la asignación de la responsabilidad de examinar las demandas de

LA ASIGNACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE EXAMINAR LAS
DEMANDAS DE ASILO PRESENTADAS EN LA UNIÓN EUROPEA: LA
REVISIÓN DEL SISTEMA DE DUBLÍN BASADA EN LOS ESTÁNDARES
EUROPEOS DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS
Sílvia Morgades Gil
UNIVERSITAT POMPEU FABRA, Barcelona
[email protected]
I. Introducción
II. Situación de hecho en la que se aplica y orientaciones de la Comisión europea para la
revisión del sistema de Dublín.
III. La protección absoluta del derecho a no sufrir torturas ni tratos inhumanos o degradantes
como límite a la transferencia de demandantes de asilo entre los estados miembros de la UE:
sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos M.S.S. contra Grecia y Bélgica de 21
de enero de 2011.
IV. La interpretación de la cláusula de soberanía del sistema de Dublín por parte del Tribunal de
Justicia de la UE: sentencia N.S y M.E de 21 de diciembre de 2011.
V. Reflexiones finales
RESUMEN
Diversos acontecimientos ocurridos en 2011 han comportado un replanteamiento del
funcionamiento efectivo del sistema de Dublín sobre la atribución de responsabilidad a los
estados miembros para la tramitación de las demandas de asilo presentadas en el territorio
común. En este sentido, son destacables la condena por parte del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos en la sentencia M.S.S. contra Bélgica y Grecia de un estado miembro
de la UE por el traslado hacia otro estado miembro de un demandante de asilo por
violación del derecho a no sufrir tratos inhumanos o degradantes; y la sentencia N.S y M.E
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en dónde se establece una interpretación de la
llamada cláusula de soberanía, cuya utilización garantiza en última instancia el respeto de
derechos fundamentales de los demandantes de asilo. En la comunicación se defiende que
la revisión del sistema debe estar presidida por la necesidad de asegurar el respeto de los
derechos fundamentales de los demandantes de asilo y que ello supone la creación de
verdaderos mecanismos de solidaridad entre los estados miembros.
Palabras clave: asilo; Dublín; derechos fundamentales; SECA; margen de
apreciación.
ABSTRACT
Diverse events occurred in 2011 result in a reassessment of the effective way of
implementation of the Dublin system establishing the criteria for determining the
Member State responsible for examining an asylum application lodged in one of the
Member States. In this sense, it is remarkable the M.S.S. versus Belgium and Greece
affair where the ECHR holds that Belgium has violated the article 3 of the European
1
Convention for transferring the applicant to Greece under the Dublin System. It is as
well remarkable the N.S. and M.E. affair where the European Union Court of Justice
holds an interpretation of the so called sovereignty clause, which ensures in the last
resort the respect for fundamental rights of the asylum seekers. In this paper, it is
defended that the review of the system needs to find ways to ensure respect for
fundamental Rights of asylum seekers and that this goal leads to the creation of true
mechanisms of solidarity between member states.
Key words: asylum; Dublin; fundamental rights; CEAS; margin of appreciation.
I.
Introducción
El llamado “sistema de Dublín” es el primer mecanismo del que se dotaron los
estados miembros de la actual Unión Europea para gestionar en común aspectos relativos
al asilo. Concretamente, se estableció que sólo uno de los estados participantes en el
sistema examinaría cada demanda de asilo presentada en el territorio de uno de ellos, para
lo que se definieron unos criterios de asignación de la función de examinar las demandas
de asilo que se denominan criterios de determinación del “estado miembro responsable”.
El sistema se completa con unos elementos de flexibilidad, como son la cláusula
humanitaria (que permite a un estado miembro no responsable asumir una demanda de
asilo para la preservación de la unidad familiar más allá de lo que establecen los criterios
del sistema), o la cláusula de soberanía (que permite a un estado miembro examinar
cualquier demanda de asilo que le sea presentada).
El mecanismo supone el reconocimiento mutuo de las decisiones de denegación de la
protección solicitada, y se fundamenta en la idea de que todos los estados participantes
comparten unos estándares equivalentes de protección y son países seguros. Con este
sistema se pretendía evitar tanto el fenómeno del forum shopping respecto de los sistemas
de asilo de los estados europeos (y, con ello, frenar la devaluación competitiva de sus
normativas), así como las demandas de asilo múltiples o repetitivas en distintos estados
(consideradas como fraudes a los sistemas de protección internacional de los estados
europeos). Por otra parte, también se evitaba el fenómeno de los demandantes de asilo en
órbita a quienes ningún estado admitía a entrar por considerar que existía un tercer estado
seguro europeo donde reenviarles.
En primer lugar, se adoptó el Convenio de Dublín relativo a la determinación del
Estado responsable del examen de las solicitudes de asilo presentadas en los Estados
miembros de las Comunidades Europeas de 15 de junio de 1990, que entró en vigor en
19971. Este Convenio recogió con una regulación prácticamente idéntica el Capítulo VII
del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985, de 19 de
junio de 19902, que dejó de aplicarse al entrar en vigor el Convenio de Dublín.
1
Convenio relativo a la determinación del Estado responsable del examen de las solicitudes de asilo
presentadas en los Estados miembros de las Comunidades Europeas, hecho en Dublín el 15 de junio de
1990 (Protocolo de corrección de errores en la versión española, de 24 de noviembre de 1993). BOE núm.
183, de 1 de agosto de 1997, pp. 23598-23604 [Véanse al respecto, BRUSCHI, Christian, “Le droit d'asile:
l'Europe a l'heure des choix”, Migrations Societé, vol. 2, nº 12, 1990, pp. 56-64; STEFANINI, Patrick,
DOUBLET Frédérique, “Le droit d'asile en Europe: la Convention relative à la détermination de l'état
responsable de l'examen d'une demande d'asile présentée auprès d'un état membre des communautés
européennes”, RMC, nº 347, 1991, p. 391-399].
2
BOE núm. 81, de 5 de abril de 1994, pp. 10390-10422. La entrada en vigor del Convenio de Dublín
comportó el cese en la aplicación del Capítulo VII del Convenio de Schengen: Protocolo relativo a las
consecuencias de la entrada en vigor del Convenio de Dublín sobre ciertas disposiciones del Convenio de
Aplicación del Acuerdo de Schengen firmado en Bonn el 26 de abril de 1994, BOE núm. 163, de 9 de julio de
1997, pp. 21089-21090.
2
Posteriormente, tras la atribución de competencia a la Comunidad Europea para adoptar
medidas en el ámbito del asilo en el marco de la realización del Espacio de Libertad,
Seguridad y Justicia (Tratado de Ámsterdam), se adoptó la norma que regula en la
actualidad el sistema de Dublín, que es el Reglamento (CE) Nº 343/2003 del Consejo de
18 de febrero de 2003 (también conocido como Dublín II) 3.
El sistema ha sido criticado casi desde el inicio de su puesta en funcionamiento tanto
por su escasa eficacia4 como por las dudas que suscita la aplicación de un sistema de estas
características entre estados con sistemas de asilo escasamente armonizados (HailbronnerThiery, 1997: 989). Cierto es que entre 1999 y 2004, en el período de ejecución del
Programa de Tampere, se adoptaron algunas directivas de harmonización sobre asilo que
han ido siendo transpuestas en las legislaciones de los estados, pero diferencias
sustanciales existen en ellas que hacen que se mantengan divergencias en cuanto a la
posibilidad de ser protegido y a la calidad de la protección en uno u otro estado para los
demandantes de asilo que provienen de determinados lugares o que alegan ciertos tipos de
persecución o tratos contrarios a los derechos humanos. Nada en el Convenio de Ginebra
se opone a que un grupo de estados se coordine a la hora de ejercer su función de asilo (el
principio de non-refoulement inscrito en el artículo 33 no prohíbe el traslado hacia países
seguros), pero cuando ello comporta que en un estado un demandante de asilo verá
manifiestamente reducida su oportunidad de obtener asilo en relación con otros estados o
que se le conceda el estatuto de refugiado5, el sistema de coordinación puede devenir
injusto.
Diversos hechos ocurridos durante el año 2011 han contribuido a la renovación del
debate acerca de la conveniencia o la necesidad de revisar el funcionamiento del sistema
de Dublín. Estos hechos han sido, en primer lugar, la constatación que, en los últimos años,
las rutas de la inmigración irregular se han ido concentrando ejerciendo una fuerte presión
en algunos estados miembros, incapaces de controlar eficazmente el paso por sus fronteras
exteriores. En segundo lugar, el pronunciamiento de la sentencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (TEDH) M.S.S. c. Belgique et Grèce de 21 de enero de 20116, que
consideró que las consecuencias del traslado de un demandante de asilo de Bélgica hacia
Grecia en aplicación del sistema de Dublín eran contrarias al derecho a no ser sometido a
tratos inhumanos o degradantes del artículo 3 del Convenio Europeo (CEDH). Y,
finalmente, la sentencia prejudicial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)
N.S y M.E y otros de 21 de diciembre de 20117, en la que se establecen nuevos criterios
interpretativos de algunos de los elementos del sistema de Dublín, como la cláusula de
soberanía, que deben ser incorporados al funcionamiento de todo el sistema.
La comunicación pretende analizar, esencialmente, estos nuevos factores que pueden
conducir a una revisión formal y normativa del sistema de Dublín, y que en todo caso
3
Reglamento (CE) Nº 343/2003 del Consejo de 18 de febrero de 2003 por el que se establecen los
criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de
asilo presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer país, DOUE de 25 de febrero
de 2003, Nº L 50/1-10. El Reino Unido e Irlanda participan en el sistema, así como también Dinamarca,
Suiza, Noruega e Islandia.
4
Según el Informe de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre la evaluación del sistema de
Dublín, COM (2007) 299, de un total de cerca de 589.499 peticiones de asilo en los estados miembros en el
período de referencia (septiembre de2003-diciembre de 2005) sólo se efectuaron 16.842 traslados, lo que
representa un 2.85%.
5
Así ocurría y así se constató, haciendo inaplicable en el caso el sistema Dublín, en la sentencia de la
House of Lords británica de 19 de diciembre de 2000, R. versus Secretary of State for the Home Department,
ex parte Adan; R. versus Secretary of State for the Home Department, ex parte Aitseguer, IJRL, vol. 13,
nº1/2, 2001, p. 202-229.
6
TEDH, sentencia M.S.S. c. Belgique et Grèce [GC], nº 30696/09, 21 enero 2011.
7
TJUE, sentencia, N.S y M.E y otros, C-411/10 y C-493/10, 21 de diciembre de 2011.
3
exigen un replanteamiento de su aplicación por parte de los estados miembros basado en
un respeto estricto de los estándares europeos de protección de los derechos humanos.
II.
Situación de hecho en la que se aplica y orientaciones de la Comisión
europea para la revisión del sistema de Dublín.
Aunque desde hace unos años se ha detectado una tendencia hacia el estancamiento
e, incluso el descenso del número de personas que realizan una entrada irregular en la
Unión Europea, se calcula que en 2010 el 86% de cruces ilegales se produjeron por Grecia,
siendo las fronteras más vulnerables de la UE las de este país con Turquía y con Albania
(fronteras más vulnerables de la UE en primer y segundo lugar, respectivamente) (Arias,
2011; FRONTEX, 2011; Migreurop, 2010). En la medida en que una parte importante de
los demandantes de asilo también usan las rutas de inmigración irregular, los estados de la
UE cuyas fronteras exteriores son más vulnerables también serán quienes en primer lugar
reciban solicitudes de protección, o bien, en muchos casos, sean estados responsables de
tramitar estas solicitudes de acuerdo con el sistema de Dublín.
Los criterios del sistema de Dublín son objetivos y están jerarquizados y se basan en
el llamado principio de autorización (Hurwitz, 1999: 648) y, según ellos, corresponderá
(será responsable de) examinar una demanda de asilo presentada en el territorio de uno de
los estados participantes: En primer lugar, al estado en dónde se encuentre un miembro de
la familia nuclear del demandante como refugiado o como demandante de asilo); En
segundo lugar, al estado que emitió en su favor una autorización de residencia o,
subsidiariamente, un visado; En tercer lugar, al estado cuya negligencia en los controles
fronterizos haya permitido la entrada o la estancia ilegal del demandante en un estado de la
UE; En cuarto lugar, al estado que permitió la entrada, por ejemplo, al no exigir visado; Y,
finalmente, si ningún estado es responsable según los criterios anteriores, deberá examinar
la solicitud el estado en que se presentó la solicitud (regla de cierre del sistema)8.
El sistema de Dublín no comporta un reparto de cargas entre los estados miembros
de la Unión Europea (Noll, 1997: 436; ECRE, 1995: §26-48; Bruycker, 1993:180), por lo
que era lógico prever que los estados de la UE con fronteras exteriores terrestres tendrían
una probabilidad más alta que los demás de convertirse en estados responsables de
examinar demandas de asilo presentadas en otros estados miembros, por las limitaciones
evidentes de los dos primeros criterios: la preservación de la unidad familiar y la
autorización de entrada o residencia. En la Unión Europea se ha avanzado mucho en la
gestión común integrada de las fronteras, especialmente, a través del Código de fronteras
Schengen, y de la agencia Frontex9. Pero lo que quizás no era tan previsible era el grado de
concentración de las rutas de inmigración irregular que se ha llegado a alcanzar, en parte
por la propia acción de Frontex, que contribuye prácticamente a cerrar algunas rutas, que
se desplazan hacia otros lugares, y, en parte, por la propia ineficiencia de algunos estados a
la hora de ejercer un control eficaz de sus fronteras.
La constatación de que algunos estados podían verse enfrentados a situaciones de
hecho de especial presión sobre los sistemas de asilo y las capacidades de recepción es uno
de los motivos por los que la Comisión postuló la reforma del sistema, junto con la
necesidad de superar las deficiencias relativas a su eficacia y al nivel de protección
8
Estos criterios se establecen de forma detallada en los artículos 7-13 del Reglamento (CE) Nº 343/2003.
Reglamento (CE) No 562/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2006 por el
que se establece un Código comunitario de normas para el cruce de personas por las fronteras (Código de
fronteras Schengen), DOUE13.4.2006, L 105/1-32; Reglamento (CE) No 2007/2004 DEL Consejo de 26 de
octubre de 2004 por el que se crea una Agencia Europea para la gestión de la cooperación operativa en las
fronteras exteriores de los Estados miembros de la Unión Europea, DOUE 25.11.2004, Nº L 349/1-11.
9
4
ofrecido (COM [2008] 820: 2). También recientemente, con el aumento de flujos de
inmigrantes en el Mediterráneo hacia territorios europeos se han planteado otras cuestiones
sobre el funcionamiento del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, como la posible
aplicación de la Directiva de protección temporal10, y las condiciones para el
restablecimiento de los controles en las fronteras interiores del espacio Schengen
(González, 2001). Otro de los ejes de la reforma propuesta por la Comisión en 2008 era la
aportación de criterios que ayudaran a una aplicación coherente en los estados miembros
de las cláusulas discrecionales, la humanitaria del artículo 15 y la de soberanía del artículo
3.2 del Reglamento 343/2003. Durante el funcionamiento del sistema, los estados las han
aplicado sin que puedan inferirse criterios generales o políticas al respecto (Hurwitz, 2009:
102-111).
Como se ha dicho, una de las preocupaciones de la Comisión en 2008 ya eran “las
situaciones de nivel de protección insuficiente de los solicitantes de protección
internacional” y la necesidad de introducir nuevas garantías jurídicas que respondiesen
mejor a las necesidades particulares de las personas sujetas al procedimiento de Dublín. En
su propuesta de nuevo Reglamento Dublín, la Comisión introdujo un procedimiento que
permitiría suspender los traslados hacia el estado miembro responsable en casos de
especial presión sobre ciertos estados con capacidades de absorción y acogida limitadas, y
cuando existiese “el temor de que los traslados del sistema Dublín puedan dar lugar a que
los solicitantes no disfruten de unas normas de protección adecuadas en el estado miembro
responsable, especialmente en lo que respecta a condiciones de acogida y acceso al
procedimiento de asilo” (COM [2008] 820: 10).
III.
La protección absoluta del derecho a no sufrir torturas ni tratos
inhumanos o degradantes como límite a la transferencia de demandantes
de asilo entre los estados miembros de la UE: sentencia del Tribunal
Europeo de Derechos humanos M.S.S. contra Grecia y Bélgica de 21 de
enero de 2011.
Aunque no era la primera llamada de atención sobre el funcionamiento efectivo del
sistema de Dublín, la sentencia del TEDH M.S.S. contra Grecia y Bélgica de enero de
2011 ha significado un hito realmente importante para una adecuada comprensión del
sistema y, quizás, de toda la construcción del SECA11. En esta sentencia el TEDH condenó
a Bélgica por dos violaciones del derecho a no ser sometido a tratos inhumanos o
degradantes (artículo 3 del CEDH) por las consecuencias del traslado efectivo de un
demandante de asilo a Grecia en aplicación del sistema de Dublín. Además, el TEDH
condenó a Bélgica por violación del artículo 13 CEDH combinado con el artículo 3 por la
ausencia de un recurso efectivo a disposición del demandante contra la orden de expulsión.
En la sentencia también se condenó a Grecia por dos violaciones del artículo 3, por las
condiciones de detención del demandante y por las condiciones de existencia que tuvo que
sufrir; y por una violación del artículo 13 combinado con los artículos 2 y 3 por
deficiencias en el procedimiento de asilo.
M.S.S era un nacional afgano que había huido de su país por temor de sufrir
10
Directiva 2001/55/CE del Consejo de 20 de julio de 2001 relativa a las normas mínimas para la
concesión de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas y a medidas de
fomento de un esfuerzo equitativo entre los Estados miembros para acoger a dichas personas y asumir las
consecuencias de su acogida, DOCE 7.8.2001, L 212/12-23
11
El TEDH también había aplicado una perspectiva empírica (Noll, 2001: 180) para considera que los
estados europeos no podían “ampararse automáticamente (…) en los compromisos establecidos en la
Convención de Dublín” y que continuaban siendo responsables en caso de refoulement indirecto. T.I. v. the
United Kingdom (déc.), nº 43844/98, §456-457, CEDH 2000-III.
5
represalias a manos de los talibanes a causa de su actividad como intérprete de las tropas
aéreas extranjeras en Kabul. Entró en territorio de la Unión Europea por Grecia en 2008,
tras transitar por Irán y Turquía, y unos meses más tarde llegó hasta Bélgica en dónde
solicitó asilo. Durante el periodo de tiempo en que se esperaba la respuesta de las
autoridades griegas a la petición de Bélgica de que se hicieran cargo de la petición de asilo
del demandante (Eurodac reveló que había entrado por Grecia), el ACNUR emitió una
carta que hizo llegar a las autoridades belgas en que se denunciaban las deficiencias en los
procedimientos de asilo y en las condiciones de acogida en Grecia, y se instaba la
suspensión de los traslados hacia ese país. Las autoridades belgas entendieron por silencio
positivo que Grecia se hacía cargo de la solicitud de asilo del demandante y dispusieron su
traslado, que se hizo efectivo en junio de 2009, tras rechazarse los recursos presentados en
que se alegaban riesgos de detención en Grecia en condiciones deplorables, la existencia
de un procedimiento de asilo deficitario, y riesgos de alejamiento hacia Afganistán.
Las dos condenas de Bélgica por violación del artículo 3 del CEDH constituyen una
grave muestra de que el funcionamiento efectivo del Sistema Europeo Común de Asilo
presenta deficiencias importantes que la Unión Europea no ha sido capaz de corregir
diligentemente. Por lo que respecta al sistema de determinación del estado miembro
responsable de examinar una demanda de asilo en la UE, o sistema Dublín, las condenas
de Bélgica se producen por motivos que ya habían sido detectados por la Comisión en su
propuesta de 2008 y para los que había propuesto cambios: la carga desproporcionada de
demandantes de asilo en algunos estados miembros y la saturación de sus sistemas de
asilo.
Para el TEDH, el elemento clave del sistema que permite, por una parte, que el
Tribunal examine las demandas relativas a Bélgica; y, por otra, resolver el caso, es la
cláusula de soberanía del artículo 3.2 del Reglamento 343/2003. En primer lugar, es el
hecho de que exista esta cláusula lo que permite al Tribunal examinar la eventual violación
de preceptos del CEDH por hechos que constituyen la ejecución de normas de Derecho de
la Unión. Aunque se trate de un reglamento comunitario y, por tanto, obligatorio en todos
sus elementos, el Tribunal consideró que la facultad que conservan los estados de asumir el
tratamiento de demandas de asilo de las que no sean responsables según los criterios del
Reglamento Dublín hacía que Bélgica continuase siendo responsable por no ejercerla si
ello podía comportar violaciones del Convenio, en la medida en ello implicaba un “poder
de apreciación” y no el cumplimiento estricto de obligaciones derivadas de la pertenencia a
una organización supranacional12. En segundo lugar, y una vez establecido lo anterior, el
Tribunal consideró que Bélgica hubiese tenido que utilizar esta cláusula para examinar,
teniendo en cuenta todas la informaciones que habían sido difundidas sobre la situación en
Grecia, si la presunción de que en ese país el demandante sería tratado de acuerdo con el
CEDH continuaba siendo vigente13.
La situación de los demandantes de asilo en Grecia había sido puesta de manifiesto
por el ACNUR, así como por organizaciones no gubernamentales y otras fuentes en
multiplicidad de artículos e informes (por ejemplo, ACNUR, 2008; Papadimitriou12
TEDH, M.S.S. c. Belgique et Grèce [GC], nº 30696/09, §338, 21 enero 2011. Según la doctrina
Bosphorus, si el estado no conserva poder de apreciación en la aplicación de estas normas, se aplicaría la
presunción de que la ejecución de esas obligaciones es conforme al CEDH si la organización “confiere a los
derechos fundamentales una protección como mínimo equivalente a la que garantiza el Convenio” y la
protección de los derechos garantizados por el CEDH no fuese manifiestamente insuficiente. TEDH,
Bosphorus Hava Yollari Turizm c. Irlanda [GC], nº 45036/98, §§155-156, 30 junio 2005, Recueil des arrêts
et décisions 2005-VI.
13
Algunos autores ya se habían pronunciado por la utilidad de la cláusula del artículo 3.2 del Reglamento
343/2003 como mecanismo para evitar aplicaciones del sistema de Dublín que contravinieran los derechos
fundamentales (Filzwieser, 2006).
6
Papageorgiou, 2005 y todos los citados en el párrafo 160 de la sentencia). El TEDH
consideró que Bélgica, en lugar de aplicar la presunción en que se basa en sistema de
Dublín de que todos los estados actúan de conformidad con el Convenio, hubiese tenido
que verificar si el demandante de asilo corría un riesgo real y personal de ser sometido en
Grecia a tratos contrarios al mismo. En Grecia, el demandante de asilo no tuvo acceso a un
procedimiento adecuado; fue detenido en dos ocasiones en el aeropuerto de Atenas, en
condiciones infrahumanas teniendo en cuenta su especial vulnerabilidad como demandante
de asilo; y, mientras se encontró en libertad, sus condiciones de existencia, de las que se
consideraron responsables a las autoridades griegas, fueron de indigencia material extrema
incompatibles con el artículo 3 del CEDH14.
Según la sentencia M.S.S. del TEDH, la cláusula de soberanía del artículo 3.2 del
Reglamento Dublín deja de ser completamente discrecional, porque la facultad que
contiene pasa a ser de obligado uso cuando los demandantes de asilo corran un riesgo real
de violación de preceptos del Convenio en el estado de destino. Además, esta cláusula se
convierte en la garantía de que el funcionamiento de todo el sistema es conforme al respeto
de los estándares europeos de protección de los derechos humanos.
IV.
La interpretación de la cláusula de soberanía del sistema de Dublín por
parte del Tribunal de Justicia de la UE: sentencia N.S y M.E de 21 de
diciembre de 2011.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea también ha tenido que pronunciarse
sobre la interpretación que debía darse a la llamada cláusula de soberanía del apartado 2
del artículo 3 del Reglamento Dublín II15. En la sentencia dictada el 21 de diciembre de
2011 en los asuntos acumulados N.S. y M.E., el TJUE resolvió cuestiones prejudiciales
planteadas en litigios en que se discutía si demandantes de asilo afganos (en el segundo
caso, también iraníes y argelinos) podían ser transferidos a Grecia (estado responsable de
la tramitación de sus solicitudes de protección según el criterio de la negligencia en el
control fronterizo) desde el Reino Unido e Irlanda, respectivamente. Los demandantes
alegaban que estos estados, en los que se encontraban y en dónde habían presentado sus
solicitudes de asilo, tenían que hacer uso de la facultad prevista en el artículo 3.2 del
Reglamento, y asumir la tramitación de sus demandas por el riesgo de vulneración de sus
derechos fundamentales en el país de destino o de que en él no se aplicaran las normas
mínimas del SECA en cuanto a acogida de demandantes de asilo, procedimientos
aplicables, e interpretación de los requisitos para obtener el estatuto de refugiado o la
concesión de protección subsidiaria16.
Las dos posiciones contrapuestas sobre las que el TJUE tuvo que tomar partido
fueron, principalmente, las siguientes: La primera fue la defendida por el Secretary of State
14
TEDH, M.S.S. c. Belgique et Grèce [GC], nº 30696/09, §§205-322.
El TJUE ya había tenido otras ocasiones para pronunciarse sobre la interpretación de algún precepto del
Reglamento nº 343/2003, como por ejemplo, en la sentencia de 29 de enero de 2009, asunto Petrosian, C19/08, sobre el cómputo del plazo para ejecutar el traslado de los demandantes de asilo en caso de efectos
suspensivos de recurso interpuesto en su contra.
16
Directiva 2003/9/CE del Consejo de 27 de enero de 2003 por la que se aprueban normas mínimas para
la acogida de los solicitantes de asilo en los estados miembros, DOUE 6.2.2003, Nº L 31/18-25; Directiva
2005/85/CE del Consejo de 1 de diciembre de 2005 sobre normas mínimas para los procedimientos que
deben aplicar los Estados miembros para conceder o retirar la condición de refugiado, DOUE de 13.12.2005,
Nº L 326/13-34 (Corrección de errores, DOUE de 31.8.2006, Nº L 236/35); Directiva 2004/83/CE del
Consejo de 29 de abril de 2004 por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el
reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que
necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida, DOUE 30.9.2004, L
304/12-23.
15
7
británico (también por los gobiernos irlandés, belga e italiano) en el caso N.S.,
argumentando que la cláusula de soberanía del artículo 3.2 del Reglamento Dublín II
albergaba una facultad discrecional de los estados que no estaba comprendida dentro del
ámbito de aplicación del Derecho de la Unión. Si ello era realmente así, no era necesario
que la autoridades competentes tomaran en consideración los derechos fundamentales de
la Unión a la hora de ejercerla e, incluso, sería posible basarse en una presunción
irrefutable según la cual todos los estados partes en el sistema Dublín respetan las
obligaciones que les incumben según el Derecho de la Unión.
La segunda fue defendida ante el TJUE por, entre otros, la Comisión, la Human
Rights Comisión, Amnesty Internacional, el Aire Centre, el ACNUR, y los gobiernos
francés, neerlandés, austriaco y finlandés, así como asumida por la Abogado General,
Verica Trstenjack. Se argumentó que cuando un Reglamento confería una facultad
discrecional a un estado miembro, ésta debía ser ejercida respetando el Derecho de la
Unión, como el propio TJUE ya había establecido en otros casos anteriormente resueltos
en que también los estados tenían un “amplio margen de apreciación” en la aplicación del
derecho comunitario (Mangas, 2008: 217-218)17.
El TJUE consideró que la cláusula llamada de soberanía el apartado 3.2 del
Reglamento Dublín II comportaba una “facultad de apreciación que forma parte del
sistema europeo común de asilo” al ser uno “de los mecanismos de determinación del
estado miembro responsable de una solicitud de asilo previstos por dicho reglamento”,
puesto que, de ejercerse, el estado que toma la decisión “se convierte en estado miembro
responsable”18. Por todo ello, el TJUE concluyó que “un estado que ejerce esta facultad de
apreciación aplica el Derecho de la Unión en el sentido del artículo 51.1 de la Carta (de
derechos fundamentales de la UE)”19.
A partir de esta constatación, el TJUE examinó la cuestión de en qué medida los
estados miembros tenían que examinar el grado de cumplimiento de los derechos
fundamentales y de las normas mínimas del SECA por parte de los estados responsables de
examinar una demanda de asilo, antes de proceder a la transferencia de los demandantes
hacia esos estados. El TJUE partió de la idea de que el SECA había sido concebido en un
contexto que permitía “suponer que todos los estados que participan en él, ya sean estados
miembros o terceros estados, respetan los derechos fundamentales, incluidos los que se
basan en la Convención de Ginebra y en el Protocolo de 1967, así como en el CEDH” y
que los estados miembros podían “otorgarse confianza mutua a este respecto”20. La
presunción que puede ser aplicada por los estados según la cual todos ellos tratan a los
demandantes de asilo de acuerdo con la Carta de derechos fundamentales, la Convención
de Ginebra y el CEDH, no obstante, no es absoluta, y deberá cuestionarse, según el TJUE,
cuando “hubiera razones para temer fundadamente que existen deficiencias sistemáticas en
el procedimiento de asilo y en las condiciones de acogida de los solicitantes de asilo en el
estado miembro responsable que implican un trato inhumano o degradante, en el sentido
del artículo 4 de la Carta, de los solicitantes de asilo trasladados al territorio de ese estado
miembro” 21. En ese caso el “traslado sería incompatible con dicha disposición”22.
El umbral de gravedad necesario para refutar la presunción de trato conforme a la
Carta, a la Convención de Ginebra y al CEDH en que se basa todo el sistema es elevado,
17
Por ejemplo, sentencias de 13 de julio de 1989, Wachauf, 5/88, Rec. p. 2633, §§19-20; de 18 de junio
de 1991, ERT, C-260/89, Rec. p. I-2951, §43; de 13 de abril de 2000, Karlsson, C-292/97, Rec. p. I-2760,
§37; de 27 de junio de 2006, Parlamento/ Consejo, C-540/03, Rec. p. I-5809, §§104-105.
18
TJUE, Sentencia de 21 de diciembre de 2011, N.S y M.E y otros, C-411/10 y C-493/10, §64-69.
19
Ibídem.
20
Ibídem §78-79.
21
Ibídem §86.
22
Ibídem §86.
8
puesto que se exige la constatación de “deficiencias sistemáticas” en los procedimientos de
asilo o en las condiciones de acogida que comporten un “trato inhumano o degradante” en
el sentido del artículo 4 de la Carta (y no otro tipo de violaciones de derechos
fundamentales). Ello se justifica en la necesidad de preservar el contenido esencial de las
obligaciones previstas y en el interés de no comprometer el “objetivo de determinar de
forma rápida el estado miembro responsable de examinar una demanda de asilo”23, pero no
permite tener en cuenta la existencia, en su caso, de circunstancias particulares por las que
en supuestos concretos el traslado de demandantes de asilo a otros estados fuese contraria a
los derechos fundamentales. Los demandantes de asilo, no obstante no se reconozca
expresamente en esta sentencia, tienen derecho a un recurso efectivo en el sentido del
artículo 13 del CEDH contra decisiones que comporten alejamiento del territorio de un
estado en el que se encuentran provisionalmente protegidos, con efectos suspensivos, y
que implica un examen de los riesgos de violación de derechos fundamentales en el caso
concreto24.
Las consecuencias que extrajo el TJUE de estas apreciaciones fueron distintas de las
que había propuesto la Abogado General en sus conclusiones emitidas el 22 de septiembre
de 2011 en el caso N.S. En ellas, Verica Trstenjack defendió que el artículo 3, apartado 2
del Reglamento Dublín II dejaba a los estados miembros “un margen de apreciación
suficientemente amplio como para poder aplicar dicho Reglamento de acuerdo con las
exigencias de la protección de los derechos fundamentales” y que, puesto que era
necesario hacer una interpretación de la norma conforme a los derechos fundamentales,
“los estados miembros est(aban) obligados a ejercer el derecho de intervención con arreglo
al artículo 3, apartado 2, del Reglamento nº 343/2003 si en el estado miembro en principio
responsable exist(ía)e riesgo de vulneración de los derechos fundamentales del solicitante
consagrados en la Carta”25. El umbral de gravedad del riesgo de infracción se situaba, por
tanto, por debajo del que estableció el TJUE, en la vulneración de uno o más derechos
fundamentales de los solicitantes consagrados en la Carta26. Haciendo una interpretación
sistemática del conjunto de Conclusiones de la Abogado General, por lo menos, se
incluirían entre estos derechos cuyo riesgo de violación comporta la imposibilidad del
traslado y la evocación del “derecho de intervención” de la cláusula de soberanía, los
artículos 1 (derecho a la dignidad de la persona), 4 (prohibición de tortura y penas o tratos
inhumanos o degradantes), 18 (derecho de asilo de acuerdo con la Convención de Ginebra
y, así, derecho al beneficio del non-refoulement directo o en cadena) y 19 (prohibición de
devolución, expulsión o extradición a un estado en el que se corra un grave riesgo de ser
sometido a la pena de muerte a tortura o a otras penas o a tratos inhumanos o degradantes)
de la Carta de derechos fundamentales de la UE. La idea defendida por la Abogado
General sobre que la facultad del artículo 3.2 del Reglamento Dublín tenía que ser de
23
Ibídem §85. Según el TJUE, no revocan la presunción en que se basa el sistema ni “toda vulneración de
un derecho fundamental por parte del estado miembro responsable”, ni “el más mínimo incumplimiento” de
las Directivas sobre acogida, procedimientos y requisitos para el reconocimiento del estatuto de refugiado o la
concesión de protección subsidiaria (§82-85).
24
Entre otras, sentencias del TEDH Jabari v. Turkey, nº 40035/98, §50, 11 de julio de 2000, ECHR 2000VIII; Čonka contre Belgique, nº 51564/99, §79, 5 de febrero de 2002, CEDH 2002-I; Gebremedhin contre
France, nº 25389/05, §66, 26 de abril de 2007; Muminov v. Russia, nº 42502/06, §101-105, 11 de diciembre
de 2008.
25
Conclusiones de la Abogado General Sra. Verica Trstenjak de 22 de septiembre de 2011, asunto C411/10, N.S. contra Secretary of State for the Home Department, §§119-122.
26
En las Conclusiones se defiende, igual que en la sentencia, que un grave riesgo de infracción de
disposiciones concretas de las Directivas 2003/9 (acogida), 2004/83 (requisitos) y 2005/85 (procedimiento)
en el estado miembro en principio responsable “no basta para fundamentar una obligación del estado
miembro trasladante de ejercer el derecho de intervención con arreglo al artículo 3, aparatado 2, del
reglamento nº 343/2003”. Ibídem, §123.
9
obligado ejercicio cuando el demandante corriera un riesgo de violación de sus derechos
fundamentales recogía, en esencia, la jurisprudencia del TEDH en el caso M.S.S.
Para el Tribunal de Justicia, la imposibilidad de trasladar a un demandante de asilo
por el riesgo de violación de sus derechos fundamentales cuando en el país de destino hay
una pauta de “deficiencias sistemáticas” en los procedimientos o en la acogida que
implican un trato inhumano o degradante en el sentido del artículo 4 de la Carta, tiene
como consecuencia la obligación del estado en que se encuentra el demandante de
“proseguir el examen de los criterios” del Capítulo III del Reglamento Dublín II “con
objeto de comprobar si uno de los criterios posteriores permite determinar otro estado
miembro como responsable del examen de la solicitud de asilo”27. El TJUE recuerda, no
obstante, que según el criterio del artículo 13 del Reglamento, que opera como cláusula de
cierre del sistema de la asignación de responsabilidad a un estado miembro de examinar
una demanda de asilo, si no puede determinarse el estado miembro responsable, “será
responsable del examen el primer estado miembro ante el que se haya presentado la
solicitud de asilo”28.
La obligación del estado de continuar aplicando los criterios de asignación de
responsabilidad cuando sea imposible el traslado al primer estado responsable debe
cumplirse, evidentemente, sin perjuicio de que el estado ante quién se ha presentado la
solicitud de asilo decida ejercer la facultad del artículo 3.2 del Reglamento. El Tribunal
introduce, no obstante, un caso en que el ejercicio de esa facultad puede convertirse en una
obligación para la preservación de los derechos fundamentales del demandante de asilo,
que es cuando la situación de vulneración de los derechos fundamentales de éste fuese a
agravarse mediante un procedimiento de determinación del estado miembro responsable
que se prolongara “más allá de lo razonable” 29.
La cláusula de soberanía, por tanto, aunque comporte el ejercicio de una facultad que
se inscribe dentro de la categoría de actos de aplicación del Derecho de la Unión, recupera
un carácter más discrecional, menos evidente en las Conclusiones de la Abogado General,
aunque la discrecionalidad no es absoluta.
V.
Reflexiones finales
Tras las sentencia del TEDH en el caso M.S.S. contra Bélgica y Grecia, y del TJUE
en el caso N.S y M.E., se confirma la necesidad de emprender una revisión del sistema de
Dublín que tome en cuenta la realidad del contexto en que éste se aplica. Ello supone
asumir que, aunque este sistema y todo el SECA se apoyen en una presunción de que todos
los estados miembros de la UE comparten un mismo estándar de protección de los
derechos fundamentales basado en la Carta de derechos fundamentales de la UE, la
Convención de Ginebra y el CEDH, en determinadas circunstancias, la realidad puede
mostrar que esta presunción es falsa y que, de no refutarse, su aplicación podría estar
amparando violaciones de los derechos fundamentales.
Evidentemente no correspondía al TEDH determinar si ante la imposibilidad del
traslado de un demandante de asilo hacia otro estado miembro de la Unión Europea, el
estado en que se encuentra el solicitante está obligado a ejercer inmediatamente la facultad
inscrita en la cláusula de soberanía de hacerse cargo del demandante y de tramitar su
solicitud (como establece el TEDH), o bien, debe primero comprobar la aplicación de los
otros criterios del sistema Dublín (como establece el TJUE). Por ello, es posible una
interpretación conciliadora de las opciones establecidas en las sentencias M.S.S del TEDH
27
TJUE, Sentencia de 21 de diciembre de 2011, N.S y M.E y otros, C-411/10 y C-493/10, §96.
Ibídem, §97.
29
Ibídem, §98.
28
10
y N.S. y M.E. del TJUE. Esta interpretación tendría como resultado que, ante la
imposibilidad de efectuar el traslado al estado miembro en principio responsable, el estado
en dónde se encuentra el demandante de asilo deberá comprobar con celeridad y diligencia
la aplicación de los demás criterios de asignación de responsabilidad del sistema Dublín II,
y, si ningún otro estado es responsable, asumir él esa responsabilidad para con el
demandante y su solicitud de acuerdo con la cláusula de cierre del sistema. En la práctica,
para los demandantes de asilo, no tendrá mayor importancia si la asunción de
responsabilidad por parte del estado ante el que se encuentran y en dónde han presentado
una solicitud de asilo se produce por aplicación de la cláusula de cierre del sistema tras un
examen diligente de los criterios Dublín II, o por el ejercicio de la facultad discrecional de
la cláusula de soberanía debido a la imposibilidad de hacer este examen de los criterios sin
agravar una situación de violación de derechos fundamentales. Lo importante, para un
demandante de asilo, así, será que un estado miembro en que no se vulneren sus derechos
fundamentales tramite su solicitud de acuerdo con procedimientos adecuados.
Esta interpretación conciliadora de las dos jurisprudencias debería incorporarse en el
futuro en el texto del reglamento Dublín (III), enmarcando un poco más los posibles y, en
su caso, obligados usos de la cláusula de soberanía que trascienden las razones puramente
“humanitarias y compasivas” para las que la Comisión preveía en 2008 que ésta debería
aplicarse (COM [2008] 820: 9 y artículo 17 de la propuesta). Por otra parte, bien en la
normativa Dublín, bien en las normas mínimas sobre procedimientos, deberían reflejarse
los estándares mínimos de protección de algunos derechos fundamentales como el derecho
a un recurso efectivo, incorporando la interpretación que de ellos ha hecho el TEDH en
casos relativos a demandantes de asilo (la propuesta de la Comisión de 2008 así lo
reflejaba, por otra parte).
La construcción del SECA debe erigirse sobre los cimientos de la protección
internacional que en Europa están formados por el acervo de la Convención de Ginebra, de
la Convención Europea de los derechos humanos y de la Carta de los derechos
fundamentales de la UE. Por eso es necesario que se asegure que su aplicación por parte de
los estados miembros no pueda comportar la vulneración de derechos fundamentales
reconocido en él, independientemente de si esta aplicación se hace o no con un amplio
margen de discrecionalidad. La cláusula de soberanía no puede ser la única garantía de que
la aplicación del régimen común de asilo es respetuosa con los derechos fundamentales
(Mallia, 2011: 126), es necesaria una revisión basada en un verdadero espíritu de
solidaridad de todo el sistema para adecuarlo a una realidad que supone un peso
desproporcionado para algunos estados con fronteras exteriores del espacio común.
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