¿RESULTA “SIEMPRE” POSIBLE PRACTICAR

¿R E SUL T A “ SI E M PR E ” POSI B L E PR A C T I C A R PR UE B A E N
C ONT R A R I O DE UNA PR E SUNC I ÓN J UDI C I A L ? Y POR C I E R T O,
PR UE B A ¿DE QUÉ ?
M ar ia E scr ivà R ubio
Abogado de Uría Menéndez
______________________________________________________________________
Las presunciones judiciales, también denominadas presumptio hominis o facti, no deben
confundirse con los medios de prueba, puesto que su finalidad no es la de acreditar hechos,
sino la de que se tengan por acreditados que no es lo mismo. Del mismo modo que la
notoriedad y la conformidad de las partes, las presunciones son un mecanismo para la fijación
de los hechos que se tienen por ciertos a los efectos del proceso. Y dicho mecanismo consiste,
según el apartado primero del artículo 386 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento
Civil (“LEC”) en “(a) partir de un hecho admitido o probado, (...) presumir la certeza, a los
efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un
enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano”. Las presunciones judiciales,
por tanto, están configuradas por tres elementos: el hecho base, el hecho presunto y el vínculo
lógico que debe mediar entre ambos, que debe ser “preciso y directo”, es decir, entre aquellos
debe haber una conexión, coherencia o congruencia que haga razonable presumir uno
tomando como base el otro, a través de una operación deductiva que deberá realizarse según
la “lógica media” 1, el “raciocinio lógico” 2, el “buen criterio” del juez 3 o “las reglas del
criterio humano” 4.
La cuestión que da título a este artículo viene motivada por el apartado segundo del mismo
precepto, que establece que “frente a la posible formulación de una presunción judicial, el
litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere
el apartado 2 del artículo anterior” que regula la prueba dirigida a destruir las
presunciones legales iuris tantum. A efectos prácticos, deberá conjugarse, de un lado, la
posibilidad que otorga este artículo al litigante perjudicado por una presunción judicial al
margen de la calificación jurídica que tal posibilidad merezca (derecho, facultad o carga
procesal) de practicar prueba dirigida a evitar su aplicación y, de otro lado, los cauces
procesales de que este dispone para proponer tal prueba, que son limitados. Y ello a fin de
concretar cuándo podrá dicho litigante proponer la prueba dirigida a desvirtuar la presunción
judicial que le resulta perjudicial. De ahí que quepa preguntarse ¿resulta ciertamente posible
1
Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1999 (Ref. Aranzadi RJ 1999\638).
2
Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1999 (Ref. Aranzadi RJ 1999\1058).
3
Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1996, 22 de febrero y 1 de julio de 1999 (Refs.
Aranzadi RJ 1996\9379, RJ 1999\1058 y RJ 1999\5965).
4
Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1995 y 26 de febrero de 2007 (Refs. Aranzadi RJ
1995\7184 y RJ 2007\1473).
1
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Maria E. Escrivà Rubio
practicar dicha prueba “siempre” como dispone el artículo 386 de la LEC, esto es, tanto
en primera como en segunda instancia? Pero existe una cuestión que no es baladí y debe
aclararse antes de responder a la pregunta anterior: ¿sobre qué puede versar dicha prueba?
I.
A cer ca del objeto de la pr ueba en contr a de las pr esunciones judiciales
Teniendo en cuenta la estructura del razonamiento subyacente a toda presunción judicial 5, su
aplicación puede destruirse de tres formas: bien cuestionando la propia existencia del hecho
base del razonamiento presuntivo, bien la lógica y razonabilidad del proceso deductivo que ha
llevado a tener por cierto el hecho presunto o bien la existencia misma del hecho presunto.
Pero cabe preguntarse si estas tres vías son realmente el objeto de la “prueba en contrario” a
que se refiere el artículo 386.2 de la LEC.
(i)
El hecho base del que parte el proceso deductivo debe ser un hecho admitido o
suficientemente acreditado.
Si se trata de un hecho admitido, sobre el que exista plena conformidad de las partes,
estará exento de prueba y, por ello, el litigante perjudicado por la presunción judicial no
podrá combatirla proponiendo prueba dirigida a acreditar la inexistencia del hecho base.
Si se trata de un hecho controvertido, el hecho base tendrá que haber sido puesto de
manifiesto por uno de los litigantes en su escrito de alegaciones o en la audiencia previa
al juicio a modo aclaratorio o complementario, o debido a la novedad de su
acaecimiento o conocimiento. En consecuencia, el otro litigante podrá proponer la
prueba dirigida a probar su inexistencia en el acto de la audiencia previa, no porque tal
hecho pueda tomarse como base de una presunción judicial cuestión que habrá
podido, o no, ser capaz de prever, sino porque forma parte de su derecho de defensa
proponer prueba para desacreditar los hechos que se aleguen en su contra.
Por tanto, no parece que la “prueba en contrario” que faculta a practicar el artículo
386.2 de la LEC sea la prueba que pretende destruir la presunción acreditando la
inexistencia del hecho base de esta, puesto que el derecho del litigante a proponer tal
prueba no le ha sido otorgado por dicho precepto, sino reconocido por el artículo 24 de
la Constitución Española 6 según el contenido que le ha atribuido nuestro Tribunal
Constitucional.
5
Según Pedro ÁLVAREZ SÁNCHEZ DE MOVELLÁN (La prueba por presunciones. Particular referencia a
su aplicación judicial en supuestos de responsabilidad extracontractual, Comares, Granada, 2007, pág. 11),
dicho proceso deductivo puede expresarse a través de la fórmula “hecho indicio + nexo lógico = hecho
presunto”.
6
En este sentido se pronuncia José Luis VÁZQUEZ SOTELO en “La prueba «en contrario» en las presunciones
judiciales”, Revista Jurídica de Cataluña, nº 4/2001 (pág. 164): “es claro que ante la afirmación del hecho base y
del hecho presumido y del enlace lógico y causal entre los dos, la parte adversa puede primero alegar en contra
y oportunamente proponer y hacer que se practique la prueba en contrario para enervar la presunción
avanzada por la parte. Pero, como se ha razonado antes, eso puede (y debe) hacerlo la parte interesada sin
necesidad de
que lo diga el nuevo precepto. Pudo hacerlo siempre, sin que existiera en el Código Civil ni en
la Ley Procesal un precepto como el comentado, porque tal derecho-deber de la parte interesada no nace de un
2
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(ii)
Por lo que se refiere al razonamiento seguido por el juez para deducir del hecho base el
presunto, cabe recordar que el segundo párrafo del artículo 386.1 de la LEC exige que
este sea explicitado en la sentencia (“La sentencia en la que se aplique el párrafo
anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la
presunción”). Ello permitirá al litigante perjudicado por la presunción tratar de
destruirla combatiendo la operación deductiva.
Esto liga perfectamente con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que considera
inválida una presunción judicial cuando el enlace necesario entre el hecho base y el
presumido, bien no existe o bien es erróneo, absurdo, irrazonable o contrario a las
normas de la sana crítica en este sentido, véanse sus Sentencias de 26 de noviembre
de 1973 7, 11 de octubre de 1999 8 y 19 de diciembre de 2000 9 (Refs. Aranzadi RJ
1973\4417, RJ 1999\7322 y RJ 2001\705, respectivamente), pero sin que sea exigible
para la validez de una presunción que la conclusión extraída por el juez de instancia a
partir del hecho base sea la única conclusión posible desde un punto de vista racional y
lógico al respecto, cabe citar las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de
noviembre de 1998 10 y 26 de febrero de 2007 11 (Refs. Aranzadi RJ 1998\8751 y RJ
precepto como el del núm. 2 del art. 386, que por ello ha de ser considerada una disposición ociosa e inútil y
expuesta a confusiones, a la que bien podría aplicarse el dicho popular de que «para ese viaje no se necesitan
alforjas»”.
7
“el juzgador infringe el art. 1253 del CC, tanto en el caso de que su deducción resulta absurda, ilógica o
inverosímil, como en el supuesto de que no deduzca debiendo hacerlo, por existir entre el hecho demostrado y
aquel que se trata de demostrar el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano que la ley
exige”.
8
“Es reiterada, uniforme y conocida, por notoria, doctrina de esta Sala, con relación a la prueba por medio de
la llamada “presumptio hominis” o “presumptio facti”, la de que el juicio lógico del Tribunal “a quo” sólo es
censurable en casación cuando notoriamente falte ese enlace preciso y directo entre el hecho demostrado y el
que se trate de deducir, según las reglas del criterio humano, que no son otras que las del raciocinio lógico”.
9
“lo que se ofrece al control casacional es la sumisión a la lógica de la operación deductiva, reservándose a la
instancia la opción discrecional entre las diversas posibles (SSTS 18 marzo 1993 [RJ 1993, 2024]; 15
diciembre 1994 [RJ 1994, 10113]; 19 noviembre 1999, 27 enero 2000, 24 febrero 2000 [RJ 2000, 756] y 3 mayo
2000), de forma que solamente cuando falte el enlace preciso entre el hecho base de la presunción y el hecho
deducido estará fundada la denuncia del precepto que regula este medio indirecto de prueba”.
10
“dice la Sentencia de esta Sala de 4 julio 1996 ( RJ 1996\5559) que «ya la Sentencia de 23 febrero 1987 ( RJ
1987\729), haciendo alusión a la de 11 junio 1984 ( RJ 1984\3230), ambas citadas en otras muchas posteriores,
señalaba que si bien se encuentra en la esencia de la presunción que el enlace preciso y directo que religa el
hecho-base en el hecho consecuencia se ajuste a las reglas del criterio humano, no se exige que la deducción
sea unívoca, pues de serlo no nos encontramos ante verdadera presunción, sino ante los «facta concludentia»
antes aludidos, que efectivamente han de ser concluyentes e inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse
del hecho base diversos hechos consecuencia”.
11
“la prueba indirecta no requiere la existencia de un resultado único, sino que es posible admitir diversos
resultados lógicos de unos mismos hechos base, pues de no ser así no nos encontraríamos ante verdadera
presunción, sino ante los «facta concludentia» que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos,
pudiendo en las presunciones seguirse del hecho base diversos hechos consecuencia (Sentencia de 8 de julio de
2003 [RJ 2003, 4337], que cita la de 23 de febrero de 1987 [RJ 1987, 729], y 19 de julio de 2006 [RJ 2006,
5142]).”
3
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2007\1473), correspondiendo a dicho juez la opción discrecional entre estas según
establece, por ejemplo, en su Sentencia de 7 de marzo de 1997 12 (Ref. Aranzadi RJ
1997\1910).
Por tanto, si de acuerdo con la citada jurisprudencia, a fin de destruir una presunción
judicial, se ha de cuestionar el proceso deductivo seguido por el juez para tener por
cierto un hecho presunto partiendo de un hecho base, para lograr destruirla no será
necesario practicar nuevas pruebas, sino argumentar por qué dicho proceso está falto de
lógica y razonabilidad 13. Se trataría, pues, de una cuestión de lógica deductiva y, por
ello, que sólo puede ser combatida mediante el argumento y la palabra, no de una
cuestión fáctica y, por ende, susceptible de ser objeto de prueba. Por ello, tampoco
parece que quepa proponer la “prueba en contrario” a que se refiere el artículo 386.2 de
la LEC cuando trate de evitarse la aplicación de una presunción judicial atacando el
razonamiento deductivo subyacente a esta.
(iii) Por último, también podría combatirse una presunción cuestionando la existencia misma
del hecho presunto.
Por descontado, en el improbable caso de que una parte hubiera solicitado en su escrito
de alegaciones o en la audiencia previa al juicio que se recurriera al método presuntivo
para tener por acreditado un hecho, la otra habrá de proponer la prueba dirigida a
acreditar la inexistencia del hecho presunto por el cauce ordinario por las razones
expuestas en el epígrafe (i) anterior.
Pero en el resto de casos, habrá que plantearse cuándo podrá la parte perjudicada por la
presunción judicial tratar de enervarla proponiendo prueba acreditativa de la
inexistencia del hecho presunto, lo que nos lleva, de nuevo, a la cuestión objeto de este
artículo.
12
“Siguiendo una reiterada doctrina jurisprudencial , dice la Sentencia de 4 julio 1996 ( RJ 1996\5559) que la
prueba de presunciones no puede identificarse con los «facta concludentia», ni con las máximas de experiencia,
deducciones o inferencias lógicas basadas en la experiencia jurídica y vital, obtenidas de circunstancias
determinantes de conclusiones razonables en un orden normal de convivencia, ya que la auténtica prueba de
presunciones permite que del hecho o hechos base puedan obtenerse varios hechos consecuencia,
correspondiendo al juzgador en cada caso determinar cuál es el más adecuado al supuesto histórico que se
examina”.
Así se apunta por José Luis VÁZQUEZ SOTELO vid. cita ut supra (pág. 159): “La expresión «prueba en
contrario» tanto puede referirse a uno como a otro de los elementos de la presunción, aunque la ausencia del
enlace preciso y directo más que problema de prueba lo es de argumentación y razonamiento, es decir, de
lógica y de experiencia”. En el mismo sentido se pronuncia cuando se refiere al problema interpretativo que
plantea el artículo 386.2 de la LEC. Frente a este, propone dos soluciones que a su juicio son insatisfactorias
(pág. 161): “O bien se concluye que el núm. 2 del art. 386 no pasa de ser una especie de recordatorio obvio y
ocioso a cada parte procesal de su derecho a contradecir el fundamento alegado por la contraria para que
funcione una presunción a su favor, quedando aclarado ahora que ese derecho es además una genuina carga
procesal y que no deriva de ese precepto sino, previamente, de los principios fundamentales y de las garantías
constitucionales de todo «debido proceso de ley» en el que no puede producirse una indefensión (art. 24, 1 y 2,
CE)”; o bien se admite la prueba en contrario de las presunciones judiciales como un supuesto no tipificado de
prueba en segunda instancia.
13
4
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Retomando dicha cuestión, seguidamente se analizará si, efectivamente, resulta “siempre”
posible practicar prueba en contrario de una presunción judicial. Para ello, toda vez que el
examen de los antecedentes legislativos del artículo 386.2 de la LEC resulta de escasa utilidad
a tal fin 14, se expondrán las diversas propuestas doctrinales y jurisprudenciales, que en este
artículo y a efectos sistemáticos se agruparán en dos corrientes, que llamaré flexibilizadora
y restrictiva.
II.
C or r iente flexibilizador a
La corriente flexibilizadora sostiene que, efectivamente, “siempre” puede practicarse prueba
dirigida a evitar la aplicación de una presunción judicial. Se basa en una interpretación literal
del artículo 386.2 de la LEC, por la que cabe entender que el vocablo “siempre” faculta a la
parte que pudiera verse perjudicada por la presunción judicial a solicitar prueba para
combatirla, ya desde la primera instancia. Mayoritariamente, los defensores de la referida
corriente entienden que el cauce procesal para solicitar la prueba dirigida a desvirtuar la
presunción judicial debería ser el ordinario. Discrepan, no obstante, en la justificación de su
opinión.

Para algunos autores, entre ellos Andrés DE LA OLIVA SANTOS 15, la parte
perjudicada por la presunción judicial podría proponer prueba para enervarla en la
audiencia previa porque la parte favorecida por esta tendría una suerte de obligación de
solicitar la aplicación de la presunción en su escrito de alegaciones o, cuanto menos,
de alegar la existencia del enlace preciso y directo entre el hecho base y el presunto.
La Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Valencia tiene un criterio similar en este
sentido, véanse sus Sentencias de 19 de mayo 16 y 15 de diciembre de 2003 (Refs.
14
La introducción del vocablo “siempre” en el artículo 386.2 de la LEC trae causa de la enmienda de adición que
propuso cierto grupo político y el resto aceptaron sin demasiadas objeciones. La finalidad que se perseguía con
ello era aclarar que cabía prueba en contrario de las presunciones judiciales. Sin embargo, al tiempo de
promulgarse dicha Ley, la posibilidad de practicar tal prueba había sido reconocida de forma generalizada por
nuestra jurisprudencia, por lo que la adición de la palabra “siempre” al referido precepto con dicho fin no parece
del todo necesaria.
15
Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Andrés DE LA OLIVA SANTOS, Ignacio DÍEZ-PICAZO
GIMÉNEZ, Jaime VEGAS TORRES y Julio BANACHO PALAO, Civitas, Madrid, 2001 (pág. 649):
“tratándose de presunciones judiciales, el enlace hay que alegarlo y, salvo que la otra parte y el tribunal lo
admitan, se habrá de llevar a cabo una actividad probatoria sobre las máximas de la experiencia («las reglas
del criterio humano») en que el «enlace» se pretenda fundado”.
16
“Pues bien en orden a la apreciación de una presunción judicial entiende la Sala en coincidencia con el
planteamiento del apelante, que el juzgador de instancia no puede fundamentar el fallo de una sentencia en la
prueba de presunciones cuando esta no ha sido debidamente articulada por la parte que pretende hacer valer a
su favor dicha prueba indirecta, debiéndose así exponer claramente que la pretensión ejercitada está amparada
por la prueba de presunciones de tal forma que invocada esta pueda la parte perjudicada practicar prueba en
contrario, pues solo así queda perfectamente integrado el artículo 386.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
cuando dice "frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella
siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior". En
consecuencia, basándose la sentencia de instancia en una presunción no invocada por el actor ni en la demanda
ni en la audiencia previa para en su caso articular prueba en contrario, sino que éste directamente dice que el
5
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Aranzadi JUR 2003\240292 y JUR 2004\166306), puesto que exige al litigante que
pretende que se aplique la presunción judicial que lo manifieste expresamente, en su
escrito de alegaciones o en el acto de la audiencia previa, a fin de que el litigante a
quien pueda perjudicar dicha presunción pueda proponer prueba en su contra.
En favor de esta tesis, conviene destacar que permitiría al litigante perjudicado por la
presunción judicial combatirla cuestionando la existencia tanto del hecho base como del
presunto. En su contra, no puede obviarse que su admisión conllevaría la imposición a
una de las partes la favorecida por la presunción judicial de una carga procesal la
de solicitar formalmente la aplicación de dicha presunción en su escrito de alegaciones
o en la audiencia previa al juicio que no vendría expresamente impuesta por nuestra
Ley procesal y que resultaría contradictoria con alguno de sus preceptos, como el
artículo 433.2 al que nos referiremos más adelante.

Otros autores, como Mariano BALERIOLA SALVO 17, Manuel MIRANDA
ESTRAMPES 18 o Manuel ORTELLS RAMOS 19, admiten la posibilidad de que se
proponga y practique prueba para enervar una presunción judicial en primera instancia,
pero no porque graven a la parte favorecida por dicha presunción con la carga procesal
de solicitar expresamente su aplicación, sino porque entienden que la parte perjudicada
demandado es el autor de las expresiones objeto del presente y no constando acreditado por pruebas directas la
autoría de las mismas procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia con la
consiguiente desestimación de la demanda lo que hace innecesario el estudio de la impugnación formulada por
el actor”.
17
“Las presunciones legales y judiciales después de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, TSJ y AP:
Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia y Audiencias Provinciales y otros Tribunales, nº 10/2002 (pág.
47): “la Ley procesal ha previsto que «ex ante» a una resolución judicial (sentencia, Auto) el debate se haya
planteado en términos de una hipotética aplicación de lo presuncional por el Tribunal, a instancia de parte o
por la propia dinámica del litigio, y en este sentido aquél habrá de admitir la prueba propuesta por la parte
perjudicada. Considero, y esto puede tener importantes derivaciones procesales-probatorias, que ante la
existencia de indicios o hechos probados que la parte considere que podrían dar lugar a presunciones
procesales que la perjudiquen, el tribunal habrá de estar a la formulación de contraindicios, o prueba de otros
hechos base que neutralicen o enerven los indicios obrantes en autos”.
18
En su comentario al artículo 386 de la LEC, en Instituciones del nuevo proceso civil. Comentarios
Sistemáticos a la Ley 1/2000, volumen II, coordinados por Jaume ALONSO-CUEVILLAS SAYROL, Difusión
Jurídica y Temas de Actualidad, Barcelona, 2000 (pág. 522): “No obstante, nada impide que durante la primera
instancia antes de la formulación de la presunción en la sentencia, cuando una de las partes manifieste su
propósito de acudir a la técnica presuncional para acreditar un hecho, invocando, por ejemplo, una afirmación
consecuencia, la parte a quien perjudique la presunción puede desplegar una actividad probatoria encaminada
a desvirtuar la existencia tanto de la afirmación consecuencia, o la irracionalidad del enlace entre una y otra,
ofreciendo argumentos al juzgado para estimar o desestimar definitivamente su formulación en el proceso”.
19
Derecho Procesal Civil, Aranzadi, Pamplona, 2000 (pág. 385): “para que esta posibilidad [de practicar
prueba en contrario] sea utilizable antes de la formulación de la presunción judicial en la sentencia, es
necesario que la contraparte conozca que existe el propósito de fijar ciertos hechos mediante un razonamiento
presuncional. Ahora bien, para eso tampoco es necesario exigir de la parte contraria una proposición formal,
sino que la intención de valerse de una presunción puede deducirse de las alegaciones de la parte y de la
proposición de la prueba si ésta tiene por objeto un hecho no inmediatamente relevante para la resolución
sobre el objeto del proceso”.
6
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por la misma puede vislumbrar la posible aplicación de la presunción a la vista de las
alegaciones de la adversa que necesariamente habrá de alegar el hecho que deba
tomarse como base de la presunción, que podrá detectarse como tal por no ser
directamente relevante para la resolución del pleito así como de su proposición de
prueba encaminada a acreditar tal hecho.
Esta opinión comparte la ventaja, pero no el inconveniente, de la anterior.

José María RIFÁ SOLER 20 también apunta la posibilidad del litigante perjudicado por
la presunción de prever qué hechos podrían tenerse por presuntos y cuál sería el enlace
que permitiría realizar tal presunción y, en consecuencia, proponer prueba en contrario
en la audiencia previa al juicio. ¿Pero qué sucede cuando dicho litigante no es capaz de
prever, a partir de las alegaciones y la proposición de prueba del otro litigante, la
intención de este último de recurrir al método presuntivo?
Para evitar los perjuicios de dicha situación, el citado autor sugiere proponer, con
carácter generalizado, prueba dirigida a desacreditar la totalidad de los hechos alegados
de contrario para el eventual supuesto de que pudieran ser utilizados con
posterioridad como hecho base de una presunción judicial, lo que en algunos casos
podría ser harto complicado. Pero esto no lograría solucionar completamente el
problema, puesto que, si bien la parte perjudicada por la presunción lograría así
proponer prueba en contrario de la presunción judicial, dicha prueba sólo podría ir
dirigida a cuestionar la existencia del hecho base, pero no del hecho presunto que
dicho litigante no habría sido capaz de prever.
Además, este autor advierte la posibilidad de que, no habiendo sido capaz la parte
perjudicada por la presunción de prever la intención de la adversa y, no habiendo, por
20
Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Tomo II, coordinados por Miguel Ángel FERNÁNDEZ
BALLESTEROS, José Mª RIFÁ SOLER y José Francisco VALLS GOMBAU, Atelier, Barcelona, 2000 (pág.
1783): “En esta situación se plantea la paradoja de que no siendo preciso, y a veces posible, alegar qué medios
de prueba se van a emplear y qué hechos van a resultar acreditados, resultará difícil a la parte que deba
combatir la presunción realizar prueba ordinaria específica con ese fin. Máxime cuando, como hemos expuesto,
la alegación de que se tenga por probado un hecho en virtud de presunción se producirá en trámite de
conclusiones. / Caben dos soluciones para resolver esta cuestión. La primera de mera técnica probatoria, en el
sentido de que la parte debe intentar agotar todas las posibilidades de prueba que se le ofrecen, no sólo
probando los hechos constitutivos de su pretensión, sino, también, practicando prueba, en su caso, para enervar
los hechos presuntos que pudieran deducirse de los hechos base probados, así como el posible enlace lógico que
se pudiera utilizar. La segunda se refiere a la posibilidad de que, produciéndose la alegación de que se tenga
por probado un hecho en virtud de presunción, se pueda solicitar prueba para enervarla tal y como establece el
art. 386.2 LEC. La dificultad práctica surge al advertir que en realidad ya no existirá trámite para la práctica
de prueba ordinaria, sino mediante las diligencias finales (art. 435 LEC), que, a nuestro entender podrán
solicitarse y practicarse a fin y efecto de enervar la presunción judicial que se pretende que estime el Juez. Esta
solución se fundamentaría en el apartado 435.1.1. LEC, y en la propia redacción legal del art. 386.2 LEC que
dispone que: «el litigante perjudicado por ella (la presunción) siempre podrá practicar prueba en contrario» [el
destacado no es nuestro, sino del propio autor]. (...) Ahora bien, esa diligencia final de prueba no puede suponer
la repetición de aquéllas ya practicadas; además deberá tenerse en cuenta la diligencia de la parte al solicitar
la prueba que correspondiera a los hechos objeto del juicio, y también si el Juez puso de manifiesto la posible
aplicación de una presunción en el trámite que prevé el art. 429.1 LEC.”
7
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tanto, propuesto prueba dirigida a desvirtuarla, la parte favorecida por dicha
presunción podría solicitar su aplicación en el trámite de conclusiones del juicio oral, al
amparo del artículo 433 de la LEC, que establece en su segundo apartado que si los
litigantes “entendieran que algún hecho debe tenerse por cierto en virtud de
presunción, lo manifestarán así, fundamentando su criterio” en el trámite de
conclusiones. Para permitir que, en tal caso, el perjudicado por la presunción pueda
proponer prueba dirigida a evitar su aplicación, José María RIFÁ SOLER sugiere
admitir la proposición de dicha prueba en el mismo acto del juicio tras la solicitud de
aplicación del método presuntivo por la contraparte y encauzar su práctica a través de
las diligencias finales.
Ahora bien, como él mismo reconoce, esta solución plantea a su vez nuevas
dificultades, pues el litigante perjudicado por la presunción podría intentar repetir
prueba ya practicada o practicar aquella que debería haber propuesto por el cauce
ordinario. A primera vista, pudiera parecer que dichas dificultades traen causa de la
estricta regulación de las diligencias finales y, por extensión, de la solución propuesta
por el mencionado autor, pero ello no es así. Tales dificultades sólo surgirán cuando, a
través del cauce de las diligencias finales, trate de desvirtuarse la presunción judicial
atacando la existencia del hecho base. Y ello por la sencilla razón de que, como hemos
visto en el epígrafe (i) del apartado I, la prueba dirigida a acreditar la inexistencia del
hecho base ha de proponerse necesariamente en el acto de la audiencia previa. En
cambio, ninguna de estas dificultades se planteará cuando se pretenda combatir la
presunción judicial acreditando la inexistencia del hecho presunto, dado que,
habiéndose solicitado por la parte adversa la aplicación de la presunción en el trámite de
conclusiones, resulta evidente que la parte perjudicada por dicha presunción no pudo
proponer prueba dirigida a probar la inexistencia de dicho hecho en la audiencia previa
al juicio.
En cualquier caso, lo que sí es cierto es que, por razones obvias, la mencionada solución
no sería eficaz cuando el método de presunciones se aplicara de oficio.
I I I . C or r iente r estr ictiva
La corriente restrictiva niega que sea “siempre” posible practicar prueba dirigida a enervar
una presunción judicial, pese a la literalidad del artículo 386.2 de la LEC. Se basa en la
naturaleza de las presunciones judiciales y lo dispuesto en el artículo 386.1 in fine de la
referida Ley (“La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el
razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción”) para defender que
la aplicación del método presuntivo a través de la sentencia impide que la parte perjudicada
por este proponga prueba dirigida a evitar su aplicación en la primera instancia más allá de
la prueba que, en virtud de su derecho de defensa, haya podido proponer en el cauce
ordinario, si fue capaz de advertir la intención de la otra parte de recurrir a dicho método o
esta otra explicitó tal intención en su escrito de alegaciones o en la audiencia previa al
juicio.
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¿RESULTA “SIEMPRE” POSIBLE PRACTICAR PRUEBA EN CONTRARIO DE UNA PRESUNCIÓN JUDICIAL?
Maria E. Escrivà Rubio

Cierto sector doctrinal, representado por Joan PICÓ I JUNOY 21 y Fernando GÓMEZ
DE LIAÑO GONZÁLEZ 22, entre otros, reconoce abiertamente la facultad del litigante
perjudicado por la presunción judicial de proponer la práctica de prueba en contrario
en la segunda instancia ninguno, del que yo haya podido tener conocimiento,
reconoce la apertura de un incidente ad hoc después de la sentencia 23.
Pero es precisamente este segundo autor quien apunta la problemática derivada de
relacionar la prueba para desvirtuar las presunciones judiciales con la admisibilidad de
la práctica de prueba en la segunda instancia, problemática que desarrolla José Luis
VÁZQUEZ SOTELO 24.
En efecto, la LEC restringe la posibilidad de practicar prueba en segunda instancia a una
serie de supuestos establecidos taxativamente, entre los que no se encuentra
expresamente el de la prueba dirigida a combatir la aplicación del método presuntivo.
Tampoco parece que tal pretensión probatoria pueda encauzarse a través del ordinal 3º
del artículo 460.2 de la LEC, que permite practicar en segunda instancia las pruebas
21
En su comentario al artículo 386 de la LEC, en los Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil
dirigidos por Antonio María LORCA NAVARRETE y coordinados por Vicente GUILARTE GUTIÉRREZ,
Tomo II, Lex Nova, Valladolid, 2000 (págs. 2034 y ss.): “Al formularse la presunción judicial en la sentencia,
se facilita la posibilidad de impugnar la resolución judicial, practicando en segunda instancia la prueba
conducente a acreditar la inexistencia del hecho presunto, al faltar entre él y el hecho base el debido enlace
preciso y directo según las reglas humanas, o la inexistencia del hecho base (artículo 386.2 de la LEC)”.
22
En su comentario al artículo 386 de la LEC, en la obra coordinada por él mismo Ley de Enjuiciamiento Civil
(Ley 1/2000) Anotaciones, concordancias, apéndice legislativo y bibliografía, Forum, Oviedo, 2000 (pág.
418): “Se incorporan a la LEC los preceptos sobre las presunciones, y en particular la doctrina del artículo
1.253, así como la jurisprudencia que desarrollaba su contenido, aclarándose ahora que frente a ellas se podrá
practicar prueba en contra (...) se entiende que en la segunda instancia, toda vez que la presunción judicial
requiere la presencia de una sentencia, por lo que debe ponerse este artículo en relación con el 464”.
23
De hecho, José Luis VÁZQUEZ SOTELO (vid. cita ut supra, págs. 158 y ss.) niega expresamente que tal
incidente pueda existir porque ni está especialmente previsto ni la prueba contraria a una presunción judicial
podría proponerse y practicarse en el marco de una cuestión incidental de especial o previo pronunciamiento
porque no podría encajarse en ninguna de las vías para plantear dicha cuestión (que, en cualquier caso, debe
plantearse durante el curso del procedimiento, y no cuando ya ha sido dictada sentencia, aplicando aquella
presunción) o de un incidente de nulidad de actuaciones puesto que el defecto de forma y la indefensión que
este exige nada tienen que ver con la proposición y práctica de aquella prueba.
24
Vid. cita ut supra (pág. 160): “Pero tal vía [la del artículo 460.2.3º de la LEC] no es idónea para pedir prueba
a fin de destruir en segunda instancia alguno de los elementos de la presunción afirmada en la sentencia, por
cuanto la presunción judicial no es un «hecho» sino una deducción o inferencia lógica y el hecho admitido o
probado en el que se apoya ha tenido que producirse antes de la demanda y fuera del proceso en el que tal
hecho se afirma. / Por otra parte y a diferencia de los típicos supuestos de prueba admitidos en el art. 460
tener que recibir el proceso a prueba en el segundo grado jurisdiccional para contrarrestar, neutralizar o
destruir la presunción formulada en la sentencia, obligaría a deformar por completo la segunda instancia, que
dejaría de ser una revissio prioris instantiae, como quiso el legislador, para convertirse en una repetición del
juicio de prueba ya realizado ante el Juzgado de Primera Instancia, ya que la «prueba de lo contrario»
autorizada por el precepto legal, dada su amplitud, tendría que permitir la proposición y práctica de buena
parte de las pruebas ya realizadas en la primera instancia, aunque limitadas a rebatir el fundamento de la
presunción”.
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“que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después
del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia”. Las razones por
las que no podría practicarse en alzada la prueba dirigida a acreditar la inexistencia del
hecho base ya han sido expuestas anteriormente epígrafe (i) del apartado I y, a
estas, habría que añadir que ello podría llegar a desvirtuar la naturaleza de la segunda
instancia, habida cuenta de que en muchos casos llevaría a la repetición de las pruebas
practicadas en la primera. Tampoco parece que a través del mencionado cauce pueda
practicarse prueba a fin de acreditar la inexistencia del hecho presunto, toda vez que
muy probablemente este haya tenido lugar antes del inicio del proceso.

25
Tal vez por las críticas a la tesis anterior, el sector más extremista de la corriente
restrictiva defiende que la prueba en contrario de las presunciones judiciales
simplemente no es posible en segunda instancia. Dicho sector entiende que la mención
a la “prueba en contrario” de la presunción judicial que efectúa el artículo 386.2 de la
LEC no brinda una nueva posibilidad al litigante perjudicado por esta de proponer
prueba dirigida a combatirla distinta a la que le ofrece su derecho a la defensa, sino
que le impone la carga procesal de contradecir el fundamento de la presunción. Esto es,
siguiendo la jurisprudencia sentada por nuestro Tribunal Supremo a la que nos hemos
referido en el epígrafe (ii) del apartado I, este sector doctrinal defiende que, para
evitar la aplicación de la presunción y que se tenga por cierto un hecho que resulta
perjudicial a un litigante, este, además de proponer por el cauce ordinario prueba
dirigida a acreditar la inexistencia del hecho base o el presunto si es que fue capaz de
prever la posible aplicación de la presunción judicial o la contraparte solicitó su
aplicación antes de la proposición de tal prueba, sólo puede cuestionar la lógica
subyacente a la deducción que ha llevado al juez a presumir la certeza de aquel hecho.
En este sentido se pronuncian José Luis VÁZQUEZ SOTELO 25 y la Sección 3ª de la
Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife por ejemplo, en su Sentencia de 22
de julio de 2005 26 (Ref. Aranzadi JUR 2005\214167), que permiten que se cuestione
esta lógica en la segunda instancia, así como José Luis SEOANE SPIEGELBERG 27,
que limita dicha posibilidad a la primera.
Vid. nota al pie 13.
26
“no se acepta la interpretación que del art. 386.2 presenta la parte, ya que en modo alguno puede estimarse
que dicha norma contenga un trámite de prueba adicional para una parte, puesto que literalmente lo que dice la
referida norma es que frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por
ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del art. 385. De manera que
no puede estimarse que se trate en este caso de que dicho precepto establece un periodo probatorio de tal
manera que en caso de pretender aplicar una presunción, dé traslado a la parte que le perjudique para que
proponga y practique nueva prueba, sino que lo que establece el referido precepto, como en el caso del nº 2 del
art. 385, al que expresamente se remite, es una norma especial sobre la carga de la prueba, de manera que en
este caso al demandado no le basta negar los hechos, sino que debe ir más allá y acreditar que los probados por
el actor no tienen la consecuencia prevista por él, ni que entre lo probado y lo que se pretende acreditar existe
el enlace preciso y directo que en definitiva, fundamenta la presunción”.
27
La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. Disposiciones generales y presunciones, Aranzadi,
Pamplona, 2007 (págs. 368 y ss.): “No creemos que el art. 386.2 pueda interpretarse como la posibilidad legal
de apertura de una nueva oportunidad probatoria para que los litigantes puedan desvirtuar una presunción
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IV.
C onclusión
Llegados a este punto, podría pensarse que la cuestión que plantea el artículo 386.2 de la LEC
acerca de si es, efectivamente, “siempre” posible practicar prueba en contrario de una
presunción judicial carece de respuesta, puesto que ninguna de las diversas propuestas
doctrinales y jurisprudenciales que se han expuesto es plenamente satisfactoria. Pero dicha
cuestión no queda irresoluta si huyendo de soluciones unívocas se conjugan dichas
propuestas y se aborda tal cuestión en conexión con el objeto de la prueba a practicar en
contra de la presunción. Entonces, podrá concluirse lo siguiente:
(a)
(b)
Si una parte solicita la aplicación del método presuntivo en su escrito de alegaciones o
en la audiencia previa al juicio o, pese a no pedirlo expresamente, la otra es capaz de
deducir el interés en su aplicación de su relato fáctico o de su proposición de prueba,
esta última podrá defender su inaplicación por tres vías, alternativa o simultáneamente:
•
podrá proponer prueba en el cauce ordinario a fin de demostrar la inexistencia del
hecho base siempre que este no sea un hecho admitido;
•
también podrá exponer, en el trámite de conclusiones del juicio oral, las razones
por las que, en el caso concreto, no se da un enlace “preciso y directo” entre el
hecho base y el presunto, que permita deducir el segundo a partir del primero, de
forma lógica y racional;
•
asimismo, podrá proponer prueba para acreditar la inexistencia del hecho presunto
en el cauce ordinario.
Si la parte favorecida por la presunción judicial solicita su aplicación en el trámite de
conclusiones (ex art. 433.2 LEC), la parte perjudicada por ella podrá tratar de
desvirtuarla de dos formas simultáneas o alternativas:
judicial en la que el Juez fundamente su sentencia. De ninguna manera cabe tal interpretación, si ya el litigante
que pretendiera ampararse en dicho método probatorio lo ha invocado en sus escritos procesales o alegatos
orales como constituye práctica habitual, ni tampoco en los supuestos en que el uso de la presunción se deduzca
de la proposición de pruebas circunscritas a la constatación de meros indicios para construir a partir de ellos
un hecho presumido, o cuando la propia naturaleza de la cuestión controvertida (simulación, desocupación o
subarriendo en procesos arrendaticios) determine la necesidad del uso de las mismas. No hay precepto alguno
que prohíba al Juez en el momento de dictar sentencia y fijar los hechos probados acudir al juego presuntivo, ni
tampoco algún otro que le obligue, a modo de suspensión del plazo para dictar la resolución judicial que zanje
el conflicto, a advertir a las partes que va a aplicar para ello el procedimiento lógico en el que se fundamentan
las presunciones. / Por otra parte, comoquiera que el hecho base se ha tenido que acreditar mediante admisión
o pruebas que han de constar en el proceso, propuestas por las partes, referentes al objeto litigioso y declaradas
pertinentes y útiles por el Juez, así como exteriorizado en sentencia el enlace lógico basado en máximas de
experiencia entre el hecho base y el hecho presumido, los litigantes siempre podrán contar con argumentos para
cuestionar la aplicación de las presunciones «hominis», sin que de ello surja la posibilidad de proponer prueba
en segunda instancia o abrirse una nueva oportunidad para rebatir la fundamentación de la sentencia con base
en el art. 386.2, máxime cuando la finalidad de los legisladores, como resulta de las discusiones
parlamentarias, no era otra que aclarar que, lo mismo que las presunciones legales, las judiciales también
pueden ser desvirtuadas mediante prueba en contrario”.
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•
podrá en dicho trámite discutir la lógica y razonabilidad del proceso deductivo
seguido de contrario;
•
así como proponer en ese mismo trámite, y como diligencias finales, prueba
dirigida a demostrar la inexistencia del hecho presunto.
Nótese que aquel a quien perjudicare la presunción judicial no podrá tratar de destruirla
proponiendo prueba que acredite la inexistencia del hecho base, puesto que, habiéndose
puesto de manifiesto este en fase de alegaciones o en el acto de la audiencia previa, la
prueba en contra del mismo debió ser propuesta en el cauce ordinario, habiendo
precluído tal posibilidad en el acto del juicio oral.
(c)
Si la presunción judicial hubiera sido aplicada de oficio y el juez no hubiera advertido a
las partes de su posible aplicación antes de dictar sentencia, la parte perjudicada por la
presunción sólo podrá tratar de combatirla de una manera:
•
cuestionando en el recurso de apelación contra dicha sentencia o en su
impugnación la norma de valoración deductiva seguida por el juez de primera
instancia.
Desde luego, no podrá ya desvirtuar la presunción judicial tratando de demostrar la
inexistencia del hecho base por la razón que hemos mencionado en el epígrafe (b)
anterior, pero tampoco la del hecho presunto, puesto que la prueba necesaria para ello
no tendría cabida en ninguno de los supuestos tasados de actividad probatoria en la
segunda instancia.
Tan sólo resta, pues, poner en práctica esta combinación de soluciones. Alea iacta est.
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