Es posible modificar el orden de prelación contemplado en la ley

Ref.: Es posible modificar el orden de prelación contemplado en la ley para los créditos laborales por
medio de un acuerdo de reestructuración.
Me refiero a su escrito radicado en esta Superintendencia con el número 2001-01-045871 del 24 de mayo de 2001
en el que pregunta si los acreedores del empresario, con el lleno de todas las formalidades previstas en la ley 550
de 1999 de convocatoria, quórum aprobatorio, etc., pueden pactar condiciones de pago para las acreencias de
origen laboral, similares y lógicamente no inferiores a las acordadas para los demás acreedores.
Con relación a la flexibilización en la prelación de créditos que introduce la ley 550 de 1999, este Despacho se
pronunció de la siguiente manera por medio del oficio 155-2001-01-049809 del 8 de mayo de 2001:
"La ley de reactivación empresarial concede a las partes de un acuerdo de reestructuración la posibilidad de
modificar el orden de prelación de créditos contemplado en el Código Civil y en las demás leyes. En efecto, la
exposición de motivos hizo expresa mención a este aspecto y subrayó que el objetivo de la flexibilización en la
prelación de los créditos es superar la rigidez que la misma puede llegar a presentar cuando se pretende la
recuperación de una empresa, evento en el cual es indispensable imponer la cooperación entre los acreedores para
maximizar la renta total proveniente del deudor1.
1En
la Exposición de Motivos de la ley 550 de 1999 se explica que:
"En nuestro caso, se propone que se conceda a las entidades titulares de créditos fiscales y parafiscales distintos de
la seguridad social una mayor flexibilidad en materia de negociación, aunque sin condonar capital y evitando
estimular el no pago de las acreencias fiscales. A lo anterior se suma la posibilidad de que, sin perjuicio de la
preferencia laboral y pensional, los acreedores puedan establecer libremente una prelación contractual que surja de
la negociaciòn; en el entendido de que en caso de incumplimiento se restablecen las prelaciones ordinarias, como
ocurre también respecto de garantías reales.
Y al ordenar la reducción automática de las garantías reales con excesos de cobertura, prever
que se compartan por los acreedores que otorguen las mismas ventajas al empresario, y
suspender la exigibildad de las previamente constituídas, se pretende que, sin perjuicio de las
que se reconozcan en el acuerdo, los acreedores, más que a la garantía, atiendan a la capacidad
de pago de las empresas que se pretenden recuperar a través del acuerdo".
De este modo, el artículo 33 de la ley 550, al referirse al contenido de los acuerdos de
reestructuración, prevé en su numeral segundo que éstos deberán incluir "la prelación, plazos y
condiciones en las que se pagarán, tanto las acreencias anteriores a la fecha de iniciación del
acuerdo, como las que surjan con base en lo pactado en el mismo" y aclara que a cambio de la
entrega de nuevos recursos, condonaciones, quitas, plazos de gracia, capitalización de pasivos,
su conversión en bonos de riesgo o cualquier otro mecanismo de subordinación de la deuda, se
podrán otorgar ventajas de manera proporcional a los acreedores que efectúen las mismas
concesiones en beneficio de la compañía; ventajas que se traducirán en una mejor posición
dentro del orden de prelación de créditos que se llegue a estipular en el acuerdo, de conformidad
con las exigencias del numeral 12 del artículo 34 de la ley.
En efecto, el numeral apenas citado, exige el voto favorable de un número plural de acreedores
internos o externos que representen por lo menos el sesenta por ciento (60%) de los créditos
externos e internos de la empresa y que provengan de las diferentes clases de acreedores, en las
proporciones que prevé el artículo 29, para la aprobación de la prelación de créditos que se
llegue a estipular en el acuerdo para el pago de todas las acreencias a cargo del empresario que
se hayan causado con anterioridad a la fecha del aviso y de todos los créditos que surjan del
acuerdo, con excepción de las obligaciones que se causen con posterioridad a la fecha de
iniciación de la negociación y la remuneración de los promotores y peritos que se cause durante
la misma, las cuales se pagarán de preferencia de conformidad con la prelación consagrada en el
Código Civil Colombiano. Del mismo modo no podrá extenderse la prelación pactada en el
acuerdo a los créditos fiscales que, según lo establecido por el numeral 13 del artículo 34,
gozarán de la prelación del primer grado.
Ahora bien, la ley deja abierta la posibilidad de que en el evento de no alcanzarse la mayoría
antes referida, los acreedores que se encuentren en una mejor posición dentro de la prelación
prevista por el Código Civil y en las demás leyes, puedan renunciar expresamente al beneficio
que los asiste, votando de manera favorable el acuerdo2".
2 De hecho, la última parte del numeral segundo del artículo 33 señala que: "La inclusión o el
reconocimiento de ventajas en contravención a lo dispuesto en le presente numeral será ineficaz
de pleno derecho, con excepción de los casos en que se presente la renuncia por parte de un
acreedor a las ventajas en cuestión, o de su aceptación de ventajas equivalentes".
Lo anterior implica que la acreencias laborales deban pagarse conforme a lo pactado en el acuerdo de
reestructuración y si en éste se modificó el orden de prelación contemplado por el Código Civil y en las demás leyes,
se deberá estar a lo pactado conforme a los requerimientos del numeral 12 del artículo 34 de la ley 550 de 1999.
¿Pero qué ocurre con esa prelación si la sociedad que suscribió el acuerdo de reestructuración lo incumple e inicia
por lo tanto la liquidación de la empresa?
Tal interrogante lo resuelve el numeral 12 del artículo 34. En él se dice que la prelación que pacten las partes "se
hará efectiva tanto durante la vigencia del acuerdo como con ocasión de la liquidación de la empresa, que sea
consecuencia de la terminación del acuerdo, evento en el cual no se aplicarán las reglas sobre prelación de créditos
previstas en el Código Civil y en las demás leyes, salvo la prelación reconocida a los créditos pensionales, laborales,
de seguridad social, fiscales y de adquirentes de vivienda, y sin perjuicio de aquellos casos individuales en que un
pensionado o trabajador, o cualquier otro acreedor, acepte expresamente los efectos de una cláusula del acuerdo
referente a un derecho renunciable".
De este modo, la prelación estipulada por las partes, se conservaría en el evento de iniciar la liquidación de la
empresa como consecuencia del incumplimiento del acuerdo; e igualmente ocurriría con relación a la prelación de
primer grado en compañía de la DIAN que beneficia a los acreedores que pactaron en el acuerdo la entrega de
nuevos recursos y créditos a la empresa, incluso en aquellos eventos en los cuales no se incluyó una cláusula que
de forma expresa previera dicha prelación.
No obstante, la norma introduce algunas excepciones respecto de los créditos pensionales, laborales, de seguridad
social, fiscales y de adquirentes de vivienda, lo que quiere significar en el caso de haberse pactado una prelación
diferente a la contemplada en el Código Civil y en las demás leyes respecto de esos créditos, de iniciar la liquidación
obligatoria de la compañía, no se tendría en cuenta lo convenido en el acuerdo para esas obligaciones y se seguiría
lo dispuesto en los artículos 2495 y siguientes del Código Civil y en las demás normas que regulan la materia.
De esta manera, los obligaciones a favor de los trabajadores y pensionados de la compañía ingresarían a la primera
clase, tal como lo prevé el artículo 157 del Código Sustantivo del Trabajo y del mismo modo ocurriría respecto de
los créditos de seguridad social; mientras que las obligaciones a favor del acreedor adquirente de vivienda pasarían
a la segunda clase3. Ahora bien, si el trabajador o pensionado, así como cualquier otro acreedor, votó a favor del
acuerdo y en él se modificó el orden de prelación con relación a derechos renunciables, tal modificación surtirá
efectos y por lo tanto se aplicará en la liquidación obligatoria de la compañía.
3 Ley 388 de 1997. Art. 125, parágrafo 3º.
Cod.: 092002 / Nit.: 17.016.983 / Rad.: 2001-01-045871 / MEPM