39; 181-209; 238-60; 247-551; 258-315; 271-124) y
que una norma procesal en cuanto establece ciertos requisitos para otorgar la excarcelación, no es revisable por los
jueces, pues el control de constitucionalidad que les incumbe no incluye el examen de la conveniencia o acierto del
criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de
sus atribuciones (Fallos, 300:642). También ese Tribunal
Supremo consideró, al analizar la constitucionalidad de una
norma que había dispuesto la supresión de las agencias de
colocaciones, que estaba vedado a los tribunales el juicio
sobre el mérito, acierto o conveniencia de disposiciones
adoptadas por otros poderes en ejercicio de sus propias facultades (Fallos, 300:700) y que la conveniencia de que la
naturaleza y medida de los beneficios reconocidos a los
trabajadores pueda figurar en normas uniformes o la imposibilidad de que ello se consiga porque las peculiaridades de
la actividad laboral no permitan esa unidad, constituyen
enfoques de política legislativa, cuya desventaja o acierto
escapan
a
la
consideración
del
Poder
Judicial
(Fallos,
290:245).
Propiciar que V.E. avance en cuestiones que hacen a la
oportunidad, mérito o conveniencia de la labor de los órganos legislativo y administrador además de resultar inconstitucional, resultaría riesgoso para la propia seguridad
jurídica.
De atenderse al planteo actoral –en el sentido de que
el Estado nacional incurrió en responsabilidad por “acción”
al utilizar los fondos del préstamo BID en la emergenciaV.E. estaría sustituyendo el ejercicio de una facultad dis-
54
crecional (como es la que está en cuestión), en una materia
donde se reúnen cuestiones de índole política y técnica.
En definitiva, V.E., deberá considerar que la pretensión de los actores de responsabilizar al Estado nacional
por la utilización de los saldos disponibles de los fondos
asignados por el préstamo BID N° 1059/OC-AR (Gestión Ambiental de la Cuenca Matanza-Riachuelo) para atender la coyuntura de la crisis social y económica desatada en nuestro
país en el año 2002, debe ser desestimada pues implicaría
que V.E. abordase una “cuestión política no justiciable”,
quebrando, de este modo, el principio de división de poderes sobre el que se asienta la organización constitucional
de nuestro país.
VII.3.3.2. Inexistencia de responsabilidad estatal por
omisión.
Como reseñara previamente, en el común de las situaciones la responsabilidad estatal aparece comprometida a
través de un hecho o acto, es decir, cuando media una conducta positiva de sus órganos. Sin embargo, el Estado también puede resultar responsabilizado cuando, al dejar de
realizar una actividad que tiene a su cargo, ocasiona un
daño.
La demandante pretende persuadir a V.E. de que el Estado nacional se encontraría en esta situación, sin otro
fundamento que una dogmática alegación (“no ejercicio del
poder de policía y contralor”).
Es verdad que en el actual estadio de evolución doctrinaria y jurisprudencial en nuestro medio, se parte de
55
reconocer la omisión antijurídica23 como fuente de responsabilidad estatal.
Pero la omisión antijurídica se produce cuando el Estado deja de realizar una actividad constitutiva de un deber jurídico, cuya consecuencia es la causación de un daño
en la persona o en los bienes de un particular.
Por lo tanto, si no se verifica la existencia de un
deber jurídico de realizar una conducta determinada, el
hecho omisivo carece de sanción y el derecho se desentiende
de él.
Entre las opiniones de los autores que han prestado
especial atención a este tema, se destaca la de MARIENHOFF,
quien, luego de recordar la inexistencia de un régimen específico de responsabilidad estatal en nuestro Derecho Público, propone acudir, analógicamente, a las normas del Código Civil24. En esta inteligencia, el mencionado tratadista encuentra que la previsión contenida en el artículo 1074
contempla una situación que igualmente se produce en el Derecho Público en relación al Estado: “Toda persona que por
cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro,
será responsable solamente cuando una disposición de la ley
le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido”.
Cabe señalar que la expresión “ley” no ha de entenderse como una alusión estricta a la ley en sentido formal,
sino también a los reglamentos, quedando incluido el mandato proveniente de normas constitucionales y de tratados internacionales incorporados a nuestro derecho interno.
23
Suprema Corte de Mendoza, in re, Torres, Francisco c. Provincia de Mendoza, LL t. 1989-C, p. 518 y ss.
24
MARIENHOFF, Miguel S., Responsabilidad extracontractual del
Estado por las consecuencias de su actitud “omisiva” en el ámbito del
Derecho Público, Abeledo-Perrot, Bs. As.
56
Asimismo, se acepta que la obligación legal, cuyo incumplimiento origina la omisión antijurídica, esté expresa
o implícitamente establecida, aun cuando debe tratarse de
un deber jurídico concreto, no difuso.
Destaco que la actora no identifica una sola norma cuyo incumplimiento por parte de nuestras representadas pudiese fundamentar su aserción en este punto, por lo que su
planteo de responsabilidad “omisiva” falla desde su propia
base.
Ubicada la procedencia de la responsabilidad estatal
por omisión en su contexto general, cabe acotar que la doctrina española ha distinguido dos supuestos susceptibles de
generarla -que conducen a conclusiones diferenciadas-, a
los que identifica como inactividad prestacional e inactividad funcional.
La actividad prestacional de la Administración constituye, según esta corriente, una manifestación propia del
Estado Social de Derecho que se concreta mediante una intervención positiva del poder público, en forma de prestaciones o servicios de carácter material y naturaleza social, con fundamento en la satisfacción de los denominados
‘derechos económicos, sociales y culturales’. Cuando esas
prestaciones configuran el contenido de una norma con un
mandato dirigido al órgano estatal, su incumplimiento implica una “inactividad prestacional”.
La determinación de la responsabilidad estatal en el
otro supuesto de omisión antijurídica es la denominada “inactividad funcional”, en tanto traduce un incumplimiento
del ejercicio de una potestad que necesariamente corresponde al poder público por implicar el ejercicio de autoridad,
sin carácter asistencial o prestacional. Una clara manifes-
57
tación de la actividad funcional es la tarea de control o
fiscalización por parte de la autoridad administrativa, cuyo incumplimiento podría llegar a generar la responsabilidad estatal.
De todos modos, la jurisprudencia de ese Tribunal ha
entendido tradicionalmente que “el ejercicio del poder de
policía de seguridad que corresponde al Estado no resulta
suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en
el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo parte,
toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la prevención de los delitos
pueda llegar a involucrarla a tal extremo en las consecuencias dañosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraños a su intervención directa”25(el resaltado me pertenece).
También se ha expuesto que las acciones tendientes a
responsabilizar al Estado por omisión dependen, sustancialmente, de la existencia o no de una omisión antijurídica,
resultando para ello necesario acudir a la regulación contenida en el artículo 1074 del Código Civil.
Lo que sostengo enfáticamente desde ahora, V.E., es
que tal mandato jurídico, Con respecto al ejercicio del poder de policía ambiental en la Cuenca Matanza-Riachuelo, no
se configura de la manera como se lo pretende presentar en
la demanda y, a lo sumo, nunca se presentó antes de la san25
Ruiz, Mirtha Edith y otros c. Provincia de Buenos Aires y otro
s/daños y perjuicios, Fallos, 312:2138; Sarro, Antonio y otros c. OCA
SRL y otros s/daños y perjuicios; Fallos, 313:1636; Rodríguez, Eduardo
Javier c. Provincia de Buenos Aire, Fallos s323:3599; Expreso Hada SRL
c. Provincia de San Luis y otros s/cobro de pesos, Fallos, 325:1265;
Santillán, Ramón c/Ferrovías SAC s/daños y perjuicios, Fallos,
325:3023; Monteros, Guillermina y otros c/Provincia de Buenos Aires y
otros s/daños y perjuicios, Fallos, 326:1530; Pohlmann, Jens Dietrich
c/Provincia de Buenos Aires y oros s/daños y perjuicios, Fallos,
326:2706; Mosca, Hugo A. c/Provincia de Buenos Aires y otros del 6-307.
58
ción de la reforma constitucional de 1994 y de la sanción
de la Ley General de Ambiente N° 25.67526. Por otra parte,
a ese entonces el Riachuelo llevaba décadas de continua degradación merced a la acción desaprensiva de los particulares y también por la articulación del ejercicio de las potestades correspondientes a las distintas jurisdicciones27.
En suma,
hasta la Reforma Constitucional de 1994, la
normativa ambiental se encontraba en cabeza de las distintas jurisdicciones, sin perjuicio de que el Congreso promoviera las pautas para la legislación ambiental mediante la
aprobación de normas aplicables a los lugares sometidos a
jurisdicción nacional y la invitación a las provincias a
que adhiriesen a ellas. De ese modo, las leyes nacionales
obtenían seguimiento local, en bien de la unidad y coordinación de las políticas ambientales.
A partir de allí, entonces, el Congreso de la Nación
puede y debe dictar la normativa ambiental mínima para todo
el país, aunque su aplicación –administrativa y jurisdiccional- y su complementación legislativa, corresponde a los
gobiernos locales. A la vez, el nuevo marco que propone
nuestro texto fundamental permite superar, a través de la
26
Sin perjuicio de la participación de nuestro país en la “Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo”, llevada a cabo en Río de Janeiro en 1992, que culminó con las suscripción
de dos convenios: uno para la diversidad biológica y otro relativo al
cambio climático global, además de una “Declaración” compuesta por 27
principios y un programa de acción para los Estados signatarios. Estos
documentos internacionales, además de no contener una obligación jurídica concreta en orden al ejercicio del poder de policía ambiental, no
alteraron, como es obvio, el reparto de competencias entre los estados
locales y el Estado nacional establecido por nuestra Constitución.
27
En
Fallos,
31:273,
14-5-1887,
Los
saladeristas
Podestá
c/Provincia de Buenos Aires, los actores discutian nuevas reglamentaciones referidas a distancias minimas que había dictado la Provincia
de Buenos Aires. Dijo la Corte en esa oportunidad que: “Ninguno puede
tener un derecho adquirido en comprometer la salud publica y esparcir
en la vecindad la muerte; tampoco el dueño con el uso que haga de su
propiedad y, especialmente, con el ejercicio de una profesión o de una
industria”
59
concertación de acciones, las dificultades propias del pasado, que, en lo atinente a la Cuenca Matanza Riachuelo, se
hallaba representada por la superposición de poderes regulatorios y de fiscalización por parte de la Nación, la Provincia de Buenos Aires, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
y los municipios situados a su vera.
La sanción de la Ley N° 26.168, a la que me referiré
más adelante, es muestra acabada de lo que aquí sostengo.
- VIII INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO NACIONAL, PROVINCIAL Y DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES-SU RECONOCIMIENTO
POR LA PROPIA ACTORA.
Sólo cabe concluir, entonces, en la inexistencia de
responsabilidad por parte de nuestras representadas, sea
por acción o por omisión.
V.E.: La mera transcripción de la síntesis que efectúa
la actora, persuade de manera incontrastable acerca de lo
que señalo:
Dice la demandante, al final de su Acápite 5, “Presupuestos de la responsabilidad”, lo siguiente:
“1) La responsabilidad de las demandadas tiene fundamento objetivo en el riesgo de causar daño a otros y en el
principio general alterum non laedere.”
Esto es aplicable exclusivamente a las empresas que
causaron el daño, lo que excluye a los Estados.
“2) Rigen en la materia las ‘presunciones de causalidad’ y debe otorgarse trascendencia especial a la prueba de
presunciones.”
También se trata de una conclusión que, por provenir
de criterios iusprivatísticos, sólo puede hacerse jugar en
relación a las empresas.
60
“3) La imputabilidad es también objetiva y se presume”.
La responsabilidad estatal, si bien –como lo he expuesto supra- es de tipo objetivo, gira, sin embargo, en
torno a la noción de la “falta de servicio”, según la pauta
normativa contenida en el art. 1112 del C.Civ, responsabilidad que, como he demostrado, no se ha configurado en la
especie.
“4) Las cosas que utilizan las empresas demandadas y
su propia actividad industrial, es riesgosa.”
Nuevamente la accionante se está refiriendo únicamente
a las empresas y no a nuestras representadas que no realizan actividad industrial alguna en la Cuenca.
“5) La autorización administrativa que le pudo haber
sido otorgada, fue sin perjuicio de terceros.”
Aquí, la demandante no viene sino a corroborar lo que
hemos señalado más arriba: las competencias en materia de
policía ambiental pertenecen a las distintas jurisdicciones.
ES DECIR, V.E., QUE DEL PROPIO RELATO DE LOS HECHOS Y
DE LOS FUNDAMENTOS CON QUE EN DERECHO PRETENDE SUSTENTAR SU
PRETENSIÓN LA PARTE ACTORA, SE DESPRENDE LA IMPOSIBILIDAD LÖGICA Y JURÍDICA- DE RESPONSABILIZAR AL ESTADO NACIONAL, A
LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y A LA CIUDAD DE BUENOS AIRES,
POR LA CONTAMINACIÖN DE LA CUENCA MATANZA-RIACHUELO.
- IX –
INEXISTENCIA DE SOLIDARIDAD–DESLINDE DE RESPONSABILIDADES
Sin perjuicio de que lo expuesto precedentemente exime
a esta parte de cualquier consideración respecto del carácter solidario de la responsabilidad que se le atribuye, a
61
todo evento, entendemos necesario expedirnos en torno al
planteo que las accionantes efectúan sobre esta cuestión.
La responsabilidad por daño ambiental de incidencia
colectiva, como ya he adelantado, aparece regulada por los
arts. 27 a 33 de la Ley General del Ambiente N° 25.675, que
me permito transcribir parcialmente en atención a su importancia.
ARTICULO 28: El que cause el daño ambiental será objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su producción. En caso de que no sea técnicamente
factible,
la
indemnización
sustitutiva
que
determine
la
justicia ordinaria interviniente, deberá depositarse en el
Fondo de Compensación Ambiental que se crea por la presente, el cual será administrado por la autoridad de aplicación, sin perjuicio de otras acciones judiciales que pudieran corresponder.
ARTICULO 29: La exención de responsabilidad sólo se
producirá acreditando que, a pesar de haberse adoptado todas las medidas destinadas a evitarlo y sin mediar culpa
concurrente del responsable, los daños se produjeron por
culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por quien no
debe responder. La responsabilidad civil o penal, por daño
ambiental, es independiente de la administrativa. Se presume iuris tantum la responsabilidad del autor del daño ambiental, si existen infracciones a las normas ambientales
administrativas.
ARTICULO 31: Si en la comisión del daño ambiental colectivo, hubieren participado dos o más personas, o no fuere posible la determinación precisa de la medida del daño
aportado por cada responsable, todos serán responsables solidariamente de la reparación frente a la sociedad, sin
62
perjuicio, en su caso, del derecho de repetición entre sí
para lo que el juez interviniente podrá determinar el grado
de responsabilidad de cada persona responsable. En el caso
de que el daño sea producido por personas jurídicas la responsabilidad se hará extensiva a sus autoridades y profesionales, en la medida de su participación.
Como se aprecia fácilmente, la ley pone en cabeza de
los causantes del daño la obligación primaria de “recomponer”, luego si tal recomposición no resulta “técnicamente
factible” los jueces deben graduar una indemnización sustitutiva que integrará el Fondo de Recomposición Ambiental,
que se crea por el art. 34 de la Ley.
Por otra parte, la solidaridad se impone para el caso
en que en la comisión del daño al ambiente hubiesen participado dos o más personas, o no fuese posible la determinación exacta de la medida en que cada uno de ellos lo hubiese ocasionado.
V.E.: de lo aquí expresado surge que no resulta posible, lógica ni jurídicamente, colocar a nuestras representadas en la situación de corresponsables solidarios a la
par de los causantes del daño, pues la ley es clara en
cuanto a que debe atribuirse responsabilidad in solidum exclusivamente a éstos últimos cuando no es posible determinar en que medida cada uno de ellos ha participado en su
causación.
Sin perjuicio de ello, para el supuesto en que V.E.
entienda que ellas tiene algún grado de responsabilidad en
autos, desde ya solicito que se establezca el grado de responsabilidad de cada uno de los responsables de la contaminación que motiva la demanda, a los efectos de que esta
63
parte pueda ejercer el derecho de repetición, conforme lo
contempla el artículo 31 de la Ley N° 25.675 antes citado.
- X –
CREACIÓN DE LA AUTORIDAD DE LA CUENCA MATANZA-RIACHUELO –
APROBACIÓN DEL PLAN INTEGRAL DE SANEAMIENTO AMBIENTALCREACIÓN DEL FONDO DE COMPENSACIÓN AMBIENTAL Y AFECTACIÓN
PRESUPUESTARIA.
Mediante la sanción de la Ley N° 26.168 antes citada,
se creó la Autoridad de Cuenca Matanza-Riachuelo, como ente
de derecho público interjurisdiccional en el ámbito de la
Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Jefatura de Gabinete de Ministros.
Entre sus facultades, se encuentran las de intervenir
administrativamente en materia de prevención, saneamiento,
recomposición y utilización de los recursos naturales de la
Cuenca(art. 5°).
Por el art. 9° crea el Fondo de Compensación Ambiental
(previsto en el art. 34 de la Ley General de Ambiente), administrado
por
la
Autoridad
de
Cuenca,
y
destinado
“...prioritariamente a la protección de los derechos humanos y a la prevención, mitigación y recomposición de los
daños ambientales”.
Ese mismo artículo dispone que el fondo estará integrado por “...a) Las asignaciones presupuestarias incluidas
en la Ley Anual de Presupuesto que efectúe el Gobierno nacional; b) Los fondos recaudados en concepto de multas, tasas y tributos que establezcan las normas; c) Las indemnizaciones de recomposición fijadas en sede judicial; d) Los
subsidios que le asigne el Estado nacional, la Provincia de
Buenos Aires y el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires; f) Créditos internacionales”.
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De modo tal que de hacerse lugar a la demanda y cualquiera sea el sujeto obligado a sufragar el costo de las
acciones de recomposición que se determinen en autos, correspnderá que los fondos destinados a ese objeto, al igual
que los que eventualmente se establezcan en concepto de indemnizaión sustituva, sean asignados al patrimonio del citado Ente, lo que así solicito oportunamente V.E. disponga.
- XI –
CITACION DE TERCEROS
Teniendo en cuenta la existencia de sujetos responsables en forma de la contaminación de la Cuenca y que no
fueron demandados en autos, siendo que con relación a ellos
la controversia resulta común, y respecto de los cuales las
jurisdicciones que represento –eventualmente ante una sentencia condenatoria- pueden ejercer acciones de regreso, se
solicita se cite como terceros en los términos del art. 94
del CPCCN a las personas que en el Anexo I) se acompaña al
presente.
No contando nuestras representadas con los datos fehacientes de la totalidad de personas y empresas cuya citación se requiere, a fin de dar cumplimiento acabado a lo
dispuesto por el art. 330 del CPCCN, se solicita que –con
relación a las citadas cuyos domicilios no pudieron ser
constatados efectivamente (según resulta del anexo acompañado)- se libre oficio a la Inspección Gral. De Justicia y
al Registro Público de Comercio de la Pcia. de Bs. As. a
efectos de que se sirvan informar los domicilio legales de
las personas indicadas.
Se deja expresamente aclarado que la presente citación
tiene por finalidad lograr que este proceso alcance a la
65
totalidad de aquellas personas físicas y jurídicas que realicen actividades lucrativas con efectos contaminantes en
el ámbito de la Cuenca.
- XII PRUEBA
1.- Documental. Se tenga por acompañado:
1.a. Copia certificada de la quinta Reunión Ordinaria
del Consejo Directivo de la Autoridad de Cuenca Matanza
Riachuelo. Cabe resaltar que las restantes cuatro actas se
encuentran glosadas en el Anexo IX del informe presentado
con fecha 12/Nov/2007.
1.b. Acuerdo Interjurisdiccional de fecha 28/08/2006.
1.c.
Los
Expedientes
SAyDS
nº
1035/07,
03334/2007,
04461/07, 04462/07 y 04463/07, en poder de la Secretaría de
Ambiente y Desarrollo Sustentable, que brindan sustento a
los términos vertidos en el Informe Técnico.
2.- Informativa.
2.a. A los fines de determinar las autoridades y profesionales de las cuarenta y cuatro (44) empresas codemandadas:
- Se solicita se libre oficio a la Inspección General
de Justicia (IGJ) a fin de que remita copia auténtica de
los legajos correspondientes a las cuarenta y cuatro (44)
empresas demandadas para determinar fehacientemente las autoridades de las mismas.
-Se solicita se libre oficio a la Secretaría de Energía de la Nación, al Registro Nacional de Generadores y
Operadores de Residuos Peligrosos dependiente de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable, a la Secretaría
de Política Ambiental de la Provincia de Buenos Aires, al
66
Ministerio de Medio Ambiente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a fin de que informen cuáles de las empresas demandadas han solicitado habilitación en dicho organismo,
por qué actividad o rubro y, en cada caso, quién era el
profesional responsable técnico de las mismas.
-Se solicita se libre oficio a la Secretaría de Energía de la Nación, al Registro Nacional de Generadores y
Operadores de Residuos Peligrosos dependiente de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable, a la Secretaría
de Política Ambiental de la Provincia de Buenos Aires, al
Ministerio de Medio Ambiente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los efectos de que informen qué empresas se
encuentran registradas en la zona denominada Cuenca Matanza
Riachuelo, su actividad, si han requerido se expida certificado ambiental y si lo obtuvieron, en su defecto informe
los motivos por los cuales no se otorgó el certificado ambiental.
2.b. A los fines de acreditar la utilización que, en
concepto de contrapartida externa y local del préstamo BID
Nº 1059/OC-AR:
-Se solicita se libre oficio al Ministerio de Economía
y Producción de la Nación a fin de que informe:
i. Cuál fue el monto total al que ascendió el préstamo
BID Nº 1059/OC-AR (GESTION AMBIENTAL DE LA CUENCA MATANZA RIACHUELO);
ii. Cuál fue el monto del préstamo BID Nº 1059/OC-AR
que, por imperio del Decreto Nº 808/2002, fue reformulado y
redireccionado en otros préstamos;
iii. Si el monto total reformulado y redireccionado
del préstamo BID Nº 1059/OC-AR, fue utilizado en su totalidad en la ejecución de los otros préstamos reformulados por
67
el mencionado Decreto Nº 808/2002. En caso negativo, se
servirá informar si el saldo se reasignó y utilizó y, en
tal caso, a qué préstamo, programa o proyecto o rubro o, si
–definitivamente- no fue utilizado.
iv. En relación al monto que ya había sido utilizado
y/o afectado al Plan de Gestión Ambiental de la Cuenca Matanza-Riachuelo, se servirá informar a qué obras, proyectos
o planes se afectó o utilizó.
v. A cuánto ascendía el monto que, en concepto de contraparte local, debía aportar el Estado Nacional en relación al préstamo BID Nº 1059/OC-AR;
vi. Si el monto informado en el punto anterior fue
efectivamente asignado a partida específica alguna. En caso
afirmativo, se servirá determinarla.
vii. Si el monto destinado al aporte del Estado Nacional en concepto de contraparte local del préstamo BID Nº
1059/OC-AR, fue reasignado en alguna oportunidad. En caso
afirmativo, se servirá informar la fecha de reasignación y
las partidas a las que se reasignó.
4.- Constatación
Solicito se ordene al Sr. Oficial de Justicia que corresponda a fin de que, durante el lapso de tres (3) meses
consecutivos y, al menos, tres (3) veces por semana, se
constituya en las zonas que se detallan a continuación y
constate, tomando fotografías, el estado en que se encuentran el espejo de agua y las márgenes del Río Matanza Riachuelo.
Esta prueba tiende a demostrar que la contaminación
ambiental que sufre la cuenca del Río Matanza Riachuelo, y
cuya responsabilidad se achaca en forma solidaria a los Estados que represento, además de producirse por el accionar
68
directo de las industrias contaminadoras, también se produce por el accionar de inescrupulosos que, evadiendo los
controles que razonable y materialmente puedan establecerse, arrojan residuos de toda clase (domiciliarios, peligrosos, etc.) en lugares y áreas cuya limpieza y conservación,
los distintos entes estatales han contratado, incluso a
través de préstamos internacionales.
5. Inspección ocular
Solicito se fije día y hora de audiencia a fines de
que V.E. se constituya en la zona del Río Matanza Riachuelo
a fin de proceder al reconocimiento del estado general de
la cuenca.
6. Oposición a prueba ofrecida por la parte actora
6.1. Oposición a la prueba pericial
6.1.1. Consideraciones preliminares.
Esta parte destaca que la mayor parte de sus afirmaciones provienen de citas de informes, estudios, o notas
periodísticas a los que la contraparte alude. Por ello,
planteo que, al estar basada la demanda en meras transcripciones efectuadas por la parte accionante –que en algunos
casos simplemente reflejan una opinión o una recomendación
acerca del tema analizado, y en otros se basan en datos
desactualizados, o imprecisos- no permiten a esta parte entender debidamente los hechos afirmados, y su relación con
las pruebas que la contraparte ofrece, colocando a esta
parte en una estado de indefensión, lo que motivara el
planteo efectuado en el punto IV.2 de la presente, y a lo
que me remito en honor a la brevedad.
Por otra parte, cabe considerar que la Ley Nº 25.675,
se refiere a la eficacia pericial de los informes de órganos estatales al disponer en su artículo 33 que “Los dictá-
69
menes emitidos por organismos del Estado sobre daño ambiental, agregados al proceso, tendrán la fuerza probatoria de
los informes periciales, sin perjuicio del derecho de las
partes a su impugnación”.
Consecuentemente, el Plan Integral de Saneamiento Ambiental de la Cuenca Hídrica Matanza Riachuelo prevé estudios muy costosos, cuyo financiamiento proviene del sector
público.
En ese sentido, debe tenerse en cuenta que las actuaciones efectuadas en esta causa han generado numerosas acciones que fueran encomendadas a la SECRETARIA DE AMBIENTE
Y DESARROLLO SUSTENTABLE y se encuentran en pleno desarrollo, tal como se informara en las presentaciones realizadas
ante ese Tribunal el 20-02-2007, 03-07-2007 y el 12-112007. Esas acciones concluirán en dictámenes que conformarán sustanciales aportes probatorios a fin de que ese Tribunal cuente con datos objetivos, ciertos y precisos que le
permitan conocer la veracidad de las afirmaciones realizadas por las partes. Entre esta información se encuentran
los informes aportados por la SECRETARIA DE AMBIENTE Y DESARROLLO SUSTENTABLE con fecha 12-11-2007, así como los estudios realizados por la UBA a pedido del Tribunal.
Asimismo, no debe dejar de advertirse que la prueba
Pericial ofrecida por la actora resultaría redundante, e
innecesaria y excesivamente costosa, y que la magnitud y
complejidad de las tareas que deberían enfrentar los peritos designados, tornaría casi imposible su efectiva y oportuna realización.
En caso de que el Tribunal decidiera admitir y ordenar
la producción de esa prueba, estaría promoviendo la duplicación de estudios que ya se están realizando en el ámbito
70
de la SECRETARIA DE AMBIENTE Y DESARROLLO SUSTENTABLE, y
esto generaría gastos a cargo de que quienes resultaran
condenados, recursos que bien podrían destinarse al saneamiento
y
recomposición
de
la
Cuenca
Matanza
Riachuelo,
máxime si se tiene en cuenta que la actora ha solicitado el
beneficio de litigar sin gastos, pedido que, en caso de ser
resuelto favorablemente por V.E.,haría cargo de los eventuales costos de las pericias a los demandados.
Asimismo, debe notarse que no se trataría de estudios
que puedan ser realizados por un perito, o por un pequeño
equipo de trabajo, dada la gran complejidad, la necesidad
de equipamiento tecnológico, y la inmensa cantidad de tareas que implican estudios de ese tenor. Estos condicionamientos causarían una significativa dilación de este proceso judicial, demorando innecesariamente la resolución de la
causa, aún en perjuicio de la propia actora.
Carece de sentido, disponer pericias sobre datos que
se encontrarán a disposición del Tribunal una vez finalizados, tal como se explicó en el informe que la SECRETARIA DE
AMBIENTE Y DESARROLLO SUSTENTABLE presentó con fecha 12-112007, y que nada aportarán al esclarecimiento de los hechos
planteados en autos.
Por ello, esta parte plantea que una parte significativa de la prueba aportada por la actora (especificada en
el punto subsiguiente) no debe ser admitida por V.E., dada
su irrelevancia a fin de arribar a la verdad material acerca de lo expuesto en estos actuados.
6.1.2. Subsidiariamente, para el hipotético caso de
que V.E. estime admisible la prueba ofrecida por la demandante, esta parte se reserva el derecho de ofrecer como peritos de parte a los profesionales que representan el ámbi-
71
to académico en la Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo, y
conforman el Foro de Universidades de la Cuenca Matanza
Riachuelo (FUCUMAR) integrado por las Universidades de Buenos Aires, de Lomas de Zamora, de Lanús, de La matanza, y
Tecnológica Nacional.
6.1.3. Oposición a la prueba pericial medica:
En el apartado 8.5.1. de la demanda, la actora solicita se ordene prueba pericial médica, estableciendo los correspondientes puntos de pericia.
Al respecto, cabe destacar que en los puntos 3, 4, 5,
7, 8, 9, 11, 12, 13, 15, y 16, se enuncian puntos de pericia relativos a la salud de los coactores, y dado que el
resolutorio de V.E. del 20-06-2006 resolvió no hacer lugar
a la acumulación objetiva de pretensiones28 de resarcimiento de lesiones individuales, esos puntos de pericia resultan ajenos a la causa de debate en este proceso.
Por otro lado, debe destacarse que las pruebas ofrecidas en los puntos 6, 10, 14, 15 17, 18, y 20 resultan inadmisibles dado que, dentro del ámbito de la medicina toxicológica son bien conocidos los efectos nocivos sobre la salud humana de la exposición a metales pesados e hidrocarburos (tal los citados en los puntos mencionados del ofrecimiento de prueba de la demanda). Por lo tanto, resulta manifiestamente improcedente su admisibilidad.
Por otra parte, respecto de los puntos 1 y 2 del ofrecimiento de prueba referenciado, debe destacarse que es
bien conocido, y existe abundante material científico sobre
que una gran parte de los metales pesados e hidrocarburos
están presentes en los efluentes industriales con un tratamiento deficiente o nulo. Por ello, cabe concluir que re28
Resolutorio I del 20-06-2007 (fs. 191).
72
sulta
inconducente producir
–además-
la
prueba
pericial
ofrecida en los puntos 1 y 2.
6.1.4. Oposición a la prueba pericial psicológica.
Como se destacó ut supra, en el Resolutorio I del 2006-2007 (fs. 191), V.E. resolvió no hacer lugar a la acumulación objetiva de pretensiones29 de resarcimiento de lesiones individuales. Por lo tanto todos los puntos de pericial psicológica ofrecida resultan ajenos a la causa de debate en este proceso y no deben ser admitidos por el tribunal.
6.1.5. Oposición a la prueba pericial de ingeniero industrial
En el apartado 8.5.4. de su escrito de demanda, la actora ofrece prueba pericial a realizarse por un Perito Ingeniero Industrial. Respecto de los puntos de pericia requeridos en los puntos 1 a 20 de ese apartado, cabe destacar que la información allí solicitada se encuentra en poder de la SECRETARIA DE AMBIENTE Y DESARROLLO SUSTENTABLE
y/o está en proceso de elaboración, a través de la implementación de las siguientes actuaciones en curso y previstas, al mayoría de las cuales fueron informadas a V.E. en
los distintos informes presentados en la causa, especialmente en el último de fecha 12 de noviembre de 2007, a saber:
1Generación
de
una
base
única
de
datos
geo-
referenciados de las industrias de la cuenca Matanza – Riachuelo30; 2) Actualización anual de la de la base única de
datos geo-referenciados de las industrias de la cuenca Ma-
29
Resolutorio I del 20-06-2007 (fs. 191).
30
En desarrollo, tal como se detallara en “Informe correspondiente al Plan Integral de Saneamiento Ambiental de la Cuenca Hídrica
Matanza Riachuelo”, presentado por la SECRETARIA DE AMBIENTE Y DESARROLLO SUSTENTABLE con fecha 12-11-2007, pgs. 39 y ss., cuyo avance se
demuestra en el Anexo 8 de esa presentación.
73
tanza – Riachuelo basado en declaraciones juradas a presentar por las mismas31; 3)Implementación de Programas de Reconversión Industrial (PRI) que se han iniciado en los rubros Curtiembres, Frigoríficos, Galvanoplástico y Petrolero
en el Dock Sud y de Relocalización de Empresas Químicas en
el Dock Sud; 4)Actividades de control y fiscalización de
las industrias de la cuenca32; 5) Definición de las condiciones de vertido a cumplir por las industrias con los límites permisibles de descarga de sustancias contaminantes
en el corto, mediano y largo plazo, lo que es requerido conocer al momento de establecer y acordar el PRI con cada
industria y el consecuente requerimiento de tratamiento de
los efluentes industriales, según el vertido sea a colectora cloacal (más permisivo) o a cuerpo de agua en la cuenca
Matanza – Riachuelo (más restrictivo). Estos límites de
vertido de las sustancias contaminantes contempladas, se
establecen en función del lugar de vertido, el alcance y
cobertura del sistema existente y del plan específico de
expansión año a año del sistema de desagüe cloacal de AySA
en la cuenca y de los usos y correspondientes objetivos de
calidad de los cuerpos receptores en el corto, mediano y
largo plazo, por medio de las corridas de los modelos de
calidad de agua que se están efectuando en la SAyDS con la
colaboración de la UTN y la aplicación de los modelos MIKE
11 en la cuenca Matanza – Riachuelo y MIKE 21 en el Río de
la Plata. Este trabajo fue iniciado el 26 de septiembre del
2007 y contempla un período de ejecución de 6 meses.
La contratación directa de esas tareas de consultoría
tramita por Expte. SAyDS Nº 01035/07.
31
32
Idem anterior.
Informe citado anexo 7
74
La actora ofrece en los puntos 1, 2 y 3 del apartado
8.5.4, que el perito Ingeniero Industrial: “1) Informe si
las demandadas y las demás empresas radicadas en la Cuenca
Matanza-Riachuelo se encuentran debidamente empadronadas de
acuerdo con el Decreto 1741/96 art. 81, y/o en su caso conforme a la normativa nacional, 2) Informe si las demandadas
y cada una de las industrias radicadas en la Cuenca Matanza-Riachuelo han sido categorizadas de acuerdo con lo dispuesto en el decreto 1741/96. (Formulario Base de Categorización), y/o en su caso conforme a la normativa nacional.
En caso afirmativo, informe Categoría y Nivel de Complejidad Ambiental asignada a cada una por la autoridad de aplicación, y 3) Informe si las demandadas y cada una de las
industrias
radicadas
en
la
Cuenca
Matanza-Riachuelo
han
presentado el correspondiente Informe Técnico de Evaluación
de Impacto Ambiental, conforme lo establecido por el Decreto 1741/96 y/o en su caso conforme a la normativa nacional,
y a cuales de ellas se les ha otorgado el Certificado de
Aptitud Ambiental.”
En este sentido, debe advertir V.E. que, sin perjuicio
de la información aportada al respecto en la presentación
del Informe correspondiente al Plan Integral de Saneamiento
Ambiental de la Cuenca Hídrica Matanza Riachuelo”, realizado por la SECRETARIA DE AMBIENTE Y DESARROLLO SUSTENTABLE
con fecha 12-11-2007, a la que remito en honor a la brevedad, la Dirección Nacional de Control Ambiental de esa Secretaría, es el órgano que lleva el registro correspondiente. Resulta inadmisible la designación de un perito para
esos fines, siendo posible obtener esa información a través
de prueba informativa solicitando lo requerido en los puntos mencionados.
75
En los puntos 4, y 5 de la Prueba Pericial Industrial,
se solicita “4) Informe, respecto a las demandadas y a cada
una
de
las
industrias
radicadas
en
la
Cuenca
Matanza-
Riachuelo, la fecha de radicación, refiriéndose al inicio
real de actividades aunque fuera otra razón social, en cuyo
caso deberá consignar fechas de inicio y finalización y rubro específico para cada empresa que haya ocupado el predio
hasta hoy. 5) Informe, basado en la documentación mencionada, la lista completa de materias primas, insumos y productos, indicando cantidad mensual, forma de manipuleo, forma
y lugares de almacenamiento y peligrosidad de cada una de
las sustancias en cuestión utilizadas en la actualidad.”
Esos puntos se encuentran en la información aportada a
V.E. en la presentación del día 12-11-2007, en las páginas
37/47.
En los puntos 6, y 7 y 8 de la Prueba Pericial Industrial, se solicita: “6) Informe si las demandadas y las empresas radicadas en la Cuenca Matanza Riachuelo, han realizado la correspondiente inscripción en el REGISTRO DE GENERADORES DE RESIDUOS ESPECIALES DE LA PROVINCIA DE BUENOS
AIRES (Ley 11.720 y Decreto 806/97) y/o en su caso conforme
a la legislación Nacional. 7) Informe respecto a las demandadas y para cada empresa radicada en la Cuenca MatanzaRiachuelo, de acuerdo con la Declaración Jurada presentada
ante la autoridad de aplicación: corrientes de residuos,
cantidad mensual, componentes, categorías de control, peligrosidad de cada componente, adjuntando en cada caso la correspondiente MSDS (Hoja de Datos de Seguridad). 8) Informe
si las demandadas y cada una de las empresas radicadas en
la Cuenca Matanza-Riachuelo, realizan la gestión integral
de sus residuos de acuerdo con lo establecido por la Ley
76
11720 y el decreto 806/97 de la provincia de Buenos Aires,
y/o en su caso conforme a la normativa nacional. Deberá adjuntar copias de la prueba documental y fundamentar la respuesta.”
Debe destacarse que para esa información basta con requerir prueba de informes a las autoridades competentes encargada de llevar el Registro de Generadores de Residuos
Especiales de la Provincia de Buenos Aires, resultando innecesaria la actuación de un perito que no haría más que
dilatar el desenlace del proceso, y encarecer innecesariamente el mismo.
El punto 9 del ofrecimiento de prueba mencionado solicita “9) Informe si las demandadas y las empresas radicadas
en la Cuenca Matanza-Riachuelo dan cumplimiento a la ley
provincial de efluentes N° 5965, y/o en su caso conforme a
la normativa nacional, tanto para efluentes gaseosos como
para efluentes líquidos. Indicar si poseen el correspondiente permiso de vuelco de efluentes (líquidos y gaseosos), y en su caso fecha de los mismos, acompañando la documentación correspondiente.”
La información que se ofrece como prueba pericial en
el apartado 8.5.4. en el punto 10) requiere se “Informe
cantidad, componentes, y peligrosidad de los efluentes líquidos, indicando si existe tratamiento previo al vuelco,
en su caso desde que fecha.”
Debe destacarse que esos datos pueden ser verificados
por V.E. en la presentación del Informe del 12-11-2007
(pgs. 37 y ss), y complementado por los estudios en el ámbito de esta SECRETARIA DE AMBIENTE Y DESARROLLO SUSTENTABLE, mencionados supra en este apartado.
77
Finalmente, respecto de los puntos relativos a los
efluentes gaseosos, cabe remitirse a lo informado por esta
SECRETARIA DE AMBIENTE Y DESARROLLO SUSTENTABLE en el informe del 12-11-2007 (pgs. 17/33), tornándose innecesaria
la intervención de un perito industrial a esos efectos.
6.2.Oposición a la prueba pericial biológica
Respecto de la información que la demandante pretende
aportar a V.E., ofrecida en el apartado 8.5.6. (Pericial
Biológica), cabe destacar que los requerimientos enumerados
en los puntos 1 a 15, se encuentra en poder de esta SECRETARIA DE AMBIENTE Y DESARROLLO SUSTENTABLE y/o en proceso
de elaboración, con la implementación de una serie de actividades en curso y previstas, que responden a la siguiente
metodología de abordaje vinculado con los usos y objetivos
de calidad de los cuerpos de agua, correspondiendo remitirse a lo informado oportunamente por esta Secretaría en la
presentación del Informe Correspondiente al Plan Integral
de Saneamiento Industrial De la Cuenca Hídrica Matanza Riachuelo, que conforme al requerimiento de ese Tribunal, fuera presentado el día 12-11-2007.
A
continuación
se
describe
la
información
con
que
cuenta la SECRETARIA DE AMBIENTE Y DESARROLLO SUSTENTABLE y
la que se encuentra en proceso de elaboración, que evidencia
la
inadmisibilidad
de
la
prueba
pericial
Biológica
ofrecida:
6.2.1.
Por
expedientes
Nº
04461/07,
04462/07
y
04463/07 tramitan la instrumentación del Convenio de Colaboración entre la SAyDS y el INSTITUTO NACIONAL DEL AGUA
(INA), SERVICIO DE HIDROGAFÍA NAVAL (SHN) e INSTITUTO DE
LIMNOLÓGIA DR. RAUL RINGUELET DE LA UNIVERSIDAD DE LA PLATA
(ILPLA) comprensivo del Programa integrado de Monitoreo en
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la Cuenca Matanza Riachuelo y en el Río de la Plata, que se
iniciará con la ejecución de las cuatro primeras campañas
anuales en el 2008. El costo anual del Programa de Monitoreo previsto para el 2008 es de $1.635.741.
Los objetivos de este Programa de Monitoreo Integrado
son: a)La obtención y sistematización de información, que a
futuro tendrá carácter de acceso público, y permitirá evaluar el grado de cumplimiento de los objetivos de calidad
de los cuerpos de agua a través de un monitoreo permanente;
b) La definición de la línea de base en términos de calidad
de agua y sedimentos de los cuerpos de agua de la Cuenca
Matanza Riachuelo y Río de la Plata, que permitan evaluar y
definir escenarios de gestión y en consecuencia establecer
objetivos de calidad para los cuerpos de agua de corto, mediano y largo plazo; c) Evaluar el grado de cumplimiento de
los objetivos de calidad, e introducir los ajustes de gestión que resulten necesarios.
El Programa de Monitoreo Integrado comprenderá la realización de cuatro campañas de muestreo anuales que involucran determinaciones analíticas de campo y la captación y
preservación de muestras para la realización de determinaciones analíticas en laboratorio, la realización de una
campaña de muestreo anual para obtener muestras de sedimentos de fondo para la realización de determinaciones analíticas en laboratorio, la realización de observaciones de
campo y captaciones de muestras para estudios biológicos de
laboratorio, la determinación de caudales volumétricos en
la Cuenca Matanza-Riachuelo y la obtención de información
sobre niveles del Río de la Plata y sobre dirección e intensidad de vientos.
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La Sistematización de la Información Generada sobre
calidad de agua y sedimentos se integrará en dos subsistemas, a saber, el Subsistema Cuenca Matanza- Riachuelo y el
Subsistema Río de la Plata, lo cual habilitará la existencia de dos bases de datos, una correspondiente al Subsistema Cuenca Matanza- Riachuelo, a desarrollar por el INA, y
otra a la Franja Costera Sur del Río de la Plata, a desarrollar por el Servicio de Hidrografía Naval.
La alimentación de la información a las bases de datos
se hará en el INA y en el Servicio de Hidrografía Naval,
implementándose el acceso a las mismas con posibilidades de
sólo lectura desde terminales de la SECRETARÍA, el INA, el
SERVICIO y el ILPLA, con el objetivo ulterior de que el acceso sea público a través de Internet.
El procesamiento estadístico de los datos de calidad
almacenados en las bases de datos se efectuará mediante secuencias computacionales y mediante la presentación gráfica
de resultados, y la posterior implementación de índices de
calidad para describir la condición de ambos subsistemas
hídricos.
Está prevista la formalización del Convenio de Colaboración entre la SAyDS y el INA, SHN e ILPLA se formalice
antes de fin de año del 2007 y que el Programa integrado de
Monitoreo en la Cuenca Matanza Riachuelo y en el Río de la
Plata, se inicie con la ejecución de las cuatro primeras
campañas anuales en el 2008.
6.2.2. Estudios de las condiciones hidrogeológicas y
de calidad de las aguas subterráneas en la cuenca Matanza –
Riachuelo en curso en la SAyDS.
Para obtener mejor conocimiento sobre la calidad de
las aguas de los acuíferos de la cuenca y su potencial de
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explotación sustentable se ha iniciado un estudio de las
condiciones hidrogeológicas y de calidad de las aguas subterráneas en la cuenca Matanza – Riachuelo, el que se realiza con la colaboración de la Universidad de La Plata y
fue iniciado el 19 de noviembre del 2007.
El estudio de las condiciones hidrogeológicas y de calidad de las aguas subterráneas en la cuenca Matanza – Riachuelo, se realizará con la colaboración de la Universidad
de La Plata. Actualmente, la contratación tramita por expediente
SAyDS
Nº
03334/2007
habiéndose
adjudicado
el
07.11.2007 este estudio que tiene previsto un plazo de ejecución de 25 meses, con un presupuesto de $1.187.049.
El estudio comprenderá la recopilación y sistematización de información existente en cada municipio, en el INA,
en la Autoridad del Agua de la Provincia de Buenos Aires,
ENOHSA, AySA, ERAS, la Subsecretaría de Recursos Hídricos
de la Nación y otros entes que dispongan de información
pertinente, así como, la ejecución de 45 pozos de exploración y control en la cuenca, 30 perforaciones al acuífero
freático (Pampeano) y 15 perforaciones al acuífero Puelche
a ejecutarse durante los 5 primeros meses del estudio, con
muestro y descripción de los suelos atravesados cada metro,
los que serán monitoreados durante 20 meses con registro de
niveles piezométricos y toma de muestras de agua cada mes
para su análisis en laboratorio.
Cabe destacar que el objetivo primario de este estudio
consiste
en
establecer
las
posibilidades
de
explotación
sustentable y segura de las aguas subterráneas de la cuenca
en función de su calidad, recarga natural y uso potencial
en las distintas zonas de la cuenca, plasmado en una pro-
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puesta de programa marco de explotación de las aguas subterráneas en toda la cuenca.
A su vez el estudio referido proveerá la información
de base requerida a nivel de municipio y de cuenca a fin de
permitir: a) Planificar la expansión del servicio de agua
potable basado en las aguas subterráneas de la cuenca Matanza – Riachuelo; b) Controlar y proteger el recurso y
adoptar con fundamento las medidas requeridas, para revertir o evitar la degradación progresiva que se manifiesta en
algunas zonas de la cuenca Matanza - Riachuelo, en cuanto a
la contaminación y disminución de reservas por sobreexplotación de los acuíferos, la que se vincula particularmente,
con la explotación de las aguas subterráneas por parte de
las industrias en la cuenca; c) Efectuar una valoración específica del impacto ambiental de la explotación de las
aguas subterráneas de cada industria en la cuenca, en función de su ubicación, caudal de explotación y las condiciones hidrogeológicas y usos permitidos de las aguas subterráneas en su zona de influencia, definidos en un programa
marco de explotación de las aguas subterráneas en toda la
cuenca Matanza – Riachuelo.
6.2.3. Relevamiento de las fuentes de contaminación de
origen domiciliario e industrial en curso en la SAyDS
Como se destacara en el informe del 12-11-2007 (pg. 39
y ss), la importancia y el impacto individual y acumulativo
de cada fuente de contaminación en la cuenca Matanza – Riachuelo, depende de la sustancia que se está contemplando y
si se trata de efluentes líquidos, del impacto relativo que
produce sobre el cuerpo receptor, que será función de la
carga másica de la sustancia contaminante vertida y de la
capacidad receptiva del cuerpo receptor, que depende de su
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caudal y características hidrodinámicas, de su línea de base de calidad y el uso y objetivo de calidad a signar a sus
aguas, en el corto, mediano y largo plazo.
En la SAyDS se está efectuando un relevamiento sistemático en toda la cuenca de las fuentes de contaminación de
origen domiciliario (Vertidos cloacales puntuales y difusos) y de origen industrial, definidos por su carga másica
de sustancias contaminantes, ubicación y lugar de vertido
(sistema cloacal, cuerpo de agua, suelo). Toda esta información es verificada y contrastada con diversos procedimientos de chequeo cruzado y luego cargada en una primera
versión de una base única de datos actualizados de las industrias en actividad ubicadas en la Cuenca Matanza Riachuelo, con aplicación de un Sistema de Información Geográfico (SIG).
La generación de la base única de datos con las fuentes de contaminación en toda la cuenca, se está desarrollando en base a la información resultantes de los censos
económicos del INDEC, la existente en los distintos entes
con incumbencia en la temática a nivel nacional, provincial
y municipal, así como, la que resulta de las tareas de control de industrias que efectúa la Secretaría de Ambiente y
Desarrollo Sustentable de la Nación y las declaraciones juradas que deben presentar las industrias.
Está previsto completar este trabajo de relevamiento
expeditivo de los volúmenes de insumo de aguas subterráneas
y de los efluentes industriales, con estimación de su carga
másica de sustancias contaminantes, vertidas por todas las
industrias que actualmente se encuentran en actividad en la
cuenca Matanza Riachuelo, a fines de diciembre del 2007.
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Por todo lo expuesto, esta parte solicita a V.E. desestime
la
prueba ofrecida por
la
actora
en
los
puntos
8.5.1., 8.5.3., 8.5.4, y 8.5.6.
6.3 Oposición a la prueba testimonial
Asimismo, en legal tiempo y forma esta parte se opone
a la producción de la prueba testimonial ofrecida por la
parte actora al punto 8.4., toda vez que la misma no fue
ofrecida
cumplimentando
los
recaudos
del
art.
333
del
CPCCN.
En efecto, esta norma, modificada por la Ley Nº 25.488
establece en su párrafo tercero que: “…Si se ofreciera
prueba testimonial se indicará qué extremos quieren probarse con la declaración de cada testigo…”
Conforme puede apreciarse de la mera compulsa de estos
actuados, la parte actora no indicó en ningún caso cuáles
son los extremos a probar con la declaración pretendida de
los Sres. Eduardo Epsztein, Oscar Laborde y Enzo Vaccaro
Vazquez.
El punto aquí observado no es menor puesto que ello
hace al derecho de defensa de esta parte, al control sobre
la idoneidad o pertinencia de cada testimonio según sea la
finalidad para la cuál fue ofrecido, la inferencia y averiguaciones de posibles inclusiones en las generalidades de
la ley, etc.
Por otra parte, el actor no acreditó impedimento fáctico o legal alguno que le hubiera impedido cumplimentar
este recaudo, de modo que el ofrecimiento de su prueba testimonial, en los términos formulados, debe ser declarada
improcedente.
- XIII –
PETICIONES
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En virtud de lo expuesto, de V.E. solicito:
a) Tenga por contestada la demanda deducida en autos
contra el Estado nacional, la Provincia de Buenos Aires y
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con el alcance indicado
en el punto I.
b) Disponga que, en atención a las manifestaciones
efectuadas en el punto III, apartado 2), de esta contestación, el presente proceso proseguirá al único efecto de determinar la eventual responsabilidad de los codemandados y
la medida en que cada uno de ellos contribuirá patrimonialmente a solventar las acciones de recomposición asumidas
por la Autoridad de la Cuenca Matanza-Riachuelo.
c) Tenga por acompañada la prueba documental, disponiendo su agregación en autos y por ofrecida la restante.
d) Oportunamente, rechace la demanda deducida.
Téngase presente que,
SERA JUSTICIA
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