Lomeli Payan Humbert..

DOCTORADO INTERINSTITUCIONAL EN
DERECHO
(DID)
REPORTES DE LECTURA DE LOS ARTÍCULOS:
1.- LEGALIDAD Y OPORTUNIDAD Págs. 206-217
AUTOR: Alberto M. Binder
2.- ¿UN SISTEMA DE ENJUICIAMIENTO INFLUIDO POR LA
POLÍTICA CRIMINAL? Pag. 431-448
AUTOR: Maximiliano Rusconi
3.- DEMOCRACIA Y JUSTICIA PENAL Pag. 903-912
AUTOR: Luis Paulino Mora Mora
Alumno: HUMBERTO LOMELÍ PAYÁN
NOTA: Todos los artículos anteriores fueron obtenidos de la Obra: “Estudios Sobre
Justicia Penal” en Homenaje a: Julio B. Maier. Editorial Del Puerto, Buenos Aires,
2005
Febrero del 2011
LEGALIDAD Y OPORTUNIDAD
Hemos aprendido a observar al principio de legalidad de forma inflexible y como
consecuencia supeditamos a el todos los demás principios que imperan en nuestro
Sistema Penal, aún aquellos que de una manera u otra son novedosos para
nosotros, como así lo es el principio de oportunidad. Como consecuencia, resulta
común observar al principio de oportunidad como una excepción al de legalidad.
En treinta y un puntos plasmados en el artículo “Legalidad y Oportunidad” escrito
por Alberto M. Binder se despejan con claridad y de forma sencilla dudas respecto
a las diferencias irreconciliables que se supone se presentan entre ambos
principios, y más aún, afirma que de seguir observando al principio de legalidad de
forma “tradicional”, se está fomentando a un sistema penal ineficaz, impreciso,
falto de claridad y en suma disfuncional, por lo tanto propone que dicha “regla
general” debe ser abandonada.
Como cimiento para sostener lo inmediatamente anterior afirmado, Alberto M.
Binder observa al principio de legalidad estrechamente ligado al monopolio del
ejercicio de la acción penal que hasta hace poco mantenía el Ministerio Público,
además de significar la expresión de un modelo político-criminal estatista de
tendencia totalitaria en el que el Estado, históricamente ha mostrado incapacidad
para cumplir con la persecución penal exhaustiva a la que lo obliga el principio de
legalidad, aunado a ello encuentra el hecho de que a través de dicho principio se
encubre la selectividad del interés del Estado y se fomentan condiciones de
desigualdad.
Descubre que apegarse al principio de legalidad de forma rígida provoca efectos
verdaderamente negativos, ya que impide el desarrollo de nuevas formas de
administración e impartición de justicia acordes con lo que la sociedad requiere, al
igual que impide el desarrollo de nuevas formas de colaboración, cooperación, de
intervención del Estado y de la sociedad en la resolución de conflictos.
Entendiendo que toda solución no violenta es, política y moralmente, superior a
una violenta, nos obliga a asumir al principio de ultima ratio como rector que haga
funcionar a la justicia penal, obligación que vincula al Estado a utilizar los medios
violentos sólo como última instancia de intervención a consecuencia del daño
causado. Además, indica que se debe asumir con responsabilidad el hecho de que
la organización de la justicia penal cuenta con recursos limitados y como
consecuencia su capacidad de respuesta o resultados son igualmente limitados, tal
y como se asume y admite en otras áreas de políticas públicas.
Al ser la sobrecarga de trabajo uno de los elementos centrales en una reforma de la
justicia penal como la nuestra, Alberto M. Binder considera que debe existir un
control de selección o vías alternativas que asuman y generen una visión de
políticas públicas dinámicas, de objetivos, finalidades y resultados.
En virtud de lo anterior, encuentra en la ultima ratio al primer fundamento del
principio de oportunidad, con lo cual considera que dicho principio tiene un
fundamento autónomo y general, en si, nos enfrenta tanto a problemas de fondo y
de política criminal como a problemas organizacionales en la justicia penal. En tal
virtud considera que el principio de oportunidad debe ser entendido como “regla
general”, o sea; debe ser una “selección orientada por el principio de mínima
intervención”. Como consecuencia resulta estéril y erróneo confrontar en forma de
regla y excepción al principio de oportunidad con el de legalidad.
¿UN SISTEMA DE ENJUICIAMIENTO INFLUIDO POR LA POLÍTICA CRIMINAL?
En este trabajo desarrollado por Maximiliano Rusconi, mismo que fue inspirado en
dos trabajos de Julio Maier, trata de avizorar el futuro del proceso penal,
coincidiendo en que este es el instrumento que la ley otorga al Derecho Penal para
su realización práctica, convirtiéndose a la vez en organizador operativo de los
derechos fundamentales y garantías constitucionales.
Afirma que existe una relación que une y a la vez diferencia al Derecho Penal con el
Derecho Procesal Penal y estas dos ramas del Derecho tienen una relación
determinante con la Política Criminal, ya que entiende a ésta como el conjunto de
principios, garantías y decisiones que influyen de manera directa en todo el
sistema penal de un Estado y sus decisiones sirven de buenos conductores de los
límites iushumanistas expuestos en los textos constitucionales y en los tratados de
protección.
La desconexión entre éstas afirma provocan desorientación y cita como ejemplo la
lucha que se ha librado por instalar la oralidad como forma de resolver los
conflictos de índole penal, frente a la necesidad de desarrollar medios alternos de
solución de conflictos (Oportunidad, mediación, conciliación, etc;). Al respecto,
afirma que donde se han instaurado tales medidas, menos del 10% de los asuntos
llegan al juicio oral y consecuentemente se pregunta: ¿Se ha luchado para instalar
la oralidad en el 10% de los casos? A través de esto, busca encontrar un mayor
respeto a lo que él denomina garantías constitucionales y las que surgen del
sistema internacional de protección de los Derechos Humanos.
Se puede advertir que Maximiliano Rusconi a pesar de que señala coincidir con
Luigi Ferrajoli en cuanto a lo que debemos entender por Derechos
Fundamentales1,
los
confunde
o
utiliza
como
sinónimos
de
garantías
constitucionales en diferentes apartados del propio artículo. A este respecto,
resulta claro que Ferrajoli considera los Derechos fundamentales normas
generales producidos directamente por las leyes, particularmente por la
Constitución y, que éstos requieren leyes de actuación, de instituciones, etc; que
regulen su ejercicio y sin lo cual, los Derechos Fundamentales serían letra muerta2.
Maximiliano Rusconi reflexiona sobre una crisis en el sistema judicial en materia
penal en la Argentina, y para ello aborda algunas consideraciones de forma muy
general: La debilidad de la presencia del principio de presunción de inocencia; la
mutilada garantía del derecho de defensa; la característica casi fantasmal del
principio in dubio pro reo; la lucha por instaurar juicios orales y públicos y por otra
parte la gran oferta de salidas intermedias de la más variada índole; etcétera.
Considera como consecuencia que nuestro sistema penal ha sido, es y
lamentablemente seguirá siendo selectivo, inequitativo y con una mala imagen de
discrecionalidad, atado a paradigmas inquisitivos.
Comentario en el pie de página 5 de la Página 433 del propio artículo en revisión.
FERRAJOLI, Luigi, Garantismo y Derecho Penal—Un Diálogo con Ferrajoli.
Editorial Ubijus, México 2010 Pags. 18-20
1
2
Sin embargo, acudiendo al principio de ultima ratio, afirma que un sistema de
enjuiciamiento como organización de límites constitucionales, como instancia de
deslegitimación de la pena estatal, implica reconocer en ese proceso un programa
de mínima intervención. A la vez que esto implica reducción de la prisión
preventiva, respeto a la in dubio pro reo en etapas intermedias y reducción en
general de todos los niveles de violencia institucional que despliega a menudo todo
sistema de enjuiciamiento.
Afirma coincidiendo con Julio Maier, que los juristas todos (Legislador, funcionario
judicial, Ministerio Público, Defensor Particular, etc;) no nos queda otro camino
que conservar y realizar los Derechos Humanos en la persecución penal, auditando
la norma procesal a la luz de su posible contradicción con alguna garantía y que la
aceleración del proceso es un derecho del procesado, y no, en cambio, un
mecanismo del Estado para alcanzar un fin propio.
Además, conviene en que todos los métodos que presuponen acuerdos entre
acusador y acusado significan en gran parte renuncia a principios fundamentales
del sistema penal, a la vez que no constituyen remedio alguno para la ineficacia del
procedimiento penal, sino tan solo paliativos que en la mayoría de las veces
intentan ocultar precisamente esa ineficacia.
Menciona que la manifestación de poder penal Estatal en Latinoamérica se ha
transformado en los últimos años, esto derivado de los procesos de transformación
judicial que se han llevado a cabo, ya que se han preocupado por la víctima del
delito, por un mejor funcionamiento del Ministerio Público, instauración de la
oralidad, etc; aunque hace hincapié en que se deben generar instrumentos de
medición de estos procesos transformadores y su desarrollo.
Afirma que estos procesos reformadores que se mencionan inmediatamente
anterior, se han montado en la dialéctica “crisis de eficiencia Vs crisis de garantías”
y que se han intentado una superación de los niveles de legitimidad social sobre la
base de esta contradicción. Las razones son de variada índole: desigualdades
sociales, quiebras institucionales, etcétera; ocasionando con ello aumento en los
niveles de criminalidad e intensidad de la violencia, con lo que surgieron reclamos
sociales de endurecimiento de la legislación y los sistemas de justicia penales.
Así mismo señala que estos procesos reformadores implicaron el desarrollo de
modelos acusatorios tendientes a recuperar la legitimidad institucional. De igual
manera, estos procesos reformadores han generado el aumento en infraestructura,
materiales y capital humano que han terminado por engrosar la ocupación social
del sistema penal.
Al abordar la necesidad de no desvirtuar el sentido deslegitimador y reductor de
las garantías constitucionales, Maximiliano Rusconi asegura que cualquier
argumentación que pretenda llegar a la limitación de determinada garantía
constitucional debe ser rechazada de forma enérgicamente como ilegítima. Más
aún, afirma que el sistema de garantías no debe comprometerse de ningún modo
con la necesidad de eficiencia en la persecución criminal.
Se muestra partidario de que toda decisión constitucional de incorporar al derecho
interno el sistema internacional de protección de los Derechos Humanos enriquece
de forma fundamental el sistema de enjuiciamiento. Por ello, indica que la
tendencia de observar a los tratados internacionales como un conjunto de reglas
mínimas debe ser abandonado y por el contrario, debe ser considerado como
auténtica ley fundamental.
Maximiliano Rusconi señala que la búsqueda de la verdad en el proceso penal
pocas veces ha sido planteado de forma garantista, afirmando que debe
abandonarse el ideal inquisitivo de la búsqueda de la verdad materia y debe
sustituirse por modelos de construcción escénica consensuada, aunque esto no nos
asegura que se haya avanzado en el camino de la humanización.
Para concluir el artículo en revisión, Maximiliano Rusconi se pregunta: ¿Qué
podemos esperar del sistema procesal penal del futuro? Proponiendo que los
aportes de Julio Maier deben servir para dar respuesta a esta interrogante: realizar
y conservar los Derechos Humanos en la persecución penal. Aunque agrega que
ello implica la necesidad de un serio y profundo trabajo político—criminal
destinado a un modelo general de ultima ratio como manifestación del sistema
penal y maximización de Derechos Fundamentales.
DEMOCRACIA Y JUSTICIA PENAL
La potestad punitiva es la más dañina que tiene el Estado moderno, como
consecuencia de la anterior afirmación Luis Paulino se pregunta el cómo debemos
reaccionar como profesantes de la democracia ante tal potestad.
Se asegura que la justicia penal se encuentra muy ligada a la seguridad física,
personal, jurídica, etc; del ser humano y que en la materia que más incide ésta es
en lo que hoy denominamos Derechos Humanos. Así mismo nos dice que la
Constitución Política de un Estado además de servir de guía y base para su
desarrollo, también constituye un eje central y fundamental en el respeto a la
dignidad humana y es en ella donde precisamente debemos encontrar
determinados principios base para limitar esa potestad punitiva que tiene el
Estado.
La concepción de que “lo que no se encuentra reglado representa para el individuo
libertad, mientras que lo que no esté autorizado representa para el funcionario o
servidor público abstención” resulta idónea para conceptualizar la dignidad
humana en esa relación Estado individuo.
Señala que la democracia en general entendida como un sistema de sufragio
universal en el que las decisiones se legitiman con el respaldo que reciben de la
mayoría, resulta un concepto erróneo cuando se aborda el tema de Estado
democrático de Derecho, ya que en este caso la protección de la dignidad humana
no está y no debe estar sujeta a decisiones de mayorías
Como bien lo señala Luis Paulino Mora, esto es compartido por Luigi Ferrajoli en el
desarrollo de su teoría sobre garantismo, donde asegura que la legitimación en
cuanto a la resolución de un juez no puede ser democrática en sentido general,
sino que debe ser democrática en el sentido garantista, ya que ésta no debe ser
producto de decisión de mayorías, sino; de lo justo y legal, aunque cabe resaltar
que Ferrajoli en sus muchos sentidos de entender el garantismo, lo observa como
“Garantismo Penal”.3
FERRAJOLI, Luigi, Garantismo y Derecho Penal—Un Diálogo con Ferrajoli. Cit.,
pags. 32-35
3
Además de lo anterior, se observa coincidencia en cuanto a que el marco del
sistema penal en todo Estado democrático debe estar estructurado bajo el
principio de última ratio, limitando la potestad punitiva del Estado y con la regla
fundamental del respeto a la libertad.
A este respecto, el autor ofrece como ejemplo el hecho de que el Estado (En Costa
Rica) pretenda regular (Obligar) el utilizar el cinturón de seguridad al conducir un
vehículo automotor; cuestión que observa como intromisión del legislador en
temas de alcance netamente privados y considera que el asunto en sí mismo no
justifica el poder punitivo del Estado para sancionar su inobservancia, ya que dicha
conducta no lesiona bienes jurídicos de relevancia para la convivencia social. En
cambio, considera que el ingerir bebidas alcohólicas y/o fumar si ocasiona daños
verdaderamente graves a la sociedad y en estricto sentido no se sanciona a quienes
las consumen.
A fuerza de ser repetitivo, debo agregar que aquí también el autor coincide con lo
afirmado por Ferrajoli, ya que considera que en un sistema sustantivo penal con
vocación garantista debe orientarse a reducir al máximo lo que el Poder Legislativo
puede castigar, así como a minimizar el margen de arbitrio y discrecionalidad del
Poder Judicial.4
Así mismo, sostiene que para que la fase adjetiva penal sea verdaderamente
democrática, debe basarse en determinados “principios cardinales” (Presunción de
Inocencia, de estricta legalidad, nullum crimen, nulla poena sine praevia lege; de no
ser juzgado dos veces por el mismo delito, de defensa, etc;), haciendo especial
referencia al principio pro liberate, que para el caso que nos ocupa significa optar
siempre por la forma que mejor proteja la libertad de la persona.
Consecuentemente, al abordar el tema de las penas en el sistema democrático, Luis
Paulino Mora Mora sostiene que la privación de la libertad debe ser una medida
excepcional y no la regla. Como consecuencia, propone la sanción con penas
alternativas a la prisión y considera que esto es fundamental al momento de
moldear una democracia y un orden en el campo penal.
FERRAJOLI, Luigi, Garantismo y Derecho Penal—Un Diálogo con Ferrajoli. Cit. Pag.
23
4
Deja en claro que la imposición, modificación, suspensión o cualquier cuestión
relacionada con la penas corresponde al Poder Judicial y, que solamente los
aspectos meramente administrativos y de seguridad corresponden al Ejecutivo vía
órganos penitenciarios, cuestión que muestra una clara separación de funciones y
a la vez obliga a una labor estrecha de colaboración entre ambos poderes.
Derivado de lo anterior, Luis Paulino Mora asegura que generalmente el Poder
Judicial se desentiende de los presos una vez que han sido condenados y que se
olvida que se debe velar porque los mismos principios democráticos a los que se
alude con anterioridad, prevalezcan en la mayor medida posible ya que la dignidad
humana no debe limitarse y menos perderse ni aún estando privado de la libertad.
Concluye afirmando que un verdadero desarrollo del sentido democrático implica
una intervención de creencias y valores sustanciales que apuntan hacia la
protección y mejoramiento del ser humano.