OFICIO 220-121808 DEL 31 DE JULIO DE 2014 REF

OFICIO 220-121808 DEL 31 DE JULIO DE 2014
REF.: RADICACIÓN 2014- 01- 290405
EVENTOS EN QUE UNA SOCIEDAD, DIFERENTE A SAS, PUEDE GARANTIZAR O
AVALAR OBLIGACIONES DE TERCEROS (ASOCIADOS, SOCIEDAD FILIAL,
SUBORDINADA O SUBSIDIARIA).
Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual, previo a formular algunas
inquietudes, las que se transcribirán más adelante, pone de presente el artículo 99 del
Código de Comercio que regula el tema de la capacidad de la sociedad, particularmente
hace referencia a los tipos de actos que puede realizar la compañía; luego hace alusión al
artículo 196 Ib. acerca de las facultades y restricciones de los administradores,
concluyendo con fundamento en el Oficio 220- 016468 de 2012 “que los órganos sociales
de administración (Asamblea General de Accionistas, Junta Directiva o Junta de Socios)
sólo podrán autorizar o restringir al Representante Legal aquellos actos que estén
comprendidos dentro del objeto social, bien sea principal o secundario”.
Posteriormente aborda el tema de la posibilidad para la sociedad de garantizar o avalar
obligaciones de terceros, después de mencionar apartes del Oficio 220- 39236 publicado
el 30 de mayo de 1999 afirma que del mismo puede interpretarse que “el órgano social
solo puede autorizar el acto de garantizar o avalar obligaciones mediante reforma
estatutaria”.
Para finalizar las consideraciones previas a la consulta formulada, cita otro concepto
referido a las actividades de las anónimas simplificadas donde esta Entidad a través del
Oficio 220- 086557 de septiembre de 2010 expresa: “…..gracias al extenso campo de
acción que para la sociedad por acciones simplificada determina el numeral 5° del artículo
5° de su ley de creación, en el evento que una compañía de este tipo mencione en sus
estatutos que la misma podrá adelantar cualquier actividad comercial o civil, lícita, o
guarde silencio sobre este tópico, deberá entenderse que ésta se encuentra facultada
para, entre otros muchos asuntos, garantizar obligaciones propias o ajenas”.
Para la consultante las consideraciones expuestas le permiten plantear tres (3) hipótesis
sobre la posibilidad de una sociedad, diferente a la anónima simplificada, para garantizar
o avalar obligaciones de terceros, a saber:
i) Cuando tal actividad haga parte del giro ordinario de sus negocios.
ii) Cuando el sujeto avalado o garantizado sea un socio, accionista, sociedad filial,
subordinada o subsidiaria.
iii) Cuando el sujeto avalado o garantizado sea un tercero sin vínculo alguno con la
sociedad.
Previo a referirnos a las preguntas planteadas se hace necesario efectuar algunas
precisiones referidas particularmente con la interpretación que hace de los conceptos
proferidos por la Entidad, a saber:
1. Del texto del Oficio 220- 016468 de marzo de 2012 la peticionaria concluye que el
máximo órgano social –asamblea general o junta de socios- o la junta directiva, según sea
el caso, solo puede autorizar o restringir al representante legal para llevar a cabo actos
comprendidos dentro del objeto social, bien sea principal o secundario, opinión de la cual,
parcialmente se aparta la Entidad pues lo que allí se expresó fue: i) tanto las facultades
como las limitaciones o restricciones que se impongan al representante legal de la
compañía deben referirse a actos y contratos comprendidos dentro del objeto social; ii) las
limitaciones o restricciones no pueden referirse a operaciones que desborden o
extralimiten el objeto social; y iii) conforme a los estatutos sociales el órgano social
competente solo puede autorizar la ejecución de operaciones circunscritas al desarrollo
del objeto social.
Así las cosas, no corresponde al máximo órgano social ni a la junta directiva restringir o
limitar al representante legal de la compañía para llevar a cabo actos y/o contratos; las
limitaciones o prohibiciones deben contemplarse en el contrato de sociedad, pero su
ejecución por parte del representante legal está condicionada a la previa autorización del
órgano social competente, obviamente en el entendido que tanto las facultades otorgadas
como las restricciones o limitaciones impuestas a quien representa legalmente a la
sociedad solo pueden estar referidas a operaciones, actos y contratos comprendidos
dentro del objeto social.
2. Por su parte, del texto del Oficio 220- 39236 de mayo de 1999 concluye que el órgano
social solo puede autorizar el acto de garantizar o avalar obligaciones mediante reforma
estatutaria, interpretación que no es exacta del todo pues lo que se expresó en dicho
concepto, con relación a la posibilidad de que la sociedad pueda garantizar obligaciones
de terceros es lo siguiente: i) si en el objeto social principal se contempla esa posibilidad
puede realizarse sin objeción alguna; ii) sí
no se encuentra pactada en los estatutos, el acto o contrato a garantizar o avalar por
parte de la compañía debe guardar relación de medio a fin con el objeto de la misma; y iii)
mediante reforma estatutaria puede incluirse en el objeto social principal la facultad de la
sociedad para garantizar o avalar obligaciones de terceros, luego lo apropiado es afirmar
que si en los estatutos no está prevista la facultad para que la sociedad garantice o avale
obligaciones de terceros como objeto principal, es procedente reformar los estatutos
sociales de la misma incluyendo tal facultad, reforma que habrá de ser aprobada con las
mayorías previstas en la ley o en los estatutos para el efecto, elevarla a escritura pública y
su posterior registro en la Cámara de Comercio.
3. Finalmente menciona apartes del contenido del Oficio 220- 086557 de septiembre de
2010, sobre el cual no hace ningún análisis.
Las anteriores precisiones conceptuales permiten concluir lo siguiente, tratándose de
sociedades diferentes a las anónimas simplificadas:
1. El órgano social competente, llámese máximo órgano social (Asamblea general de
accionistas o junta de socios) o junta directiva, según sea el caso, sólo puede autorizar
aquellos actos o contratos que de acuerdo con los estatutos de la sociedad requieran esa
formalidad.
2. Respecto a la facultad de la sociedad para garantizar o avalar obligaciones de terceros:
2.1. La sociedad puede servir de garante o avalista siempre que así se prevea en el
objeto social principal de la compañía; y
2.2. Cuando tal facultad no está contemplada en el contrato social dentro del objeto social
principal, las obligaciones de los terceros pueden ser garantizadas por la sociedad
siempre que guarde relación de medio a fin con las actividades principales de la
misma.
Consecuentes con las consideraciones expuestas por la consultante, procede a formular
las siguientes preguntas:
“1) ¿Se puede considerar que el acto de garantizar o avalar una obligación de un socio,
accionista, sociedad filial, subordinada o subsidiaria está contemplado como parte del
objeto social secundario o subordinado?.
2) ¿El máximo órgano de una sociedad (Asamblea General de Accionistas o Junta de
Socios) puede autorizar al representante legal para que él en nombre de la sociedad
garantice o avale una obligación puntual mediante acta de Asamblea General de
Accionistas o Junta de Socios, aun cuando dicha actividad no se encuentre enunciada de
forma expresa en el objeto social?
3) ¿Se puede entender como actividad complementaria, conexa o subsidiaria de una
sociedad mercantil las operaciones de crédito o endeudamiento aun cuando no se
encuentre contemplada dicha actividad de forma expresa en el objeto social principal?”.
Sobre el particular, para contestar los interrogantes planteados es preciso indicar que se
tendrá en cuenta no solo la argumentación invocada, sino el texto del artículo 99 del
Código de Comercio que resulta pertinente traer a colación pues determina que la
capacidad de la sociedad se limita “al desarrollo de la empresa o actividad prevista en
su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente
relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o
cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y
actividad de la sociedad”, preceptiva de la cual se desprenden, según la doctrina, tres (3)
tipos de actos que puede realizar la sociedad, cuales son: i) los determinados en las
actividades principales previstas en el objeto social; ii) los que se relacionan directamente
con las actividades principales; y iii) los que tienen como finalidad ejercer derechos o
cumplir obligaciones derivados tanto de la existencia de la sociedad como de la actividad
de la sociedad (Oficio AN- 08891 de abril de 1987).
Así las cosas, en el orden planteado, se responden las preguntas formuladas de la
siguiente manera:
1. Conforme lo anotado, sí la facultad para garantizar o avalar obligaciones de terceros,
en el entendido que la expresión “terceros” comprende socios o accionistas, sociedad
filial, subordinada o subsidiaria, no está contemplada en el objeto principal de la sociedad,
ésta podrá garantizar o avalar la obligación siempre que el acto jurídico tenga una relación
de medio a fin con las actividades previstas en el objeto social de la compañía.
2. Pese a que la respuesta a éste interrogante se colige de lo resuelto en el numeral
precedente, es pertinente insistir que no es viable, ni aún con autorización del órgano
social competente que la sociedad garantice o avale actos jurídicos ajenos a las
actividades enunciadas en el objeto social o sin relación de medio a fin con el mismo.
3. El presente interrogante se entiende resuelto afirmativamente siempre que la operación
de crédito y/o endeudamiento que se pretende guarde relación directa, complementaria o
conexa con las actividades principales.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su escrito, no sin antes manifestarle
que los efectos son contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Para mayor información e ilustración sobre estos temas y otros societarios, se sugiere
consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o examinar
los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.