Nº 15, marzo de 2013 Pérdidas por deterioro de valor, disolución de sociedades y concurso de acreedores (A propósito del Real Decreto-ley 3/2013) administradores sociales por la falta de promoción tempestiva de la disolución o, si procediere, el concurso (v., en este sentido, arts. 363 y ss LSC). II. Las particularidades del Real Decreto-ley 3/2013 Por Aurelio Gurrea Martínez Profesor de Derecho Mercantil USP-CEU Abogado. Economista y Auditor Socio de Dictum Abogados I. Introducción El pasado sábado, 23 de febrero de 2013, y aunque en el marco de un conjunto de medidas para la modificación del sistema de la Administración de Justicia, se publicó en el Boletín Oficial del Estado la ampliación del plazo de vigencia de la norma que permite excluir determinadas pérdidas por deterioro de valor de las existencias, el inmovilizado material y las inversiones inmobiliarias para el cálculo del patrimonio neto a los efectos de la disolución de sociedades y la reducción obligatoria de capital. En efecto, mediante la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 3/2013, de 22 de febrero, el Gobierno aprobó la postergación de una norma jurídica que, desde hace semanas, traía en “vilo” a numerosas empresas españolas, principalmente relacionadas con el sector de la construcción, en tanto les permitía excluir transitoriamente determinadas pérdidas por deterioro de valor a la hora de calcular el concepto de patrimonio neto que sirve de base para determinar si una sociedad se encuentra en causa legal de disolución por pérdidas y si, en consecuencia, se activan los deberes y, en su caso, la eventual responsabilidad de los Esta nueva ampliación del periodo de vigencia del plazo para la exclusión de determinadas pérdidas por deterioro de valor (antiguas “provisiones”, en la terminología del PGC 1990) en el concepto de patrimonio neto a los efectos de la disolución de sociedades y la reducción obligatoria de capital presenta, sin embargo, una serie de particularidades con respecto a sus homólogos de 2010 y 2012. En primer lugar, y tal y como se recoge en la propia Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 3/2013, parece que, en un intento de resaltar la excepcionalidad con la que, mediante el Real Decreto-ley 10/2008, se excluyeron –inicial y transitoriamente- determinadas pérdidas por deterioro de valor del concepto de patrimonio neto a los efectos de la disolución de sociedades y la reducción obligatoria de capital (que es una norma evidentemente vinculada a la existencia –y, desgraciadamente, todavía duración- de la crisis española), el Gobierno pretende aclarar que, aunque fuera posible una ulterior renovación del precepto, en principio, se prevé que esta nueva prórroga sea la última que se realice por el ejecutivo español, ya que, según estiman, durante el año 2013, las empresas españolas terminarán de ajustar los valores contables y de mercado de los activos inmobiliarios. Asimismo, y a diferencia de sus predecesores, la presente prórroga establece con mayor claridad el periodo de vigencia de la misma (esto es, el ejercicio social cerrado en 2013, con independencia de cuál fuera la fecha de cierre) y, por C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid | Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209 | www.dictumabogados.com Nº 15, marzo de 2013 ende, el dies a quo en el que, en caso de concurrir la causa legal de disolución por pérdidas, los administradores dispondrán del plazo de dos meses para convocar la junta general y, en su caso, solicitar la disolución judicial de la sociedad o, si procediere, el concurso. No obstante, el aspecto que, sin duda alguna, mayores diferencias ha supuesto con respecto a los anteriores preceptos que posponían el periodo de vigencia de la exclusión de las pérdidas a los efectos de la disolución de sociedades y la reducción obligatoria de capital ha sido la asociación -a nuestro juicio, equivocada- de las citadas pérdidas por deterioro de valor con la determinación de la insolvencia a los efectos de la Ley Concursal (v., en este sentido, el nuevo apartado 1 de la disposición adicional única del RDL 10/2008, que ha sido el que ha reformado –en el sentido de prorrogado- el RDL 3/2013), ya que, como tendremos ocasión de examinar, el concepto de insolvencia en la normativa concursal española resulta independiente de la situación de pérdidas o ganancias de la sociedad. III. La determinación del patrimonio neto a los efectos de la disolución de sociedades y la reducción obligatoria de capital 1. El concepto de patrimonio neto a efectos mercantiles Como bien es sabido, el concepto y cuantificación del patrimonio neto resulta relevante en numerosas situaciones jurídico-mercantiles. En concreto, esta magnitud que, con carácter general, puede obtenerse mediante la diferencia entre el activo y el pasivo de una empresa, resultará necesaria, cuando menos, para: i) la presentación de las cuentas anuales; ii) la distribución de beneficios; iii) la adquisición derivativa de acciones propias; iv) la reducción obligatoria de capital en las sociedades anónimas; y v) la disolución de sociedades. Sin embargo, la determinación –o, si se quiere, el concepto- de patrimonio neto difiere sensiblemente en función de la situación anterior que nos encontremos examinando, por lo que, desde un punto de vista técnico-jurídico, no puede hablarse genéricamente de un concepto de patrimonio neto a efectos mercantiles, sino que dicho concepto habrá que entenderse vinculado y, a la postre, definido, en función de la concreta situación societaria que se pretenda examinar. Con carácter general, el artículo 36.1 c) del Código de Comercio nos define el patrimonio neto como "la parte residual de los activos de la empresa, una vez deducidos todos sus pasivos", incluyendo, además, "las aportaciones realizadas, ya sea en el momento de su constitución o en otros posteriores, por sus socios o propietarios, que no tengan la consideración de pasivos, así como los resultados acumulados u otras variaciones que le afecten". Sin embargo, junto a dicha regla o definición general, existen una serie de normas contables dispersas que habrá que tener en cuenta para la determinación del patrimonio neto a los citados -y diversos- efectos jurídico-mercantiles. En particular, y junto al citado concepto general de patrimonio neto establecido en el Código de Comercio, también deberán integrarse en el mismo los elementos establecidos en el Plan General de Contabilidad, así como las matizaciones realizadas al efecto –según la situación societaria que se pretenda examinar- en el artículo 146.1 b) de la Ley de Sociedades de Capital, el artículo 20.1 del Real Decreto-ley 7/1996 y la disposición adicional única del Real Decreto-ley 10/2008 (reformada por el artículo 1 del Real Decreto-ley 5/2010, la disposición adicional quinta del Real Decreto-ley 2/2012 y, ahora también, por la disposición final tercera del Real Decreto-ley 3/2013). 2. Las particularidades del patrimonio neto a los efectos de la disolución de sociedades y la reducción obligatoria de capital El cálculo del patrimonio neto a los efectos de la disolución de sociedades y la reducción obligatoria de capital exige que, junto al concepto de patrimonio neto generalmente establecido para la presentación de las cuentas anuales (que incluye los fondos propios, los ajustes por cambio de valor y las subvenciones, donaciones y legados), también se incluya: i) el capital social no exigido; ii) los pasivos financieros asimilados a patrimonio neto; iii) los préstamos participativos; iv) los ajustes por cambio de valor en operaciones de cobertura de flujos de efectivo pendientes de imputar a la cuenta de pérdidas y ganancias; y iv) transitoriamente, determinadas pérdidas por deterioro de valor. C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid | Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209 | www.dictumabogados.com Nº 15, marzo de 2013 Pero ello no significa, sin embargo, que, por ejemplo, las pérdidas por deterioro de valor excluidas transitoriamente de dicho concepto de patrimonio neto, o los préstamos –en este caso, participativos- incluidos en el mismo no sean contabilizados de acuerdo a su naturaleza. En efecto, tales magnitudes deben ser debidamente contabilizadas de acuerdo a su naturaleza y figurar, pues, como disminución de patrimonio neto y como un pasivo, respectivamente, si bien, a la hora de evaluar una determinada situación societaria, resultará necesario realizar una serie de ajustes “extracontables” que, en definitiva, nos permitirá distinguir entre el concepto de patrimonio neto a efectos contables y el concepto de patrimonio neto a los efectos de la concreta situación jurídicosocietario que pretendamos examinar. Por ello, una sociedad puede encontrarse contablemente en causa legal de disolución por pérdidas, en tanto tenga un patrimonio neto -contable- inferior a la mitad de su capital social (e incluso sea negativo) y, sin embargo, y a pesar del citado desequilibrio patrimonial, no encontrarse jurídicamente en causa legal de disolución por pérdidas, que es la que, en definitiva, activa los deberes y, en su caso, la responsabilidad de los administradores sociales por la falta de promoción de la disolución o el concurso de la sociedad. IV. Pérdidas sociales y estado de insolvencia El concepto de pérdidas sociales o, lo que es lo mismo a efectos contables, de gasto hace referencia a la disminución del patrimonio neto sufrida durante el ejercicio social como consecuencia de la salida o reducción del valor de los activos, o del reconocimiento o aumento del valor de los pasivos, siempre que no tengan su origen en distribuciones, monetarias o no, a los socios o propietarios, en su condición de tales (v., en este sentido, el marco conceptual de la contabilidad del PGC 2008). Dicho concepto se relaciona, por tanto, con una variable económica, como es la cuenta de resultados de la compañía, y con una variable patrimonial, como es el concepto de patrimonio neto. No obstante, el concepto de insolvencia, tal y como se configura en la normativa española, no tiene en cuenta la situación económica de la empresa, y, por tanto, resulta indiferente para la determinación de la misma si una compañía se encuentra obteniendo pérdidas o ganancias. Asimismo, el concepto de insolvencia de la Ley Concursal tampoco tiene en cuenta el concepto de patrimonio, al menos, desde el punto de vista de todos los activos y pasivos de la sociedad, tal y como establecen otras legislaciones de nuestro entorno como Inglaterra y Alemania, donde la insolvencia puede ser acreditada per se mediante una situación de “desbalance” o insuficiencia patrimonial. La insolvencia, desde un punto de vista jurídico, se define en España como un estado en el que se encuentra un deudor que, por la razón que fuere, no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Ello implica, por tanto, que, para la determinación de la insolvencia desde una perspectiva jurídico-concursal, resultará indiferente si la compañía se encuentra obteniendo pérdidas o ganancias, o si, en fin, puede o no puede excluir sus pérdidas por deterioro de valor de existencias, inmovilizado material e inversiones inmobiliarias. Por ello, este concepto jurídico de insolvencia que, en todo caso, es más financiero que patrimonial, sólo exige comprobar la incapacidad del deudor para atender, con los flujos de caja generados por su actividad principal, aquellas obligaciones que, por haber sido vencidas, y no existir un pacto de non petendo con los acreedores titulares de las mismas, le resulten exigibles en un determinado momento de tiempo. La confusión conceptual de la disposición final tercera del Real Decreto-ley 3/2013 estriba, sin embargo, en que la Ley de Sociedades de Capital establece un deber de promover la disolución de la sociedad salvo que procediere el concurso (v., en este sentido, arts. 363.1. e] y arts. 363 y ss). Por ello, creemos, esta reforma de la disposición adicional única del Real Decreto-ley 10/2008 que excluye determinadas pérdidas por deterioro de valor en el cálculo del patrimonio neto a los efectos de la disolución de sociedades y la reducción obligatoria de capital durante los ejercicios sociales cerrados durante el año 2013, también vincula –aunque, a nuestro parecer, inapropiadamente- la exclusión de las pérdidas por deterioro de valor de existencias, inmovilizado material e inversiones inmobiliarias a la determinación del estado de insolvencia a los efectos de la Ley Concursal. C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid | Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209 | www.dictumabogados.com Nº 15, marzo de 2013 Sin embargo, con mayor o menor acierto en su redacción, la finalidad de la Ley de Sociedades de Capital parece clara: i) si exclusivamente existieran pérdidas que hubieran disminuido el valor del patrimonio neto a una cifra inferior a la del capital social, y, por tanto, no existiera estado de insolvencia, los administradores deberán promover la disolución de la sociedad (arts. 363.1.e] y 365 y ss); ii) si, por el contrario, junto a la existencia de pérdidas, existiere una situación de insolvencia, el deber de promover el concurso de la entidad absorberá el deber de promover la disolución y, por tanto, deberá instarse el concurso (art. 363.1.e] y 365 y ss); y iii) si, lógicamente, sólo existiera una situación de insolvencia en la que no existiera ningún desequilibrio patrimonial provocado por la existencia de pérdidas, los administradores sociales deberán promover el concurso de la sociedad (arts. 2.2 y 3.1 LC). Las dudas sólo podrían existir, en nuestra opinión, en aquellos casos en que existiera una causa legal de disolución por pérdidas y una situación de insolvencia inminente, donde la solicitud de concurso no se configuraría como un deber sino una posibilidad para los administradores. En tales circunstancias, entendemos, la solución más prudente para los administradores sociales sería la convocatoria de la junta general de la sociedad para cumplir con el deber –y no la mera posibilidadestablecido en el artículo 365 de la Ley de Sociedades de Capital, y confiar así a la junta general la decisión de liquidar la compañía o, alternativamente, plantearse, por parte de los administradores, la solicitud de concurso. Así, en cualquier caso, como la solicitud de concurso se configuraría como una posibilidad que suele entenderse sustitutiva a la promoción de la disolución societaria en las situaciones de desequilibrio patrimonial (v., en este sentido, SSTS de 6 y 28 de abril de 2006), no sólo podrían entenderse cumplidos, ya sea por realización o por sustitución, los deberes legales de los administradores sociales en orden a promover la disolución y/o el concurso de la sociedad, sino que, además, se dejaría en manos de los propietarios de la compañía la decisión de acogerse a un procedimiento exclusivamente liquidativo, como implicaría la apertura de la disolución voluntaria de la sociedad; o, por el contrario, a un procedimiento colectivo como el concurso de acreedores, que podría finalizar tanto con una liquidación como con una reorganización de la compañía. No obstante, y en los citados supuestos en que concurran situaciones de insolvencia inminente y causa legal de disolución por pérdidas, no creemos que el concurso de acreedores –al menos, con la finalidad de pretender la reorganización de la compañía- fuese la alternativa más oportuna para una sociedad que, en lugar problemas financieros, se encuentre atravesando una constante situación de pérdidas. En tales casos, donde, probablemente, la compañía no resulte económicamente viable, por presentar un valor actual neto previsiblemente inferior a su valor de liquidación, resultaría más eficiente para el sistema económico que la sociedad fuese liquidada y expulsada del mercado por el procedimiento liquidación societaria, sin perjuicio de que, en caso de ponerse de manifiesto una incapacidad de pago durante el procedimiento de liquidación societaria (tal y como ocurriría previsiblemente en aquellos supuestos en las que se pretendiera liquidar una sociedad en estado de “desbalance” o insuficiencia patrimonial), los liquidadores tuvieran el deber de solicitar el concurso de la sociedad en liquidación, y éste fuera, por tanto, el instrumento jurídico que, en última instancia, permitiría su expulsión del mercado. V. Conclusiones Esta nueva prórroga del periodo de vigencia de la norma que, excepcionalmente, permite excluir determinadas pérdidas por deterioro de valor en el cálculo del patrimonio neto a los efectos de la disolución de sociedades y la reducción obligatoria de capital no es más que uno de las numerosas muestras –estadísticas y/o legislativas- que, desgraciadamente, evidencia la delicada situación que, en la actualidad, atraviesa la economía española. Con esta medida, se permite que las pérdidas por deterioro de valor de existencias, inmovilizado material e inversiones inmobiliarias tampoco se computen en los ejercicios cerrados durante el año 2013 como patrimonio neto de la sociedad a los -exclusivos- efectos de valorar jurídicamente si una compañía se encuentra inmersa en una situación de reducción obligatoria de capital o en una causa legal de disolución por pérdidas, y si, en consecuencia (en estos últimos casos), se activan C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid | Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209 | www.dictumabogados.com Nº 15, marzo de 2013 los deberes y la eventual responsabilidad de los administradores sociales que, en la mayoría de las sociedades españolas contablemente incursas en causa legal de disolución por pérdidas, habrían resultado exigibles. De esta manera, y durante un nuevo ejercicio económico, se pretende reducir o, cuando menos, posponer el número de liquidaciones societarias y/o concursos de empresas, con el objetivo esperado de que, con la mejora de la situación económica durante los próximos años, y el previsible reajuste de los valores contables y de mercado de los activos inmobiliarios llevado a cabo por las empresas españolas durante estos últimos ejercicios, tales entidades puedan mejorar sus resultados y continuar en el mercado generando empleo y bienestar social. C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid | Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209 | www.dictumabogados.com