ACERCA DE LA LEGALIDAD DE LAS CLÁUSULAS PENALES Y

ACERCA DE LA LEGALIDAD DE LAS CLÁUSULAS PENALES Y MULTAS EN EL
SEGURO DE GARANTÍA
EN LOS CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN DE OBRA
PÚBLICA
Soledad Cabello Sanhueza
Abogado Universidad de Chile
Dirección General de Obras Públicas
Determinar la naturaleza jurídica de una institución de derecho, no es una cuestión sin
importancia práctica por cuanto el conocimiento de un fenómeno de derecho,
especialmente si se le identifica dentro del orden jurídico, permite precisar la
legislación aplicable en los casos de conflicto. Dicha determinación es aún más
necesaria cuando esta tiene el carácter de innominada o cuando ha sido establecida en
un texto legal sin que el legislador la someta a una reglamentación determinada.
En este sentido, es útil precisar la naturaleza del contrato de seguros de garantía a
objeto de determinar la aplicación o no del principio indemnizatorio contenido en el
artículo 517 del Código de Comercio y mediante el cual no se permitiría la inclusión de
cláusulas penales y/o multas. En efecto, el artículo en cuestión dispone que el seguro
es un contrato de mera indemnización y no puede ser para el asegurado jamás objeto
de ganancia alguna1.
Por su parte, el seguro de garantía - no definido en nuestra legislación - se puede
conceptualizar como el contrato por el cual, un deudor contrata una póliza para cubrir
en interés del acreedor, el riesgo de incumplimiento de obligaciones propias2
Ahora bien, en los contratos de obra pública del MOP, el contratista debe tomar un
seguro de garantía, inscrita bajo el código POL 1 94 036, siendo su objeto “garantizar
el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con contratos de obra pública o de
consultoría (…)”. Agrega que dichas obligaciones quedan garantizadas en los mismos
términos de una boleta bancaria3. Respecto de la suma asegurada, cubre los perjuicios
1
Reiteran tal idea los artículos del C. de Comercio: 532,“No es eficaz el seguro sino hasta la concurrencia del
verdadero valor del objeto asegurado, aun cuando el asegurador se haya constituido responsable de una
suma que lo exceda”; 534, “Aunque el valor haya sido(…) enunciado en la póliza, el asegurador o asegurado
podrá probar que la estimación ha sido exagerada (…)”; 535, “ Si la póliza no contiene la cantidad
asegurada, se entiende que el asegurador se obliga a indemnizar (…) hasta concurrencia del valor de la cosa
asegurada al tiempo del siniestro”.
2
María Pilar Barres Benlach. Régimen Jurídico del Seguro de Caución. Pág. 60
3
DS MOP Nº 850, de 1997, “La caución (…) deberá constituirse mediante boleta de garantía bancaria. (…
)podrán aceptar,(…) pólizas de garantía (…)siempre que (…) contengan las mismas condiciones de
seguridad, cubran los mismos riesgos y responsabilidades y puedan hacerse efectivas con la misma rapidez
que las boletas de garantía bancaria.(…)se faculta al Superintendente(…)para que autorice(…)a otorgar
derivados del incumplimiento de los contratos que indica, incluyendo dentro de su
monto el pago de multas y cualquier otro que procediere.
Al respecto cabe preguntarse ¿cómo se conjuga este tipo de seguro, en especial las
cláusulas penales yo multas pactadas y su exigibilidad con el artículo 517 del código
mercantil, el cual estatuye el principio de indemnización en materia asegurativa?
Si bien es cierto, existen argumentos que avalan la posición antes reseñada, como es
el caso del principio indemnizatorio; el hecho que el seguro de garantía es siempre un
seguro de daños y que la penalidad no deja de ser una indemnización, dicha posición
es discutible toda vez que existen antecedentes que sustentan la legalidad de las
penas y multas en este tipo de seguros, entre los cuales podemos mencionar:
A. El Seguro de Garantía no se encuentra regulado en el Código de Comercio.
El Código de Comercio trata del seguro en los artículos 512 y siguientes, en su título
“Del contrato de seguros en general y de los seguros terrestres y marítimos en
particular”. El artículo 517, contiene el principio indemnizatorio y se encuentra inserto
en el párrafo 2º a propósito de disposiciones comunes a los seguros terrestres y
marítimos. Dicha regulación está referida sólo al seguro de daños de cosas singulares4,
quedando fuera las universalidades como el patrimonio, crédito, garantía, vida u otros
de apreciación indeterminada y naturaleza diversa.
Ahora bien, los seguros de la norma mercantil pertenecen a una época pretérita, en
donde predominaba una economía más reducida e individualista. En esa, el mayor
valor estaba en las cosas singulares que pertenecían a una persona, asegurándose
riesgos como el incendio, terremoto, etc. En estos, el principio indemnizatorio es válido
por cuanto se trata de reemplazar el bien siniestrado al mismo valor que tenía al
momento de ocurrir el siniestro En otras palabras, el asegurado debe quedar en la
misma situación que estaría si el riesgo no se hubiera producido5.
Sin embargo, hay nuevas exigencias de la práctica comercial y del desarrollo de las
relaciones contractuales, lo que supone la admisión de nuevas formas de contratos.
Por estas circunstancias, es válido afirmar que las normas contenidas en el Código de
pólizas de garantía en la forma indicada, las que cubrirán además, las multas estipuladas en los respectivos
contratos”.
4
El artículo 512 del C. de Comercio, define al seguro como aquel por el cual una persona toma sobre sí
todos o algunos de los riesgos de pérdida o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra
persona (...); el artículo 516, señala las menciones que debe contener toda póliza, N° 3º designación clara y
precisa del valor y naturaleza de los objetos asegurados, etc.
5
En este sentido, cabe destacar que la jurisprudencia ha señalado que el objeto del artículo 517, es regular
las relaciones que existen entre el asegurador y asegurado para el sólo efecto del contrato de seguros.
Llama la atención que en forma contradictoria ha respaldado el principio indemnizatorio, para luego señalar
que dicha ganancia es indebida porque atenta contra este principio, esto no impide sino que justifica la
aplicación del impuesto a la renta.
Comercio se encuentran referidas a un solo tipo de seguros, esto es el de cosas
singulares6, y que no se aplican al seguro de crédito, de naturaleza diversa.
B. El legislador ha autorizado el seguro de garantía en otros textos legales.
En efecto, existen varias normas7 que autorizan la contratación de seguros de garantía
con características peculiares. En general están referidos al fiel cumplimiento de
obligaciones derivadas de una cierta actividad. En ellas, se faculta al Superintendente
autorizar pólizas de garantía, que contendrán además multas. En este sentido cabe
recordar que las normas tienen un carácter general, abstracto e impersonal 8, y por
tanto la norma, “(…) no se aplica en un vacío sino en una realidad sensible a toda
suerte de factores, particularmente aquellos que determinan su regulación jurídica”9
Así la norma referida debe ser analizada en su contexto y por lo tanto la autorización
legal es para que dicho seguro cubra los mismo riesgos y responsabilidades y puedan
hacerse efectivas en las mismas condiciones que las boletas bancarias de garantía. Es
decir la intención del legislador es asimilarlo en todo al documento bancario y, en este
sentido no tiene cabida el principio indemnizatorio enunciado.
De esta forma, como el artículo 517 en comento representa una limitación a los
derechos subjetivos de las partes, y por tener un carácter restrictivo sólo puede ser
aplicada a la materia o contexto en que esté dado, esto es seguro de daños de cosas
singulares. No puede dársele por tanto una interpretación extensiva, máxime si existe
otra norma del mismo rango legal, posterior y especifica que autoriza expresamente
un seguro de garantía en términos distintos.
C. El Contrato de Seguros de Garantía es un contrato innominado
Se ha discutido mucho acerca de su naturaleza jurídica. Algunos señalan que es una
caución, para otros este es un seguro. Los que propugnan la caución, advierten las
semejanzas entre ambas figuras jurídicas: ambos son por contratos accesorios, pues
su existencia está subordinada a otra obligación principal; en ambos, el garante no
6
María del Pilar Barres Benlloch. Régimen Jurídico del Seguro de Caución. Pág 130. La primera vez que se
cuestionó su validez fue a propósito del seguro de vida, por cuanto en este tipo de contrato no cabe
indemnizar todo el perjuicio efectivamente producido y porque fue necesario efectuar en forma previa la
avaluación del mismo.
7
El artículo 11 del DFL N° 251, autoriza a las aseguradoras de seguros generales para que tomen sobre sí
los riesgos de crédito, de garantía y fidelidad; el artículo 129 del DFL N° 458, el cual señala que la garantía
de urbanización puede consistir en (…) boletas bancarias o pólizas de seguros; y por último el artículo 109
del DFL Nº 850, de 1997, que autoriza un seguro de garantía para la construcción, siempre que contenga
las mismas condiciones de seguridad, cubra los mismos riesgos y responsabilidad y, puedan hacerse
efectivos en los mismos términos que las boletas de garantía bancarias.
8
Legislación española, artículo 68 de la LCS : “ el asegurador se obliga, (…) indemnizar los daños
patrimoniales sufridos por el asegurado, si llegado el vencimiento de la obligación no se hubiera producido el
pago de la misma.
9
En este mismo sentido, Pablo Rodríguez G., en su libro “El Abuso del Derecho y el Abuso Circunstancial”.
Pág 22.
puede obligarse en términos más gravosos que el deudor principal; en fin en ambos
existe el derecho de repetición en contra del deudor principal.
Por su parte, los que señalan que este es seguro, indican que existen diversas normas
que así lo señalan; si es garantía, las compañías de seguros no podrían emitir pólizas
ya que excederían su giro único y exclusivo; es un contrato solemne al igual que todos
los seguros, mientras que la fianza es consensual; en el seguro no existe beneficio de
excusión, en las fianzas, sí; es de la naturaleza que la fianza sea remunerada, en el
seguro se paga una prima; en la fianza prima la autonomía de la voluntad y la libertad
contractual, en cambio el seguro es un contrato dirigido. En este sentido, la
Superintendencia10 para distinguir si estamos frente a un contrato de seguros u otro de
naturaleza distinta examina ciertos elementos esenciales del contrato de seguros.
En suma, este tipo de seguros – contrato innominado- participa de las características
de ciertos contratos nominados existentes en nuestra legislación, tales como la caución
o garantía y el seguro, lo cual no es raro en nuestra legislación11.
D. Por último, cabe analizar la función de la cláusula penal, las distintas
formas de evaluar los perjuicios en algunos seguros y la importancia del
interés asegurado.
En primer lugar hay que destacar que en nuestro ordenamiento la cláusula penal no
sólo cumple una función indemnizatoria, sino también puede presentar el carácter de
moratoria, de pena y de garantía 12 . En nuestro derecho nunca se ha discutido la
inclusión de la cláusula penal13 en contratos civiles y comerciales, sin embargo ante el
incumplimiento procede la indemnización aún en el evento que no exista perjuicio.
Desde este punto de vista hay una ganancia para el acreedor, lo cual sería reprochable
ya que existiría enriquecimiento sin causa. Sin embargo, se tolera pues han sido las
partes quienes de común acuerdo y previo al incumplimiento han hecho una avaluación
de los perjuicios14.
10
Superintendencia de Valores y Seguros. Oficio N° 2790, de 1997. Existencia de asegurador y asegurado;
asegurado expuesto a un riesgo, y estar interesado en evitar su ocurrencia; a cambio del pago de una
prima, el asegurador debe obligarse a indemnizar los perjuicios sufridos o la prestación convenida, en caso
que se verifique el riesgo. El traslado del riesgo no es material o físico, sino jurídico.
11
El Leasing es por ejemplo un contrato de arrendamiento con opción de compra.
12
Camacho, Javier. El Seguro de Caución. Fundación Mapfre. La garantía ideal es aquella que se puede hacer
efectiva sin necesidad de realización y liquidación. En estos casos el asegurador no indemniza sino que
cumple.
13
Corte de Santiago13, “(…) por el hecho de la suscripción de una póliza que contiene la avaluación de los
objetos asegurados, se presume que los interesados han reconocida como justa la determinación del valor
de la cosa asegurada, de manera que el pago del valor íntegro de los efectos perdidos no constituye un lucro
o beneficio para el asegurado, sino que representa la indemnización legítima establecida de antemano por
las partes contratantes”.
14
Se entiende que esta avaluación previa es más justa y equitativa toda vez que se hace más fríamente, sin
las pasiones propias que genera el incumplimiento de algunas de las partes.
En ese sentido, la doctrina extranjera15, distingue en materia de seguros, dos tipos de
indemnización, una objetiva, aplicable al seguro de cosas y cuya avaluación se hace al
momento de producirse el daño y, otra de carácter subjetiva, propia del seguro del
patrimonio, que se hace de antemano al momento de contratar16.
Sin embargo, para otros la distinción del seguro de daños es superflua porque todas
las cosas, en última instancia forman parte del patrimonio de un individuo, en
consecuencia lo que hay que distinguir es el “interés asegurado”. Así, el seguro de
garantía puede incluirse en el seguro de riesgos jurídicos y en este sentido cubre los
daños producidos como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones legales
y/o contractuales. Ha sido el propio órgano regulador quien ha señalado que lo que
caracteriza el contrato de seguros no es la indemnización sino el traspaso de los
riesgos. Además señala que la principal obligación del asegurador no sólo es el pago de
la indemnización sino que también la prestación convenida, la que puede ser distinta a
la indemnización.
En suma, el seguro de garantía puede incluir cláusulas penales y multas porque así lo
ha autorizado el precepto legal, el cual tiene la misma jerarquía del artículo 517 del
Código de Comercio. Así el principio indemnizatorio del precepto en cuestión no se
aplica a los seguros de garantía, contrato innominado que participa de las normas del
seguro y la caución, cuya avaluación de perjuicios es subjetiva y anticipada.
15
Garriguez,ob.citada 1983. Pág.133 y sgtes.; Sanchez Calero, Instituciones de Derecho Mercantil PP 575 y
ss; Traviesas, sobre el contrato de seguro terrestre, RDP. 1933,pp 297 y ss y URIA, Orientaciones Modernas.
pp 274 y ss. En Camacho de los Ríos, Javier. Ob. Citada. pág. 86
16
Este seguro, generalmente es a primer requerimiento, lo que refuerza el criterio apuntado, toda vez que
presentan cláusulas que excluyen el deber de valorar el daño e incluso a excluir la comprobación del
siniestro.