“LOS FINES EXTRAFISCALES DE LOS GRAVÁMENES SOBRE EL

“LOS FINES EXTRAFISCALES DE LOS GRAVÁMENES
SOBRE EL AGUA CONFORME A LAS POLÍTICAS
HIDROLÓGICAS EUROPEA Y ESPAÑOLA Y SU
ADECUACIÓN A ELLOS DEL CANON DE REGULACIÓN Y
DE LA TARIFA DE UTILIZACIÓN DEL AGUA REGULADOS
EN EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE AGUAS.”
Dr. Juan Martín Queralt.
Catedrático de Derecho Financiero y Tributario en la
Universitat de Valencia-Estudi General. Abogado del
Ilustre Colegio de Valencia.
Octubre de 2.005.
SUMARIO.
1.- PANORAMA NORMATIVO.
2.- CONSIDERACIONES SOBRE LA NATURALEZA DE LAS AGUAS COMO
DOMINIO PÚBLICO Y RELEVANCIA DE LA FINALIDAD EXTRAFISCAL DE
LOS GRAVAMENES ANALIZADOS.
3.- EL ACCESO AL AGUA COMO OBJETO DE LAS POLÍTICAS
HIDROLÓGICAS EUROPEA Y ESPAÑOLA.
4.- EL ACCESO AL AGUA COMO PRINCIPIO RECTOR CONSTITUCIONAL
DE LA POLÍTICA ECONÓMICA Y SOCIAL Y SU POSIBLE INCIDENCIA EN
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA.
5.- EL CANON DE REGULACIÓN Y LA TARIFA DE UTILIZACIÓN DEL
AGUA COMO RECURSO QUE SIRVE A LOS FINES ESTABLECIDOS EN
LAS NORMAS COMUNITARIAS Y ESPAÑOLAS.
5.1.- PRINCIPIOS FISCALES DE LA DIRECTIVA MARCO:
RECUPERACIÓN DE COSTES Y “QUIEN CONTAMINA, PAGA”. SU
ARMONIZACIÓN CON LOS FINES EXTRAFISCALES DE LOS
GRAVÁMENES SOBRE EL AGUA.
5.2.- EL CANON DE REGULACIÓN Y LA TARIFA DE UTILIZACIÓN
DEL AGUA. SU ADECUACIÓN A LOS PRINCIPIOS COMUNITARIOS
Y CONSTITUCIONALES DE LA POLÍTICA DEL AGUA.
5.2.1.“Cánones” e “impuestos” como instrumentos f
iscales: breves referencias.
5.2.2.- El Canon de Regulación y la Tarifa de Utilización del
Agua como instrumentos adecuados –y necesarios- para la
realización de las políticas hidrológicas europea y española.
5.2.2.1.- Su naturaleza como “prestación patrimonial de
carácter público.”
5.2.2.2- Hecho imponible y la cuantificación de la
deuda.
5.2.2.3.- Sujeto pasivo
5.2.2.4.- Período impositivo y devengo
5.2.2.5.- Gestión.
6.- CONCLUSIONES.
2
1.- PANORAMA NORMATIVO.
Vamos a centrar nuestras reflexiones sobre el canon de regulación (CR)
y la tarifa de utilización del Agua (TUA) que el Real Decreto Legislativo 1/2001,
de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas
(TRLA) contempla como recursos del “régimen económico-financiero de la
utilización del dominio público hidráulico.”
Sobre ellos se ha escrito mucho. No son recursos novedosos. Cuanto
menos, hunden sus raíces en la Ley de Obras Hidráulicas de 7 de julio de
1.911 y los Decretos de Convalidación de tasas promulgados en 1.960 bajo la
cobertura de la Ley de 26 de diciembre de 1.958, de tasas y exacciones
parafiscales. Los gravámenes que preceden a los actuales –como éstos- se
fundamentan en la contribución de los beneficiados por obras públicas
referidas a la distribución del agua en la financiación y mantenimiento de éstas,
y toman en consideración el indudable protagonismo de las Administraciones
Públicas –en particular, la del Estado- en la promoción y realización de dichas
obras, propiciado, sin duda, por el fracaso de la política hidráulica
decimonónica llevada a cabo al margen de la intervención pública.
Hablar de estos cánones no es una cuestión nueva. Sin embargo, su
actualidad cobra sentido en épocas en que, como la presente, los problemas
del Agua son acuciantes, coincidiendo además con un marco jurídico
relativamente nuevo, en el que se reivindica una regulación integral del sector,
en el ámbito más amplio de las políticas públicas.
La Directiva 2000/60, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de
octubre de 2.000, por la que se establece un marco comunitario de actuación
en el ámbito de la política de aguas (en adelante, DM), provocó la modificación
del TRLA, llevada a cabo por la Ley 62/2003, de Medidas Fiscales,
Administrativas y del Orden Social, a fin de trasponer a nuestro Derecho
Interno la citada norma comunitaria. Previamente, se había llevado a cabo una
modificación del TRLA (concretamente, de sus arts. 133 a 135), a través de la
Disposición Adicional 11ª de la Ley 13/2003, reguladora del contrato de
concesión de obras públicas. Esa Ley 62/2003 concedió asimismo un plazo de
un año al Gobierno para dictar otro Real Decreto Legislativo en el que se
aclarase y armonizase la normativa legal en materia de aguas; ese mandato,
ha sido incumplido. Poco antes, la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, ya
había sido objeto de modificación por la Ley 46/1999, de 13 de diciembre, y
posteriormente, por las Leyes de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden
Social de 2.001 y 2.002. A todo esto, hay que añadir que la Ley 10/2001, de 5
de julio, del Plan Hidrológico Nacional (PHN), ha sido derogada en su práctica
totalidad, en cuanto a sus normas reguladoras de la previsión y condiciones de
transferencias de recursos hídricos entre ámbitos territoriales de los distintos
planes hidrológicos de cuenca, habiéndose añadido al PHN dos anexos que
contienen nuevas actuaciones de interés general y de carácter prioritario y
urgente.
3
Esta es la ceremonia de la confusión –o cuanto menos, de la
indefinición- en que se mueve nuestro legislador. En ella debemos analizar qué
papel ocupan los cánones que se someten a nuestra consideración. Resulta
obligado, con carácter previo, realizar algunas observaciones.
2.- CONSIDERACIONES SOBRE LA NATURALEZA DE LAS
AGUAS COMO DOMINIO PÚBLICO Y RELEVANCIA DE LA
FINALIDAD
EXTRAFISCAL
DE
LOS
GRAVAMENES
ANALIZADOS.
A tal efecto, es obligado realizar una observación preliminar, que, no por
obvia resulta irrelevante. El agua –o las Aguas- son un recurso dinámico y
unitario: fluyen, se aprovechan y, en la medida de lo posible, revierten a su
origen. Las subterráneas, se “alumbran”; las superficiales, se “toman”.
Una segunda observación es la relativa a la demanialidad de las aguas.
Su naturaleza jurídica como bien de dominio público no resulta tampoco
irrelevante. La demanialidad de un bien viene determinada por su
inalienabilidad para la comunidad, y por la propia importancia del mismo al
servicio de aquélla. El primer Código Civil francés, en su art. 538, ya señaló
que “generalmente, todas las porciones del territorio francés que no son
susceptibles de una apropiación privada son consideradas como dependencias
del dominio público”. Como atinadamente señala PARADA1, la justificación de
la existencia del demanio radica en su predisposición para servir al interés
público. Por ello son inalienables e imprescriptibles, categoría en la cual el
legislador del Código francés ya incluyó los ríos. Igualmente, en el Derecho
Italiano son bienes demaniales aquéllos cuyo destino es la satisfacción de un
fin público. Entre los bienes demaniales, como “demanio necesario”, se
incluyen los ríos, torrentes, lagos, aguas corrientes superficiales y
subterráneas, álveos y riberas de los ríos y puertos para la navegación interna.
El Derecho Patrio ha asumido esos criterios, modernamente, a partir de nuestro
Código Civil, en cuyo art. 339 se declara la demanialidad de los bienes
destinados al uso público (entre ellos, los ríos, torrentes, canales), y los que
sean propiedad del Estado y se encuentren destinados a un servicio público.
Nuestra Carta Magna no enmienda la plana a esos planteamientos;
declara la demanialidad de cuantos bienes “determine la ley” y, en
todo caso, “los recursos naturales de la zona económica”, entre los
que, sin duda, se encuentra el agua. El TRLA declara expresamente la
demanialidad de las aguas (art 1.3). Debiendo asimismo tenerse
presente que de su naturaleza demanial –su afección al uso o
servicio público- deriva su más intensa posición de subordinación
“al servicio al interés general”, declarada por el art. 128 de nuestra
Constitución. En el caso de las aguas, esta afirmación “resulta más
1
PARADA, R.. “Derecho Administrativo”, 3ª Edición. Ed. Marcial Pons, Madrid, 1.990. Vol. III,
pags. 43 y ss.
4
evidente aún, por referencia a un recurso esencial, dado el carácter
de recurso unitario e integrante de un mismo ciclo.” (Sentencia del
Tribunal Constitucional 227/1988, de 29 de noviembre,-ponente, Sr.
Leguina Villa, BOE, 23-XII-1988).
De las dos anteriores observaciones, resulta otra: la demanialidad de las
aguas determina su carácter de bien extra comercium, dado que, como ha
señalado el Tribunal Constitucional en su referida Sentencia 227/1988, ese
carácter demanial
“supone no tanto una forma específica de apropiación por parte de los
Poderes Públicos, cuanto una técnica dirigida a excluir el bien
afectado del tráfico jurídico privado, protegiéndolo mediante una
serie de reglas de las que son comunes en dicho tráfico jurídico. El
bien de dominio público resulta, por tanto, ante todo, extra comercium,
y esa eficacia esencial puede perseguir distintos fines: asegurar el uso
público y su distribución pública mediante concesión de los
aprovechamientos privativos, permitir la prestación de un servicio
público, el fomento de la riqueza nacional (art. 339 CC), garantizar la
gestión y utilización controlada o equilibrada de un recurso esencial, u
otros análogos.”
En este sentido, debe considerarse muy especialmente lo dispuesto en
el punto 1 del Preámbulo de la Directiva 2000/60, del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 23 de octubre de 2.000, por la que se establece un marco
comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas (DM), que
constituye el inicio de dicha disposición comunitaria: “El agua no es un bien
comercial como los demás, sino un patrimonio que hay que proteger,
defender y tratar como tal.” Sobre este postulado volveremos más adelante,
por su especial incidencia en la fiscalidad del agua.
Por último, debemos señalar que el acceso al agua debe ser
considerado desde la solidaridad, dado que, como señaló la reiterada doctrina
constitucional (STC 227/1988),
“En la determinación del dominio público natural subyacen
prioritariamente otros fines constitucionalmente legítimos,
vinculados en última instancia a la satisfacción de necesidades
colectivas primarias, como por ejemplo, la que garantiza el art. 45
de la CE…”
5
Esa naturaleza del agua como recurso unitario, primario, y, por tanto, al
servicio de la colectividad, no prejuzga las competencias estatales o
autonómicas en la materia, (como precisa la indicada Sentencia del Tribunal
Constitucional), pero justifica que “corresponda al legislador estatal en
exclusiva la potestad para excluir del tráfico jurídico privado las aguas
continentales, consideradas como un género de bienes naturales o un
recurso natural unitario, para integrarlas en el dominio público del
Estado” y ello determina que “Por tanto, no es inconstitucional el art. 1.2 de la
Ley de Aguas, como no lo son los preceptos que se impugnan por estricta
conexión con aquél.”.
La realización de estas consideraciones resulta imprescindible para el
Derecho Financiero y Tributario. Desde hace tiempo venimos propugnando la
finalidad extrafiscal de los tributos y demás gravámenes sobre las aguas, y
hemos reivindicado la pujanza de ellos como medios para la realización de
las diversas políticas de los Poderes Públicos. La razón es bien clara:
deben concretarse los fines constitucionales cuya realización persigue el
legislador con el establecimiento del tributo (Sentencias del Tribunal
Constitucional 37/1987 y 186/1993). Y delimitados los mismos, ver si el tributo
–o la “prestación patrimonial de carácter público”- sirve permanentemente para
la realización de dichos fines.
Con una puntualización: Los fines a cuya realización deben servir esos
gravámenes no son sólo los establecidos en el Derecho Español. Los
principios de efecto directo y primacía de la normativa de la Unión
Europea (acuñados desde las Sentencias del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas “COSTA/ENEL” Y “Van Gend Loos”) determinan
la permanente vinculación del Reino de España, del Estado Español, a
las normas comunitarias, y, por tanto, a los mandatos emanados de las
Instituciones de la Unión Europea que, en caso alguno, pueden ser
ignorados por un Estado Miembro –y menos, incumplidos- bajo el
pretexto de su posible contradicción con las normas de Derecho Interno,
aunque sea con sus propias Constituciones, habida cuenta asimismo
que la distribución interna de competencias en el seno de un
Estado Miembro, así como los posibles conflictos derivados de
dicha distribución es cuestión irrelevante para la aplicación del
Derecho Comunitario y el cumplimiento de lo ordenado por las
Instituciones de la Unión.
Es cierto que el Derecho de la Unión Europea atribuye un importante
protagonismo a las medidas fiscales en la realización de las políticas
ambientales. Así, el art. 130.2 del Tratado de la Unión Europea señala que
“Para la realización de la política medioambiental comunitaria, el Consejo
adoptará disposiciones esencialmente de carácter fiscal.” Y ya la
Recomendación del Consejo de la Unión número 75/436, de 3 de marzo de
1.975 señala que los principales instrumentos de los Poderes Públicos en
materia de medio ambiente son “las normas y los tributos”. No obstante, y en
todo caso, la fiscalidad es una mera “herramienta” al servicio de las políticas
ambientales (incluida la del Agua) y, como tal, debe ser objeto de nuestra
consideración.
6
Por último, refiriéndonos a los gravámenes objeto de nuestra exposición,
es necesario incidir en que éstos tienen por objeto aquellas infraestructuras
que proporcionan el acceso al agua2. Una parte concreta de su ciclo, pero la
primera a través de la cual se materializan las demás: el tratamiento, y
posterior distribución para los diversos usos. No es por tanto baladí estudiar –
aunque sea someramente- el acceso al agua, inescindible de toda política
relativa a las aguas, su ubicación dentro de los fines constitucionales y
comunitarios que deben presidir las políticas de las diversas Administraciones
Públicas (españolas y de la Unión), -incluso su rango, como “derecho de
acceso al agua”- para seguidamente, determinar si dichos cánones sirven a
los indicados fines.
3.- EL ACCESO AL AGUA COMO OBJETO DE LAS POLÍTICAS
HIDROLÓGICAS EUROPEA Y ESPAÑOLA.
Las políticas medioambientales han dado un paso más allá del concepto
de “contaminación”. El uso racional de los recursos naturales se ha
integrado en ellas, de tal manera que la preocupación del legislador y de los
Poderes Públicos ya no se circunscribe sólo a la “pureza” o “calidad” de los
recursos, aisladamente considerada. Entre otras razones, porque un uso
irracional del recurso de que se trate (incluido el agua), puede incidir
negativamente en el valor “medio ambiente” que se trata de proteger.
Existen naciones en que la abundancia de agua –motivada
fundamentalmente por su clima y su orografía- requiere de menos
infraestructuras para el acceso al recurso; se dice que, en esas naciones, el
acceso al agua se produce, en gran medida mediante “regulación natural”.
En otras naciones –caso de España-, la “regulación natural” es de menor
2
Técnicamente –según informe sobre la Confederación Hidrográfica del Júcar, “Epígrafe de
análisis de recuperación de costes de los servicios de agua”- se diferencia entre distribución
del agua “en alta, y “en baja”.- La “distribución en alta” comprende el almacenamiento, la
regulación y el transporte mediante grandes presas y conducciones principales. Este nivel se
identifica con obras públicas que precisan grandes inversiones y cuentan con largos períodos
de amortización. En la mayoría de los casos, este nivel sólo se asocia a los recursos
superficiales, puesto que los recursos subterráneos normalmente no precisan infraestructuras
de tanta envergadura y alto coste. Los usuarios finales en este nivel son las comunidades de
regantes y los ayuntamientos o empresas suministradoras de agua a municipios. El segundo
nivel, llamado “distribución en baja”, comprende redes de distribución y canalizaciones
urbanas, utilizadas por Ayuntamientos o Comunidades de Regantes que suministran
directamente el recurso a los usuarios (agricultores, hogares, industrias y centrales eléctricas).
Este nivel también incluye aquéllas infraestructuras que se precisan para el retorno del agua a
los cauces, (alcantarillado, sistemas de saneamiento, plantas de tratamiento de aguas
residuales…). Los usuarios finales de este nivel son principalmente los consumidores urbanos
y los agricultores. En la mayoría de los casos, los usuarios industriales están conectados a la
red urbana y sólo un pequeño número de grandes industrias tienen su propio sistema de
abastecimiento.
7
grado (se calcula en, aproximadamente, el 8 por 1003), no sólo actualmente,
sino desde hace mucho tiempo. Esas circunstancias –fundamentalmente
climáticas- han obligado tradicionalmente a realizar ingentes obras de
distribución del recurso, que, ineludiblemente, también han contribuido a
configurar unos ecosistemas –fundamentalmente, agrarios- que también hay
que proteger. La transformación de superficies originariamente pantanosas en
terrenos de cultivo de calidad, de manera racional, no es un resultado negativo.
Asimismo, debemos considerar que la política del agua no puede ser
planteada ni ejecutada sectorialmente. El agua trasciende el marco de lo
meramente mercantil y además, se conecta e incide mutuamente con otras
políticas públicas. Pensemos, sin ir más lejos, en el urbanismo, y, a título de
ejemplo, en la negativa incidencia en el ciclo integral del agua del modelo de
“ciudad dispersa”, de urbanismo de baja densidad, por su repercusión en el
incremento de costes de distribución y de consumo, y pérdidas del recurso4.
El legislador –el europeo y el español- es consciente de ello.
Nuestro Derecho Interno establece, como principios rectores de la
administración pública del agua la “unidad de gestión” y el “tratamiento
integral” (art. 14.1º TRLA) y plantea la planificación hidrológica considerando
no sólo “el buen estado y la adecuada protección del dominio público hidráulico
y de las aguas..”, sino también “la satisfacción de las demandas de agua, el
equilibrio y armonización del desarrollo regional y sectorial,
incrementando las disponibilidades del recurso…” (art. 40 TRLA y art. 70
del Real Decreto 927/1988, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento
de la Administración Pública del Agua y de la Planificación Hidrológica en
desarrollo de los Títulos II y III de la Ley de Aguas). Cierto es que la
racionalidad y la economía son principios también contemplados en dichos
preceptos como rectores de la política del agua. Pero todos ellos se
encuentran, en definitiva, informados por otros que son asimismo
expresamente recogidos en normas con rango de Ley, y concretamente, en el
art. 2 de la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional (PHN),
precepto que no ha sido derogado:
a) lograr el equilibrio y armonización del desarrollo regional y sectorial, en
aras a conseguir la vertebración del territorio nacional.
b) Reequilibrar las disponibilidades del recurso, protegiendo su calidad
y economizando sus usos, en armonía con el medio ambiente y los
demás recursos naturales.
3
Alegaciones al Texto Refundido de la Ley de Aguas, realizadas por el Presidente de la
Federación de Comunidades de Regantes de España, Don Andrés del Campo García, con
fecha 6 de octubre de 2.003.
4
MERCÈ CAPELLADES, MÓNICA RIVERA Y DAVID SAURÍ, (Departament de Geografía
Universitat Autònoma de Barcelona: “Luces y sombras en la gestión de la demanda urbana del
agua: el caso de la Región Metropolitana de Barcelona”.
8
También es cierto –y de eso los agricultores saben mucho- que la
“penalización del derroche” es principio que siempre ha presidido la
administración del agua. Ello es fruto de otro principio tradicionalmente
consagrado en el mundo del campo: cada cual que administre lo suyo y sea
responsable de ello. La configuración de los Planes Hidrológicos de Cuenca
(arts. 41 y ss. TRLA) recogen ese postulado. Pero de ahí a la insolidaridad
hay más que un trecho. El PHN, en su art. 2.2., prevé no obstante medidas de
coordinación de los Planes Hidrológicos de Cuenca y transferencias entre
ellas, sujetas a mecanismos de compensación que a nadie extrañan, y que
son asumidos con naturalidad (art. 15 PHN).
En el ámbito del Derecho de la Unión Europea, estos planteamientos
resultan asimismo de la Directiva 2000/60, de 23 de octubre, del Parlamento
Europeo y del Consejo, por la que se establece un marco comunitario de
actuación en el ámbito de la Política de Aguas (DM). En cuanto a la necesaria
integración de la política del agua en otras políticas comunitarias, la DM
establece en su Preámbulo –punto 16- que:
“es necesaria una mayor integración de la protección y gestión
sostenible del agua en otros ámbitos políticos comunitarios, tales
como las políticas en materia de energía, transporte, agricultura, pesca,
política regional y turismo. La presente Directiva sentará las bases de un
diálogo continuado y de la elaboración de estrategias encaminadas a
reforzar la integración de los diferentes ámbitos políticos. La presente
Directiva puede aportar también una importante contribución a otros
ámbitos de cooperación entre los Estados miembros, como la
Perspectiva del desarrollo regional europeo”
Asimismo, en cuanto al acceso al agua, no puede olvidarse que, como
dispone el art. 1 de esa DM,
“El objeto de la presente Directiva es establecer un marco para la
protección de las aguas superficiales continentales, las aguas de
transición, las aguas costeras y las aguas subterráneas que: (……..)
e) contribuya a paliar los efectos de las inundaciones y sequías, y
que contribuya de esta forma a:
- garantizar el suministro suficiente de agua superficial o
subterránea en buen estado, tal y como requiere un uso del agua
sostenible, equilibrado y equitativo.”
Asimismo, en términos paralelos a los establecidos en la Ley Española
(TRLA), la Directiva viene a preconizar la coordinación entre los Estados
miembros y la utilización conjunta de las estructuras existentes (art. 3
DM).
9
La preocupación de la Unión Europea por el acceso al agua es un
objetivo prioritario junto con los demás contemplados en su art. 2. Prueba de
ello es que el punto 15 del Preámbulo de la propia DM, establece: “El
abastecimiento de agua es un servicio de interés general, tal como se
define en la Comunicación5 de la Comisión “Los servicios de interés general en
Europa”. Además, en términos más específicos, la DM, en su Anexo V,
contempla, como indicadores del estado de las aguas superficiales, su caudal
y volumen (ríos y lagos), y los define pormenorizadamente.
4.- EL ACCESO AL AGUA COMO PRINCIPIO RECTOR
CONSTITUCIONAL DE LA POLÍTICA ECONÓMICA Y SOCIAL Y
SU
POSIBLE
INCIDENCIA
EN
LOS
DERECHOS
FUNDAMENTALES DE LA PERSONA.
Ya hemos apuntado algunas notas sobre la demanialidad del agua como
recurso, que debemos conectar con la declaración contenida, como principio
rector de la política social y económica, en el art. 45 de la Constitución:
“1. Todos tienen derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado
para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.
2. Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los
recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y
defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable
solidaridad colectiva.
3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los
términos que la ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso,
administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado.”
Como ya ha señalado el Tribunal Constitucional en su Sentencia
64/1982, de 4-X –y resulta obvio- el medio ambiente no es el único bien
jurídico cuya protección lleva a cabo este precepto, dado que,
“..Se ha de armonizar la utilización racional de esos recursos
(naturales) con la protección de la naturaleza, todo ello para el
mejor desarrollo de la persona y para asegurar una mejor calidad
de vida…”
5
Publicada esta Comunicación en el DOCE nº 281, de 26-IX-1996, pag. 3.
10
Así resulta de la mera lectura del reiterado art. 45 de la Constitución. El
goce de un medio ambiente adecuado es un derecho del que “todos”
somos titulares, y su protección tiene como finalidad proteger y mejorar
la calidad de vida (de todos), e implica una actitud y una actividad
presidida por el principio de solidaridad.
Este principio de solidaridad viene garantizado por la propia
Constitución, especialmente, en su aspecto “interterritorial” (art. 2 de nuestra
Carta Magna) y su salvaguarda se encomienda expresamente al Estado,
como resulta del art. 138 de la Constitución:
“El Estado garantiza la realización efectiva del principio de solidaridad,
consagrado en el art. 2 de la Constitución, velando por el
establecimiento de un equilibrio económico adecuado y justo, entre las
diversas partes del territorio español y atendiendo en particular a las
circunstancias del hecho insular.”
Solidaridad que, como el Tribunal Constitucional ha señalado consiste
en “recíproco apoyo y mutua lealtad” (Sentencia 18/1982), “concreción, a su
vez, del más amplio deber de fidelidad a la Constitución” (Sentencia 11/1986).
Ello requiere que los Poderes Públicos –y las diversas
Administraciones Públicas por tanto- se abstengan de adoptar decisiones
o realizar actos que perjudiquen o perturben el interés general y tengan
por el contrario en cuenta la comunidad de intereses que les vincula entre
sí, que no puede verse disgregada o menoscabada a consecuencia de
una gestión insolidaria de los propios intereses. Así resulta de la Sentencia
del Tribunal Constitucional 4/1981, en la que se señala:
“La autonomía no se garantiza por la Constitución –como es obvio- para
incidir de forma negativa sobre los intereses generales de la Nación o
sobre intereses generales distintos de los de la propia entidad”.
Y el principio de solidaridad “es su colorario” (Sentencia del Tribunal
Constitucional 25/1981).
Estas declaraciones se hallan en íntima conexión con la naturaleza del
agua, como patrimonio ambiental y demanial, debiendo incidirse en lo
manifestado en la reiterada Sentencia del Tribunal Constitucional 227/1988, de
29-XI:
11
“En la determinación del dominio público natural subyacen
prioritariamente otros fines constitucionalmente legítimos,
vinculados en última instancia a la satisfacción de necesidades
colectivas primarias, como por ejemplo, la que garantiza el art. 45
de la CE…”
De cuanto antecede resulta que la protección del medio ambiente –y del
agua, como patrimonio- ha de hallarse presidido por el respeto a las
“necesidades colectivas primarias” y al principio de solidaridad.
Tras esa declaración se plantean toda una serie de interrogantes, que se
pueden resumir en uno: determinar el caso en que una política del agua
contraríe la atención de las “necesidades colectivas primarias” y el
principio de solidaridad. Dado que en ese supuesto, las consecuencias
podrían ser las invalidantes de las normas y actos que incurriesen en
dichos vicios, y generar responsabilidad patrimonial en los causantes
–en su caso, las Administraciones Públicas-, de acuerdo con los arts.
139 y ss. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, con la consiguiente obligación de indemnizar a los ciudadanos
por los daños ocasionados por la aplicación de unas y otros6.
6
Con ciertas reservas, podemos plantearnos la posible inconstitucionalidad de la Ley
11/2005, de 22 de junio, de modificación de la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan
Hidrológico Nacional (derogación del trasvase del Ebro).- Podría invocarse que dicha
Ley 11/2005 –en la medida en que lleva a cabo dicha derogación- y la Ley 10/2005 –en
cuanto no incorpora la derogada regulación del trasvase- infringen el principio
constitucional de igualdad.- Para que prosperase la lesión de ese principio –que participa del
rango de derecho fundamental- sería necesario llevar a la convicción del Tribunal
Constitucional que el trato desigual se halla desprovisto de justificación objetiva y
razonable, y que no existe proporcionalidad entre los fines perseguidos por el legislador
y los medios por él empleados (SSTC 22/1981, de 2-VII y 93/1984, de 16-X), lo que exige
analizar singularmente las razones por las que el legislador ha creído necesario singularizar
una determinada situación, para contrastar seguidamente tales razones con las finalidades
constitucionalmente legítimas en las que puede ampararse y resolver en último término sobre
la proporcionalidad que guarde el fin perseguido, con la diferenciación establecida en la
determinación de situaciones fácticas, en la asignación de consecuencias jurídicas, o en ambas
cosas (STC 34/1981, de 10-XI). En definitiva, se trata de acreditar que se produce una
desigualdad inconstitucional porque el tratamiento legal es injustificado por no ser razonable
(SSTC 7/1982, de 26-II, 29/1982, de 5-V, 49/1982, de 14-VII, 49/1985, de 28-III, 57/1985, de
29-IV, 151/1986, de 14-VII).
Sin perjuicio de la vía del recurso de inconstitucionalidad, podrían plantearse
cuestiones de inconstitucionalidad en procesos contencioso-administrativos concretos. Una
eventual declaración de inconstitucionalidad abriría asimismo la puerta a la acción de
responsabilidad patrimonial frente al Estado legislador por la aplicación de una ley declarada
inconstitucional (SSTS de 10-VI-1988, 11-X-1991, 1-VII, 30-XI y 1-XII-1992).
Otra vía diferente puede ser la reclamación de responsabilidad patrimonial, cuando,
aún no tratándose de los supuestos anteriores, los resultados dañosos a que conduzca
la aplicación de dicha ley merezcan ser compensados, por cumplirse los requisitos
generales de la responsabilidad patrimonial establecidos en el Título X de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común (STS de 11 de octubre de 1.991, citada en
posteriores SSTS de 13-VI-2000 y 17-VI-2003).
12
La trascendencia de estos principios en la esfera de los derechos
fundamentales de la persona no es baladí. Hasta hace relativamente poco se
veía con escepticismo que los Tribunales declarasen la trascendencia de los
impactos ambientales en los derechos fundamentales de la persona. Sin
embargo, finalmente, se ha reconocido esa posibilidad en casos concretos.
Este avance se ha producido desde la aplicación de normas de Derecho
Internacional ratificadas por España, interpretando las mismas a la luz de los
arts. 10.2 y 93 de la Constitución como verdaderas disposiciones de Derecho
Interno.
Así la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(TEDH), aplicando el Convenio Europeo para la Protección de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales, hecho en Roma el
4-XI-1950 y ratificado por España. Desde el caso “Rainer Powel”
(Sentencia de 21-XII-1990), seguido por el caso “López Ostra”
(Sentencia de 9-XII-1994), el TEDH ha proclamado la vulneración
producida por conductas contrarias al medio ambiente en derechos
fundamentales de la persona; en el mismo sentido STEDH de 19-XII1998 (caso “Guerra”), SSTEDH de 2-X-2001 y 8-VII-2003 (esta última de
la Gran Sala), dictadas ambas en el caso “Hatton” y, más recientemente,
la STEDH de 16-XI-2004 (caso “Moreno Gómez”). Sentencias todas
ellas que han condenado a las Administraciones Públicas a indemnizar a
los ciudadanos por la lesión sufrida por éstos en sus derechos
fundamentales motivada por la conducta de dichas Administraciones7.
En el caso del “acceso al agua” –o negativa a su acceso- su inclusión
bajo alguno de los derechos fundamentales cuya protección consagra el
Convenio Europeo de Derechos Humanos no resulta tan fácil.
Y, en fin, otra vía diferente podría ser exigir responsabilidad patrimonial al Estado
legislador por actos de aplicación de leyes que tengan un contenido expropiatorio de
derechos, no de expectativas (Sentencias del Tribunal Constitucional 108/1986, 99/1987 y
70/1988 y Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1.999). En este sentido,
puede resultar ilustrativa la interpretación del contenido del derecho de propiedad (en los
términos reconocidos por el Protocolo Número 1 de 20-I-1952, del Convenio Europeo de
Derechos Humanos), realizada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su Sentencia
de 8-VII-1986 (caso Lönnorth, James, Lithgow), al señalar que las limitaciones de utilidad
pública o interés general al derecho de propiedad deben ser interpretadas desde el
“justo equilibrio” que se debe procurar entre las exigencias del interés general y los
imperativos de los derechos fundamentales de la persona, equilibrio que se rompe si la
persona afectada tiene que sufrir una carga singular y efectiva.”
7
La aplicación de esta Jurisprudencia del TEDH en España por los Tribunales fue introducida,
principalmente, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana (entre otras, Sentencias de de 7-III-1997, 10-XII y 23-XII-1998 y
20-I y 4-VII-2001, ponente, D. Edilberto Narbón Laínez). Y ha sido asimismo asumida por el
Tribunal Constitucional (Sentencias 199/1996, 119 y 191/2001 y 16 y 25/2004).
13
Si acaso, el Protocolo Número 1 de 20-I-1952, del Convenio Europeo de
Derechos Humanos podría prestar cierta cobertura a la protección de otro
derecho de los particulares privados de “acceso al agua”: el derecho de
propiedad, reconocido asimismo en el art. 33 de nuestra Constitución. En este
sentido podría resultar ilustrativa la STEDH¨de 8-VII-1986 (caso Lönnorth,
James, Lithgow), al señalar que las limitaciones de utilidad pública o interés
general al derecho de propiedad deben ser interpretadas desde el “justo
equilibrio” que se debe procurar entre las exigencias del interés general y
los imperativos de los derechos fundamentales de la persona, equilibrio
que se rompe si la persona afectada tiene que sufrir una carga singular y
efectiva.”
No obstante, la posible extensión de la precitada Jurisprudencia
ambiental del TEDH al ámbito del “acceso al agua” no parece tan lejana. Todo
dependerá del tiempo en que la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea (hecha en Niza, el 7-XII-2000, DOCE, 18-XII-2000) deje de ser
una solemne declaración política, para convertirse en norma jurídica vinculante
para los Estados miembros de la Unión Europea. Entre los derechos
fundamentales que en ella se establecen se recogen expresamente como tales
la dignidad humana (art. 1) y, dentro del Capítulo V de dicha “Carta”, titulado
“Solidaridad”, la protección a la salud (art. 35), el acceso a los servicios
de interés económico general (art. 36), y la protección del medio ambiente
(art. 37). Para la protección de esos derechos fundamentales se exige de los
Poderes Públicos conductas y actitudes activas (art. 51 y ss.), en la misma
línea que nuestro Tribunal Constitucional (Sentencias 71/1982, de 30-XI y
113/1989, de 22-VI) exige de ellos una labor preventiva, al venir ésta
impuesta por el art. 45.2 de la Constitución.
Esos derechos fundamentales podrían verse lesionados a través de
normas y actos que desconociesen las “necesidades primarias
colectivas” y el principio de solidaridad en el acceso al agua. Y en tales
casos, la Jurisprudencia del TEDH citada podría extenderse al ámbito del
“acceso al agua”.
14
5.- EL CANON DE REGULACIÓN Y LA TARIFA DE UTILIZACIÓN
DEL AGUA COMO RECURSO QUE SIRVE A LOS FINES
ESTABLECIDOS EN LAS NORMAS COMUNITARIAS Y
ESPAÑOLAS.
5.1.- PRINCIPIOS FISCALES DE LA DIRECTIVA MARCO:
RECUPERACIÓN DE COSTES Y “QUIEN CONTAMINA, PAGA”.
SU ARMONIZACIÓN CON LOS FINES EXTRAFISCALES DE LOS
GRAVÁMENES SOBRE EL AGUA.
Cuanto antecede nos permite formular una primera conclusión: el acceso
al agua y su distribución, de manera equitativa, para garantizar las
necesidades primarias colectivas, y realizado de forma solidaria, son
principios (y derechos) que deben ser respetados por toda política
medioambiental y, en particular, por las políticas en materia de aguas.
Desde la fiscalidad, estas declaraciones resultan especialmente importantes
a la hora de interpretar los principios rectores de la misma establecidos en el
art. 9 de la Directiva 2000/60, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de
octubre de 2.000, (DM): recuperación de costes y “quien contamina, paga”.
Porque estos dos principios fiscales –y los gravámenes sobre el aguadeberán ser interpretados en los términos en que éstos han sido
definidos a lo largo de la presente exposición.
En síntesis, se propugna desde ese precepto de la DM (su art. 9) la
recuperación de los costes de todos los servicios relacionados con el agua,
incluidos los costes mediambientales y los relativos a los recursos; se
propugnan políticas de precios que incentiven el uso eficiente del agua y una
contribución adecuada de los diversos usos del agua, desglosados al menos en
industria, hogares y agricultura. Si bien se señala, en el párrafo último del
apartado 1 del art. 9 DM, que al aplicar dichos postulados, los Estados
miembros:
“podrán tener en cuenta los efectos sociales, medioambientales y
económicos de la recuperación y las condiciones geográficas y climáticas
de la región o regiones afectadas.”
15
Ambos principios fiscales comunitarios –recuperación de costes y quien
contamina, paga- deben entenderse convergentes en la actualidad. Los
expertos8 han señalado que hasta bien entrada la década del noventa del siglo
XX, las políticas ambientales convencionales –marcadas por acciones
típicamente correctivas- se venían dirigiendo, básicamente, al control de la
contaminación ambiental, concediendo proporcionalmente menor importancia a
la gestión y uso racional de los recursos naturales. El principio “quien
contamina, paga”, era el que presidía las actuaciones fiscales de dichas
políticas. Sin embargo, la preocupación por la gestión racional de los recursos
naturales ha determinado la extensión de dicho principio a todo el “ciclo integral
del agua”, materializándose en el principio de “recuperación de costes”. De tal
manera que “contaminar” se ha venido a entender desde la más amplia
afección del término, no sólo como “alterar nocivamente la pureza o las
condiciones normales de una cosa o un medio por agentes químicos o
físicos”9. De tal manera que un uso irracional o indebido del agua constituirá,
por tanto, una actividad contaminante del agua como recurso natural,
especialmente, porque altera nocivamente el ciclo integral del mismo, tal y
como resulta de la propia Exposición de Motivos de la Directiva 2000/60 (DM).
Esta afirmación debe entenderse también vigente en cuanto ataña al
acceso al agua y a su distribución. Especialmente, a la luz de los citados
principios de respeto a las necesidades primarias colectivas y solidaridad, que,
en la DM, se concretan, en particular, en el numeral 12 de su Exposición de
Motivos:
“Tal como prevé el artículo 174 del Tratado, la Comunidad, en la
elaboración de su política en el área del medio ambiente, tendrá en cuenta
los datos científicos y técnicos disponibles, las condiciones del medio
ambiente de las diversas regiones de la Comunidad, el desarrollo
económico y social de la Comunidad en su conjunto y el desarrollo
equilibrado de sus regiones, así como las ventajas y cargas que
puedan resultar de la acción o de la falta de acción.”
Y se concreta en uno de los objetivos de la DM, contemplado en el art. 1.e)
de la misma:
“e) contribuya a paliar los efectos de las inundaciones y sequías, y
que contribuya de esta forma a:
- garantizar el suministro suficiente de agua superficial o
subterránea en buen estado, tal y como requiere un uso del agua
sostenible, equilibrado y equitativo.”
8
JIMÉNEZ HERRERO, L. M. (Doctor en Ciencias Económicas y profesor de Medio Ambiente y
Desarrollo en la Universidad Complutense de Madrid. Miembro del Consejo de Redacción de la
Revista “Ecosistemas”). Artículo “Bienvenidos impuestos”, en la revista “Ecosistemas”, nº 18,
año 1.996.
9
Diccionario de la Real Academia Española, 22ª Ed., año 2.001.
16
Dando un paso más en nuestro planteamiento podemos formular una
segunda conclusión: Será un uso irracional del agua aquél que prescinda
de los postulados comunitarios últimamente citados, o, lo que es lo
mismo, una política de distribución del agua insolidaria. Como también lo
sería una política fiscal que interpretase el principio fiscal de
recuperación de costes de manera absoluta, al margen de aquéllos10.
Llegados a este punto, debemos realizar algunas reflexiones sobre la
aplicación práctica del principio de recuperación de costes. Son muchas
las voces que se alzan en contra del creciente incremento de los gravámenes
sobre el agua, tanto cualitativa como cuantitativamente.
Desde el punto de vista cuantitativo, se critica el afán meramente
recaudatorio de las Administraciones Públicas y sus negativos efectos en la
competitividad de importantes sectores de la economía.11.
Desde la perspectiva de las Comunidades de Regantes, también se dejó
constancia del afán recaudatorio en las alegaciones que su Federación
realizó al Texto Refundido de la Ley de Aguas de 2.001, aunque, junto a la
competitividad del sector, se puso sobre la mesa una razón que, a nuestro
entender, resulta perfectamente entendible y atendible: el bajo porcentaje
de obtención de agua por “regulación natural” existente en España (tan
sólo, el 8 por 100). Circunstancia ésta que, evidentemente, más que limitar
la aplicación del principio de recuperación de costes, determina su
obligada aplicación de acuerdo con los demás principios comunitarios
que han sido manifestados (propiciar el desarrollo equilibrado
interregional, garantizar el suministro y evitar las sequías, satisfacer
las necesidades privadas colectivas desde la solidaridad).
Pero además, debemos realizar otra importante observación, relativa al
incremento cualitativo de los gravámenes sobre el agua. Son muchas las
Administraciones Públicas con competencias concurrentes en materia de
aguas, puesto que el agua es un recurso cíclico e integral que afecta a
múltiples aspectos de la vida social y económica. El Estado tiene sus
propias competencias (definidas sustancialmente en el art. 149 de la
Constitución, en el TRLA y en sus normas de desarrollo). También las
10
No creemos que la actual imagen de regiones como la de Murcia requiera de más
consideraciones adicionales que las de la necesidad de realizar una profunda revisión de la
política hidrológica determinada por la necesidad de dar cumplimiento a esos mandatos
comunitarios.
11
RAMÓN ESPADALER I PARCERISAS, diputado de CiU, en “La Vanguardia, 15-XII-2004 y
en “Expansión”, noviembre 2.004). No obstante, frente a ello, se limita a reivindicar que asuma
el Estado dichos costes por “el cobro de la deuda histórica derivada del Plan Nacional de
Depuración….al que añadiremos el plus de la incapacidad manifiesta de acordar nuevas
aportaciones del Estado al que sin duda constituye el mayor esfuerzo colectivo realizado en
España en materia de medio ambiente.” (en “Expansión, noviembre 2.004).
17
Comunidades Autónomas gozan o pueden gozar de competencias en
materia de aguas (el art. 25 TRLA se refiere a la “Colaboración de las
Comunidades Autónomas). Y por último, las Administraciones Locales12,
debiendo considerarse que el TRLA trata a los municipios como
“concesionarios” de aguas (arts. 53.3 TRLA), y contempla la necesidad de
constitución de mancomunidades, consorcios o entidades semejantes, por
dichos municipios, o que todos ellos reciban el agua a través de una misma
empresa concesionaria (art. 89 TRLA). En cualquier caso, cada una de las
Administraciones intervinientes establece gravámenes sobre el agua,
sobre las actuaciones administrativas y/o servicios públicos, así como, en
su caso, ocupaciones de su respectivo dominio público (cánones, tasas,
contribuciones especiales), o bien, impuestos directos o indirectos que
gravan actuaciones relacionadas con el agua.
A ello habrá de añadirse que, salvo excepciones (básicamente, las
contribuciones especiales) el principio presupuestario establecido en nuestra
Constitución es el de “unidad de caja” o de “universalidad”, es decir, todos los
ingresos se destinan, indistintamente, a la satisfacción de las necesidades
públicas. Con lo que resulta difícil controlar si los Entes Públicos realizan
una asignación de los recursos públicos necesarios para cubrir las
necesidades que demandan las políticas en materia de aguas, o, en
términos constitucionales, si dicha asignación es “equitativa” (art. 31.2
de la Constitución)13.
¿Es posible que, ante tal situación, lo recaudado no cumpla con el
principio de recuperación de costes?
Cada una de las citadas Administraciones asume diversas actividades y
servicios relacionados con el ciclo integral del agua. Y todas ellas imponen a
los beneficiados por el agua diversos tributos u otros gravámenes14.
12
La Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local , en su art. 86.3
declara la reserva a favor de los municipios en relación con el abastecimiento y depuración de
aguas y el tratamiento y aprovechamiento de residuos. Y establece en su art. 25 que son
servicios mínimos municipales el suministro de agua potable a domicilio, el alumbrado público,
la limpieza viaria, el alcantarillado y la recogida de residuos (en cuanto al tratamiento de éstos,
la Ley 10/1998 atribuye importantes competencias a las CCAA).
13
Art. 31.2 de la Constitución: “El gasto público realizará una asignación equitativa de los
recursos públicos, y su programación y ejecución responderán a los criterios de eficiencia
económica.”
14
En ocasiones, la concurrencia de multiplicidad de Entes Públicos en la gestión de los
servicios del agua ocasiona situaciones caóticas. Los agentes privados hay veces que no
saben qué mandatos atender. En este sentido, el TSJ de la Comunidad Valenciana, en su
Sentencia de 7-VI-2001 apeló a la cordura y al entendimiento entre la Entidad Metropolitana y
uno de sus Ayuntamientos, falló a favor de la empresa concesionaria de aguas, y señaló que,
de haber atendido ésta el mandato de una de las Administraciones concurrentes, se hubiera
producido un doble ingreso por los mismos conceptos.
18
Será necesario realizar una evaluación conjunta de la totalidad de
costes asumidos por los “servicios del agua” y distribuir
equitativamente la carga entre todos los beneficiados, teniendo en
cuenta no sólo el beneficio que obtienen, sino también los costes que
ellos generan.15
Estas premisas nos conducen, ineludiblemente, a evaluar el alcance y
significado de la aplicación del principio de justicia tributaria en la
fiscalidad de las aguas.
Tradicionalmente, el principio de capacidad económica se ha erigido como
la máxima realización del principio de justicia tributaria. Sin embargo, como ha
afirmado el Tribunal Constitucional –y resulta de los principios rectores de las
políticas de aguas que han sido expuestos- “el respeto a dicho principio no
impide que el legislador pueda configurar el presupuesto de hecho del
tributo teniendo en cuenta consideraciones extrafiscales” (STC 37/1987),
que, sin duda, coadyuvarán a la delimitación de la aptitud del sujeto para
contribuir al sostenimiento de los gastos públicos.
En el caso de la fiscalidad de las aguas, esos otros principios “extrafiscales”
han quedado claramente definidos por la interpretación de la Directiva Marco y
de la Constitución, conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En
este punto, el colorario de todos ellos viene constituido, en definitiva, por el
principio de igualdad, en su formulación positiva, tal y como lo ha
delimitado el Tribunal Constitucional (Sentencia 19/1988, de 16-II), que
consiste en
“la adopción de normas especiales que tiendan a corregir los efectos
dispares que, en orden al disfrute de bienes garantizados por la
Constitución, se sigan de la aplicación de disposiciones generales en
una sociedad cuyas desigualdades radicales han sido negativamente
valoradas por la norma fundamental”16
Esa igualdad se concreta en que “todos” –y no sólo algunos- contribuyan al
sostenimiento de los gastos públicos, no sólo de acuerdo con su capacidad
económica, sino también de conformidad con esos demás principios
constitucionales que han de inspirar la fiscalidad, para evitar desigualdades. En
el presente caso, los ya reseñados principios de respeto a las
15
Concretando esta afirmación, en relación con los regantes.- Se da por sentado que éstos
deben asumir –y asumen, desde siempre- los costes de las obras de distribución del agua en
su primera fase o etapa –de ello son claros ejemplos el canon de regulación y la tarifa de
utilización del agua.- Sin embargo, esta situación no está clara, desde el principio de justicia
tributaria, dado que esas obras y costes benefician asimismo a posteriores intervinientes –y
beneficiados- en el ciclo integral del agua.
16
Buena prueba de esas “normas especiales” o particulares era el “trasvase del Ebro”, incluido
en el PHN, y derogado por la el Real Decreto Ley 2/2004, de 18-VI.
19
“necesidades colectivas primarias” y al principio de solidaridad,
proclamados por el Tribunal Constitucional17, lejos de ser ignorados,
deben inspirar y presidir las políticas del agua y, por tanto, su fiscalidad.
En este sentido, como señala el Tribunal Constitucional (Sentencias 134/1987,
de 21-VII y 208/1988, de 10-XI) la igualdad material se concreta como una
proyección del principio de solidaridad, que tiene por exigencia
“el sacrificio de los intereses de los más favorecidos frente a los más
desamparados con independencia, incluso, de las consecuencias
puramente económicas de esos sacrificios.”
Afirmación ésta que cobra sentido a la luz de la Directiva 60/2000, habida
cuenta que su Exposición de Motivos –en su numeral (12)-, propugna el
desarrollo equilibrado de las regiones y la intervención activa de los
Poderes Públicos, así como la garantía de suministro suficiente de agua y
las medidas de lucha frente a las inundaciones y sequías (art. 1.e) como
principios rectores de la política comunitaria en materia de aguas.
Bajo el imperio de dichos principios debe interpretarse asimismo la política
fiscal en materia de aguas. Teniendo muy presente que deben tenerse en
consideración las circunstancias personales de los participantes en el
ciclo integral del agua, también vigente en el terreno de su fiscalidad. En
perfecta armonía con lo declarado por el Tribunal Constitucional (Sentencia
209/1988, de 10-XI) al establecer, como criterio interpretativo del principio de
justicia tributaria que
“El legislador puede ponderar aquellos elementos que sirvan para
determinar con la mayor precisión la capacidad real de los perceptores de
rentas que suministre la base de una imposición concorde con el “sistema
tributario justo” al que se refiere el ..art. 31 de la Constitución……Pero no
es menos cierto que dichos elementos y circunstancias deben
responder, en un régimen tributario tal y como viene configurado en el
art. 31 de la Constitución, ….a la situación económica real de los
sujetos pasivos del impuesto.”
Frente a ello, llama poderosamente la atención que la únicas invocaciones
contenidas en la Ley 11/2005, de modificación del PHN – para justificar la
derogación del “trasvase del Ebro”-, sea que no se han explicado bien las
cosas18.
17
Traemos de nuevo a colación la citada Sentencia del Tribunal Constitucional de 29-XII1998,“En la determinación del dominio público natural subyacen prioritariamente otros fines
constitucionalmente legítimos, vinculados en última instancia a la satisfacción de necesidades
colectivas primarias, como por ejemplo, la que garantiza el art. 45 de la CE…”
18
Según la Exposición de Motivos de la Ley 11/2005, de modificación del PHN: “se han
exagerado los beneficios del proyecto y sus costes aparecen sistemáticamente infravalorados y
en algunos casos, ni siquiera han sido tomados en consideración…..”, “en cuanto a las
repercusiones ambientales, no se han analizado adecuadamente….” “y en cuanto a los
aspectos técnicos, ha de subrayarse la ausencia de rigor necesario en los estudios sobre la
disponibilidad efectiva de agua……” y “..no quedaría garantizado el cumplimiento de las
20
Es cierto, sin embargo, que el TRLA se ha acogido a la una de las
opciones previstas en el art. 9 de la Directiva 2000/60. Ésta, en su art. 9, señala
que para la aplicación del principio de recuperación de costes “podrán tenerse
en cuenta los efectos sociales, medioambientales y económicos de la
recuperación y las condiciones geográficas y climáticas de la región o regiones
afectadas.”
El legislador español ha ejercido esa opción, que convierte en mandato
legislativo aplicable a todo el “régimen económico-financiero de la
utilización del dominio hidráulico” (y no sólo extensible al canon de
regulación y a la tarifa de utilización del agua), dado que, como establece el art.
111 TRLA (principios generales del régimen económico-financiero de la
utilización del dominio público hidráulico”).
“2. (…..) Asimismo la aplicación del mencionado principio (de
recuperación de costes) deberá realizarse con una contribución
adecuada de los diversos usos, de acuerdo con el principio del que
contamina paga, y considerando al menos los usos de abastecimiento,
agricultura e industria. Todo ello con aplicación de criterios de
transparencia.
3. Para la aplicación del principio de recuperación de costes se tendrán
en cuenta las consecuencias sociales, ambientales y económicas,
así como las condiciones geográficas y climáticas de cada
territorio, siempre y cuando ello no comprometa ni los fines ni el logro
de los objetivos ambientales establecidos.19”
El precepto –cuya redacción vigente, dado por la Ley 62/2003, tiene por
objeto ajustar la regulación española a la Directiva 2000/60- ha de entenderse
en sus justos términos, y, por tanto, no en el absurdo sentido de que las
consecuencias sociales, ambientales y económicas, y condiciones geográficas
y climáticas de cada territorio son ajenas “al logro de los objetivos ambientales
cautelas ambientales y socioeconómicas previstas en la legislación de aguas, destinadas a
garantizar que en ningún caso el desarrollo futuro de la cuenca cedente pueda verse
comprometido por la transferencia, ni quedaría asegurada la obligada circulación de caudal de
ambiental de aguas debajo de la toma de derivación y el mantenimiento de los ecosistemas
asociados, tal y como establece la Directiva 2000/60”…” o que “las transferencias entre
cuencas sólo deben plantearse cuando se hayan optimizado los recursos hídricos de cada
cuenca; y, en todo caso, cualquier actuación hidráulica debe ser compatible con el
mantenimiento de los caudales que garanticen la calidad ecológica de las aguas. Ello es
aplicable, evidentemente, a la única transferencia de agua de importancia existente en España,
el trasvase Tajo-Segura, cuya utilización deberá ajustarse, estrictamente, a las condiciones
establecidas en la legislación vigente.”
19
El inciso final ratifica, a nuestro entender, que el legislador español ha considerado
que el principio de recuperación de costes debe ser tenido en cuenta en su aplicación,
tal y como permite a los Estados la Directiva Marco (art. 9.4). Lo único que resulta de dicho
inciso final es que el citado principio debe ser interpretado sistemáticamente con los demás que
inspiran el ordenamiento comunitario y el español, en los términos que han sido expuestos.
21
establecidos”, y, menos, contrarias a estos objetivos. Todo lo contrario.
Recuérdese que, según el art. 1.e) de la Directiva 2000/60 “El objeto de la
presente Directiva es establecer un marco para la protección de las aguas
superficiales continentales, las aguas de transición, las aguas costeras y las
aguas subterráneas que: (……..)
e) contribuya a paliar los efectos de las inundaciones y sequías, y
que contribuya de esta forma a:
- garantizar el suministro suficiente de agua superficial o
subterránea en buen estado, tal y como requiere un uso del agua
sostenible, equilibrado y equitativo.”
5.2.- EL CANON DE REGULACIÓN Y LA TARIFA DE
UTILIZACIÓN DEL AGUA. SU ADECUACIÓN A LOS PRINCIPIOS
COMUNITARIOS Y CONSTITUCIONALES DE LA POLÍTICA DEL
AGUA.
5.2.1.- “Cánones” e “impuestos” como instrumentos fiscales:
breves referencias.
La existencia de estos dos “cánones” sobre el agua se enmarca en la
tradición de las técnicas de la fiscalidad –o la “parafiscalidad”- sobre las aguas.
Responde a la opción legislativa tradicional, consistente en establecer
“cánones” en aquellos casos en que la Administración lleva a cabo la
realización de una actividad o la prestación de un servicio–en nuestro
caso, la realización de obras de regulación o de obras hidráulicas específicas-.
Con carácter general, se vienen calificando a dichos cánones como “tasas”,
“contribuciones especiales” o, sin más, como “prestaciones patrimoniales
de carácter público”.
En otros casos, en los que la Administración ha de hacer frente a costes
ambientales genéricos (por ej. política de agentes contaminantes) aquélla
soporta una serie de costes “genéricos” relacionados con la degradación
del medio ambiente, que impide a los Poderes Públicos conectar, claramente,
su intervención directa ante el problema ambiental, sin que el tributo pueda
fundamentarse nítidamente en una intervención administrativa; en estos últimos
casos, se recurre al impuesto como gravamen.20.
20
Así lo hace notar BORRERO MORO, C.J., en “La tributación ambiental en España”, pag. 86
y 87, (Ed. Tecnos, Madrid, 1.999).
22
Curiosamente, en el ámbito de las aguas, esa dicotomía surte efectos
que son distintos a los tradicionalmente acuñados para ambas figuras
(“cánones” e “impuestos”). En el mundo del agua, con los “cánones”,
tradicionalmente, se ha pretendido distribuir los costes entre los
beneficiados por las actuaciones administrativas, jugando un importante
y pacífico papel en su distribución las Comunidades de Usuarios, que han
venido interpretando sin demasiados problemas la adecuación del
gravamen a la capacidad económica de sus integrantes.
En el caso de los impuestos ambientales, debemos convenir con
PAGÉS21 que su hábil camuflaje en el “recibo del agua” es la técnica que salva,
hasta ahora, cualquier conflicto serio; sin embargo, ante un brusco incremento
de la presión impositiva no sería de extrañar reacciones generalizadas de cierta
intensidad, puesto que, en definitiva, se estaría gravando –con o sin razón- un
recurso “esencial” como es el agua22. La “progresividad” parece que ser uno de
los principios y mecanismos más eficientes para garantizar la aceptación
pacífica de los impuestos sobre el agua, ligado, sin duda –aunque no
únicamente- al factor “consumo”, como manifestación del principio de
capacidad económica desde la perspectiva “gasto suntuario”, entendiendo por
tal “derroche del agua”23, considerada ésta un bien esencial y escaso. Sin
duda, resulta ocioso incidir a los regantes en este planteamiento, dado que, por
razones históricas bien acreditadas, el uso racional del agua resulta para todos
ellos una “ley sagrada”.
El esfuerzo por superar la barrera entre las funciones atribuidas a
ambas figuras se encontraba en el derogado “canon de trasvase”
contemplado en los arts. 22 y ss. del PHN, derogado por el Real
Decreto-Ley 2/2004. Definido expresamente como “tributo”, integrado
por dos gravámenes: la “cuota de utilización” (para financiar gastos de
inversión, funcionamiento, conservación y compensación a los usuarios
no consuntivos de la cuenca cedente o de tránsito, por las afecciones
que pudieran producírseles) y la “cuota ambiental”, por el importe
correspondiente al consumo real anual, se fijaba por metro cúbico de
agua, y se configuraba como recurso afectado –en su recaudación y su
destino- destinado “íntegramente a compensar ambientalmente a las
cuencas cedentes por las aguas trasvasadas”. De otra parte, el canon
resultaba compatible con el canon contemplado en el art. 19 PHN por
utilización de infraestructuras existentes, así como con el canon de
regulación y con la tarifa de utilización del agua establecidos en el art.
114 TRLA. Pese a todo ello, el “canon de trasvase” –como el trasvaseexpiró.
21
PAGÉS I GALTES, J. “Fiscalidad de las aguas”, pag. 221 y ss. (Ed. Marcial Pons, Madrid,
1.995).
22
Ejemplos no faltan en la Historia. Salvando las distancias, fueron éstas las causas
determinantes del “Motín de Esquilache” o, también, en gran medida, de la Revolución
Francesa (en este caso, el incremento de precios del pan en París).
23
En este sentido, puede tomarse buena nota del denominado “Impuesto sobre tierras
infrautilizadas” aprobado por la Junta de Andalucía, y su constitucionalidad declarada por la
Sentencia del Tribunal Constitucional 37/1987, de 26 de marzo.
23
5.2.2.- El Canon de Regulación y la Tarifa de Utilización del
Agua como instrumentos adecuados –y necesarios- para la
realización de las políticas hidrológicas europea y española.
5.2.2.1.- Su naturaleza como “prestación patrimonial de
carácter público.”
Es obvio que tanto el “canon de regulación” (CR) como la “tarifa de
utilización del agua”(TA) a los que se refieren el art. 114 TRLA (y los arts. 296
al 312 del Real Decreto 849/1996, de 11 de abril, por el que se aprueba el
Reglamento del Dominio Público Hidráulico, en adelante, RDPH) se incluyen en
la primera modalidad de los gravámenes que ha sido diferenciada en el
epígrafe inmediatamente precedente.
Su naturaleza tributaria ha sido proclamada a los cuatro vientos por
consolidada Jurisprudencia. Esta conclusión no ha sido desvirtuada
absolutamente por los pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinales con
posterioridad a la Sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995, de 14 de
diciembre, que delimitó el concepto de “prestación patrimonial de carácter
público”.
A efectos prácticos, la ausencia de una construcción científica de la
estructura y aplicación de la prestación patrimonial de carácter público
viene determinando que sean los conceptos tributarios los que se
emplean a la hora de realizar el estudio metodológico de aquélla. En
cualquier caso, estos brindan la claridad necesaria y ayudan a su
comprensión.24
Lo que nos interesa destacar ante todo es que, efectivamente, tanto el CR
como la TA cumplen los requisitos que la citada Jurisprudencia Constitucional25
ha definido como propios de la “prestación patrimonial de carácter público”,
cuya consecuencia más importante es la de reservar a una norma con rango de
Ley tanto la creación o establecimiento como la regulación de los elementos
esenciales de dicho recurso.26
24
El CR y la TA se vienen calificando mayoritariamente como tasas (SSTS de 24-XI-1992,
25-V-1994, 31-XII-1996, 3-VI-1999, 25-V-2002 y 11-II-2004). Como contribuciones
especiales los calificó, entre otras resoluciones judiciales, la Sentencia del Tribunal Superior
de Justicia de Madrid de 25-XI-1993 y la Sentencia de la Audiencia Nacional de 26-III-1998. Su
consideración como “prestaciones patrimoniales de carácter público” la encontramos en
las SSTS de 4-V-2000, 27-V-2001, 1-III-2002 y 25-IX-2002 y en las Sentencias de la Audiencia
Nacional de 26-II-2000, 1-VI-2001 y 24-IX-2002, que extienden asimismo dicha calificación a
todos los cánones de ocupación del dominio público hidráulico y de vertidos. La STSJ de
Andalucía-Sevilla- de 18-XII-2001 señala que las liquidaciones del CR y TA son “liquidaciones
tributarias”.
25
En el mismo sentido, Sentencias del Tribunal Constitucional 182/1997, de 28-X, 63/2003, de
27-III y, más recientemente, en cuanto a las tarifas portuarias, por Sentencias del Tribunal
Constitucional 121/2005, de 10-V, y 122/2005, de 11-V (BOE, 8-VI-2005, estas dos últimas).
26
Autores como LOZANO SERRANO, C. y, especialmente PAGÉS I GALTES, J., propugnan
un concepto amplio de “prestación patrimonial de carácter público”, al margen de la forma de
gestión (directa o indirecta) del servicio público prestado. Lo único que requieren para poder
24
Es fácil objetar que pueden realizarse usos del agua que NO sean
imprescindibles para la vida privada o social del solicitante y se citará, por
ejemplo, el caso de los campos de golf. Nadie discute que se trata de un uso
“industrial”27. La industria del turismo es una más: como la papelera, la textil, la
del plástico…..por citar algunos ejemplos de otras en las que el uso del agua
adquiere una importancia relevante. Y, si damos un paso más, observamos que
la crítica escora, inmediatamente, como hemos tenido ocasión de escuchar,
hasta la saciedad, “no ya hacia los campos de golf, sino hacia todo lo que los
rodea” y, concretamente, al desarrollo urbanístico. O, lo que es lo mismo, hacia
otros usos del agua, prioritarios, como son el abastecimiento de agua potable,
su depuración, su reciclaje, su distribución “en baja” para el consumo
humano.28
De todo ello resulta innegable que la cuestión previa es delimitar si esas
políticas turísticas y urbanísticas son “imprescindibles para la vida
social” o, más concretamente, si las acciones derivadas de su aplicación
–incluido el uso del agua que de ésta deriva- son relevantes para la vida
social. Si lo son, los “servicios del agua” que implica su aplicación y los
gravámenes inherentes a ella, también lo serán. De tal manera que esos
gravámenes se configurarán como verdaderas prestaciones patrimoniales
de carácter público.
En todo caso, la respuesta a esos interrogantes pasa por una
configuración integral de las políticas del agua en armonía con las demás
políticas sociales y económicas, y NO aisladamente o al margen de estas
últimas, tal y como impone la Directiva 2000/6029. Labor que requiere,
evidentemente, una actuación integral de ámbito nacional, y no
meramente “de cuenca hidrográfica”, que contemple criterios globales de
apreciar que nos hallamos ante este tipo de prestaciones es que nos hallemos ante una
intervención administrativa que no sea una mera “actividad de mercado” de las
Administraciones, sino un verdadero servicio público o actividad administrativa de
interés público. En caso de otorgarse relevancia a la forma de gestión, se objeta por esta
doctrina que bastaría refugiarse en la gestión indirecta de servicios y actividades de interés
público para sustraer a la Ley (derogación del principio de “autoimposición”) la fijación de los
gravámenes que constituyen su objeto. Vid PAGÉS i GALTES, J. “Las Tarifas de los Servicios
prestados en régimen de Derecho Privado: su consideración como tasas, precios públicos o
precios privados” (Revista de Derecho Financiero y de Hacienda Pública, abril-junio 1.999).
27
La Directiva 2000/60, en su art. 9, al regular el principio de recuperación de costes impone a
los Estados miembros la obligación de garantizar “una contribución adecuada de los diversos
usos del agua”, entre los que prevé expresamente el uso de “industria”, junto con los de
“hogares y agricultura”.
28
Obsérvese que el agua de riego empleada para el mantenimiento de los campos de golf NO
es, en la mayoría de los casos, agua potable.
29
Recuérdese que el numeral 16 de la Exposición de Motivos de la Directiva 2000/60
establece: “es necesaria una mayor integración de la protección y gestión sostenible del
agua en otros ámbitos políticos comunitarios, tales como las políticas en materia de
energía, transporte, agricultura, pesca, política regional y turismo. La presente Directiva sentará
las bases de un diálogo continuado y de la elaboración de estrategias encaminadas a reforzar
la integración de los diferentes ámbitos políticos. La presente Directiva puede aportar también
una importante contribución a otros ámbitos de cooperación entre los Estados miembros, como
la Perspectiva del desarrollo regional europeo”
25
“distribución de la riqueza” inspirados en el principio de solidaridad
interterritorial (arts. 2 y 138 de la Constitución).30. Y téngase en cuenta a
tal fin que, como ha señalado la precitada Sentencia del Tribunal
Constitucional 185/1995, el carácter indispensable para la vida personal o
social debe ser apreciado “de acuerdo con las circunstancias sociales de
cada momento y lugar”.
En cualquier caso, lo cierto es que tanto el CR como la TA son gravámenes
“impuestos por disposiciones legales o reglamentarias”, entendiendo tal
presupuesto en el sentido de que las obras de regulación (CR) o las obras
hidráulicas específicas (TA) que motivan la imposición de dichos gravámenes
son obligatoriamente impuestas por las Administraciones Públicas, y en ellas
participa el Estado.
De su calificación como “prestación personal de carácter público” deriva, por
tanto, la necesidad de que su establecimiento y regulación de sus elementos
esenciales se realice por Ley (arts. 31.1 y 133 de la Constitución).
5.2.2.2- Hecho imponible y la cuantificación de la deuda.
El hecho imponible de ambos “cánones” es, respectivamente, la
realización de obras de regulación de aguas superficiales o subterráneas,
financiadas total o parcialmente con cargo al Estado (CR, art. 114.1 TRLA) y la
realización de “obras hidráulicas específicas”31 financiadas total o parcialmente
a cargo del Estado (TA, art. 114.2 TRLA).
Del examen de los preceptos que regulan estos cánones, resulta, como
señaló TOLEDO JÁUDENES32, en relación con el CR –y es extensible a la TAque en la cuantificación de la deuda “dominan los elementos que le confieren
una naturaleza de contribución especial”, si bien admite la posibilidad de
calificarlo como tasa dado que “la cuantificación de la cuota tributaria tiene en
cuenta no sólo el importe de las inversiones estatales de las obras, sino
también la totalidad de los gastos de funcionamiento y conservación de las
obras y los gastos de administración de ellas”33.
30
Recuérdese que la propia Directiva 2000/60, en su art. 1.e), propugna un uso del agua
sostenible, equilibrado y equitativo.
31
El art. 306, apartado 2 RDPH define como “obra hidráulica específica”, al regular la TA, con
el siguiente tenor: “La obra hidráulica específica comprenderá el conjunto de las obras e
intalaciones intrrelacionadas que constituyan un sistema capaz de proporcionar un servicio
completo de suministro de agua”.
32
TOLEDO JÁUDENES, J. en obra colectiva (GONZÁLEZ PÉREZ, J., TOLEDO JÁUDENES, J.
y ARRIETA ÁLVAREZ, C.) “Comentarios a la Ley de Aguas”, Ed. Cívitas, Madrid, 1.991, pag.
1036.
33
STS de 25-V-2002 (con cita de la STS de 26-III-2001), precisa el concepto de “gastos de
administración”;considera que “es un tema de hecho que deber ser probado y
contrastado en cada caso” y acoge una concepción amplia de dichos gastos, al señalar en
contra de la sentencia impugnada, lo siguiente: “La sentencia impugnada, en claras
26
Convenimos con PAGÉS34 en señalar que estos cánones participan, en una
suerte de “fases” de la naturaleza de tasa y de contribución especial, dado que
la base imponible del tributo (cantidad a distribuir entre los “beneficiados”), una
vez transcurrido el período técnico de amortización de las inversiones35, queda
integrada tan sólo por los gastos de funcionamiento, conservación y
administración. De manera que, finalizado dicho período técnico de
amortización, ya NO se estará tributando por el beneficio especial derivado de
la realización de tales obras, sino por la prestación de una actividad
administrativa –o de un servicio público- dirigida a asegurar la conservación,
funcionamiento y administración de esas obras hidráulicas.
Es decir, en la primera fase temporal de la vigencia del canon, prima su
naturaleza de contribución especial, mientras que, amortizadas las
obras, el canon se transmuta definitivamente en una tasa.
Sobre el hecho imponible se han planteado dudas en cuanto a su posible
“restricción” contenida en el RDPH. Así, en cuanto al CR, el art. 297 RDPH
establece que “son objeto del mismo (del CR) las mejoras producidas por la
regulación de los caudales de agua sobre los regadíos, abastecimientos de
poblaciones, aprovechamientos industriales o usos e instalaciones de todo tipo
que utilicen los caudales que resulten beneficiados o mejorados por dichas
obras hidráulicas de regulación”.
En este punto, diversos autores, como ARRIETA36 se han planteado la
posible nulidad del precepto reglamentario. Sin embargo, creemos ver en el
precepto más bien un intento “clarificador” de la norma legal –que resulta
contraproducente, en cuanto a la inseguridad jurídica que puede acarrear-,
apreciaciones probatorias, afirma que los gastos, cuya conceptuación como de administración
pretende la Confederación, son los destinados a la creación y adquisición de bienes de
naturaleza inventariable, “necesarios para el funcionamiento operativo de los servicios”, y los
de naturaleza inmaterial de carácter amortizable, negándoles la conceptuación como gastos de
administración. Es evidente que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta el concepto
amplio de gastos de administración a que nos hemos referido. Respetando absolutamente sus
apreciaciones probatorias, es manifiesto que no extrae consecuencias correctas, pues si
tales gastos eran necesarios para el funcionamiento de los servicios, es manifiesto que
deben entrar en el capítulo de los gastos de funcionamiento, pues la utilización de los
elementos que integran el sistema acuífero puede hacer necesaria la adquisición de
nuevas unidades que, aun siendo inventariables, se inscriben dentro de las partidas
previstas en el art. 106 (actual art. 114 TRLA), para delimitar la cuantía del canon.”
La STS de 23-III-2002 (aunque referida a supuesto anterior a la Ley de Aguas de 1.985,
creemos que aplicable, a falta de regulación específica de la materia en el TRLA) señala que
“en la fórmula para el cálculo de la amortización del coste de las obras debe aplicarse el interés
simple, y no el interés compuesto, por ser el simple la regla general de nuestro ordenamiento
jurídico y no establecer la norma específica previsión alguna.”
34
PAGÉS I GALTES, J. “Fiscalidad de las aguas”, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1.995, pags. 19 y
20.
35
Cincuenta años, en el CR (art. 300.c) RDPH); veinticinco años, tratándose de la TA (art.
307.c) RDPH).
36
ARRIETA ÁLVAREZ, C., ob. cit. en nota 27, pag.69.
27
aunque, evidentemente, ante un caso concreto de conflicto entre éste y la Ley
(art. 114.1 TRLA) lo procedente será resolverlo aplicando una interpretación
que resulte del precepto de rango legal, por mor del principio de jerarquía
normativa (art. 9 de la Constitución).
En cuanto a la TA, el art. 304 RDPH establece que “son objeto de la misma
el aprovechamiento o disponibilidad del agua hecha posible por obras
hidráulicas específicas. Los ocasionales fallos en el suministro producidos por
sequía o causa de fuerza mayor no producirán exención de la tarifa.” En este
caso, las discrepancias se centran en la última parte del precepto: obligación
de pagar la tarifa en caso de sequía o causa de fuerza mayor. En este punto,
debemos traer a colación la STSJ de Madrid de 25-XI-1993, que señala:
“Si el sujeto pasivo no dispone de agua y no concurre el beneficio especial
falta la causa legitimadora de la imposición; ahora bien, no puede olvidarse
que las obras y servicios de la Administración producen un beneficio
especial que puede manifestarse bajo múltiples aspectos del tipo de obras
de que se trate, y que en el caso de que las mismas no proporcionen
ningún tipo de beneficios, el sujeto podrá hacer prueba en contra, y de
otro, que el beneficio por la disponibilidad o uso del agua no puede
extenderse con un rigor tal de entenderse excluido tan pronto exista la
más mínima deficiencia del servicio, de ahí que el reglamento
establezca que “los ocasionales fallos en el suministro producidos por
sequía o fuerza mayor no producirán exención de la tarifa.”
Por último, debemos señalar que también el CR y la TA cumplen
funciones propias de los “impuestos ambientales”. En este sentido, debe
destacarse lo dispuesto en el apartado 6 del art. 114 TRLA. Conforme a él,
“El organismo liquidador de los cánones y exacciones introducirá un
factor corrector del importe a satisfacer, según el beneficiado por la
obra hidráulica consuma en cantidades superiores o inferiores a las
dotaciones de referencia fijadas en los Planes Hidrológicos de
cuenca o, en su caso, en la normativa que regule la respectiva
planificación sectorial, en especial en materia de regadíos u otros
usos agrarios. Este factor corrector consistirá en un coeficiente a
aplicar sobre la liquidación, que no podrá ser superior a 2 ni inferior a
0,5, conforme a las reglas que se determinen reglamentariamente.”
No nos parece negativo que se penalice un consumo irracional del agua.
Pero el instrumento –la tasa, contribución especial o prestación patrimonial de
carácter público- no parece el más idóneo. Por tres razones,
fundamentalmente. La primera de ellas, de justicia material, es que no existe
una delimitación clara y global de los beneficios individuales y
comunitarios que los diversos agentes del ciclo integral del agua
obtienen del uso de este bien, ni los costes que produce la actividad de
cada uno de ellos en dicho ciclo. La segunda razón es que, en tales
circunstancias, el consumo, aisladamente considerado, no puede ser un
28
factor indicativo de capacidad económica a gravar y, en consecuencia,
resulta impropio de estos gravámenes. Y la tercera razón es que, por las dos
expuestas, no parece que existan razones fundadas para hacer recaer ese
“gravamen adicional”, especialmente, en el ámbito agrario37. La
introducción de estos factores correctores requiere previamente una profunda
renovación de las políticas del agua, en coordinación con las demás que
puedan interconectarse con ellas con carácter previo a la adopción de medidas
fiscales aisladas. Evidentemente, esa tarea no puede llevarse a cabo sin un
profundo conocimiento de la realidad que le sirve de soporte, y, a tal fin, la
mayor participación de los usuarios del agua resulta imprescindible.
5.2.2.3.- Sujeto pasivo
La delimitación del sujeto pasivo de estos gravámenes también ha
planteado conflictos. Frente al concepto amplio de “beneficiados” señalado en
el TRLA (art. 114.1, para el CR y art. 114.2, para la TA), el RDPH (art. 299.1,
para el CR y art. 306, para la TA), hace recaer la obligación de pagar esos
cánones en “las personas naturales o jurídicas y demás Entidades titulares de
derechos al uso del agua”, “beneficiadas por la regulación de manera directa
(en el caso del CR) o “que utilicen las obras hidráulicas específicas” (en el caso
de la TA).
37
Obviamente, la introducción del factor “consumo de agua” en el CR y TA, para estar
justificado, deberá tener presente el rendimiento del agua –beneficios individuales, pero
también para la comunidad-derivados de su empleo. En este punto, resulta revelador un
estudio del “Análisis económico del uso del agua”, referido a la Confederación Hidrográfica del
Júcar, en el que se señala que “..puede apreciarse que con carácter general, los
aprovechamientos de regadío obtienen niveles de producción más de ocho veces superiores a
los de secano, siendo mayores las ventajas del riego en los cultivos de hortalizas, frutales y
cultivos en invernadero. A pesar de los mayores costes de producción, derivados de
mayores requerimientos de insumos, capital y energía, por una parte, y de provisión de
agua, por otra, en promedio el riego puede multiplicar por seis el valor añadido bruto de
la agricultura en el Júcar.”
Téngase asimismo en cuenta que, conforme se señala en ese mismo estudio, en el
epígrafe referido a “Análisis de recuperación de costes de los servicios del agua” “El coste de
oportunidad está relacionado con el valor del agua de forma no transitiva (Briscoe, 1.996). Los
costes de uso son relativamente altos, mientras que los costes de oportunidad (impuestos
sobre otros como consecuencia del uso del agua) son relativamente bajos. Al contrario, el
suministro de agua para riego supone un gran volumen y, en general, un bajo valor añadido.
El coste de uso es con frecuencia modesto, pero cuando compite con el uso urbano el coste
de oportunidad es alto. Sin embargo, el coste de oportunidad del agua de riego es con
frecuencia sobreestimado, ya que aunque los requerimientos de agua son grandes, las
fluctuaciones temporales son importantes y la garantía de suministro requerida es
mucho más baja que para el suministro urbano. Desde el punto de vista de la gestión del
agua como un recurso económico, el reto clave es conseguir que se tenga en cuenta el
coste de oportunidad real del agua en la utilización del recurso. La eficiencia económica
en la gestión del recurso exige que se conozcan e incorporen los costes de oportunidad
del recurso en las decisiones. Además, las tarifas que incluyen el coste de oportunidad
transmiten al usuario una señal de escasez del recurso, incentivando un uso eficiente
del mismo.”
29
En este punto, la regulación en la norma con rango de Ley puede resultar, a
primera vista, criticable. Puede pensarse que el legislador, en términos de
técnica tributaria, ha claudicado o renunciado a su obligación constitucional de
regular uno de los elementos esenciales del tributo38 –el hecho imponible (art.
8.c) LGT)-. Sin embargo, debemos también considerar que, si la Jurisprudencia
Constitucional no exige “ley tributaria sustantiva” para que se entiendan
cumplidas las exigencias del citado principio constitucional (STC 126/1987, de
16-VII), el hecho de que en los preceptos del TRLA dedicados a la regulación
de dichos cánones no se contenga una especificación del concepto de
“beneficiados” no significa, sin más, que éste no resulte definido en el
conjunto de los preceptos de la norma legal (TRLA) y que además, la
técnica legislativa empleada –esa cierta indefinición en los preceptos
específicos del TRLA referidos a los cánones- no sea adecuada, dada la
complejidad y multiplicidad de manifestaciones de los “servicios del
agua”, que requiere analizar, en cada caso concreto, la producción del
hecho imponible –el beneficio-, el cual sí que se halla perfectamente
delimitado en el art. 114 TRLA y, a partir de ahí, determinar el sujeto al
que imputar el mismo y así, concretar el obligado tributario39. En este
mismo sentido, debe tenerse en cuenta que esa presunta “indefinición” en la
delimitación del hecho imponible puede estar contribuyendo a esa misión que
38
“La reserva de ley no se da por satisfecha cuando el legislador no define los elementos
esenciales del tributo”, MARTÍN QUERALT, J., LOZANO SERRANO, C., TEJERIZO LÓPEZ,
J.M. y CASADO OLLERO, G., “en “Curso de Derecho Financiero y Tributario”, Ed. Tecnos, 16ª
Edición, Madrid, 2.005, pag. 125), con cita de la STC de 16-XI-1981.
39
Como observan MARTÍN QUERALT, J., LOZANO SERRANO, C., TEJERIZO LÓPEZ, J.M y
CASADO OLLERO, G. (ob. cit. en nota 40, pag. 124) téngase en cuenta la STC 6/1983, de 14V. En coherencia con esta STC 6/1983, y en materia de aguas, la STS de 31-XII-1996 señaló
la inaplicabilidad de la exención contemplada en el art. 135.c) RDPH que determina la
inexigibilidad para los aprovechamientos hidroeléctricos que utilicen presas de embalse,
de cualesquiera cánones que puedan derivarse de las obras que los originan, por
infracción del principio de jerarquía normativa.
En este punto, téngase en cuenta la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que
recapitula la reciente STC 121/2005, de 10-V cuyo FJ 6 dice: “…Establecido lo anterior hay que
aclarar, no obstante, que “la mayor flexibilidad de la reserva de ley tributaria respecto de las
tasas –y en general, respecto de todas las prestaciones patrimoniales de carácter público a que
se refiere el art. 31.3 de la Constitución- no opera de la misma manera en relación con cada
uno de los elementos esenciales del tributo” (SSTC 233/1999, de 16-XII), FJ 9; y 150/2003, de
15-VII, FJ 3). En esta misma línea hemos señalado que “la reserva de ley en materia tributaria
no afecta por igual a todos los elementos integrantes del tributo”, sino que “(el) grado de
concreción exigible a la ley es máximo cuando regula el hecho imponible” y es menor “cuando
se trata de regular otros elementos”, como el tipo de gravamen y la base imponible (STC
211/1992, de 11-XII, FJ 7). E igualmente, hemos sostenido que en el caso de las prestaciones
patrimoniales de carácter público que se satisfacen por la prestación de un servicio o actividad
administrativa, la colaboración del reglamento “puede ser especialmente intensa en la
fijación y modificación de las cuantías –estrechamente relacionadas con los costes concretos
de los diversos servicios y actividades- y de otros elementos de la prestación dependientes
de las específicas circunstancias de los distintos tipos de servicios y actividades. En
cambio, esta especial intensidad no puede predicarse de la creación ex novo de dichas
prestaciones ya que en este ámbito la posibilidad de intervención reglamentaria es sumamente
reducida, puesto que sólo el legislador posee la facultad de determinar libremente cuáles son
los hechos imponibles y qué figuras jurídico-tributarias prefiere aplicar en cada caso” (STC
185/1995, de 5-XII, FJ 5).”
30
PÉREZ ROYO40 atribuye al “principio de reserva legislativa”, consistente en
asegurar el tratamiento uniforme a los diversos grupos de ciudadanos. Al
mismo tiempo, como ya señalamos, no deben descartarse en el caso que
analizamos que los efectos centralizadores de la ley pueden constituir un
valioso contrapunto en la aptitud, de esa misma ley, para conseguir
articular técnicamente la puesta en práctica del principio de igualdad de
los ciudadanos ante la ley tributaria41; principio que, como ha quedado
expuesto, en su vertiente de “igualdad material en sentido positivo”, que
constituye proyección del principio fundamental de solidaridad, adquiere una
innegable relevancia en materia de aguas42.
Cuestión distinta es la referente a la limitación –que no delimitacióndel sujeto pasivo –y del hecho imponible, por tanto- a través del
Reglamento. De nuevo, el principio de jerarquía normativa impondrá la
aplicación de la Ley, y la inaplicación de los Reglamentos ilegales (art. 6 Ley
Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial), sin perjuicio de la posible
impugnación de la norma reglamentaria ante la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa (arts 1 y concordantes de la Ley 29/1998, de 13 de julio,
Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).
En este punto, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de noviembre
de 2.002 (citada por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de abril de
2.004), ha admitido la condición de “beneficiado” a la entidad –en ese
caso, la Empresa Municipal de Abastecimiento y Saneamiento de Aguas de
Sevilla (EMASESA)- que carece de título de uso del agua, haciendo
prevalecer, frente al invocado art. 299 RDPH, el hecho constatado de un
beneficio real, por lo que declara procedentes las liquidaciones por CR, dado
que
“del informe emitido por los Servicios Técnicos del Organismo (de Cuenca)
resultan evidentes los beneficios producidos por los Embalses de
Regulación General al sistema de Abastecimiento de Sevilla. De no ser por
el caudal suministrado por dichos embalses las restricciones hubieran sido
inevitables. El hecho de que sea una toma de emergencia no desvirtúa esta
realidad.”
En lo referente a la realidad o potencialidad del beneficio, para fijar así el
concepto de “beneficiado”, también se ha manifestado la Jurisprudencia. En
síntesis, su posición dominante es que basta la mera potencialidad del
beneficio para apreciar la concurrencia del hecho imponible, y la procedencia
de la exigibilidad de los cánones, dado que, como ha señalado la Sentencia de
la Audiencia Nacional de 25 de noviembre de 2.002,
40
PÉREZ ROYO, F., cita en MARTÍN QUERALT, J., LOZANO SERRANO, C., TEJERIZO
LÓPEZ, J.M. y CASADO OLLERO, G., ob. cit. en nota 40, pag. 123.
41
MARTÍN QUERALT, J., LOZANO SERRANO, C., TEJERIZO LÓPEZ, J.M. y CASADO
OLLERO, G., ob. cit. en nota 39, pag. 123.
42
Relevancia que resulta, en particular, de los arts. 2 y 138 de la Constitución, SSTC 134/1987,
de 21-VII, 208/1987, de 10-X y de 29-XII-1998 y art. 1.e) de la Directiva 2000/60. Todos ellos,
reseñados y comentados en este trabajo.
31
“la justificación del canon no está en el uso directo de los recursos
hidráulicos, sino en el beneficio que la regulación confiere de forma
genérica, en cuanto que sin ello no sería posible en campañas futuras
aprovechar tales recursos.”
En el mismo sentido, en cuanto a la concurrencia de mera “puesta a
disposición” o “disponibilidad” de las obras, con independencia de que se
produzca o no su uso, como requisito suficiente para exigir el canon, es
abundante la Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, en
especial, el de Asturias, pudiendo citarse, entre otras, SSTJ de Asturias de 6-II2002 (tres sentencias), 15-X-2001, 22-IV-2002 y 13 y 19-XII-200243, de las que
asimismo parece resultar que la carga de la prueba de ausencia de
“beneficio”corresponde a quien lo niega.
En cuanto a la TA, los pronunciamientos jurisprudenciales se encuentran en
la línea de realizar una interpretación restrictiva del concepto de
“beneficiado” por la obra hidráulica específica. En este sentido, sirva como
ejemplo que la obra hidráulica específica que provoca el beneficio gravado es
“la que se realiza en el canal del que se toman las aguas, y no en otros
lugares” (Sentencias de la Audiencia Nacional de 24-X-2001, 17-I, 1-II y 29-X2002).
5.2.2.4.- Período impositivo y devengo
La obligación de satisfacer estos gravámenes es, en ambos casos, anual.
En el caso del CR, la obligación de pago nace “en el momento en que se
produzca la mejora o beneficio de los usos o bienes afectados, bien sea
directamente o indirectamente (art. 298 RDPH). Tratándose de la TA, la
obligación de pago nace en el momento en que puedan utilizarse las
instalaciones de las obras hidráulicas específicas, conducirse el agua y
suministrarse a los terrenos o usuarios afectados (art. 305 RDPH).
43
STSJ de Asturias de 19-XII-2002.- “De lo que antecede, se infiere como consecuencia básica
que el recurrente reconoce el interés procesal y material por afectar la liquidación a las fincas
que tiene o explota no puede apartarse ahora de los actos propios o de personas de las que
derivan sus derechos o han actuado en su nombre para excluir las fincas por no ser
susceptibles de riego sin demostrar que por falta de acequias o por otras circunstancias
ajenas, excluido el cultivo, no resultan beneficiadas, cuando por su ubicación
topográfica debajo de la presa y del canal existe esa posibilidad y la falta de elementos
de distribución no depende de la actuación administrativa sino de la propia, debido a la
falta de prueba que por la distancia de la finca a los canales de distribución sea un
obstáculo insalvable para el riego.”
32
Los principales problemas en relación con el devengo, surgen cuando
producido el mismo (1 de enero de cada año), no se ha aprobado el
presupuesto del Organismo de Cuenca44. Sobre el particular, los arts. 303
RDPH (para el CR) y 310 RDPH (para la TA), contemplan la siguiente
previsión:
“En el caso de que (el CR / la TA) no pudiera ser puesto/a al cobro en el
ejercicio corriente debido a retrasos motivados por tramitación de
impugnaciones o recursos o por otras causas, el Organismo gestor podrá
aplicar provisionalmente y a buena cuenta el/la último/a aprobado/a
que haya devenido firme.”
En este punto, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene proclamando
una especie de “irretroactividad absoluta” en la aplicación del CR y TA. Por
tanto, de no haberse producido la aprobación del CR y TA correspondientes a
un ejercicio, antes del inicio del mismo (1 de enero), no pueden aplicarse a
dicho ejercicio los aprobados para él una vez iniciado éste (en este sentido,
SSTS de 16 y 21-II-199645 y 13-V y 21-VI-1999, Sentencias de la Audiencia
Nacional 23-III-2000 y 30-IV-2001, SSTSJ de Andalucía-Málaga- de 19-IX-2003
–dos- y STSJ de Extremadura de 30-I-2003).
5.2.2.5.- Gestión.
La cuestión principal se plantea en cuanto la participación de las
Comunidades de Usuarios en la gestión de estos gravámenes. En particular, su
papel en las funciones de liquidación, notificación y recaudación de los mismos,
ha sido un tema de enorme polémica, intentándose encontrar contradicciones
entre la regulación legal y la reglamentaria.
El art. 114.7 TRLA establece que
“El organismo de cuenca aprobará y emitirá las liquidaciones reguladas
en este artículo en el ejercicio al que correspondan.”
Y el art. 115.3 TRLA señala que
“El pago de las exacciones previstas en la presente Ley, cuando los
obligados a ello estén agrupados en una comunidad de usuarios u
organización representativa de los mismos, se podrá realizar a través
de tales comunidades o entidades, que quedan facultadas a tal fin para
llevar a cabo la recaudación correspondiente, en los términos que se
establezcan reglamentariamente.”
44
Art. 28.a) TRLA.- La aprobación de la propuesta de presupuesto es competencia de la Junta
de Gobierno del Organismo de Cuenca.
45
La STS de 21-II-1996 funda además dicha imposibilidad, curiosamente, en la seguridad del
tráfico económico,, al señalar que “….se trata de aplicar el principio que domina cualquier tipo
de transacción económica y que además exige la seguridad comercial y la tributación indirecta:
comprar y usar cosas y servicios ajenos en función de precios previamente conocidos.”
33
Asimismo, el art. 311 RDPH dispone:
“Una vez aprobados los cánones de regulación y las tarifas de utilización de
agua, el Organismo de cuenca formulará las correspondientes liquidaciones y
las notificará a los interesados en la forma prevista en la Ley de Procedimiento
Administrativo.
A los sujetos de la tarifa de utilización del agua se les incluirá en la
liquidación anual el importe del canon de regulación que les correspondiera.
El Organismo de cuenca podrá exigir el pago directamente a los
obligados o, si así lo decidiera, a través de las Comunidades de Usuarios
o de cualquier otro Organismo representativo de los mismos.”
En cualquier caso, tanto el art. 301 RDPH (para el CR) como el art. 308
RDPH (para la TA) establecen los criterios de reparto entre los usuarios:
“Los citados repartos se harán equitativamente en razón de la participación
en los beneficios o mejoras producidas por las obras.
El valor unitario de aplicación individual a cada sujeto obligado vendrá
dado en unidades de superficie cultivable, caudal, consumo de agua,
energía o cualquier otro tipo de unidad adecuada al uso de que se trate,
estableciendo el Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, a propuesta
del Organismo de cuenca, oídos los órganos representativos de los
usuarios o beneficiarios existentes en su seno las equivalencias
necesarias.”
La cuestión que más se ha suscitado en el caso en que el Organismo de
cuenca notifica una liquidación a una Comunidad de Usuarios y ésta, a su vez,
realiza (conforme a los criterios señalados en los arts. 301 y 308 RDPH),
liquidaciones fraccionadas a cada uno de sus usuarios. Se invoca que las
liquidaciones son nulas, por cuanto que las Comunidades de Usuarios carecen
de toda competencia para practicarlas, puesto que ésta es exclusiva del
Organismo de cuenca, tal y como resulta del art. 114.7 TRLA. El Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía –Sala de Sevilla- se ha pronunciado sobre
esta cuestión, en sus Sentencias de 6-X y 18-XII-2001, admitiendo la
competencia al efecto de las Comunidades de Regantes, fundada en que
una interpretación como la postulada por el recurrente dejaría vacío de
contenido el citado precepto reglamentario y en que dichas competencias
dimanan a su vez de la naturaleza de Corporaciones de Derecho Público
que ostentan las Comunidades de Usuarios.
34
“El último párrafo del art. 311 del Reglamento del Dominio Público
Hidráulico, transcrito, establece expresamente la posibilidad de que la
Confederación Hidrográfica exija el pago del canon y de la tarifa a través de
las Comunidades de Regantes, sin que ello suponga una vulneración de la
Ley de Aguas, la gestión y recaudación siguen correspondiendo a la
Confederación Hidrográfica, que es la que cuantifica el canon y las tarifas y
efectúa la liquidación, que notifica a la Comunidad de Regantes, para que
ella después exija el pago a los usuarios. El precepto no altera las
competencias establecidas por la Ley a favor de los Organismos de
cuenca, sino que se limita a indicar la posibilidad de establecer
fórmulas que faciliten la gestión y recaudación. Una interpretación
como la que pretende el recurrente, de que la única competencia de
las Comunidades de usuarios consiste en la notificación de las
liquidaciones efectuadas por el Organismo de cuenca, dejaría vacío de
contenido el precepto.” (STSJ de Andalucía –Sevilla- de 18-XII-2001, FJ
3º).
“Así pues, en modo alguno esa forma de hacer llegar a la Confederación
Hidrográfica del Guadalquivir el importe total de las exacciones vulnera lo q
dispuesto en los arts. 106.5 de la ley de Aguas (actual art. 114 TRLA) y 312
del Reglamento, ni significa una dejación de las funciones de gestión y
recaudación del Organismo de Cuenca en beneficio de las Comunidades de
Regantes, en la medida en que ha sido aquel el que aprobó e impuso la
cuota por canon de regulación o tarifa de utilización del agua.; pero es que,
además, como dijimos en Sentencia de 12 de febrero de 1.998, recaída en
el recurso 517/95, la Comunidad de Regantes actúa como entidad de
Derecho Público, sometida al Derecho Administrativo, y por ende en
su condición de Administración Pública, que desempeña una función
recaudatoria eminentemente pública, dirigida a la realización de sus
créditos de Derecho Público y así recordar que el art. 73 y ss de la Ley
de Aguas (actualmente, arts. 81 y ss. TRLA) regula la figura de las
Comunidades de Usuarios y en su art. 74 (actual art. 82.2 TRLA)
establece que todos sus miembros han de contribuir a satisfacer en
proporción los gastos comunes de explotación, conservación,
reparación y mejoras, así como los cánones y tarifas, y en el art. 75
(actual art. TRLA) autoriza en caso de incumplimiento de los usuarios
a la ejecución por la vía de apremio; lo que a su vez viene a reiterar el art.
212 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril. Cuando el apartado último
del art. 311 del Reglamento utiliza la locución adverbial “directamente” y, a
continuación la conjunción disyuntiva “o”, está indicando que el Organismo
de Cuenca puede exigir el pago directamente o indirectamente, a través de
las Comunidades de Usuarios; en cualquiera de los dos casos, ha sido el
Organismo de Cuenca el que ha gestionado, y en último término, ha
recaudado las exacciones, haciéndolo indirectamente, a través de la
Comunidad de Regantes; el número 5 del art. 106 de la Ley de Aguas
(actual número 5 del art. 114 TRLA) sólo exige que recaude, no impone
que la recaudación sea directa, y al no especificarlo, es el precepto
reglamentario, que desarrolla la Ley, el que concreta que la
recaudación se puede hacer de las dos maneras.” (STSJ de AndalucíaSevilla- de 6-X-2001, FJ 4º).
35
De esta última sentencia parece apuntarse que el CR y la TA son
deudas que participan de una doble naturaleza de Derecho Público: de una
parte, son deudas frente al Organismo de cuenca y de otra, son deudas frente
a la Comunidad de Usuarios, derivadas de la obligación que tienen los
miembros de ésta de “contribuir a satisfacer en proporción los gastos comunes
de explotación, conservación, reparación y mejoras, así como los cánones y
tarifas” ( art.82.2 TRLA)
6. CONCLUSIONES.
1ª.- El acceso al agua y su distribución, de manera equitativa, para
garantizar las necesidades primarias colectivas, y realizado de forma
solidaria, son principios (y derechos) que deben ser respetados por toda
política medioambiental y, en particular, por las políticas en materia de
aguas.
2ª.- Un uso irracional del agua será aquél que prescinda del conjunto
de los principios establecidos en la DM. Como también será irracional e
insolidaria toda política vinculada al agua –incluida la política fiscal- que
interprete el principio fiscal de recuperación de costes de manera
absoluta, al margen de aquéllos
3ª.- De la naturaleza del CR y la TA como “prestaciones patrimoniales de
carácter público” deriva la garantía de que contribuciones tan importantes
para el acceso y la distribución del agua se hallen reservados al legislador. Ello
debe constituir el mejor seguro para la efectiva protección de un bien
demanial –el agua-y para la realización por los Poderes Públicos de las
políticas del agua, en los términos marcados por la Constitución y la
Directiva Comunitaria, así como por los Tribunales que interpretan su
aplicación, en coherencia con los principios que deben informar su
puesta en práctica.
4ª.- Igualmente, la configuración del CR y de la TA como prestaciones
patrimoniales de carácter público no impositivas resulta, además de
ineludible, conveniente. Ya señalamos que, conforme a las modernas políticas
de fiscalidad ambiental, el impuesto se reserva a supuestos de hecho en los
que la intervención administrativa se presenta de manera difusa. No es el caso
del CR y TA, en que el objeto del gravamen está constituido por el beneficio de
ciertas obras financiadas por el Estado. En este caso, la tasa, la contribución
especial o la prestación patrimonial de carácter público delimitan con
mayor claridad los destinatarios del gravamen y aseguran, en colectivos
que tradicionalmente han asumido su pago, la pacífica satisfacción de
aquéllos.
36
5ª.- No obstante, debemos considerar que es necesaria una mayor
colaboración entre figuras tributarias no impositivas e impuestos
ambientales. Como ha señalado PÉREZ ARRAIZ46, el mejor impuesto
ambiental es aquél cuya recaudación sea “cero”, puesto que ello será el
mejor indicador de que los estímulos antidegradantes del medio ambiente que
con el impuesto pretenden disuadirse se han optimizado en su máximo grado.
Por tanto, su recaudación regresiva irá marcando, “progresivamente”, una
merma recaudatoria por esos impuestos. Ello propiciará, sin duda, una
disminución de la carga fiscal por otros gravámenes sobre los “servicios
del agua”. Pero, en caso alguno –lo contrario sería engañarse- ello
eliminará la realización de obras de regulación u obras hidráulicas
específicas, necesarias no sólo para acometer los servicios del agua, sino
también, para colaborar en la evitación de su degradación a lo largo de
todo el ciclo hidrológico.
6ª.- En cualquier caso, esa mayor colaboración no sólo es predicable en la
fiscalidad del agua, mero instrumento de las políticas hidrológicas. Debe
extenderse entre los diversos agentes sociales y económicos, a fin de
delimitar con mayor precisión los colectivos y usuarios que actúan
beneficiándose del agua o agrediendo las aguas, de tal manera que, tanto
en sentido positivo como negativo, pueda extraerse, “en neto”, el
“beneficio” que cada uno de ellos percibe del agua y, en consecuencia,
delimitar así su contribución fiscal. Hasta entonces, es una “suerte” saber
que, no sólo por tradición inmemorial, sino también por una evidente
solidaridad colectiva y conciencia de que el agua constituye un “recurso
primario”, los distribuidores y receptores del “agua en alta” –entre ellos,
las Comunidades de Usuarios- contribuyen permanentemente al
sostenimiento de los canales de acceso al agua. Y lo hacen, en términos
referidos a esa fase del ciclo –que, como dijimos, no debe ser el
parámetro de medida, sino que éste ha de ser el ciclo hidráulico en su
totalidad- en un porcentaje muy elevado, dado que la recuperación de
costes es alta.47
7ª.- De las observaciones realizadas en torno al hecho imponible y sujeto
pasivo de estos gravámenes (CR y TA) debemos concluir que el principio del
“beneficio” como parámetro para la delimitación del hecho imponible constituye
un factor redistributivo de la carga fiscal, y la flexibilidad con que ha sido
configurado por el legislador permite a la Administración y a los
Tribunales una aplicación de la norma al caso concreto con mayores
garantías para la realización del principio de igualdad, en su vertiente
“positiva”, concretado en el de justicia tributaria material y contribuye a la
realización del principio de solidaridad.
46
PÉREZ ARRAIZ, J. “La extrafiscalidad y el medio ambiente”, en “Revista de Hacienda
Local”, nº 78, septiembre-diciembre 1.996, pag. 708.
47
Así, por ej. en la Confederación Hidrográfica del Jucar, se calculó que los costes de
captación, embalse y transporte de agua se recuperaban en un 57,8 por 100 en el año 2.001.
37
8ª- Debemos insistir, no obstante, que a la hora de valorar la
contribución de los usuarios (regantes) en esos gravámenes, no podemos
realizar conclusiones referidas al cumplimiento del “principio de
recuperación de costes” considerando únicamente esta fase del ciclo
hidrológico.- Son muchos más los que se benefician de dicha fase, y
éstos no soportan muchos de los costes de inversión por las obras de
regulación y obras hidráulicas específicas, o por otros servicios, como
las obras de defensa y laminación de avenidas.
9ª.- La técnica legislativa empleada para definir el hecho imponible y el
sujeto pasivo de esos gravámenes presenta ventajas desde el punto de vista
de la realización de los principios constitucionales de igualdad material, justicia
tributaria y solidaridad, dado que permite su aplicación al caso concreto. Sin
embargo, debe ser mejorada, dado que su conformidad con la configuración
jurisprudencial que el Tribunal Constitucional realiza del principio de reserva de
ley no es clara. Esta tarea requiere, a nuestro entender, una delimitación
clara de las diversas fases del ciclo hidrológico y de sus agentes, así
como de sus actividades y funciones en las mismas, de los costes que de
su intervención deriva en el ciclo integral del agua y del beneficio –no
sólo individual, sino también, para la colectividad- derivado de su
intervención en todo el ciclo hidrológico. Todo ello hace necesario una
labor coordinada de las diversas políticas del agua (y no sólo de la fiscal),
así como de sus aspectos técnicos y normativos, que, finalmente, se
plasme en las diversas disposiciones normativas reguladoras de cada
una de las políticas sociales, ambientales y económicas que inciden en el
ciclo hidrológico. Sólo entonces podrá, como consecuencia de esa
ingente labor, llevarse a cabo una regulación de la fiscalidad del agua que
responda en términos satisfactorios a los principios formales y materiales
de rango constitucional. En este punto, la “estanqueidad” del Derecho
Tributario debe dejarse absolutamente de lado, pues éste es una mera
herramienta de esa ingente labor, si bien su contribución a ella es
absolutamente necesaria.
Hasta entonces, el CR y la TA sirven positivamente para la realización
de los principios materiales de igualdad y solidaridad colectiva
positivamente. Prueba de ello es que los Tribunales de Justicia
resuelven los conflictos planteados en la aplicación de esos
gravámenes desde la justicia material y la solidaridad. En la medida en
que se revelan positivos a tal fin, no parece deseable introducir
precipitadamente factores que puedan distorsionar el cumplimiento
por esos cánones de los indicados principios –ni trasladar a ellos
funciones o notas propias de los “impuestos ambientales”-, sin antes
llevar a cabo las reformas integrales a las que nos hemos referido.
10ª.- La financiación anual a través del CR y de la TA contribuye a la
continuidad de las inversiones que son necesarias para la regulación y
distribución del agua, facilita su sostenibilidad.
38
11ª.- Su consideración desde la perspectiva presupuestaria, es
decir, de la “previsión”, facilita la realización permanente de políticas
inversoras, y sirve al principio de transparencia en la gestión del agua,
establecido, en cuanto a la financiación del dominio público hidráulico,
en el art. 111 TRLA.
12ª.- El protagonismo de las Comunidades de Usuarios –
especialmente, de regantes- es indispensable para la efectiva
realización de las políticas hidrológicas en nuestra Nación. Por
tradición y por experiencia en el mundo del agua, el legislador, no sólo
ahora, sino desde tiempo inmemorial, les ha atribuido el rango de
Corporaciones de Derecho Público48.
13ª.- Sin embargo, la participación de dichas Comunidades en la
elaboración y adopción de decisiones en las políticas del agua no nos
parece proporcionada a la gran relevancia de la que se les dota como
Corporaciones de Derecho Público. Dicha participación debe
intensificarse, como medida necesaria para abordar con cierta
profundidad una reforma de las políticas hidráulicas en profundidad y,
por tanto, para acometer toda pretensión de reforma de la fiscalidad en
el ámbito de las aguas.
14ª.- Una mayor participación de las Comunidades de Usuarios en
la gestión de las aguas incide positivamente en la realización del
principio de recuperación de costes y del principio de transparencia
que, por mandato legal (art. 111 TRLA), debe inspirar toda la
regulación del régimen económico-financiero del dominio público
hidráulico, y facilitaría la aplicación de este último en la fiscalidad de
todas las fases del ciclo hidrológico.- La configuración jurídica de la
obligación de contribuir proporcionalmente a los cánones, arraigada en
estas comunidades, facilita dichos efectos. Asimismo, permite conocer con
mayor certidumbre el beneficio real obtenido por cada usuario e imputar, en
la determinación de los costes del ciclo global de agua, qué parte de dichos
costes son imputables a una fase concreta del mismo.
48
GARCÍA DE ENTERRÍA las toma como parangón de las Corporaciones de Derecho Público,
a la hora de estudiar este instituto jurídico, en “Curso de Derecho Administrativo”, Vol. I, pags.
395 y ss. (12ª Edición, Ed. Thomson-Cívitas, 2.004).
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