Valoración de la importancia de la base personal de las

Valoración de la importancia de la base personal
de las instituciones de inversión colectiva para la
configuración de su régimen fiscal
JOSÉ URBANO TIENDA
Agencia Estatal de Administración Tributaria
SUMARIO
I. CONSIDERACIONES
PREVIAS.—II.
REGULACIÓN. CLASES
DE INSTITUCIONES DE INVERSIÓN COLECTIVA.
REQUISITOS EN
ESPECIALIDADES PARA EL CASO DE LAS INSTITUCIONES DE
INVERSIÓN COLECTIVA INMOBILIARIA. RESERVA DE DENOMINACIÓN.—III. BREVE REFERENCIA AL RÉGIMEN FISCAL EN LOS
IMPUESTOS PERSONALES DE LAS INSTITUCIONES DE INVERSIÓN COLECTIVA Y DE SUS SOCIOS O PARTÍCIPES.—IV. VALORA­
CIÓN Y CONCLUSIONES.—BIBLIOGRAFÍA.
CUANTO A NÚMERO DE PARTÍCIPES Y AL PATRIMONIO MÍNIMO.
Palabras clave: Fiscalidad financiera, Impuesto sobre Sociedades, Instituciones de Inversión Colectiva.
I.
CONSIDERACIONES
PREVIAS
Las Instituciones de Inversión Colectiva tienen
por objeto la captación de fondos, bienes o dere­
chos del público para gestionarlos e invertirlos en
bienes, derechos, valores u otros instrumentos,
financieros o no, siempre que el rendimiento de la
inversión se establezca en función de los resultados
colectivos.
Este carácter colectivo les confieren una signifi­
cación especial en su doble condición de formula
de financiación y de instrumento de ahorro de los
inversores minoristas, de tal modo que la inversión
colectiva es el cauce natural para la participación
de los hogares españoles en los mercados de capi­
tales de una forma profesionalizada.
Estas circunstancias determinan que el legisla­
dor haya prestado una especial atención a la regu­
lación jurídica de estas Instituciones con la finalidad
de facilitar el desarrollo pleno de la inversión colec­
tiva en España, sin perder de vista la adecuada pro­
tección del inversor minorista.
Si bien la primera normativa al respecto se
remonta al año 1952, fue con la hasta hace poco
vigente Ley 46/1984, de 26 de diciembre, cuando
se realizó un planteamiento moderno y sistemático
tanto de la tipología de Instituciones susceptibles
de ser creadas como por los activos que podían
formar parte de su cartera de inversión.
No obstante, las sucesivas modificaciones legis­
lativas, que han dificultado un tratamiento sistemá­
tico de todas las materias esenciales, y la necesidad
de trasposición de la Directiva 2001/107/CE, de 21
de enero de 2002, en relación con las Sociedades
de Gestión, extendiendo el pasaporte comunitario
a las mismas, y de la Directiva 2001/108/CE, de
igual fecha que la anterior, que ha ampliado la gama
de activos y de instrumentos financieros en los que
pueden invertir las Instituciones de Inversión
Colectiva, han determinado la conveniencia de
contar con una nueva norma de rango legal que
regule la materia
La regulación actual, en su aspecto mercantil y
financiero, se encuentra en la Ley 35/2003, de 4 de
noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva,
en vigor desde el 5 de febrero de 2004, y en el
reglamento que la desarrolla, aprobado por Real
Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre (BOE del 8
de noviembre).
Por lo que se refiere al aspecto fiscal, tanto el
Real Decreto Legislativo 4/2004, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto
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Cuadernos de Formación. Colaboración 16/06. Volumen 2/2006
sobre Sociedades, como el Real Decreto Legislativo
3/2004, por el que se aprueba el Texto Refundido
de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Perso­
nas Físicas, contienen en sus respectivos articulados
la regulación del régimen fiscal de las Instituciones
de Inversión Colectiva y de sus socios o participes.
No obstante, pese a esta separación formal, la apli­
cación del régimen fiscal se apoya en el cumpli­
miento de requisitos mercantiles y financieros.
Dentro de esta regulación, y por lo que aquí
interesa, tiene especial trascendencia la configura­
ción del régimen fiscal de las Instituciones de Inver­
sión Colectiva y de sus socios y participes, que se
basa en dos pilares básicos, sobre los que más
abajo se insistirá:
— Las Instituciones de Inversión Colectiva,
sean Sociedades de Inversión o Fondos de
Inversión, son sujetos pasivos del Impues­
to sobre Sociedades que tributan, bajo el
cumplimiento de ciertos requisitos, al tipo
de gravamen del 1 por 100.
— Los partícipes no van a tributar sobre la
renta acumulada en la Institución de Inver­
sión Colectiva mientras no reembolsen la
participación o la trasmitan y, si son perso­
nas físicas, la renta obtenida se califica
como ganancia patrimonial, tributando al
15 por 100, cuando medie una antigüedad
superior al año (art. 95 del Texto Refundi­
do del Impuesto sobre la Renta de las Per­
sonas Físicas).
En esta norma se mantiene la aplicación de un
tipo impositivo especial reducido en el Impuesto
sobre Sociedades para las Instituciones de Inver­
sión Colectiva, a través de una nueva redacción del
artículo 26.5 de la Ley reguladora del Impuesto
mediante la Disposición Final Segunda de la Ley
35/2003. De las tres condiciones esenciales que se
establecían en la anterior normativa y cuyo cumpli­
miento conllevaba la sujeción al régimen fiscal
especial, cifra mínima de accionistas y de capital, así
como la necesidad de la admisión a cotización en
Bolsa de Valores de los títulos representativos de
su capital (para el caso de Sociedades de Inver­
sión), sólo se mantiene en la nueva normativa
como requisito el del numero mínimo de accionis­
tas o participes, que con carácter general, no podrá
ser inferior a cien, elevando a rango de Ley una exi­
gencia que ya se contemplaba anteriormente pero
por vía de remisión a la normativa bursátil.
De la regulación actual se deduce la importan­
cia que el legislador concede a la base personal de
las Instituciones de Inversión Colectiva para su
configuración de su régimen fiscal.
No cabe duda de que se está en presencia de
un régimen fiscal que se puede calificar como
“beneficioso o privilegiado” y que solo puede tener
su justificación en el interés del legislador de incen­
tivar la inversión financiera del publico en general
en este tipo de instituciones.
Este carácter beneficioso se ha acentuado, aún
más, tras la admisión, en el Impuesto sobre la Renta
de las Personas Físicas, del diferimiento por reinver­
sión de las ganancias patrimoniales derivadas de las
transmisiones o reembolsos de las acciones o partici­
paciones de las Instituciones de Inversión Colectiva.
II. REGULACIÓN. CLASES
DE INSTITUCIONES
DE INVERSIÓN COLECTIVA.
REQUISITOS
EN CUANTO A NÚMERO DE PARTÍCIPES Y
AL PATRIMONIO MÍNIMO.
ESPECIALIDADES
PARA EL CASO DE LAS INSTITUCIONES DE
INVERSIÓN COLECTIVA INMOBILIARIA.
RESERVA
DE DENOMINACIÓN
Por su forma jurídica la Ley 35/2003 contempla
dos modalidades de Instituciones de Inversión
Colectiva: Fondos y Sociedades de Inversión; y por
la clase de activos en los que materialicen sus inver­
siones podrán ser de Inversión Mobiliaria o Inmo­
biliaria.
Como novedad de la nueva regulación cabe
destacar la posibilidad de que se creen Institucio­
nes de Inversión Colectiva por compartimentos y
de que existan diferentes clases de participaciones
o de series de acciones.
Los Fondos de Inversión son Instituciones de
Inversión Colectiva configurados como patrimo­
nios separados sin personalidad jurídica pertene­
cientes a una pluralidad de inversores, incluidos
entre ellos otras Instituciones de Inversión Colecti­
va, cuya gestión y representación corresponde a
una sociedad gestora, que ejerce las facultades de
dominio sin ser propietaria del Fondo, con el con­
curso de un depositario y cuyo objeto es la capta­
ción de fondos, bienes o derechos del público para
gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valo­
res u otros instrumentos, financieros o no, siempre
que el rendimiento del inversor se establezca en
función de los resultados colectivos.
Por su parte, las Sociedades de Inversión son Ins­
tituciones de Inversión Colectiva, con personalidad
jurídica, que adoptan la forma jurídica de sociedad
anónima y cuyo objeto social es también la capta­
ción de fondos, bienes o derechos del público para
gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valo­
res u otros instrumentos, financieros o no, siempre
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Valoración de la importancia de la base personal de las instituciones de inversión colectiva para la configuración de su régimen fiscal
J OSÉ U RBANO TIENDA
que el rendimiento del inversor se establezca en
función de los resultados colectivos.
En estos términos se pronuncian respectiva­
mente los artículos 3 y 9 de la Ley 35/2003, de 4 de
noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.
Participes de los Fondos y de las Sociedades de
Inversión.—El numero de participes de un Fondo o
de una Sociedad de Inversión no podrá ser inferior
a 100, si bien se deja la previsión reglamentaria de
que podrá disponerse un umbral distinto, atendien­
do a los distintos tipos de activos en los que se
materialicen sus inversiones, a la naturaleza de los
participes o a la liquidez del Fondo. Asimismo, la
Ley contempla la posibilidad de que reglamentaria­
mente podrán establecerse requisitos adicionales
de distribución del patrimonio entre los participes
(artículos 5.4 y 9.4 de la Ley, respectivamente).
La Ley contempla la posibilidad de crear Fondos
y Sociedades de Inversión por compartimentos.
Cada uno de los compartimentos creados emitirá
sus propias participaciones o acciones, que podrán
ser de diferentes clases y serán representativas de la
parte del patrimonio del Fondo o capital social que
le sea atribuido. La Ley deja también al desarrollo
reglamentario la determinación del número mínimo
de participes o socios de cada compartimiento, el
patrimonio mínimo o capital social mínimo y los
requisitos de distribución del mismo entre los parti­
cipes o socios (arts. 3.2 y 9.1 de la Ley 35/2003).
Los artículos 3 y 6 del Reglamento de la Ley
35/2003, aprobado por el Real Decreto 1309/2005
de y de noviembre, después de recordar de nuevo
que el número de participes o socios de un Fondo
o de una Sociedad de Inversión Colectiva no será
inferior a 100, en su párrafo 2.o establecen que en
el caso de Fondos o Sociedades de Inversión por
compartimentos, el número mínimo de partícipes
o socios en cada uno de los compartimentos no
podrá ser inferior a 20, sin que, en ningún caso, el
número de participes o socios totales que integren
el Fondo o Sociedad sea inferior a 100.
No obstante esta norma se excepciona en dos
casos:
1. Cuando se trate de Fondos cuya política de
inversión se base en la inversión en un único
Fondo de Inversión. Se trata de Instituciones
de Inversión Colectiva que deben invertir al
menos el 80 por 100 de su patrimonio en un
único Fondo, que deberá estar identificado
en los folletos informativos de la Institución
de Inversión. El resto del patrimonio lo
podrán invertir en valores de renta fija nego­
ciados. Estos fondos aparecen regulados en
el artículo 45 del Reglamento.
2. Fondos o Sociedades de Inversión libre
que, según el articulo 43 c) del Reglamento,
tendrán como mínimo 25 participes o
socios y tienen la peculiaridad de que las
participaciones o acciones de estos fondos
podrán adquirirse o suscribirse mediante
un desembolso mínimo de 50.000 euros.
La regulación actual, en este aspecto, supone
una cierta modificación respecto a la situación
anterior a la Ley 35/2003. En efecto, la base perso­
nal de las Instituciones de Inversión colectiva se
encontraba regulada con anterioridad en el artícu­
lo 15 del Real Decreto 1393/1990, de 2 de noviem­
bre, por el que se aprobó el Reglamento de la Ley
reguladora de las Instituciones de Inversión Colec­
tiva, que, a la hora de determinar el número míni­
mo de socios o partícipes, se limitaba a señalar que
el número de accionistas de las sociedades de
inversión y de partícipes en fondos no podrá ser
inferior a los que en cada momento sea necesario
para la admisión y permanencia de las acciones de
una sociedad a negociación en Bolsa. Ello implicaba
la exigencia, en el momento de la constitución, de
un número mínimo de 100 socios o partícipes;
pero esta exigencia mínima se refería, exclusiva­
mente, al momento de su constitución de la enti­
dad, ya que no existía ningún impedimento para
que, con posterioridad, pudiera verse reducido el
número de socios o participes.
En la nueva regulación, por el contrario, el
numero mínimo de partícipes o de socios debe
mantenerse de forma permanente, si bien en el
articulo 16 del Reglamento se establece un periodo
de un año para recomponer ese mínimo en el
supuesto de que por cualquier circunstancia baje
del mismo.
Patrimonio mínimo.—Con carácter general el
patrimonio mínimo de los Fondos de Inversión
Colectiva de carácter financiero será de 3 millones
de euros, según establece el artículo 46 del Regla­
mento de desarrollo de la Ley 35/2003. Este patri­
monio deberá ser mantenido mientras estén
inscritos en los registros de la Comisión Nacional
del Mercado de Valores.
En caso de fondos por compartimentos cada
uno de ellos deberá tener un patrimonio mínimo
de 600.000 euros, sin que en ningún caso el patri­
monio total del fondo sea inferior a 3 millones de
euros.
No obstante, según se detalla en el párrafo ter­
cero del referido artículo 46 del Reglamento,
podrán constituirse Fondos de Inversión y compar­
timentos con un patrimonio inferior que, en el caso
de los Fondos, no será inferior a los 300.000 euros
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Cuadernos de Formación. Colaboración 16/06. Volumen 2/2006
y, en el de los compartimentos, a 60.000 euros;
siempre que en el plazo máximo de seis meses,
contados a partir de su inscripción en el registro de
la Comisión Nacional del Mercado de Valores,
alcancen el patrimonio mínimo establecido con
carácter general. En caso contrario, el Fondo o, en
su caso, el compartimiento deberá disolverse y
liquidarse.
Tratándose de Sociedades de Inversión Colecti­
va, según el artículo 50.2 del Reglamento, el capital
mínimo desembolsado debe ser de 2.400.000
euros y deberá ser mantenido mientras la Sociedad
figure inscrita en el registro, sin perjuicio de lo pre­
visto en el artículo 16.1 del Reglamento. El capital
mínimo deberá estar íntegramente suscrito y des­
embolsado desde el momento de la constitución
de la sociedad.
En el caso de Sociedades de Inversión por com­
partimentos, cada uno de ellos deberá tener un
capital mínimo desembolsado de 480.000 euros,
sin que, en ningún caso, el capital total mínimo des­
embolsado pueda ser inferior a 2.400.000 euros.
Además de estas normas de flexibilización, en el
artículo 16 del Reglamento se establece que si el
patrimonio o el número de partícipes de un Fondo,
o de uno de sus compartimentos, o el capital o el
número de accionistas de una Sociedad de Inver­
sión o de uno de sus compartimentos, descendie­
ran de los mínimos establecidos con carácter
general en el reglamento, dicha entidad gozará del
plazo de un año durante el que podrán continuar
operando como tal. Dentro de dicho periodo anual
deberán llevar a efecto la reconstitución perma­
nente del capital o del patrimonio y del número de
accionistas o partícipes, bien decidir su disolución o
bien, únicamente en el caso de Sociedades, renun­
ciar a la autorización concedida y solicitar la exclu­
sión del registro administrativo correspondiente
con las consiguientes modificaciones estatutarias y
de su actividad.
Como ya se dijo antes, la Ley establecía un ele­
mento novedoso de flexibilidad al establecer la
posibilidad de que por vía reglamentaria se podrían
establecer requisitos adicionales de distribución del
patrimonio o del capital social entre los partícipes
o socios de las Instituciones de Inversión Colectiva
(artículos 5.4 y 9.4 de la Ley). Sin embargo resulta
altamente significativo el silencio del Reglamento
sobre este concreto aspecto. Salvo la mención del
desembolso mínimo de 50.000 euros que se con­
templa para los accionistas o partícipes en las Insti­
tuciones de Inversión Colectiva de Inversión Libre,
nada se dice en el Reglamento sobre el importe
mínimo de cada partícipe en el patrimonio de
Fondo.
El silencio del reglamento es aún más significati­
vo, si cabe, si se tiene en cuenta que en la tramita­
ción parlamentaria de la Ley, con la finalidad de no
pervertir el fin de incentivar el ahorro colectivo, el
Grupo Parlamentario Socialista propuso una
enmienda para determinar que el número de
accionistas de las sociedades de inversión o, en su
caso, en cada uno de sus compartimentos, no
podrá ser inferior a cien y que, no obstante, regla­
mentariamente podrían establecerse requisitos
adicionales de distribución del capital social entre
los accionistas. En todo caso, se proponía, el por­
centaje de participación de un solo accionista, su
cónyuge, familiares hasta el segundo grado o de
entidades vinculadas al mismo no podría exceder
del 5 por 100 del capital de la sociedad o, en su
caso, de la parte de capital de cada compartimien­
to. Esta enmienda no prosperó, pero tampoco ha
tenido reflejo en la norma reglamentaria aprobada
por un gobierno apoyado por el grupo parlamenta­
rio, en su día, proponente.
Especialidades para el caso de las Sociedades y
Fondos de Inversión inmobiliaria.—Son Instituciones
de Inversión Colectiva que no tienen carácter
financiero y que tienen por objeto la inversión en
bienes inmuebles de naturaleza urbana para su
arrendamiento.
Las Sociedades de Inversión Inmobiliaria (SII),
según el artículo 62 del Reglamento de la Ley
35/2003, serán sociedades anónimas que sólo
podrán adoptar la forma de sociedad de capital fijo.
El capital mínimo de las Sociedades y de los
Fondos de Inversión Inmobiliaria será de 9 millones
de euros y para el caso de Sociedades o Fondos
por compartimentos, cada uno de estos deberá
tener un capital mínimo de 2,4 millones de euros,
sin que en ningún caso el capital social de la entidad
sea inferior a 9 millones de euros.
Reserva de denominación.—Finalmente hacer
mención que en el artículo 18 del Reglamento se
establece una reserva de denominación para las
distintas Instituciones de Inversión Colectiva:
Instituciones de Inversión Colectiva ................. IIC
Fondo de Inversión de carácter financiero ........ FI
Sociedad de Inversión de Capital Variable .... SICAV
Institución de Inversión Colectiva de
Inversión Libre .......................................... IICIL
Sociedad de Inversión Libre ............................. SIL
Fondo de Inversión Libre ................................. FIL
IIC de IIC de Inversión Libre .................... IICIICIL
Sociedad de Inversión Inmobiliaria .................... SII
Fondo de Inversión Inmobiliaria ....................... FII
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Valoración de la importancia de la base personal de las instituciones de inversión colectiva para la configuración de su régimen fiscal
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III. BREVE
REFERENCIA AL RÉGIMEN FISCAL
EN LOS IMPUESTOS PERSONALES DE LAS
INSTITUCIONES DE INVERSIÓN COLECTIVA
Y DE SUS SOCIOS O PARTÍCIPES
Aunque los fondos de inversión mobiliaria care­
cen de personalidad jurídica el artículo 7.1.b) del
Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre
Sociedades les confiere la consideración de sujeto
pasivo de dicho impuesto. Ello ha motivado que la
ausencia de personalidad jurídica no les ha impedi­
do que la Ley les confiera de un régimen fiscal idén­
tico al que resulta aplicable a las Sociedades de
Inversión Mobiliaria.
Únicamente, debe indicarse, por lo que se
refiere al régimen fiscal de las Sociedades de Inver­
sión mobiliaria, que, hasta la entrada en vigor de la
Ley 35/2003, la aplicación del régimen fiscal espe­
cial se encontraba condicionada a la admisión a
negociación en Bolsa de Valores de las acciones
representativas de las acciones de tales sociedades.
En la actualidad, dado que la Ley 35/2003, no exige
este requisito, no es necesaria la admisión a cotiza­
ción para que las sociedades gocen de la aplicación
del régimen privilegiado.
El régimen especial especifico de la Instituciones
de Inversión Colectiva conlleva cuatro peculiarida­
des en el ámbito del Impuesto sobre Sociedades:
En primer lugar, el tipo de gravamen aplicable
es el 1 por 100. Dicho tipo contrasta con el gene­
ral del Impuesto sobre sociedades del 35 por 100.
Sin duda esta peculiaridad es la piedra angular del
régimen fiscal privilegiado de estas Instituciones.
La aplicación de este tipo reducido se condicio­
na al mantenimiento del numero mínimo de socios
o participes previsto en la Ley reguladora de las
Instituciones de Inversión Colectiva. En efecto, el
artículo 28 5 a) y b) del Real Decreto Legislativo
4/2004 por el que se aprueba el Texto Refundido
de la Ley del Impuesto sobre Sociedades establece
que tributarán al tipo del 1 por 100 las sociedades
de inversión de capital variable y los fondos de
inversión de carácter financiero, regulados por la
Ley de Instituciones de inversión colectiva, siempre
que el número de accionistas o de participes
requeridos sea como mínimo el previsto en el
apartado cuarto del articulo 9 o en el apartado 4
del artículo 5 de dicha Ley, respectivamente.
La aplicación del tipo del 1 por 100 a las socie­
dades y a los fondos de inversión inmobiliaria se
condiciona, además, a su objeto exclusivo de inver­
sión en cualquier tipo de inmuebles de naturaleza
urbana para su arrendamiento y a una determinada
composición de sus patrimonios, de acuerdo con lo
previsto en la letra c) del apartado 5 del artículo 28
del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre
Sociedades. No cabe duda que la exigencia de
estos requisitos adicionales para que las Institucio­
nes de Inversión Inmobiliaria gocen del régimen fis­
cal especial viene motivado por el hecho de que a
través de las mismas se pretende favorecer el
arrendamiento de inmuebles y resultando especial­
mente incentivado el arrendamiento de viviendas.
En correspondencia con lo anterior, y como
segunda peculiaridad, cabe destacar que las Institu­
ciones de Inversión Colectiva no tienen derecho a
deducción alguna sobre la cuota. Si se tiene en
cuenta que las deducciones establecidas en la cuota
del Impuesto sobre Sociedades tratan generalmen­
te de atenuar la tributación como consecuencia de
la realización por los sujetos pasivos de determina­
das actividades que se pretenden favorecer desde
el punto de vista fiscal, en el caso de las Institucio­
nes de Inversión Colectiva se considera que la ate­
nuación de la tributación se produce de modo
suficiente con la aplicación del tipo de gravamen
reducido.
Por otra parte el artículo 57.1 del Texto Refun­
dido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades esta­
blece y aclara que en ningún caso resultará aplicable
a las Instituciones de Inversión Colectiva el régimen
de las sociedades patrimoniales. De la lectura de
este precepto se puede llegar a la conclusión de
que expulsa del régimen de las sociedades patrimo­
niales a todas las Instituciones de Inversión Colecti­
va, incluso a aquellas que no disfrutan del tipo
especial de gravamen del 1 por 100.
En tercer lugar, los rendimientos obtenidos por
las Instituciones están sujetos a retención, de
acuerdo con la normativa general de los impuestos
personales, con determinadas excepciones.
Como en el régimen general, cuando el impor­
te de las retenciones practicadas supere la cuota
resultante, después de aplicar el tipo del 1 por 100,
la Administración procederá a devolver de oficio el
exceso, según dispone el artículo 57. 2 del Texto
Refundido de la Ley del Impuesto sobre Socieda­
des, sin que se contemple un procedimiento de
devolución rápida de esas devoluciones.
En último lugar, los dividendos que distribuyan
las Instituciones de Inversión Colectiva están
sometidos a retención, salvo que sean percibidos
por residentes en países comunitarios distintos de
España, en cuyo caso de aplicará la exención esta­
blecida para los rendimientos del capital mobiliario
e incrementos de patrimonio obtenidos por resi­
dentes comunitarios por el artículo 14.1 c) del
Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la
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Cuadernos de Formación. Colaboración 16/06. Volumen 2/2006
Renta de No Residentes, aprobado por el Real
Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo.
Cabe destacar que los socios o partícipes serán
los beneficiarios últimos del régimen fiscal de privi­
legio aplicable a la imposición personal de las Insti­
tuciones de Inversión Colectiva. En efecto, la
aplicación a éstas últimas de una tributación reduci­
da implicará que puedan repartirse mayores bene­
ficios a los socios o participes y que aumente el
valor liquidativo de las acciones o participaciones.
Los socios o participes pueden obtener dos
tipos de rentas de su participación en Instituciones
de Inversión Colectiva.
Si la Institución opta por repartir los beneficios
obtenidos, el socio o participe obtendrá rentas en
concepto de dividendos, que tendrán la considera­
ción de rendimientos de capital mobiliario en su
impuesto personal sometidos a retención, sin que
el preceptor tenga derecho a practicar deducción
por doble imposición de dividendos. Esta última
exclusión es lógica si se tiene en cuenta que la tri­
butación de la Institución es muy reducida, por lo
que no se produciría doble tributación que justifi­
caría la aplicación de la deducción en sede de la
imposición personal del socio o participe.
Pero tal vez cuando se produce un beneficio
adicional en la imposición personal del inversor
colectivo, persona física, sobre el inversor indivi­
dual, es cuando la Institución de Inversión no
reparte los beneficios obtenidos, sino que los acu­
mula a reservas. En este caso el inversor, socio o
partícipe de la Institución, tendrá rentas solo en el
caso de que transmita las acciones o participacio­
nes: se generan ganancias o pérdidas de patrimonio
por la diferencia entre el valor de transmisión o
reembolso y el valor de suscripción o adquisición
de las acciones o participaciones.
Estas ganancias de patrimonio, en la actualidad
están sometidas al tipo de retención del 15 por 100
y para el caso de que haya transcurrido más de un
año, entre la fecha de adquisición o suscripción de
las acciones o participaciones y la de enajenación o
reembolso, el importe de las mismas se integran en
la parte especial de la base imponible y tributarán
al tipo del 15 por 100.
Finalmente conviene hacer una referencia al
régimen de diferimiento por inversión que para los
socios o participes, personas físicas, se encuentra
regulado actualmente en el artículo 95.1 a) del Real
Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, por el
que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del
Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
En efecto, como novedad introducida por la
Ley 46/2002, concurriendo determinados requisi­
tos, cuando el importe obtenido como consecuen­
cia del reembolso o transmisión de participaciones
o acciones en Instituciones de Inversión Colectiva
se destine, de acuerdo con el procedimiento regla­
mentariamente establecido, a la adquisición o sus­
cripción de otras acciones o participaciones en
Instituciones de Inversión Colectiva, no procederá
computar la ganancia o pérdida patrimonial, y las
nuevas acciones o participaciones suscritas conser­
varán el valor y la fecha de adquisición de las accio­
nes o participaciones transmitidas o reembolsadas.
Pues bien, por lo que aquí interesa, cuando se
trata de trasmisiones de acciones de Instituciones
de Inversión Colectiva con forma societaria, para
gozar de este régimen tratamiento especial de
diferimiento, se exigen la concurrencia de dos
requisitos o condiciones. De una parte, que el
número de socios de la Institución de Inversión
Colectiva cuyas acciones se transmitan sea supe­
rior a 500 socios; y de otra, la que se considera más
significativa, que el contribuyente no haya partici­
pado, en algún momento dentro de los 12 meses
anteriores a la fecha de la transmisión, en más del
5 por 100 del capital de la Institución de Inversión
Colectiva.
Aunque pareciera más lógico que los requisitos
mencionados se exigieran tanto respecto de las
acciones transmitidas como respecto de las adqui­
ridas, la Dirección General de Tributos, en contes­
tación de fecha 5 de septiembre de 2003, ha
manifestado, de acuerdo con una interpretación
literal del precepto, que los requisitos relativos al
número de socios y al porcentaje mínimo de parti­
cipación, se exigen exclusivamente para las socie­
dades cuyas acciones se transmitan y no para las
que se adquieran por reinversión.
IV.
VALORACIÓN
Y CONCLUSIONES
Se considera que los motivos en los que se ha
basado nuestro legislador a la hora de regular las
Instituciones de Inversión Colectiva obedece, más
que a razones de justicia tributaria, a razones de
política económica, de política social y de eficacia.
En efecto, el Estado a través de las Instituciones
de Inversión Colectiva de carácter mobiliario trata
fundamentalmente de potenciar el desarrollo del
sistema financiero; en particular, se pretende
ampliar el mercado secundario monetario y de
capital que, a su vez, es necesario para el desarro­
llo del mercado primario o de emisiones. Se trata
de contribuir a sufragar las necesidades de finan­
ciación de la economía de modo indirecto,
mediante la potenciación del mercado secundario,
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Valoración de la importancia de la base personal de las instituciones de inversión colectiva para la configuración de su régimen fiscal
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sin cuya existencia difícilmente potenciarse el mer­
cado primario, al no existir una plaza organizada
donde los inversores pudieran comercializar sus
inversiones.
Para la consecución de esta finalidad hace falta
ahorro y en especial de aquel que, por carecer su
titular de los recursos económicos y conocimien­
tos técnicos adecuados, permanece al margen del
mercado monetario o de capitales. Este ahorro es
el que puede producir o está en manos del peque­
ño ahorrador que en la mayoría de los casos se
encuentra con diversos obstáculos que desincenti­
van un comportamiento ahorrador o le impiden
realizar una inversión eficaz del mismo.
Con esta finalidad se puede decir que surgen las
Instituciones de Inversión Colectiva de carácter
financiero. Son entidades al servicio del ahorro,
especialmente el derivado de sujetos con un nivel
económico medio. A través de estas Instituciones
se pretende fomentar la creación de ahorro y cana­
lizarlo de forma racional hacia los mercados orga­
nizados de valores para que su ampliación sirva a
las necesidades de financiación de la economía en
general.
En cuanto a las Instituciones de Inversión
Colectiva de carácter inmobiliario, se trata de
cubrir fundamentalmente necesidades de tipo
social. Se pretende que las mismas presten una
contribución especial a la política de vivienda del
Estado, mediante el fomento del alquiler de inmue­
bles destinados a vivienda. Prueba de ello es que
únicamente disfrutan de un régimen tributario
especial aquellas cuyo activo esté formado por
inmuebles que total o parcialmente se destinen al
alquiler de viviendas. Y esto se consigue a través
del fomento o atracción del ahorro hacia estas Ins­
tituciones y en especial el ahorro procedente del
pequeño o mediano ahorrador.
En definitiva, estas últimas, cumplen una fun­
ción de estímulo para el ahorro y de intermedia­
ción inmobiliaria. Se trata de incentivar la creación
de ahorro y canalizarlo hacía aquella parte del mer­
cado inmobiliario destinada al arrendamiento de
viviendas. Lo que al mismo tiempo debería contri­
buir a la consecución del derecho de todos los
españoles a disfrutar de una vivienda digna y ade­
cuada, según reconoce el artículo 46 de la Consti­
tución Española.
Además, existe otra razón poderosa de política
económica que justificaría la existencia de un régi­
men tributario especial, fundamentado en la tribu­
tación al 1 por 100 por la Instituciones de Inversión
Colectiva, en especial las de carácter financiero. Es
la de evitar la deslocalización del ahorro financiero
motivada por la libre circulación de capitales y la
falta de armonización fiscal en el ámbito comunita­
rio.
En efecto, al producirse en el ámbito comunita­
rio la normalización del principio de la libre circula­
ción de capitales, así como la entrada de la moneda
única en el espacio comunitario, que evita riesgo
de tipo de cambio monetario, y a su vez no existir
una armonización fiscal de la imposición directa en
el ámbito comunitario, la fiscalidad ha pasado a
tener una importancia muy relevante para evitar
una posible deslocalización del ahorro, y por ello el
régimen tributario especial se ha utilizado como un
instrumento que ayude a situarlas en una posición
que les permita competir principalmente con
aquellas constituidas en otros países de la Comuni­
dad Europea.
No obstante, conviene realizar una importante
matización en el sentido de que no todas las Insti­
tuciones de Inversión Colectiva cumplen en la
practica todas las funciones que, en principio, justi­
ficarían un tratamiento fiscal beneficioso.
En efecto, en especial las antiguas SIMCAV (con
la nueva Ley las siglas serían SICAV) presentaban
dudas en lo que se refiere a su finalidad de canali­
zar el ahorro del pequeño ahorrador al mercado
financiero. Tales dudas eran motivadas principal­
mente por el escaso número de accionistas que
realmente integraban tales entidades, según esta­
dísticas pasadas en este sentido; lo que ponía de
manifiesto que esas entidades estaban siendo utili­
zadas principalmente por grupos familiares o
pequeños grupos inversores con grandes fortunas
que poseían importantes carteras de valores y que,
por tanto contaban con los recursos necesarios
para contratar una gestión individual y profesional
de su patrimonio mobiliario y lo hacían con el único
fin de que las rentas fruto de su inversión tributa­
sen únicamente al tipo del 1 por 100 evitando con
ello la tributación por el tipo más alto de la escala
de gravamen. De esta forma sus condiciones finan­
cieras mejoran de forma considerable y fiscalmen­
te muchas de las rentas obtenidas, en concreto los
intereses y ganancias de patrimonio a corto plazo,
tributan de forma más ventajosa que si se hubiesen
obtenido de forma directa.
En definitiva, tales grupos de inversores se
aprovechan de las ventajas fiscales que se ofrecen
a las Instituciones de Inversión Colectiva sometidas
al régimen de tributación especial mediante la utili­
zación de una fórmula jurídica societaria, puesto
que les permite ejercer el control de su política de
inversiones, bien de forma directa, bien contratan­
do los servicios de un tercer gestor profesional, a
109
Cuadernos de Formación. Colaboración 16/06. Volumen 2/2006
diferencia de los Fondos de Inversión en los que las
facultades de dominio corresponden a la Sociedad
Gestora del Fondo; y lo hacían de una manera muy
sencilla, esquivando el requisito que supone el
hecho de contar al menos con cien accionistas,
mediante la contratación de accionistas meramen­
te simbólicos o formales, es decir, con una partici­
pación mínima que no supone ninguna distorsión
en el volumen del patrimonio de los titulares reales
de las Sociedades de Inversión mobiliaria.
En realidad este abuso torticero de las antiguas
SIMCAV las convertía en la práctica en un instru­
mento de gestión de grandes fortunas sobre el que
la Administración Tributaria ha mantenido siempre
viejas sospechas, figurando de hecho en el plan de
actuaciones de la misma. En efecto, en la Resolu­
ción de 15 de enero de 2003, de la Dirección
General de la Agencia Estatal de la Administración
Tributaria, en la que se aprueban las directrices
generales del Plan General de Control Tributario
para el ejercicio 2003, se establecía que “... en el
ámbito de control, sobre los activos financieros se
refuerzan las actuaciones en las áreas consideradas
de especial riesgo fiscal, entre las que se pueden
citar las siguientes: ... abuso de estructuras finan­
cieras como instrumento de inversión colectiva
pero utilizadas para fines distintos de los que le son
propios...”. En parecidos términos se pronunciaba
la Resolución de 28 de enero de 2004 que aprobó
las directrices generales del Plan General de Con­
trol Tributario para el ejercicio 2004.
Dicha situación se podría haber evitado fácil­
mente, estableciendo con carácter general, o sim­
plemente para disfrutar del régimen fiscal especial,
un porcentaje máximo de participación en el capi­
tal de las Sociedades de Inversión para cada accio­
nista que garantizara una dispersión real del
accionariado e impidiera la utilización de tales enti­
dades por grupos familiares o de inversores con
grandes fortunas con fines eminentemente fiscales.
Además esta medida se ha establecido para las
Sociedades de Inversión Inmobiliaria cuyos accio­
nistas no pueden poseer más del 1 por 100 del
capital de la entidad.
Esta utilización contraria a la propia esencia de
las Instituciones de Inversión Colectiva ha sido
tenida en cuenta, sin embargo, con relación a la
medida fiscal especial introducida por la Ley
46/2002, consistente en el diferimiento de la tribu­
tación de la ganancia o pérdida de patrimonio
obtenida por la transmisión o reembolso de parti­
cipaciones o acciones de una Institución de Inver­
sión cuando la totalidad del importe obtenido es
reinvertido en otra Institución de Inversión Colec­
tiva, debido a que para disfrutar de esta ventaja fis­
cal se exige que estas entidades tengan más de 500
socios y que el accionista que pretenda beneficiar­
se no posea en los doce meses anteriores a la
transmisión una participación superior al 5 por
100.
En realidad detrás de este abuso en el uso de las
Sociedades de Inversión Colectiva se esconde un
conflicto que sin duda ha debido influir en el Legis­
lador y en el Gobierno a la hora de la configuración
del régimen tributario de las Instituciones de Inver­
sión Colectiva. Se hace referencia al conflicto entre
quienes entienden que el régimen fiscal privilegia­
do de la inversión colectiva exige preservar la
característica de que la institución sea el instru­
mento abierto a la colectividad de inversores, y
aquellos que creen que la norma debe adaptarse a
la realidad, aunque éste no sintonice bien con la
nota de la colectividad, en aras de una pretendida
protección del ahorro a largo plazo.
Ley y el Reglamento que regulan en la actuali­
dad esta materia son reflejo de este conflicto. La
Ley 35/2003 abrió el camino para cortar el abuso
en la utilización de las Instituciones de Inversión
Colectiva con fines distintos de los que les son pro­
pios, tanto por su inconveniencia financiera como
por lo que suponía de desdén o burla de la norma
fiscal, como ya había sido puesto de manifiesto por
la Administración Tributaria al incluir entre los pla­
nes de actuación el abuso en la utilización de estas
entidades, y, a tal efecto, estableció, de una parte,
que por lo que se refiere al número de socios o
partícipes reglamentariamente; “... podrá dispo­
nerse de un umbral distinto...”, lo que podría llevar
a un número de socios o partícipes tanto mayor
como menor de 100, y de otra, y esto era lo ver­
daderamente interesante y esperanzador para
garantizar los principios básicos que informan
nuestro ordenamiento tributario, que también
reglamentariamente, “... podrán establecerse
requisitos adicionales de distribución del patrimo­
nio entre los partícipes o entre los socios...” (ar­
tículos 5.o 4. y 9.o 4 de la Ley 35/2003).
Las esperanzas se han visto frustradas porque el
Reglamento de la Ley 35/2003, de una parte, en
uso de la habilitación relativa al número de socios o
participes, ha establecido que puede ser de 20 por
cada compartimiento en los Fondos y Sociedades
de inversión compartimentadas y en los fondos y
sociedades de inversión libre el requisito del núme­
ro de socios o partícipes se reduce a 25; y de otra,
lo que llama poderosamente la atención, no ha
hecho uso de la habilitación relativa a la distribución
del patrimonio entre dichos socios o partícipes.
110
Valoración de la importancia de la base personal de las instituciones de inversión colectiva para la configuración de su régimen fiscal
J OSÉ U RBANO TIENDA
Era precisamente la regulación de la distribu­
ción o la exigencia de algunos requisitos respecto a
la concentración de la participación en el patrimo­
nio de las Instituciones de Inversión Colectiva, la
que hubiera podido insuflar ciertas dosis de colec­
tividad a determinados sectores de la inversión
colectiva y al mismo tiempo garantizar el respeto a
los principios básicos que informan nuestro orde­
namiento tributario.
La puerta que entreabrió la Ley 35/2003, de 4
de noviembre, la ha cerrado su Reglamento, apro­
bado por Real Decreto 1309/2005, de 4 de
noviembre. No cabe duda de que en el desarrollo
reglamentario han primado más razones pragmáti­
cas de política económica y de eficiencia en la pro­
tección del sistema financiero que razones de
neutralidad y de justicia tributaria.
En este contexto también resultan significativo,
de una parte, el silencio sobre este asunto en las
directrices generales del Plan General de Control
Tributario para los ejercicios 2005 y 2006 y de otra,
la extraña Disposición Adicional Tercera de la Ley
23/2005, de 18 de noviembre, de reformas en
materia tributaria para el impulso a la productivi­
dad (BOE de 19 de noviembre), que contiene un
procedimiento para encauzar la acción comproba­
dora de la Administración tributaria en relación con
aquellos requisitos de carácter financiero que,
establecidos en la Ley 35/2003 o su Reglamento,
han de cumplirse para disfrutar del régimen fiscal
privilegiado relativo al tipo de gravamen de la Insti­
tución de Inversión Colectiva en el Impuesto sobre
Sociedades. En este procedimiento, el pronuncia­
miento de la Comisión Nacional del Mercado de
Valores tendrá carácter decisivo, y al mismo debe­
rá atenerse la Administración Tributaria, lo que
supone una restricción de la facultad de calificación
que, para el ejercicio de las potestades y funciones
de comprobación e investigación, otorga el artícu­
lo 115 de la Ley General Tributaria a la Administra­
ción Tributaria.
Parece que con esta regulación se cierran las
puestas a la lucha “al abuso de estructuras financie­
ras como instrumento de inversión colectiva pero
utilizadas para fines distintos de los que le son pro­
pios”.
Las Instituciones de Inversión Colectiva tienen
por objeto la captación de fondos, bienes o dere­
chos del público para gestionarlos e invertirlos en
bienes, derechos, valores u otros instrumentos,
financieros o no, siempre que el rendimiento de la
inversión se establezca en función de los resulta­
dos colectivos, siendo del cauce natural para la
participación de los hogares españoles en los
mercados de capitales de una forma profesionali­
zada.
Este carácter colectivo de las Instituciones de
Inversión Colectiva, se considera, que debe primar
en la configuración, en su caso, de un régimen de
tributación favorable para las mismas y para el
inversor colectivo frente al individual.
No obstante, la realidad ha sido bien distinta.
Los hechos demuestran que la gran parte de las
Instituciones de Inversión Colectiva, y en especial
las adoptaban forma de Sociedad, contaban entre
sus partícipes o accionistas un nutrido numero de
“comparsas” y un reducido número de “actores
principales”, convirtiendo estas entidades, más que
canalizadoras del ahorro colectivo del pequeño
inversor, en instrumentos de gestión de grandes
fortunas para aprovechar los beneficios del régi­
men fiscal de privilegio.
Si bien la Ley 35/2003, de, 4 de noviembre, de
Instituciones de Inversión Colectiva, en vigor desde
el 5 de febrero de 2004, abrió en camino para cor­
tar este abuso, al establecer que reglamentaria­
mente podrían establecerse requisitos adicionales
de distribución del patrimonio entre los participes
o socios. De esta manera la Ley establecía la posi­
bilidad de que existiera una dispersión real del
accionariado, lo que impediría la utilización de tales
entidades por grupos familiares o de inversores
con grandes fortunas con fines eminentemente fis­
cales.
No obstante, el Reglamento de la Ley 35/2003,
aprobado por Real Decreto 1309/2005, de 4 de
noviembre, no ha hecho uso de la habilitación legal
relativa a la distribución del patrimonio entre los
accionistas o participes.
Se considera que en esta decisión han primado
argumentos de política económica y de protección
del sistema financiero, más que principios de neu­
tralidad y de justicia tributaria.
Con la nueva regulación, en definitiva, se está
primando la inversión colectiva de baja intensidad
colectiva y se acompaña con el establecimiento de
procedimientos nuevos que encauzan la actuación
inspectora de la Administración Tributaria, como el
previsto en la disposición adicional tercera de la
Ley 23/2005, de 18 de noviembre, y con el olvido
de referencias expresas en la Resoluciones que
aprueban las directrices generales del Plan General
de Control Tributario para los ejercicios 2005 y
2006 a cualquier tipo de actuación de control al
abuso de estructuras financieras como instrumen­
to de inversión colectiva pero utilizadas para fines
distintos de los que les sean propios.
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Cuadernos de Formación. Colaboración 16/06. Volumen 2/2006
BIBLIOGRAFÍA
CAÑO ALONSO, Julio César: Tributación de las Instituciones de Inversión Colectiva y de sus accionistas y partícipes. Aranza­
di 2004.
ESTEBAN PAÚL, Ángel: Fiscalidad de los productos financieros, Manuales de la Escuela de la Hacienda Pública. Instituto de
Estudios Fiscales. 2005.
YAWAR NAZIR. La incidencia de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, reguladora de las Instituciones de Inversión Colectiva, en
relación con la tributación de las Sociedades de Inversión de Capital Variable (SICAV) en el Impuesto sobre Sociedades.
“Impuesto sobre Sociedades. Normas aparecidas durante 2006”, Revista de Contabilidad y Tributación del Centro de
Estudios Financieros. Marzo de 2006.
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