Teoría del Derecho - Facultad de Derecho

División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
FACULTAD DE DERECHO
TEORÍA DEL DERECHO
SEGUNDO SEMESTRE
Datos curriculares:






Nombre de la asignatura: Teoría del Derecho
Ciclo: Licenciatura
Carácter: Obligatoria
Créditos: 8 (Ocho)
Asignatura precedente: Introducción al Estudio del Derecho (Primer semestre)
Asignatura subsecuente: Filosofía del derecho (Sexto semestre)
Características de los destinatarios:
•
•
•
Estudiantes que cursan el segundo semestre de la Licenciatura en Derecho.
Haber aprobado previamente la materia de Introducción al Estudio del Derecho.
El estudiante deberá tener una actitud participativa y abierta al aprendizaje,
constancia, capacidad de análisis y deseo de interactuar en el desarrollo de
entornos de aprendizaje, que es característico de los sistemas no presenciales de
enseñanza.
Criterios de acreditación:
Examen final 100%
Duración (horas):
64 horas
Elaborador de la guía:
Mtro. Ricardo Rojas Arévalo.
Objetivo general:
Al finalizar el curso, el estudiante:
Examinará e identificará las diferentes teorías del Derecho, así como los conceptos
jurídicos fundamentales, su papel en la ciencia jurídica y en el propio Derecho. Conocerá
los problemas que plantea la jurisprudencia técnica, la solución que les ha dado a los
mismos, y la posible utilización para la resolución de casos prácticos.
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Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
Índice temático
Unidad 1. Teorías del Derecho.
1.1 La metodología y su tarea de construir teorías científicas.
1.1.1 Nociones sobre la metodología.
1.1.2 El método científico.
1.1.3 Análisis de diversos métodos.
1.1.4 Elementos de las teorías.
1.2 La teoría del conocimiento (Epistemología o Gnoseología) y su relación con
la metodología.
1.2.1 Nociones sobre la teoría del conocimiento.
1.2.2 Los problemas de la relación sujeto – objeto.
1.3 La función de la teoría del conocimiento jurídico y de la metodología jurídica
en la formulación de las diversas teorías del Derecho.
1.3.1 Marco teórico conceptual para la elaboración de cada Teoría.
1.3.2 Participación de las teorías del Derecho para la construcción de la
ciencia jurídica.
1.4 Teorías del Derecho.
1.4.1 Origen.
1.4.2 Evolución. Aspectos contemporáneos.
1.4.3 Efectos de la Globalización en las Teorías del Derecho.
1.4.4 Teoría del Derecho en el Siglo XXI.
Unidad 2. Conceptos Jurídicos Fundamentales.
2.1 Definición de los conceptos jurídicos fundamentales.
2.2 Definición de los conceptos jurídicos contingentes.
2.3 Origen e importancia de los conceptos jurídicos fundamentales.
2.4 Exposición de los conceptos jurídicos fundamentales, de conformidad con
las teorías siguientes:
2.4.1 Formalismo jurídico.
2.4.2 Realismo jurídico.
2.4.3 Iusnaturalismo contemporáneo.
2.4.4 Positivismo analítico.
2.5 Análisis de los enlaces que existen entre los conceptos jurídicos
fundamentales.
Unidad 3. Técnica Jurídica.
3.1 Noción de técnica.
3.2 Definición de jurisprudencia técnica.
3.3 Diferencia entre metodología jurídica y técnica jurídica.
3.4 Problemas que estudia la jurisprudencia técnica.
3.4.1 Diversas escuelas de interpretación.
3.4.1.1 Escuela de la Exégesis.
3.4.1.2 Escuela Histórica - Alemana.
3.4.1.3 Jurisprudencia Dogmática.
3.4.1.4 Jurisprudencia de Conceptos.
3.4.1.5 Jurisprudencia de Intereses.
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3.4.1.6 Escuela Científica – Francesa.
3.4.1.7 Escuela del Derecho Libre.
3.4.1.8 Escuela del Realismo.
3.4.1.8.1 Escandinava.
3.4.1.8.2 Anglosajona.
3.4.1.8.3 Escuela de Argumentación Jurídica.
3.4.1.8.4 Escuela del Lenguaje o Analítica.
3.4.2 Integración Jurídica.
3.4.2.1 Operaciones lógicas para resolver los problemas de
interpretación e integración.
3.4.2.1.1 A contrario sensu (en sentido contrario).
3.4.2.1.2 A pari (a la par).
3.4.2.1.3 A majori ad minus (de mayor a menor).
3.4.2.1.4 A minori ad majus (de menor a mayor).
3.4.2.1.5 Papel de la costumbre y la equidad.
3.4.2.1.6 Analogía.
3.4.2.1.7 Principios generales del Derecho.
3.5 Ámbitos de validez de la norma jurídica.
3.5.1 Espacial, temporal, material y personal.
3.6 Vigencia.
3.6.1 Abrogación y derogación.
3.6.2 Normas de vigencia determinada e indeterminada.
3.7 Conflicto de leyes en el tiempo.
3.7.1 Retroactividad e irretroactividad.
3.8 Conflicto de leyes en el espacio.
3.8.1 Principios de territorialidad y extraterritorialidad de la ley.
3.9 Problemas de contradicción de leyes (antinomias jurídicas).
3.9.1 Diversas clasificaciones de antinomias jurídicas.
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Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
Introducción a la asignatura
La Licenciatura en Derecho tiene como finalidad primordial la formación de abogados
profesionales poseedores de los conocimientos y habilidades necesarias y suficientes
para comprender y evaluar el campo y la problemática de la ciencia del derecho, con
sólidos conocimientos que le permitan contraer su propio compromiso social para el logro
de los fines y principios del derecho, como son: La justicia, la equidad, el bien común y la
paz social.
Asimismo, el estudiante en derecho deberá tener el conocimiento global de los sistemas
doctrinarios y la técnica jurídica en que se sustenta las diferentes áreas del derecho
vigente.
Es por lo anterior, donde radica la importancia total que la materia “Teoría del Derecho”
tiene en la formación de estudiantes de Derecho, de ahí su importancia de que se
encuentra incluida en todo plan de estudios; además, podemos considerarla como el
cimiento sobre el cual se construyen todos los conocimientos jurídicos; para que al
concluir el curso estudiante haya adquirido los conocimientos suficientes que lo
acompañen durante y después de haberse graduado como abogado.
Este curso esta divido en tres unidades, en la primera, denominada “Teoría del Derecho”,
estudiaremos que existe una pluralidad de teorías acerca del Derecho y del conocimiento,
desde sus propias posiciones ideológicas acerca del Derecho. Por lo que en virtud de esta
diversidad, se analizarán las más importantes, en cuanto a sus principales exponentes,
obras, postulados, críticas y actualidad.
En la segunda unidad: “Conceptos Jurídicos Fundamentales”, se estudiarán tanto la
definición de los conceptos jurídicos fundamentales como la clasificación de los mismos
apoyados en diferentes autores y corrientes filosóficas, que en suma son aquellos
vocablos que distinguen al lenguaje de los abogados del usado por las demás ciencias.
Por último, en la unidad tres: Técnica Jurídica, se afrontarán los grandes pilares del
Derecho consistentes en su enseñanza, investigación, creación, interpretación y
aplicación, analizando los principales diferencias entre metodología jurídica y técnica
jurídica, las diversas escuelas que estudian la jurisprudencia técnica, los principios
generales del Derecho, los conflictos de leyes en espacio y tiempo, y diversas
clasificaciones de antinomias Jurídicas.
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Forma de trabajo (metodología)
Esta Guía de Estudio, es el documento base para el desarrollo de los contenidos de la
asignatura y las actividades de aprendizaje, a efecto de tener un mejor desarrollo de los
contenidos presentados en esta asignatura, le sugerimos la siguiente metodología de
estudio:
1. Interacción del estudiante con la guía: Lea con detenimiento el objetivo de cada
unidad así como el de la actividad a desarrollar. Ubique los materiales aplicables a
la actividad y lea el material correspondiente, a partir de los contenidos expuestos
por los autores realice la actividad siguiendo los parámetros indicados, ya que
éstas le ayudarán a tener una mejor comprensión del contenido de los temas.
Además, esta guía cuenta con un desarrollo más amplio de los temas, el cual
podrá revisar al final del documento, en el apartado “Contenido de la unidad”.
2. La bibliografía básica está compuesta de diversas fuentes en las que se localizan
la totalidad de los temas que se tratarán; se recomienda que el estudiante consulte
la totalidad de las fuentes que se enlistan, ya que los diversos autores tratan los
temas en forma distinta y algunos aportan elementos que otros omiten. Así mismo,
se indica, una bibliografía complementaria para cada unidad, en la que el
estudiante también podrá apoyarse para el enriquecimiento de la consulta.
3. Aunque la lectura de las obras son importantes, es necesario que el estudiante
conteste las preguntas de autoevaluación que se establecen.
4. En las asesorías presenciales (opcionales) plantee a su asesor(a) todas las dudas
y consultas que estime convenientes sobre los temas del programa, para una
mejora de sus actividades de aprendizaje.
5. Se recomienda recurrir a la elaboración de cuadros, esquemas, llaves, tarjetas,
glosario de términos entre otros, ya que estos le permitirán tener una mejor
ilustración y comprensión de los temas.
NOTA: El estudiante deberá apoyarse en el mayor número de fuentes como le sea
posible, para enriquecer sus conocimientos en la materia.
Finalmente, cabe aclarar que esta guía es sólo un recurso de apoyo para el estudio de
esta asignatura, por tanto, es muy importante que realicen las lecturas, actividades y
autoevaluaciones, previo a las sesiones presenciales (en caso de asistir a ellas), ya que el
objetivo de dichas sesiones es únicamente aclarar las dudas y enriquecer el estudio de
los temas mediante la retroalimentación con su asesor(a) y compañeros(as).
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Temario
Unidad 1. Teorías del Derecho
Introducción
En esta unidad el estudiante comprenderá la importancia que
tiene la metodología en la aplicación del Derecho en los
diferentes métodos. Del mismo modo se analizara al método
científico y su relación con el Derecho.
Para ello se apoyará en diversos autores para realizar un análisis
referente a los elementos que integran la teoría del conocimiento,
los problemas de la relación objeto-sujeto, la función de la teoría
del conocimiento jurídico y la metodología jurídica para la
formulación de diversas teorías del Derecho basándose este
último en su origen, evolución y efectos en torno a la
globalización y aquellas enfocadas al siglo XXI.
Objetivos
Para tener una idea más clara acerca de esta unidad se sugiere
la revisión del “Contenido de la unidad 1”.
Al concluir el estudio de esta unidad el estudiante podrá:
Bibliografía básica
Examinar y explicar las nociones de metodología y teoría
del conocimiento para distinguir el marco epistemológico
de las diversas teorías del Derecho, sus características y
componentes fundamentales.
Actividad de aprendizaje 1
o
Arellano
García, A partir de la revisión del material indicado para esta unidad
Carlos.
(2001). realice lo siguiente:
Método y técnicas
de la Investigación
⟩ Explique el concepto de:
Jurídica.
México:
Porrúa. Pp. 64-73.
a) Metodología, así como su etimología.
b) Método así como el fin que busca.
c) Metodología jurídica.
Cantú
López
Tomás.
(2000).
Teoría del Derecho.
⟩ Explique en media cuartilla: ¿Qué es el método científico?
México: Facultad de
Derecho,
UNAM.
⟩ Explique las características del método científico así
Pp: 5-69.
como lo establece Luis Ponce de León Armenta en su
libro Metodología del Derecho. Pp. 59-89
Moscoso
Salas,
Rojas
Arévalo.
(2004).
Primera
Unidad. En Teoría
del Derecho, Guía
de
Estudio
2°
⟩
Elabore un cuadro sinóptico en el cual resalte las
características de los siguientes métodos:
a) Intuitivo;
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Semestre.
UNAM.
México:
b)
c)
d)
e)
Discursivo;
Analógico o comparativo;
Histórico; y
Ponce de León
Analítico.
Armenta,
Luis. Actividad de aprendizaje 2
(2001).
Capítulo
tercero:
La A partir de la revisión del material indicado para esta unidad
metodología de la realice lo siguiente:
investigación
científica
del
⟩ Realice un cuadro comparativo con los elementos
derecho. En
que
componen
la
Teoría del Conocimiento, de
Metodología
del
acuerdo a los siguientes autores:
Derecho.
México:
Porrúa. Pp. 59-89.
a) Hume;
b)
Aristóteles;
Sandoval
Valdez
c)
Platón;
Teodoro Francisco.
d) Descartes; y
(2003). Capítulo 5:
e) Kant.
Metodología
del
Derecho. En
Metodología de la
⟩ Describa las siguientes Nociones sobre la Teoría del
Ciencia
del
conocimiento:
Derecho.
México:
UAEM. Pp. 54-135.
a) Racionalismo;
b) Empirismo; y
c) Apriorismo.
Actividad de aprendizaje 3
A partir de la revisión del material indicado para esta unidad,
responda las siguientes preguntas:
⟩
¿Qué es la Teoría del conocimiento jurídico?
⟩
¿Cuál es la función de la metodología jurídica en relación
al Derecho?
⟩
Escriba ¿cuáles son los pasos para formular teorías?
Actividad de aprendizaje 4
A partir de la revisión del material indicado para esta unidad,
elabore un esquema en el cual mencione las Teorías del
Derecho y explique el origen de éstas:
a. Teoría Fundamental;
b. Teoría Romano Canónica sobre la costumbre
jurídica;
c. Teoría Realista;
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d. Teoría Pura del Derecho; y
e. Teoría del Derecho.
Autoevaluación
De las opciones que se muestran, señale (X) aquella que considere correcta:
1. La Metodología jurídica es:
a) El medio por virtud del cual quien haya de aplicar la norma obtiene o extrae su
contenido normativo.
b) El estudio, la construcción, el análisis y la justificación de los diversos métodos
aplicados al derecho.
c) La técnica por virtud de la cual se completan, salvan o llenan las lagunas que
aparecen en los ordenamientos jurídicos.
2. La Teoría Pura del derecho:
a) Considera al derecho como protección de intereses
b) Postulaba que el juez para resolver un caso, debe valorar las convicciones éticas y
las opiniones sociales predominantes
c) No se ocupa de los contenidos, sino de la estructura lógica de las normas jurídicas.
3. El autor de la obra “Teoría Pura del Derecho” es:
__________
a) Ronald Dworkin
b) Hans Kelsen.
c) Savigny.
4.-Esta teoría del conocimiento explica la presencia de los conceptos universales en el
alma recurriendo a la Teoría de la Reencarnación.
a) La teoría del conocimiento de Platón
b) La teoría del idealismo kantiano
c) La teoría del idealismo platónico
5.- Autor de la obra jurídica “Teoría del Derecho”.
a) Hans Kelsen
b) Norberto Bobbio
c) Manuel Ovilla Mandujano
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Unidad 2. Conceptos jurídicos fundamentales.
Introducción
En esta unidad el estudiante comprenderá la definición de los
conceptos jurídicos fundamentales y conocerá la clasificación que
de los mismos se hacen a la luz de diversas teorías. En la
primera parte de la unidad analizaremos los términos
etimológicos de los conceptos jurídicos fundamentales y
estudiaremos los métodos para descubrirlos; ahondaremos en la
importancia de cada uno de los conceptos y su definición.
Los siguientes temas se desarrollarán en torno a los conceptos
jurídicos fundamentales, profundizaremos en su definición y las
concepciones de diferentes autores a lo largo de la historia.
Veremos que son los conceptos jurídicos contingentes, la historia
y definición del formalismo y realismo jurídico, iusnaturalismo
contemporáneo, y el positivismo analítico, para finalizar con un
análisis de los enlaces que existen entre los conceptos jurídicos
fundamentales.
Objetivos
Para tener una idea general de cada uno de los temas se sugiere
la revisión del “Contenido de la unidad 2” de la presente guía de
estudio.
Al concluir el estudio de esta unidad el estudiante podrá:
Bibliografía básica
Definir los conceptos jurídicos fundamentales y distinguir
la clasificación que de los mismos se hacen a la luz de
diversas teorías.
Actividad de aprendizaje 1
o
Acosta
Romero,
Miguel.
(2003).
Contenido
del
Derecho
Administrativo, Parte
General.
México:
Porrúa. Pp. 4-34.
De acuerdo con los siguientes autores: Eduardo García Máynez,
Rafael Rojina Villegas, y Manuel Ovilla Mandujano, redacte un
ensayo en el que analice las definiciones y los elementos que
integran los Conceptos Jurídicos Fundamentales
Posteriormente responda lo siguiente:
⟩ ¿Qué son los conceptos jurídicos contingentes?
García
Máynez,
⟩ Mencione la diferencia entre los conceptos jurídicos
Eduardo.
(1985).
fundamentales y los conceptos jurídicos contingentes.
Tercera parte: los
⟩ Mencione 3 ejemplos de conceptos jurídicos
Conceptos Jurídicos
fundamentales y conceptos jurídicos contingentes.
Fundamentales. En
Introducción
al
Estudio del Derecho. Finalmente:
México: Porrúa. Pp.
⟩ Explique las dos categorías de conceptos jurídicos.
167-313.
⟩ Menciona 5 conceptos jurídicos fundamentales más
aceptados por los autores que refiere en el trabajo de
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Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
Ovilla
Mandujano,
ensayo que elaboro anteriormente.
Manuel.
(1990).
⟩ Explique cuál es la importancia de los conceptos jurídicos
Teoría del Derecho.
fundamentales.
México: Duero. Pp.
72-78 y 88-197.
Actividad de aprendizaje 2
Moscoso
Salas,
Rojas
Arévalo.
(2004).
Segunda
unidad. En Teoría
del Derecho, Guía
de
Estudio
2°
Semestre. México:
UNAM. Pp. 15-21.
A partir de la revisión del material indicado para esta unidad,
redacte un ensayo en donde realice un análisis comparativo de
los conceptos jurídicos fundamentales de las siguientes teorías:
formalismo
jurídico,
realismo
jurídico,
iusnaturalismo
contemporáneo y positivismo jurídico.
Posteriormente responda las siguientes preguntas:
⟩ ¿Qué es el Formalismo Jurídico?
Porte
Petit
⟩ De la obra de Pérez Perdomo, Rogelio El Formalismo
Candaudap,
Jurídico y sus Funciones Sociales en el Siglo XIX (pp. 11Celestino.
(1990).
19) explique las 5 principales acepciones del Formalismo
Capítulo 1: Nociones
Jurídico.
Fundamentales. En
⟩ Explique las 3 concepciones formalistas del Derecho.
Apuntamientos de la
Parte General del
Derecho Penal 1. Finalmente, responda:
México: Porrúa. Pp.
⟩ ¿Cuáles son las características principales del Realismo
13 – 46.
Jurídico?
Rojina
Villegas,
⟩ ¿A qué se refiere el Realismo Jurídico escandinavo?
Rafael.
(1995).
⟩ Mencione un punto común en todas las teorías realistas.
Compendió
al
⟩ Mencione los principales exponentes del Realismo
Derecho
Civil.
Americano.
México: Porrúa. Pp.
⟩ ¿Cuáles son las características del Realismo Jurídico?
68-114.
Moreno Navarro,
Gloria. (1999).
Segunda parte:
Conceptos jurídicos
fundamentales. En
Teoría del Derecho.
México: Mc GrawHill. Pp. 71-92.
Actividad de aprendizaje 3
Con base en el estudio de la bibliografía indicada para esta
unidad responda lo siguiente respecto al Derecho natural:
⟩
⟩
⟩
⟩
⟩
¿Qué es el Derecho Natural?
Explique la clasificación de las leyes, según Santo Tomas
de Aquino.
Diga ¿cuáles son las características principales de la
Escuela Clásica del Derecho Natural?
Mencione las características del Derecho Natural
Neotomista.
Mencione las características más importantes del Derecho
Natural.
Respecto al Derecho positivo responda lo siguiente:
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Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
⟩
⟩
⟩
Explique las características del Derecho Positivo.
Mencione las principales escuelas del Derecho Positivo.
¿Qué es el positivismo contemporáneo?
Actividad de aprendizaje 4
Con base en el estudio de la bibliografía indicada para esta
unidad responda lo siguiente:
⟩
¿Qué es lo que divide al Positivismo Jurídico y al
Iusnaturalismo?
⟩ Explique la diferencia entre Realismo Jurídico y
Formalismo Jurídico.
⟩ Mencione usted la relación entre positivismo jurídico y
Formalismo Jurídico.
Autoevaluación
De las opciones que se muestran, señale (X) aquella que considere correcta:
1. Los conceptos jurídicos contingentes se definen como:
a) El conjunto de criterios orientadores insertos expresa o tácitamente en todo sistema
jurídico, cuyo objeto es dirigir e inspirar al legislador y al juzgador y, en su caso, suplir
las insuficiencias o ausencias de la ley u otras fuentes formales.
b) Son las categorías comunes a todos los ordenamientos jurídicos, sin las cuales es
imposible entender el derecho.
c) Son conceptos cuya presencia en el sistema jurídico es accidental o no necesaria y se
encuentra condicionada por circunstancias históricas, sociales o culturales, que varían
con el tiempo y lugar.
2. Sólo se considera derecho al derecho aplicable, vigente en una sociedad y tiempo
determinado, creado de conformidad con las reglas establecidas.
a) Positivismo jurídico.
b) Realismo jurídico.
c) Iusnaturalismo.
3. Auxiliares en la investigación jurídica y compresión del derecho.
a) Formalismo jurídico, observación y experimentación
b) Hipótesis y comprobación
c) Análisis y razonamiento
4. El derecho, estando inmerso en factores individuales de carácter social, considera las
relaciones humanas, sociales, psíquicas y económicas cuando es interpretado.
a) Iusnaturalismo.
b) Positivismo jurídico.
c) Realismo jurídico.
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Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
5. Este movimiento se desarrolló entre 1925 y 1940 y considera al derecho como un
conjunto de hechos sociales.
a)
b)
c)
Realismo Jurídico Americano
Realismo Jurídico Escandinavo
Realismo Jurídico Naturalista
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Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
Unidad 3. Técnica Jurídica.
Introducción
En esta unidad se busca que el estudiante aprenda a diferenciar
las técnicas de aplicación de las leyes en el tiempo y en el
espacio, así como los métodos o sistemas que se admiten para la
interpretación de las normas jurídicas, referidas a su aplicación y
cumplimiento.
Se comenzará por definir a la jurisprudencia técnica para que
posteriormente se pueda realizar una diferencia con la
metodología jurídica, asimismo se analizaran los problemas de la
técnica jurídica como es el caso de diversas escuelas de
interpretación, las operaciones lógicas para resolver los
problemas de interpretación e integración, los ámbitos de validez
y vigencia de la norma jurídica, y conflicto de leyes tanto en el
espacio como en el tiempo.
Objetivos
Para tener una idea general de cada uno de los temas se sugiere
la revisión del “Contenido de la unidad 3” de la presente guía de
estudio.
Al concluir el estudio de esta unidad el estudiante podrá:
Bibliografía básica
Reconocer la jurisprudencia técnica y analizar los
problemas que plantea la misma para su aplicación en la
solución de los casos concretos.
Actividad de aprendizaje 1
o
Cantú
López, Con base en el estudio de la bibliografía indicada para esta
Tomás.
(2000). unidad realice lo siguiente:
Teoría del Derecho.
México: Facultad de
⟩ Desarrolle en dos cuartillas ¿Qué se entiende por
derecho, UNAM. Pp.
Técnica? y explique los siguientes tipos de técnicas:
99-170, 177-184 y
a)
Lenguaje técnico jurídico.
195-196.
b)
Técnica Legislativa.
Moscoso
Salas,
Rojas
Arévalo.
(2004).
Tercera
unidad. En Teoría
del Derecho, Guía
de
Estudio
2°
Semestre. México:
UNAM. Pp. 22-29
c)
Técnica de redacción de documentos.
⟩
Explique en una cuartilla ¿qué es la Jurisprudencia
Técnica? y las ramas que la integran.
⟩
En una cuartilla realice un cuadro comparativo
desarrollando: Metodología Jurídica y Técnica Jurídica.
Actividad de aprendizaje 2
Norberto
Bobbio. Con base en el estudio de la bibliografía indicada para esta
(1994).
Teoría unidad realice lo siguiente:
General
del
Derecho. Colombia:
⟩ En el siguiente cuadro se representan las diversas
Temis. Pp. 89, 260escuelas de interpretación, describa brevemente 3
13
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
261.
Ovilla Mandujano,
Manuel.
(1990).
Teoría del Derecho.
México: Duero. Pp.
185-186, 195, 237,
247.
Peniche
Bolio,
Francisco.
(2004).
Introducción
al
Estudio del Derecho.
México: Porrúa. Pp.
93, 167-188.
Villoro
Toranzo,
Miguel.
(2004).
Introducción
al
Estudio del Derecho.
México: Porrúa. Pp.
69-73, 102-105, 118,
135-136, 140-146,
177-179, 228-229,
244, 252-259, 262266, 283-284, 293297.
características más relevantes de cada una de ellas y
que las distinguen de las otras.
ESCUELAS
De la Exégesis.
CARACTERÍSTICAS
1.
2.
3.
Histórica-Alemana.
1.
2.
3.
Jurisprudencia
Dogmática.
1.
2.
3.
Jurisprudencia de
Conceptos.
1.
2.
3.
Jurisprudencia de
Intereses.
1.
2.
3.
CientíficaFrancesa.
1.
2.
3.
De Derecho Libre.
1.
2.
3.
Del Realismo.
(Escandinavo y
Anglosajón)
1.
2.
3.
De la
Argumentación
Jurídica.
1.
2.
3.
Del Lenguaje o
Analítica
1.
2.
3.
⟩
Explique en qué consisten los siguientes medios para
colmar las lagunas de la ley:
TIPO
A contrario sensu.
DESCRIPCIÓN
A pari.
14
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
A majori ad minus.
A minori ad majus.
Papel de la
costumbre y la
equidad.
Analogía.
Principios Generales
del Derecho.
Actividad de aprendizaje 3
Con base en el estudio de la bibliografía indicada para esta
unidad mencione y explique los cuatro ámbitos de validez de la
Norma Jurídica.
Actividad de aprendizaje 4
A partir del estudio de la bibliografía indicada para esta unidad
describa brevemente los siguientes conceptos de vigencia de la
Ley Jurídica.
•
•
•
•
Abrogación.
Derogación.
Determinada.
Indeterminada.
Actividad de aprendizaje 5
Con base en el estudio de la bibliografía indicada para esta
unidad explique brevemente, en un máximo de diez renglones,
cada uno de los siguientes principios:
a) Retroactividad.
b) Irretroactividad.
c) Territorialidad.
d) Extraterritorialidad.
Actividad de aprendizaje 6
A partir del estudio de la bibliografía indicada para esta unidad
responda lo siguiente:
⟩
¿Qué se entiende por Antinomias Jurídicas?
⟩
A partir de la lectura de las paginas indicadas en la
bibliografía básica del libro de Norberto Bobbio (pp. 260-
15
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
261), explique en una cuartilla la clasificación de las
antinomias jurídicas que realiza el autor.
Autoevaluación
De las opciones que se muestran, señale (X) aquella que considere correcta:
1.- Una de las principales características de la Escuela de la Exégesis es la siguiente:
a)
b)
c)
La resolución se emitía al arbitrio del juzgador.
Predominio de la intención o voluntad del legislador.
Subraya la importancia del espíritu del pueblo.
2.- Objeto o fin de la metodología jurídica.
a) La objetividad, racionalidad, sistematización y universalidad.
b) El estudio de los sistemas generales de conocimiento, y de su aplicación, en la
investigación científica.
c) Investigar una solución jurídica, es decir, emitir una resolución justa ante un problema
concreto surgido de la realidad social e histórica.
3.- Incongruencia o contradicción que puede presentarse entre dos leyes o también entre
diferentes partes de una misma ley
a) Contradicción Jurídica
b) Normas Jurídicas Incompatibles
c) Antinomias Jurídicas
d)
4.- Uno de los máximos exponentes de la Escuela de lenguaje o analítica es:
a) Ronald Dworkin
b) Hans Kelsen.
c) John Austin
5.- La idea de la Escuela es la de desentrañar la Historia de la Nación y la Promulgación
de la Ley Jurídica. Afirma que el Derecho no es producto de la razón humana, sino
producto del “espíritu del pueblo”.
a) Escuela Histórica-Alemana
b) Escuela de la Argumentación Jurídica
c) Escuela de Derecho Libre
16
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
Estrategias de aprendizaje
Las estrategias de aprendizaje se definen como el conjunto de actividades, técnicas y
medios que son útiles para cumplir los objetivos de aprendizaje. En este apartado le
explicamos cómo realizar algunas de las actividades o tareas que deberá elaborar a lo
largo de esta asignatura.
Ensayo
Es un escrito en prosa en el que se expresa un punto de vista acerca de un problema o
tema, con la intención de persuadir a otros. Para ello es importante tener ideas y
argumentos consistentes, además de lograr expresarlas de manera elocuente.
En su ensayo puede expresar abiertamente sus ideas y opiniones, estar a favor o en
contra de una disciplina o tema expresados. Deberá cuidar que la intención de la
comunicación que ha entablado sea clara para quien lo lea, con el fin de que su mensaje
sea captado sin dificultad.
Todo ensayo se compone básicamente de la siguiente estructura:
o
o
o
o
Introducción. Describe la problemática y el objetivo de su tema.
Desarrollo. Explica de manera profunda sus ideas y da respuesta a las
interrogantes, que inviten a la reflexión de quien lo lee. Recuerde siempre
sustentar su trabajo con las fuentes que consultó.
Conclusiones. Retoma lo que planteó inicialmente y aporta soluciones y
sugerencias con la intención de dar pábulo a que pueda continuar sobre la misma
temática en otras situaciones o por otras personas.
Bibliografía. Se indican las fuentes de consulta que sirvieron para recabar la
información y sustentar su propuesta.
Cuadro sinóptico
Esta herramienta permite sintetizar la información de manera ordenada y jerárquica,
puede ampliarse a medida que aparecen más datos en el documento. Con esta
herramienta es posible extraer una serie de palabras clave/tema que permitan desarrollar
las ideas o teorías que contenga el texto.
Al elaborar un cuadro sinóptico se deben incluir solamente las ideas principales en forma
breve y concisa; localice los conceptos centrales de manera ordenada y sistemática y
relaciónelos elaborando un esquema que los contenga; amplíe las ideas principales con
ideas subordinadas.
Para elaborar un cuadro sinóptico, tome en cuenta lo siguiente:
o
o
Organice la información de lo general a lo particular, de izquierda a derecha, en
orden jerárquico.
Utilice llaves para clasificar la información.
17
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
Cuadro comparativo
Es utilizado para organizar y sistematizar la información; está formado por un número
variables de columnas en las que se lee la información en forma vertical y se establece la
comparación entre los elementos de estas.
Con esta herramienta se pueden identificar las semejanzas y diferencias entre dos o más
objetos o eventos para llegar a una conclusión. Facilita la organización de ideas
trascendentes y secundarias de una temática. Para realizarlo,
º
º
º
º
º
Identifique los elementos que se compararán.
Defina los parámetros de comparación.
Identifique las características de cada objeto o evento.
Anote las semejanzas y diferencias de los elementos comparados.
Elabore sus conclusiones.
Ejemplo:
Características
Movimiento
Sólido
Vibran
Fluidez
Fuerza de
cohesión
Forma
Nula
Bastante
Volumen
Comprensibilidad
Definido
Nula
Definida
Liquido
Se mueven
desordenadamente
Tienen fluidez
Poca
Gaseoso
Se mueven libremente
Adopta la forma del
recipiente
Definido
Poca
Adopta la forma del
recipiente
Indefinido
Bastante
Tienen fluidez
Nula
Cuestionarios
Instrumento de investigación apoyado en preguntas de carácter abierto para dar libertad
al estudiante para redactar; no se limitan las alternativas de respuesta a un solo
documento ya que las respuestas pueden sustentarse con los textos que se manejan,
complementarios o del propio interés del educando.
Las respuestas de los cuestionarios no podrán exceder de cinco renglones, por lo que se
les pide ser concretos en sus conceptos y características.
Independientemente de lo solicitado en cada actividad se sugiere que, según las
necesidades de aprendizaje, se elaboren cuadros o diagramas de lo leído y aprendido
(mismos que facilitarán el último repaso final antes del examen).
18
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
Bibliografía complementaria
Unidad 1
Arellano García, Carlos. (1998). Derecho Internacional Privado. México: Porrúa.
Arellano García, Carlos. (2001). Método y técnicas de la Investigación Jurídica. México:
Porrúa.
Cantú López Tomás. (2000). Teoría del Derecho. México: Facultad de Derecho, UNAM.
Duncker Biggs Federico. (1956). Parte general. En Derecho Internacional Privado. Chile:
Jurídica.
García-Pelayo y Gross, Ramón. (1980). Pequeño Larousse Ilustrado. Buenos Aires:
Larousse.
Moscoso Salas, Rojas Arévalo. (2004). Teoría del Derecho, Guía de Estudio 2° Semestre.
México: UNAM.
Ponce de León Armenta Luis. (2001). Metodología del Derecho. México: Porrúa.
Sandoval Valdez Teodoro Francisco. (2003), Metodología de la Ciencia del Derecho.
México: UAEM.
Villoro Toranzo Miguel. (1982). Metodología
Universitarios, Universidad Iberoamericana.
del Trabajo Jurídico. México: Textos
Unidad 2
García Maynez, Eduardo. (1995) Introducción al Estudio del Derecho. 47ª Edición,
Editorial Porrúa, México.
Atienza, Manuel. (2001). El sentido del Derecho. España: Ariel.
Bodenheimer, Edgar. (1994). Teoría del Derecho. México: Fondo de Cultura Económica.
Cantú López, Tomás. (2000). Teoría del Derecho, México: Facultad de Derecho, UNAM.
Cisneros Farías, Germán. (2001). Teoría del Derecho. México: Trillas.
García Máynez, Eduardo. (2004). Positivismo Jurídico, Realismo Sociológico y
Iusnaturalismo. México: Fontamara.
Kelsen, Hans (2003). Teoría Pura del Derecho. México: Porrúa.
Moreno Navarro, Gloria. . (1999). Teoría del Derecho. México: Mc Graw-Hill.
Lyons, David. (1998). Aspectos Morales de la Teoría Jurídica: ensayos sobre la ley, la
justicia y la responsabilidad política. España: Gedisa.
19
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
Massini-Correas, Carlos I. (Compilador) (1996). El Iusnaturalismo Actual. Argentina:
Abeledo Perrot.
Moscoso Salas, Rojas Arévalo. (2004). Teoría del Derecho, Guía de Estudio 2° Semestre.
México: UNAM.
Ovilla Mandujano, Manuel. (1990). Teoría del Derecho. México: Duero.
Peniche Bolio, Francisco J. (2004). Introducción al estudio del Derecho. México: Porrúa.
Pérez Luño, Antonio Enrique. (1997). Teoría del Derecho: una concepción de la
experiencia jurídica. Madrid: Tecnos.
Pérez Perdomo, Rogelio. (1978). El Formalismo jurídico y sus funciones sociales en el
Siglo XIX Venezolano. Venezuela: Monte Ávila Editores.
Péreznieto Castro, Leonel. (2004). Introducción al estudio del derecho. México: Colección
de Textos Jurídicos Universitarios, Oxford.
Rojas Armandi, Víctor Manuel. (1991). Filosofía del Derecho. México: Harla.
Ruiz Miguel, Alfonso. (1983). Filosofía y derecho en Norberto Bobbio. España: Editorial
Centro de Estudios Constitucional.
Sánchez Vázquez, Rafael. (1999). Metodología de la Ciencia del Derecho. México:
Porrúa.
Villoro Toranzo Miguel. (1982). Metodología
Universitarios, Universidad Iberoamericana.
del Trabajo Jurídico. México: Textos
Zannoni, Eduardo A. (1980). Crisis de la razón jurídica: tres ensayos. Argentina: Astrea.
Unidad 3
Cantú López, Tomás. (2000). Teoría del Derecho, México: Facultad de Derecho, UNAM.
García-Pelayo y Gross, Ramón. (1980). Pequeño Larousse Ilustrado. Buenos Aires:
Ediciones Larousse.
Instituto de Investigaciones Jurídicas (1984). Diccionario Jurídico Mexicano, Tomo VII, PReo. México: UNAM.
Kelsen, Hans (2003). Teoría Pura del Derecho. México: Porrúa.
Moscoso Salas, Rojas Arévalo. (2004). Teoría del Derecho, Guía de Estudio 2° Semestre.
México: UNAM.
Norberto Bobbio. (1994). Teoría General del Derecho. Colombia, Santa Fé
Temis.
Ovilla Mandujano, Manuel. (1990). Teoría del Derecho. México: Duero.
20
Bogotá:
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
Peniche Bolio, Francisco J. (2004). Introducción al estudio del Derecho. México: Porrúa.
Romo Michaud, Javier. (1993). Ponencia para el concurso de oposición abierto de la
Asignatura: Introducción al Estudio del Derecho. México: UNAM.
Villoro Toranzo Miguel. (1982). Metodología
Universitarios, Universidad Iberoamericana.
del Trabajo Jurídico. México: Textos
Sitios electrónicos:
El mundo. Diccionarios. En
http://diccionarios.elmundo.es/diccionarios/cgi/lee_diccionario.html
21
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
Respuesta de las autoevaluaciones
Unidad 1
Unidad 2
1.
2.
3.
4.
1.
2.
3.
4.
5.
5.
b
c
b
a
c
c
b
a
c
b
22
Unidad 3
1.
2.
3.
4.
5.
b
c
c
c
a
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
Contenido de la Unidad
Unidad 1. Teorías del derecho
1.1 La metodología y su tarea de construir teorías científicas.
1.1.1 Nociones sobre la metodología.
Metodología.
•
•
Etimología: Método. “El termino Método, viene de la voz griega: meta (hacia) y
hondos (camino); y significa, el procedimiento para discernir y descubrir la verdad.
Es el arte de conocer y aplicar el método, conveniente a una obra o actividad
determinada.
Método.
•
•
•
Son medios aptos para lograr y utilizar conocimientos para enseñar o aprender.
Su fin es obtener conocimiento, estudiando para aprender mejor.
Es el camino ordenado para hacer algo con mayor facilidad. 1
Metodología Jurídica (del Derecho o de la ciencia del derecho):
•
•
•
Rama de la Metodología que tiene por fin investigar una solución jurídica ante un
problema concreto surgido de la realidad social e histórica. 2
Es el conjunto de métodos y técnicas utilizados por la ciencia del derecho para
lograr sus fines cognoscitivos y doctrinarios.
Es el procedimiento ordenado que en particular se sigue para hallar la verdad en el
conocimiento del fenómeno jurídico y para enseñarla.
En toda investigación jurídica, debe distinguirse:
1) Planteamiento del problema: Al jurista el problema le puede ser presentado o lo
puede complementar e incluso encontrar datos que le han sido ocultados
intencionalmente.
2) Plan de acercamiento a la solución: Tiene que tener en mente el tipo de solución
que pretende dar, ya sea dada por otros o encontrar una por si mismo.
3) Información metódica: Dicha información debe ir de lo general a lo particular, a
medida que se amplía la información, se multiplicaran los instrumentos de trabajo.
4) Construcción de una solución: Si de un solo tema existen varias soluciones, se
tendrán que ordenar y tratar de compaginar en una sola visión sintética.
5) La formulación de la misma. 3
1
CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, Editorial UNAM, México, 2000, p.5.
VILLORO TORANZO, Miguel. “Metodología del Trabajo Jurídico”, Editorial Textos Universitarios,
Universidad Iberoamericana, México, 1982, p. 97.
3
Ibíd., pp. 98-105.
2
23
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
En la investigación jurídica y comprensión del Derecho, en forma ordenada y sistemática,
son auxiliares:
Bio-Jurídico
Formalismo jurídico
Observación y experimentación
Deductivo e inductivo
Análisis y síntesis
Analógico y Comparativo
Investigación de campo con
entrevistas personales
Histórico
• El Derecho debe de estar basado en la vida del ser humano.- En el Derecho el
entendimiento y compresión jurídica, la norma jurídica, debe de tener como
sustento y base fundamental: La vida del ser humano, en su contexto biopsicológico, jurídico.
•Antecedentes, consecuentes, supuestos e hipótesis, de la norma jurídica.
Ej., cualquier ley, por microscópica que sea.
•Observar, es ver con atención y cuidadoso detenimiento.
Experimentación, es reproducir fenómenos jurídicos, previo control del
fenómeno de que se trata.
•Su base es el razonamiento jurídico. El deductivo, parte de lo general a lo
particular. El inductivo, (lo contrario) parte de lo particular a lo general.
•Análisis, son las partes del todo; y la síntesis es el todo, respecto de las
partes.
•Consiste en comparar dos o más instituciones jurídicas, para establecer y
extraer consecuencias jurídicas.
•Mediante preguntas libres, o atrasadas (previamente formuladas).
•El estudio del pasado de las instituciones jurídicas, para mejor entender y
comprender, tanto el presente como el futuro del Derecho.4
4
1.1.2
El método científico.
Concepto.
•
•
•
El método científico es el proceso sistemático y razonado que el investigador
sigue para la obtención de la verdad científica.
Es la lógica general, tácita o explícitamente empleada para dar valor a una
investigación.
Es el camino más pronto, fácil y seguro en la investigación de la verdad científica. 5
Características del método científico por Luis Ponce de León:
•
•
•
•
Se sustenta en la confrontación sistemática del saber, partiendo de la hipótesis de
la comprobación o desaprobación.
Busca la verdad por encima de posiciones objetivas y parciales de la realidad.
Es un método abierto que permite la concurrencia de otros métodos y técnicas.
Es auto crítico cuando la hipótesis no puede comprobarse ésta es rechazada
automáticamente.
4
CANTÚ LÓPEZ, Tomás. Op.cit., p. 7.
PONCE DE LEÓN ARMENTA, Luis. “Metodología del Derecho”, Editorial Porrúa, 6ª Edición,
México, 2001, p. 77
5
24
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
•
Es un método dinámico, permite el planteamiento y replanteamiento del problema
investigado su discusión y comprobación. 6
Luis Ponce de León describe al método científico de la siguiente manera:
1) Observación simple y estructurada del fenómeno y su delimitación;
2) Planteamiento del problema y estudio de los conocimientos relacionados con el
fenómeno a investigar;
3) Formulación de Hipótesis;
4) Programación de las actividades comprobatorias de la hipótesis;
5) Comprobación o desaprobación de las hipótesis;
6) Conclusiones o presentación de teorías y modelos científicos. 7
El método científico se aplica al derecho en tres fases:
1) Indagatoria.- Busca la información.
2) Demostrativa.- Comprueba lo encontrado.
3) Expositiva.- Difunde los resultados. 8
1.1.3. Análisis de diversos métodos.
Método Intuitivo. 9
•
•
•
•
Método Discursivo. 10
•
Método
Sistemático. 11
•
•
Se fundamenta en la acción y efecto de intuir, palabras
que provienen (del latín inteuri mirar) percibir una idea o
verdad instantánea, como si se tuviera a la vista, en
forma directa.
Tiene gran importancia en la investigación jurídica y se
sustenta en la intuición; y en el verbo intuir que requiere
decir mirar.
Para este método pueden aplicarse principalmente las
diversas técnicas de observación científica tiene la
característica de que se constituye en auxiliar de los
demás métodos.
Es un método directo, el sujeto cognoscente, aprende o
captura directamente el objeto a conocer.
Es un método indirecto, en lugar de ir directamente al
objeto, lo considera y lo contempla en múltiples puntos
de vista, lo va abarcando cada vez más cerca hasta que
por fin consigue fijar el concepto.
Se ocupa de ordenar los conocimientos agrupándolos en
sistemas coherentes.
La técnica que hace posible la mejor aplicación de éste
método, son las de captura y sistematización de datos;
casos y procesos; y la de análisis y presentación de
6
Ibíd., p. 78.
Ibíd., pp. 80-87.
8
CANTÚ LÓPEZ, Tomás. Óp. cit., p. 6.
9
PONCE DE LEÓN ARMENTA, Luis. Óp. cit., pp. 70-71.
10
Ibíd., p. 72.
11
Ibídem.
7
25
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
•
Método Deductivo. 12
•
Método Inductivo. 13
•
•
Método Analógico o
Comparativo. 14
•
•
Método Histórico. 15
•
•
Método Dialéctico. 16
•
Método
Fenomenológico. 17
•
•
información que serán utilizadas en este estudio.
La poca aplicación de éste método se observa en las
deficiencias de obras jurídicas, Ej., producciones
legislativas, la presentación asistemática y dispersa de
las normas jurídicas, provocado con esto una obscuridad
en la legislación.
En materia jurídica, éste método se realiza
principalmente mediante las técnicas de aplicación de
las normas jurídicas generales a casos concretos.
Considera una serie de fenómenos o conocimientos
particulares para llegar a conclusiones generales. Del
análisis de varios casos y objetos particulares, puede
llegarse a una conclusión general.
El método inductivo se puede instrumentar de muy
diversas formas, pero principalmente las técnicas de
análisis y presentación de casos, de procesos jurídicos,
de resoluciones jurisdiccionales y jurisprudenciales.
Este método consiste en la comparación de fenómenos
por sus semejanzas y diferencias, ya que va de lo
conocido a lo desconocido.
En el contexto del derecho puede aplicarse en la
modificación legislativa y en la elaboración de normas
jurídicas.
El punto de referencia de este método es el desarrollo
cronológico del saber. Se sustenta en la experiencia de
los tiempos.
En el campo del derecho, el conocimiento pleno de las
instituciones jurídicas, sólo es posible si consideramos
su evolución histórica.
Consiste fundamentalmente en la confrontación de ideas
a través de la exposición de tesis, y el surgimiento de
antítesis o tesis contrarias, para el efecto de llegar a la
síntesis.
Es el que estudia los fenómenos a través de su esencia.
Según este método, intuyendo la naturaleza esencial de
un fenómeno se pueden dar a conocer las leyes
generales que rigen a este tipo de fenómenos.
Trata de llegar al conocimiento de las cosas en si
mismas, es decir, tal como se presentan sin agregar
nada subjetivo. Elimina todos los elementos subjetivos
del observador y sin prejuzgar, sin emitir ningún juicio,
trata de describir las cosas tal como han pasado, tal
como son.
12
Ibíd., p. 73.
Ibídem.
14
Ibíd., pp. 73-74.
15
Ibíd., p. 74.
16
Ibídem.
17
Ibíd., p. 75.
13
26
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
Método Analítico. 18
•
Método Tipológico. 19
•
Se puede aplicar para conocer al derecho como
fenómeno, dividiéndolo en sus partes y haciendo un
estudio detallado de la misma. El fin es alcanzar un
conocimiento más profundo y detallado.
Tiene especial aplicación en sistemas de estricto
Derecho, como el fiscal y el penal, donde se tipifican
conductas a las que se aplican las disposiciones de esos
ordenamientos jurídicos, permitiendo así investigar lo
relativo a la creación, interpretación y aplicación de ese
tipo de derechos.
Otros métodos
La mayéutica de
Sócrates. 20
•
•
•
La dialéctica Platón. 21
•
•
•
Lógica deductiva de
Aristóteles. 22
•
•
Método de
Descartes. 23
•
La mayéutica significa interrogación.
Este método consiste en un diálogo en que la verdad se
pretende averiguar mediante preguntas y respuestas.
Ayuda al hombre a conocer la verdad por medio de sus
principios y propias ideas.
Conserva elementos de la mayéutica, se sustenta en el
diálogo y el intercambio de afirmaciones y negaciones por
eso se le llama dialéctica.
Para conocer los principios, la descompone en dos
momentos: 1. en la intuición de la idea, 2. En el esfuerzo
critico para esclarecer esta institución de la idea.
El método dialéctico considera que lo esencial en todo el
camino de la vida es la verdad.
Intenta obtener un conocimiento por medio de sus
causas, por lo que utiliza la inducción, deducción y la
analogía.
El inductivo que se inicia en lo particular para generalizar
y el deductivo que parte de una definición y se va a lo
particular para su correspondiente demostración.
El método es el dudar. Una vez conquistada la certeza
hay que construir y es como crea un método calcado del
matemático y que se desarrolla en dos momentos: 1. La
intuición de la verdades simples y 2. La deducción de las
nuevas verdades inferidas y deducidas de las anteriores
por nexos claros, hasta integrar la ciencia en una cadena
de evidencias.
18
SANDOVAL VALDES, Teodoro Francisco. “Metodología de la ciencia del Derecho”, Editorial
UAEM, 7ª Edición, México, 2003, pp. 54-55.
19
Ibíd., pp. 56-57.
20
PONCE DE LEÓN ARMENTA, Luis. Op. cit., p. 75.
21
Ibíd., pp. 75-76.
22
Ibíd., p. 76.
23
Ibíd., p. 76.
27
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
1.2 La Teoría del conocimiento (epistemología o gnoseología) y su relación con la
metodología.
• Rama de la filosofía que trata de los problemas filosóficos que rodean la teoría del
conocimiento.
• La epistemología se ocupa de la definición del saber y de los conceptos
relacionados, de las fuentes, los criterios, los tipos de conocimiento posible y el
grado con el que cada uno resulta cierto; así como la relación exacta entre el que
conoce y el objeto conocido. 24
• Conocer consiste en obtener una información acerca de un objeto. Conocer es
conseguir un dato o una noticia sobre algo. El conocimiento es esa noticia o
información acerca de ése objeto.
• La teoría del conocimiento es una doctrina filosófica y el término filosofía deriva del
griego y quiere decir “amor a la sabiduría” o, lo que es lo mismo, “deseo de saber,
de conocer”.
En todo conocimiento podemos distinguir cuatro elementos:
1. El sujeto que conoce.
2. El objeto conocido.
3. La operación misma de conocer.
4. El resultado obtenido que es la información recabada acerca del objeto.
Elementos que componen la teoría del conocimiento, en opinión de diversos
autores:
Hume.
Fue uno de los máximos representantes del empirismo británico, hace una breve
descripción de los elementos que lo componen:
1. Percepciones; Son los elementos básicos o primigenios de la actividad del espíritu,
la cual consiste precisamente en relacionarlos.
2. Impresiones: Son percepciones vivaces e intensas y pueden provenir de la
sensación externa, también llamada simplemente "sensación" (oír, ver, etc.); o de la
sensación interna, también denominada "sentimiento" (desear, odiar, etc.).
3. Ideas simples: Son percepciones débiles y oscuras. Se trata de copias de las
impresiones y provienen de ellas (recuerdos, fantasías de la imaginación, etc.).
4. Razonamientos: A partir de las ideas simples, el espíritu razona y construye
proposiciones e ideas complejas.
5. Ideas complejas: El espíritu tiende naturalmente a asociar las ideas simples
conformando ideas complejas. Las ideas más generales y abstractas provienen de
las ideas más simples y éstas de las impresiones. Si las ideas simples que
componen una idea compleja no se dan en ella en el mismo orden en que se nos
dan las impresiones de las cuales provienen, la idea compleja no responde a las
impresiones sino a la imaginación.
6. Proposiciones de razón: Son proposiciones cuya verdad depende de las mismas
ideas pensadas. Permiten lograr un conocimiento verdadero porque su contenido es
necesario y no contingente (Matemática y Lógica). Sólo en en este plano es posible
la "demostración".
7. Proposiciones de hecho: Sobre las cuestiones de hecho no hay posibilidad de
alcanzar un conocimiento cierto, demostrativo, ya que allí no hay necesidad sino
contingencia y, en consecuencia, siempre lo contrario puede ser pensado sin
24
www.Iuventicus.org/articulos/03uo12.
28
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
contradicción. Sin embargo, sostiene que, en base a la observación regular y a la
experimentación, pueden formularse "pruebas" (que no permiten una duda
razonable) o "probabilidades" (que recogen experiencias con resultados variables).
8. Palabras: Representan a las ideas, por lo que su significado deriva en última
instancia de las impresiones de las que proceden éstas. 25
Aristóteles.
Su teoría del conocimiento es distinta del idealismo platónico —cree que todo
conocimiento comienza con la experiencia— y del idealismo kantiano —afirma que el
objeto de conocimiento es la substancia, la cosa en sí—. Por otro lado, su postura es
distinta del empirismo —cree que, gracias a la acción del intelecto agente, podemos
conocer.
1. Substancia: El objeto de conocimiento es la substancia (la cosa en sí) compuesta de
materia (particular) y forma (universal). El conocimiento, es el fruto del esfuerzo
conjunto de los sentidos y el entendimiento.
2. Sentidos: Todo conocimiento comienza con la percepción sensible. Si carecemos de
un sentido, careceremos de también de los conocimientos correspondientes. Según
Aristóteles: “Un ciego de nacimiento no tiene conocimiento de los colores.”
3. Sentido común: Los sentidos brindan una multiplicidad de sensaciones particulares.
4. Imaginación: La fantasía elabora una imagen del objeto conocido que conserva
todavía su particularidad.
5. Intelecto activo: A las imágenes de la fantasía el intelecto activo las despoja de todo
rasgo particular captando la idea universal que ellas tienen en potencia.
6. Intelecto pasivo: Mientras la facultad sensible capta los aspectos sensibles de las
cosas, el intelecto pasivo tiene la capacidad de captar los aspectos inteligibles que
imprime en él el intelecto activo. 26
Platón.
La teoría del conocimiento de Platón explica la presencia de los conceptos universales
en el alma recurriendo a la Teoría de la Reencarnación, aprendida por Platón de los
pitagóricos.
Platón presenta un esquema del proceso de conocimiento de la siguiente forma:
1. El alma existe antes que el cuerpo. En su vida anterior, en el mundo suprasensible,
contempla las ideas.
2. Cuando el alma se une al cuerpo, olvida el conocimiento que había adquirido.
3. En el mundo sensible, el hombre percibe por los sentidos los objetos que fueron
hechos por el Demiurgo (dios), a partir de una materia preexistente (jora), teniendo
como modelo a las ideas.
4. La percepción sensible de los objetos despierta en el alma, por su semejanza con las
ideas, el recuerdo de las ideas olvidadas. De allí que se denomine a esta teoría
"Teoría de la Reminiscencia" o del recuerdo. 27
Descartes.
Utilizó la duda como método y sometió todo conocimiento a duda con el fin de encontrar
una verdad de la que ya no pudiese dudar ni el más escéptico. Así llegó a alcanzar una
certeza primera: “Pienso, existo.” Y teniendo en ella una base inconmovible, reconstruyó
el edificio filosófico. En primer lugar, alcanzó una segunda certeza: la existencia de Dios.
25
www.Iuventicus.org/articulos/03uo12.
www.Iuventicus.org/articulos/03uo12.
27
www.Iuventicus.org/articulos/03uo12.
26
29
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
En segundo lugar, reafirmó la confiabilidad del conocimiento científico, el cual tenía a
Dios por garante.
Descartes describe un esquema del proceso de conocimiento de la siguiente forma:
Elaboró 21 reglas para la aplicación de su método de las cuales lo redujo a 4:
1. Regla de Evidencia.-No recibir jamás una cosa como cierta si no lo se conoce
evidente mente como tal.
2. Regla de Análisis.- Dividir cada una de las dificultades entre otras tantas como se
requiere para su mejor resolución.
3. Regla de Síntesis.- Llevar en orden los pensamientos, comenzando por objetos mas
sencillos, más fáciles de conocer, para subir poco a poco al conocimiento de lo
compuesto.
4. Regla de Control.- Debe de hacer en todas partes desmembramientos tan complejos y
revisiones tan generales que se esté seguro sin omitir nada. 28
Kant.
Kant establece los siguientes elementos en el proceso de conocimiento:
1. Revolución copernicana: Mientras los filósofos anteriores (racionalistas y empiristas)
habían puesto el acento en el objeto del conocimiento, Kant pondrá el acento en el
sujeto que conoce. El sujeto no encuentra al objeto como algo dado sino que lo
construye.
2. A priori: Independiente de la experiencia y condición de posibilidad de toda
experiencia.
3. Noúmeno: La cosa en sí, la realidad tal como es en sí misma. (Permanece
incognoscible.)
4. Caos de impresiones: Las impresiones constituyen la materia del conocimiento. Sin
ellas el intelecto no conocería nada. Pero irrumpen en el intelecto en forma caótica y
es éste quien las ordena con sus formas a priori construyendo el fenómeno. Kant dice
que las impresiones sin las formas y las categorías que aporta el intelecto serían
"ciegas". Por ello, si bien les reconoce a los empiristas que todo conocimiento
comienza con la experiencia, no admite que todo conocimiento provenga de la
experiencia pues el mismo sería imposible sin el aporte que hace el sujeto de sus
formas a priori.
5. Formas y categorías a priori: Las formas y categorías a priori construyen el fenómeno
a partir del caos de impresiones. Kant sostiene que, sin las impresiones, las formas y
categorías permanecerían "vacías".
6. Objeto de conocimiento: El intelecto, con sus formas a priori de la sensibilidad y sus
categorías del entendimiento, construye, tomando como materia las impresiones
caóticas, el objeto de conocimiento, el fenómeno, que es intra mental. El intelecto no
conoce las cosas tal como son en sí mismas (noúmeno) sino tal como él mismo las
construye (fenómeno).
7. Ideas de la razón pura: Las ideas de Dios, de alma y de mundo permanecen vacías.
Son las impresiones las que dotan de contenido a las formas vacías del intelecto, pero
de las ideas de la razón no tenemos impresión alguna. Estas ideas proyectan la
28
www.Iuventicus.org/articulos/03voiz.
30
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
tendencia de la razón a realizar una síntesis cada vez más abarcativa, hasta un plano
en el que este objetivo ya no puede ser logrado. 29
1.2.1. Nociones sobre la teoría del conocimiento.
1.- Racionalismo.
•
•
•
•
•
Se denomina racionalismo a la doctrina epistemológica que sostiene que la causa
principal del conocimiento reside en el pensamiento, en la razón.
Afirma que un conocimiento solo es realmente tal, cuando posee necesidad lógica
y validez universal.
El planteamiento más antiguo del racionalismo aparece en Platón. El tiene la
íntima convicción de que el conocimiento verdadero debe distinguirse por la
posesión de las notas de la necesidad lógica y de la validez universal.
El racionalismo es guiado por la idea determinada, por el conocimiento ideal.
Los racionalistas casi siempre surgen de la matemática. 30
2.- Empirismo.
•
•
•
•
•
•
Frente a la tesis del racionalismo, el pensamiento, la razón, es el único principio
del conocimiento, el empirismo ( del griego Empereimía = experiencia ) opone la
antítesis.
La única causa del conocimiento humano es la experiencia.
Según el empirismo, no existe un patrimonio a priori ♦ de la razón. La conciencia
cognoscente ◊ no obtiene sus conceptos de la razón, sino exclusivamente de la
experiencia.
El espíritu humano, por naturaleza, está desprovisto de todo conocimiento.
Se origina en los hechos concretos. 31
Los defensores del empirismo, según lo prueba su historia, frecuentemente vienen
de las ciencias naturales.
3.- Apriorismo.
•
•
•
•
En la historia de la Filosofía existe también un esfuerzo de intermediación entre el
racionalismo y el empirismo: el apriorismo.
El cual también considera que la razón y la experiencia son a causa del
conocimiento.
Establece una relación entre la razón y la experiencia.
En la tendencia de apriorismo, se sostiene que nuestro conocimiento posee
algunos elementos a priori que son independientes de la experiencia. Esta
afirmación también pertenece al racionalismo. 32
29
www.Iuventicus.org/articulos/03voiz.
http://www.monografias.com/trabajos93/epistemologia-naturaleza-delconocimiento/epistemologia-naturaleza-del-conocimiento.shtml
♦
latín. Dícese de los conocimientos que son independientes de la experiencia.
◊
Dícese de lo que es capaz de conocer.
31
Ibíd.
32
Ibíd.
30
31
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
1.2.2 Los problemas de la relación sujeto-objeto.
•
•
•
•
•
La teoría del conocimiento es una explicación e interpretación filosófica del
conocimiento humano, por lo que una exacta observación y descripción del objeto
debe preceder a toda explicación e interpretación.
En el conocimiento se encuentran frente a frente la conciencia y el objeto, el sujeto
y el objeto se presenta como una relación entre estos dos miembros que
permanecen eternamente separados el uno del otro. El dualismo de sujeto y objeto
pertenece a la esencia del conocimiento.
El sujeto sólo es sujeto para un objeto y el objeto sólo es objeto para un sujeto.
La función del sujeto consiste en aprehender el objeto, la del objeto en ser
aprensible y aprehendido por el sujeto.
Existe una relación entre el sujeto y el objeto, ya que el primero pretende conocer
al objeto, mediante la reflexión mental.
Dicho de otra manera: el sujeto se pone en contacto con el objeto y obtiene una
información acerca del mismo. Cuando existe congruencia o adecuación entre el objeto y
la representación interna correspondiente, decimos que estamos en posesión de una
verdad. 33
1.3 La función de la Teoría del conocimiento jurídico y de la metodología jurídica en
la formulación de las diversas teorías del derecho.
•
•
•
El problema del conocimiento, es estudiado por la lógica y la teoría del
conocimiento (o epistemología o gnoseología).
El problema de la ciencia:
Un método de la filosofía general es la metodología. Teoría del conocimiento ó
epistemología
En el conocimiento jurídico, debe haber un orden entre el conocimiento del sujeto
y el objeto.
Para adquirir conocimientos, es necesario proceder con un método ordenado y
sistematizado. Con las siguientes etapas:
b.
c.
d.
e.
f.
g.
•
Estudio de teorías, y conocimientos relacionados.
Observación.
Problema solución, planteamiento adecuado.
Hipótesis.
Diseño de la prueba.
Conclusiones. 34
Teoría del Conocimiento Jurídico:
a. Es el conocimiento del conocimiento humano jurídico.
33
http://campus.fca.uncu.edu.ar:8010/pluginfile.php/19084/mod_resource/content/1/Teor%C3%ADa%
20del%20conoc.pdf
34
CANTÚ LÓPEZ, Tomás. Óp. cit., p. 25
32
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
b. Epistemología, es la manifestación del pensamiento humano que repercute
en la Teoría del Conocimiento jurídico en el que las sociedades, deben
regirse y vivir con reglas jurídicas (con deber ser jurídico).
c. Teoría jurídica, debe ser el conocimiento ordenado, relacionado, para
conocer la realidad jurídica.
•
Metodología jurídica.
-Estudia el orden y sistema para la investigación jurídica, para conocer el
derecho.
-Son procedimientos lógicos, utilizados para los fines del Derecho.
-Estructura los textos jurídicos, para la enseñanza del Derecho. 35
1.3.1 Marco teórico conceptual para la elaboración de cada teoría.
Es importante señalar que las teorías pretenden desentrañar la naturaleza del Derecho.
•
Pasos para formular Teorías:
a. Mirar detenidamente, con atención.
b. Planteamiento del problema, investigación en forma global.
c. Leyes que relacionan los fenómenos del ser o del deber ser, y sus
consecuencias, se aplican al derecho.
d. La Teoría del Derecho analiza y estudia la conducta humana jurídica. (Esta
se convierte en una conducta Normalizada).
•
La clave para saber a cuál tendencia pertenecen las teorías son:
1.
2.
3.
4.
5.
Problema jurídico a resolver.
Método utilizado.
Conceptos manejados.
Base epistemológica.
Conclusiones teóricas.
1.3.2 Participación de las teorías del derecho para la construcción de la ciencia
jurídica.
Se han construido diversas Teorías para explicar al Derecho, estas Teorías tienen la
función y validez para todo lo jurídico. Cada una tiene su propia perspectiva.
Tratan de indagar, ¿Cómo surgió el Derecho, qué es, y cuál es su finalidad? Todas
coinciden, en que regulan la conducta humana (Normatizada), para la armonía social.
1.4
Teorías del Derecho.
1. Teoría fundamental.
2. Teoría del derecho como institución
3. Teoría de la norma jurídica (singular) y de ordenamiento jurídico (plural).
35
Ibíd., p. 26.
33
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
4. Teoría romano-canónico sobre la costumbre jurídica.
5. Teoría del escepticismo.
6. Teoría Realista.
7. Teoría del historicismo.
8. Teoría del teologismo.
9. Teoría del Derecho.
10. Teoría Pura del Derecho.
11. Teoría Normativa del Derecho.
12. Teoría Estatista del Derecho.
1. Teoría fundamental.- Para su mejor entendimiento es necesario remitirnos a los
conceptos jurídicos fundamentales, los cuales son: Sujeto de Derecho, supuestos
jurídicos, derecho subjetivo y deber jurídico. Ya que estos fundamentan la existencia del
Derecho. Los conceptos jurídicos fundamentales deben de existir en todo el ordenamiento
jurídico. El Dr. García Máynez explica qué dichos conceptos no pueden faltar en todo el
sistema jurídico. 36
2. Teoría del Derecho como Institución.- Ésta es elaborada por Santi Romano en su
libro “l’ Ordinamento Giurídico“, el cual divide a la institución en tres elementos del
concepto de Derecho:
•
•
•
La sociedad, es base real de la existencia del Derecho.
El orden, se refiere a la teleología del Derecho.
La organización, es el medio para lograr el orden. 37
Hace del Derecho, un fenómeno social, organiza los criterios para distinguir una sociedad
jurídica o no jurídica.
3. Teoría de la Norma jurídica (singular) y de ordenamiento jurídico (Plural).- Dicha
teoría se complementa con la Teoría del Derecho: Cuyo fin es, definir el Derecho. Las
normas jurídicas no deben de entenderse aisladas, éstas deben estudiarse en su conjunto
(ordenamiento jurídico). 38
4. Teoría Romano-Canónico sobre la costumbre jurídica.- Surge en el siglo XIX, en la
Escuela Histórica del Derecho. Que coloca el origen del Derecho, en el espíritu del pueblo
y señala como su fuente más importante es la costumbre señala que ésta tiene dos
elementos: El primero es el subjetivo, consiste en la idea de que un uso en cuestión es
jurídicamente obligatorio y debe por tanto aplicarse; el segundo, es el adjetivo, en la
práctica, su visión es prolongada de un determinado proceder. 39
La costumbre se divide en tres:
1. Delegante.- Cuando la costumbre se convierte en la fuente de facultades para
legislar derecho escrito.
2. Delegada.- Cuando la ley escrita remite a esta para la solución de controversias.
36
CANTÚ LÓPEZ, Tomás. Óp. cit., p. 28.
Ibíd. p. 29.
38
Ibíd. p. 31.
39
Ibídem.
37
34
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
3. Delegatoria.- Cuando ésta prescribe conductas contrarias al derecho positivo
vigente. 40
La costumbre jurídica debe de reunir las siguientes Características:
a) Generalidad.- La práctica debe de ser común a un determinado círculo de
personas independientes entre sí.
b) Constancia.- La repetición del acto es constante, cuando concurriendo las mismas
circunstancias, no deja de realizarse una serie de actos uniformes.
c) Uniformidad.- La uniformidad se refiere a que esos mismos hechos a pesar de que
aunque no sean exactamente iguales, sí implique obediencia a un mismo principio.
d) Duración.- La duración implica que el uso se practique por un número de años
suficiente, para formar el acuerdo en cuanto a su observancia.
e) Espontaneidad.- Es espontánea porque es voluntaria. 41
Eugen Ehrlich, en su libro “Fundamental Principles of the Sociology”, establece que; La
costumbre del pasado consiste en la norma del futuro.
5. Teoría del escepticismo.- Niega la existencia del sistema jurídico. Que el Derecho
carece de base y autoridad moral, fundamento jurídico, que sólo tiene autoritarismo y
fuerza Estatal.
Los sofistas sostenían que el Derecho es lo que convierte al más FUERTE; y que no tiene
autoridad intrínseca. 42
6. Teoría Realista.- Consistía en considerar las ideas generales como seres reales.
Asimismo declara que el Derecho se fundamenta en el respeto a la autoridad. 43
7. Teoría del Historicismo.- Establece que el Derecho tiene su fundamento en la
conexión de los hechos; considera a éste como hecho, refiriéndose a que conlleva un
proceso colectivo social, el defecto del historicismo es que no valora lo justo o lo injusto y
tiene una indiferencia de lo bueno y malo. 44
8. Teoría del Teologismo•.- Su idea consiste en resolver el problema intrínseco
(esencial), del Derecho en base a leyes religiosas. 45
9. Teoría del Derecho.- Bergbohm, Merkel y Bierling, creadores de la Teoría del Derecho.
El fin de ésta teoría es definir el Derecho; excluye a las ramas jurídicas especiales; La
teoría del Derecho es la ordenación de conceptos jurídicos fundamentales comunes a
todos los sistemas jurídicos. 46
40
Ibíd. p. 68.
Ibíd. p. 69.
42
Ibíd. p. 67.
43
Ibíd. p. 66.
44
Ibíd, pp. 66-67.
•
TEOLOGÍA.- (teos, Dios y logos, discurso Ciencia que trata de Dios, de sus atributos y sus
perfecciones.
45
Ibíd., p. 67.
46
Ibídem.
41
35
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
10. Teoría pura del Derecho.- Intenta dar respuesta a qué es y como existe el Derecho,
su doctrina jurídica establece:
1) Se refiere al conocimiento del Derecho;
2) Liberación de los elementos extraños al tronco jurídico;
3) Excluye del Derecho todo lo que no sea jurídico.
*Es totalmente contraria a la Teoría pura del Derecho de Kelsen. 47
11. Teoría normativa del Derecho.- Sostiene que la experiencia jurídica, regula
conductas. 48
12. Teoría estatista del Derecho.- Sostiene que el Derecho, es el formalismo del Estado.
(Las leyes jurídicas que han cumplido con los requisitos procesales para ser leyes). 49
1.4.1 Origen (de las Teorías del Derecho).
Teoría fundamental. 50
Del Dr. Eduardo García Máynez, en la cual explica los
conceptos jurídicos especiales, es decir las categorías o
nociones, en cuya ausencia sería imposible entender un
orden jurídico.
Teoría del Derecho como
institución. 51
Elaborada por Santi Romano el divide a la institución en
tres elementos del concepto de Derecho.1. La sociedad;
2. El orden se refiere a la teología del Derecho; 3. La
organización, el medio para lograr el orden.
Creada por los teóricos de la institución y fueron los
que hicieron conciente el ordenamiento jurídico, en el
cual especifican que las normas no deben de estudiarse
por separado.
Teoría de la norma jurídica
(singular) y de
ordenamiento jurídico
(plural). 52
Teoría romano-canónico
sobre la costumbre
jurídica. 53
Teoría del escepticismo.
54
Teoría que surgió a principios del siglo XIX,
representada por la Escuela Histórica del Derecho, que
coloca el origen de todo Derecho, en el espíritu del
pueblo y señala como su fuente más importante a la
costumbre.
Los creadores de ésta teoría son los sofistas entre los
más destacados Trasímaco, Critias, Protágoras,
Gorgias
y
Calicles.
Pensadores
que
hacen
razonamientos falsos. Los pueblos anglosajones EUAInglaterra, se manifestaban a favor de la libre creación
del Derecho por los tribunales con relación de las
normas jurídicas escritas, tildadas tan solo de fuente u
orientación del Derecho.
47
Ibídem.
Ibíd, p. 70.
49
Ibídem.
50
Ibíd, p. 28.
51
Ibíd, p. 29.
52
Ibíd. p. 31
53
Ibídem.
54
Ibíd. p. 66.
48
36
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
Teoría Realista. 55
Teoría del teologismo. 56
Teoría del Derecho. 57
Teoría Pura del Derecho. 58
A finales del siglo XX en Norteamérica se desarrolla una
escuela que utiliza el método inductivo de las ciencias
empíricas. Los principales representantes de esta
concepción son Roscoe Pound, Jerome Hall y Jerome
Frank.
Según Augusto Comte, la teología es el estado inicial de
conocimiento humano, en el cual el hombre primitivo
asigna a los hechos naturales causas sobrenaturales o
divinas. Santo Tomas es el más grande de los teólogos.
La divina fuente del bien y de la justicia escrita en reglas
enfocadas a Dios.
Bergbohm, Merkel y Bierling creadores de la Teoría del
Derecho.
Creada por Hans Kelsen, y defendida por la escuela de
Viena, fue uno de los mayores esfuerzos en el siglo XX
para la revolución del Derecho y lleva al racionalismo a
su forma más extrema.
1.4.2 Evolución: aspectos contemporáneos.
La evolución entendida en un sentido genérico, en las teorías del derecho se establece un
enfoque marxista del Derecho, en el último tercio del siglo XIX cuyas tesis mínimas
serían:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
El Derecho tiene un enfoque clasista.
Tiene un carácter ideológico.
Critica al capitalismo.
Todo sistema social está en constante cambio.
La fuerza del cambio y transformación social son las clases sociales.
El Estado es un aparato de represión y dominio de una clase a la otra.
El Estado desempeña un papel subordinado.
Capella, J.R., ha intentado reconstruir una Teoría marxista del Derecho en la cual
establece que los medios de producción son basados en la explotación. De tal forma
establece una extinción del Estado.
1.4.3 Efectos de la globalización de las teorías del derecho.
El fenómeno de la globalización, por la revolución tecnológica y reestructuración del
capitalismo conlleva a una dinámica de progresiva interdependencia, económica, política
y cultural, dando lugar a una nueva formación social: La Sociedad Global, que tiene como
características:
1. La cesión de soberanía por parte de los estados miembros.
55
Ibíd. p. 66.
Ibíd. p. 67.
57
Ibídem.
58
Ibídem.
56
37
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
2. La Teoría del Derecho nacional comienza a ser sustituida por la que bien puede
llamarse Teoría Global del Derecho.
3. Los Estados soberanos ceden paulatinamente soberanía a las macrosociedades
multilaterales en que van progresivamente aliándose.
4. Teoría Global de Derecho, Teorías que se consagran junto con la unión de los
Estados.
1.4.4 Teoría del Derecho en el siglo XXI.
La formación de la sociedad global reabre la problemática de la modernidad en sus
aplicaciones Filosóficas, científicas y artísticas: En el ámbito de la globalización ♦ de las
cosas, gentes e ideas se modifican los marcos sociales. Todo lo que es evidentemente
local, nacional y regional se revela también global.
A medida en que se da la globalización del capitalismo, como modo de producción, se
desarrolla simultáneamente la sociedad global, una especie de sociedad civil.
Evidentemente la globalización es problemática y contradictoria, y abarca integración y
fragmentación, nacionalismo y regionalismo, racismo y fundamentalismo. En este sentido,
las diversas teorías de la globalización ofrecen subsidios para la comprensión de distintos
aspectos de la sociedad global en formación. Son Teorías que priorizan los siguientes
aspectos:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
La interdependencia de las naciones.
La modernización del mundo.
La internacionalización del capital.
La idea global.
Las economías-mundo.
La racionalización del mundo.
La dialéctica de la globalización. 59
Las ciencias sociales se enfrentan a un desafió epistemológico que es la sociedad global
que adquiere desafíos empíricos y metodológicos, o históricos y teóricos, que exigen
nuevos conceptos, otras categorías, diferentes interpretaciones. 60
La sociedad global presenta algunas características:
•
•
•
Se basa principalmente en teorías muy comunes en las ciencias sociales;
evolucionismo, funcionalismo, en pensamientos de Max Weber y de Karl Marx,
también existe la alternativa de combinar elementos de varias teorías.
Se sitúan en perspectivas que se pueden denominar convencionales priorizan una
perspectiva la superpotencia mundial.
Utilizan el método comparativo, se comparan naciones, continentes, tecnologías y
mercancías, regímenes políticos y políticas gubernamentales.
♦
La globalización, puede ser así definida, como la intensificación de las relaciones sociales en
dimensión mundial.
59
IANNI, Octavio. “Teorías de la Globalización”, Editorial Siglo XXI, 6ª Edición, México, 2004, p.
135.
60
Ibíd. p. 158.
38
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
La globalización que pronuncia el siglo XXI está ahí, dada, evidente, esperando ser
pensada revelada a toda la humanidad. 61
61
Ibíd. pp. 160-162.
39
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
Unidad 2. Conceptos jurídicos fundamentales.
2.1 Definición de los conceptos jurídicos fundamentales.
En los últimos años del siglo XIX se inició una intensa actividad en el campo de la teoría
del conocimiento jurídico, por lo que la ciencia del derecho no puede existir desligada de
ésta misma.
Análisis etimológico. 62
CONCEPTO
(Conceptus)
Idea que se concibe o
forma del entendimiento,
opinión o juicio.
JURIDICO (Iuridicus)
Significa que atañe o
se ajusta al derecho.
FUNDAMENTAL
(Fundamentum)
Razón principal o motivo con
que se pretende afianzar y
asegurar una cosa.
Definición.
Los conceptos jurídicos fundamentales son los elementos que se encuentran en la
estructura y en contenido de toda norma jurídica. De ahí que sean elementos del derecho
y conceptos que se encuentran en la reflexión teórica.
Son numerosas las definiciones que diferentes juristas hacen sobre los conceptos
jurídicos fundamentales, a continuación se presenta algunas de ellas:
AUTOR
Luis Recaséns Siches 63
Eduardo García Maynéz 64
Rafael Rojina Villegas
Rudolf Stammler 65
DEFINICIÓN
Considera que están comprendidos por la esencia de
lo jurídico y pertenecen a todas las manifestaciones
del Derecho.
Constituyen el Armazón universal de todo Derecho.
Este autor también los define como conceptos
jurídicos esenciales y son las categorías o nociones
irreductibles, en cuya ausencia resultaría imposible
entender un orden jurídico cualquiera.
Son aquellos que intervienen como elementos
constantes y necesarios en toda relación jurídica, es
decir, en toda forma de conducta jurídica que se
produce por la aplicación de la norma a los casos
concretos.
Por medio de ellos se puede concebir desde el punto
de vista unitario el material desordenado y múltiple
62
MORENO NAVARRO, Gloria. “Teoría del Derecho”, Editorial The MC Graw – Hill Campanes, 1ª
Edición, México, 1999, pp. 75-76.
63
Ibíd, p.74.
PENICHE BOLIO, Francisco J. “Introducción al estudio del derecho”, Editorial Porrúa, 18va.
Edición, México, 2004, p.106.
65
MORENO NAVARRO, Gloria. Óp. Cit., pp. 85-86.
64
40
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
Gustavo Radbruch 66
Felix Somló67
Manuel Ovilla Mandujano 68
integrado por las normas del derecho constitutivas de
cualquier ordenamiento jurídico.
Se encuentran contenidos en el concepto de derecho,
los cuales tienen un carácter a priori. Por lo que la
esencia de la ordenación jurídica reside en su doble
naturaleza: positiva y normativa, social y general, y en
este sentido se ve al derecho como el conjunto de las
ordenaciones generales para la vida humana en
común.
Constituyen los postulados de toda norma jurídica, es
decir, un ingrediente singular y concreto de la misma
norma.
Son los signos que identifican las normas y los
considera elementos constitutivos del Derecho.
Constituyen desde el ángulo formal, el lenguaje de los
abogados.
Función.
Los conceptos jurídicos fundamentales son simplificaciones, son abreviaturas; por medio
de los cuales comprendemos las propiedades comunes de la diversidad de los elementos
percibidos. Estos son una abstracción que nos permite establecer las regularidades del
desarrollo del objeto estudiado, la estructura lógica y la dinámica del Derecho.
Análisis de los conceptos jurídicos fundamentales desde el punto de vista de
diferentes autores.
AUTOR
HANS KELSEN 69
(JUSPOSITIVISMO)
ALF ROSS 70
(JUSREALISMO)
ELEMENTOS
Tomó a la sanción como concepto central para definir
a los conceptos jurídicos fundamentales.
• Hecho ilícito. Es aquel hecho que condiciona la
aplicación de una sanción.
• Coacción.
• Obligación Jurídica.
• Sujeto de derecho o persona jurídica.
• Responsabilidad Jurídica.
• Derechos subjetivos.
Este autor utiliza los siguientes:
•
•
•
Norma Jurídica
Deber Jurídico.
Fuentes del Derecho.
66
Ibíd. pp. 86-87.
Ibíd. pp. 84-85.
68
OVILLA MANDUJANO, Manuel. “Teoría del Derecho”, Editorial Duero, 1ª Edición, México, 1990,
p. 88.
69
Ibíd. p. 91.
70
Ibídem.
67
41
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
•
•
EDUARDO GARCÍA
MAYNÉZ
(JUSNATURALISMO) 71
Sanción Jurídica.
Sujeto de Derecho o Persona Jurídica.
Este autor advierte la existencia del pensamiento
jurídico y la conducta normada.
•
•
•
•
•
•
-
-
-
71
Supuestos Jurídicos. Lo define como la
hipótesis de cuya realización dependen la
actualización
de
las
consecuencias
establecidas en la norma.
Hechos Jurídicos. Tiene relevancia para la Ley
Jurídica; debido a que éste (hecho jurídico) la
Ley Jurídica, lo ha normatizado.
Sanción Coactiva. La contempla como la
consecuencia que el incumplimiernto de un
deber produce en relación con el obligado. La
sanción no debe ser confundida con la
coacción, ya que aquella es la consecuencia
normativa secundaria.
Deber Jurídico. Es la restricción de la libertad
exterior de la persona, derivada de la facultad,
concedida a otra u otras, de exigir de la
primera, ciertas conductas positivas o
negativas.
Persona Jurídica o Sujeto de Derecho.
Considerado como el sujeto o persona capaz
de tener derechos y obligaciones.
Derechos subjetivos. Son una autorización
concedida a una persona. De esta manera es
posible hablar de:
Derechos personales. Facultad de una
persona, llamada acreedor de exigir de otra,
llamada deudor un hecho, una abstención o la
entrega de una cosa.
Derechos reales. Es la facultad que una
persona tiene de obtener directamente de una
cosa, todas o partes de las ventajas que ésta
es susceptible de producir.
Derecho de libertad. En la facultad de hacer o
de omitir aquellos actos que no están
ordenados, ni prohibidos.
Derecho de acción. Es la facultad de pedir de
los órganos jurisdiccionales la aplicación de las
normas jurídicas a casos concretos de la vida,
ya sea con el propósito de esclarecer una
situación dudosa o el de aclarar la existencia
de una obligación y en caso necesario hacerla
efectiva.
Ibíd, pp. 91-93.
42
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
-
OSCAR CORREAS
(JUSMARXISMO) 72
Derechos de petición y políticos. El primero, es
la facultad de pedir la intervención de los
órganos del Estado en provecho de los
intereses individuales; y los segundos, consiste
en la facultad de intervenir en la vida pública
como órgano del Estado.
Utiliza los siguientes:
•
•
•
•
•
•
CARLOS COSSÍO
Relación Jurídica.
Cosas (Objetos Jurídicos).
Personas Jurídicas.
Voluntad Jurídica.
Contrato Jurídico.
Propiedad.
Fundamenta su crítica en la conducta, tanto en la
trasgresión y aplicación de sanciones como en el
cumplimiento espontáneo de la prestación.
•
RAFAEL ROJINA
VILLEGAS 73
72
73
Hecho antecedente. Ha de señalarse o
determinarse un punto en el tiempo a partir del
cual la conducta de esa persona tiene un
significado jurídico.
• Deber ser. Es aquella categoría que permite
pensar la conducta como libertad y no como
naturaleza.
• La prestación. Se trata del deber jurídico a que
esta constreñido el sujeto pasivo de la relación
jurídica, por ejemplo, cumplir los pactos, no
matar, etcétera
• Alguien obligado frente a alguien pretensor. Se
trata de un concepto funcional, de una
constante que permite pensar disyuntivamente
los actos contradictorios, por ejemplo; matar o
no matar; pagar o no pagar
• No prestación. Se trata de una conducta que
es la negación de la conducta debida (esto es
la prestación).
• La sanción a cargo de un funcionario obligado
por la comunidad pretensora. Con el concepto
de sanción se representa la vida misma del
sancionado (el responsable), o sea lo que le
ocurre desde que el acto de fuerza que es la
sanción se inserta en su vida.
Para este autor los principales conceptos jurídicos
fundamentales son:
• El supuesto jurídico. Es la hipótesis normativa
Ibíd. pp. 91-92.
MORENO NAVARRO, Gloria. Óp. cit., p. 92.
43
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
RAFAEL PRECIADO
HERNÁNDEZ 74
de cuya realización depende que se produzcan
las consecuencias de derecho.
• Las consecuencias de derecho. Son aquellas
situaciones jurídicas concretas que se
presentan cuando se realizan uno o varios
supuestos de Derecho.
• Cópula deber ser. Es el nexo que une la
hipótesis normativa con la disposición. Es decir
constituye el vínculo normativo entre el
supuesto jurídico y la consecuencia de
derecho.
• Los sujetos de derecho o personas jurídicas.
Son los entes que sirven de centros de
imputación de derechos subjetivos, deberes
jurídicos, sanciones, actos y normas de
derecho.
• Los objetos de derecho. Constituyen las
diferentes formas de conducta jurídicamente
reguladas que se manifiestan como facultades,
deberes, actos jurídicos, hechos lícitos e ilícitos
y sanciones.
• Las relaciones jurídicas. Se trata de un
elemento ideal que resulta de la combinación
de
los
diversos
conceptos
jurídicos
fundamentales, contenidos potencialmente en
la norma y actualizados por virtud de un
supuesto jurídico.
De acuerdo con este autor pueden ser de:
NATURALEZA
FORMAL:
Son
aquellos
que
constituyen elementos de la estructura lógica de la
norma, como son:
•
•
•
•
•
Conceptos
de
supuesto
consecuencia de Derecho.
Relación.
Derecho Subjetivo.
Deber Jurídico.
Sanción.
jurídico
y
NATURALEZA REAL: Son aquellos que constituyen el
contenido permanente de la propia norma jurídica,
como son:
•
•
•
74
Persona.
Sociedad.
Autoridad.
PENICHE BOLIO, Francisco J. Óp. Cit., p.108.
44
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
•
•
•
MANUEL OVILLA
MANDUJANO 75
Coerción.
Fines Jurídicos.
Deber de justicia.
Este autor se apoya en la realidad viva y social del
derecho y además en su realidad estricta normativa
para describir los conceptos básicos del derecho, y
utiliza los siguientes:
•
•
•
•
•
•
•
•
•
75
Sanción Jurídica. Es un precepto normativo
referido a la conducta social (individual o
colectiva), su reglamentación y empleo está
reservado a un monopolio de la clase social
dentro de una comunidad económica, política y
concreta.
Ilícito Jurídico. Es la que el orden jurídico
prohibe y sanciona, lo que se opone a lo que
está ordenado, a la obligación jurídica.
Precepto Normativo Jurídico. Considerados
como elementos que determinan o califican
una situación jurídicamente, forman una
situación fundante prevista y provista en una
norma de derecho. Son fórmulas que pueden
darse o no.
Imputación Normativa Jurídica. La imputación
es sinónimo de probable responsabilidad,
porque solamente debe seguir una sanción al
ilícito.
Obligación Jurídica. Las obligaciones tienen el
carácter de jurídicas porque su incumplimiento
(condición para que opere la sanción) trae
aparejado el cumplimiento forzoso, la
indemnización, la nulidad, la compensación
judicial, la rescisión, el pago de daños y
perjuicios (coacción).
Responsabilidad Jurídica. Es imputada a un
sujeto en concreto, es una relación funcional
que establecemos entre ciertos actos suyos y
la eventual acción del agente sancionador.
Derecho Subjetivo Jurídico. Se traduce en una
relación de actividad entre la conducta humana
y las normas.
Persona Jurídica. Es una construcción
normativa, que constituyen las obligaciones,
los derechos subjetivos y las responsabilidades
jurídicas, dirigidos hacia un individuo o una
pluralidad de ellos.
Validez Normativa Jurídica. La validez de un
OVILLA MANDUJANO, Manuel. Óp. Cit., pp. 89 y 94-197.
45
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
•
RUDOLF STAMMLER 76
orden jurídico se refiere a la aplicabilidad de
ellas, a su eficacia.
Eficacia Normativa Jurídica. No sólo significa
que la norma se aplica, sino también que la
norma es de un modo general obedecida.
Para este autor la importancia de los conceptos
jurídicos fundamentales está en que su conocimiento
permite atribuir valor científico a la jurisprudencia, y
considera los siguientes:
•
•
•
•
Sujetos de derecho. Noción de ser concebido
como el fin en sí según orden jurídico
determinado; es decir, es un simple medio
para determinados fines.
Fundamento del derecho. Noción de la
determinación jurídica de varias voluntades
como medios entre sí.
Soberanía Jurídica. Sujeción al derecho:
articulación armónica de varias voluntades
jurídicamente vinculadas como medios al
servicio de una voluntad vinculatoria.
Juridicidad. Conformación de las voluntades
vinculadas a la voluntad jurídica.
En este orden de ideas, los conceptos jurídicos fundamentales difieren según cada autor,
pues, la determinación de estos conceptos tiene mucho que ver con la posición acerca del
concepto de Derecho que cada uno tiene y a las corrientes de pensamiento al que
pertenecen. A pesar de estas diferencias no se puede negar la existencia de ciertos
conceptos que son comunes a todos los ordenamientos jurídicos.
Por su parte, Tomás Cantú López menciona que los conceptos jurídicos fundamentales:
1) Tiene gran importancia, debido a que los problemas jurídicos, deben tener mejor
perspectiva y una adecuada solución.
2) Representan y constituyen CATEGORÍAS ESENCIALES DEL DERECHO, por lo
que son útiles para el Jurista, para resolver sus problemas legales.
3) Pueden ser representados así:
76
•
Hecho Natural:
•
Hecho Jurídico:
•
Acto del Ser Humano:
Relacionado con el Ser Humano.
No relacionado con el Ser Humano.
Natural y
Del Ser Humano.
Involuntarios.
Voluntarios, éste es Acto Jurídico.
MORENO NAVARRO, Gloria. Óp. Cit., p. 85-86.
46
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
4) Son y constituyen elementos necesarios en todo Acto Jurídico. 77
Conclusión.
Los Conceptos Jurídicos Fundamentales son:
•
•
•
•
Términos indispensables en todo sistema de derecho y sin los cuales no se podría
explicar ninguna relación jurídica.
Deben existir en todo ordenamiento jurídico.
Constituyen el fundamento teórico del derecho.
Son los elementos que se encuentran en la estructura y en contenido de toda
norma jurídica y en cuya ausencia no se entendería un orden jurídico.
Los Conceptos Jurídicos Fundamentales más aceptados, son los siguientes: 78
1
Supuesto normativo
10
Precepto
2
3
4
5
6
7
8
9
Hecho jurídico
Consecuencia jurídica
Sanción
Ilícito
Derecho subjetivo
Obligación
Deber
Responsabilidad
11
12
13
14
15
16
17
Normativo
Imputación
Jurídica
Persona jurídica
Disposición
Validez
Eficacia normativa
2.2 Definición de los conceptos jurídicos contingentes.
Características.
•
•
•
Los Conceptos Jurídicos Contingentes son también llamados históricos, porque
son aquellos que sólo se encuentran en algunas normas jurídicas referentes a
ramas específicas del derecho, por ejemplo, el de hipoteca 79.
Son estudiados por las especialidades de la ciencia dogmática, con referencia a un
derecho positivo determinado.
Han pertenecido a sistemas jurídicos que han existido en el devenir del Derecho. 80
A continuación se presenta definiciones que algunos autores hacen sobre los conceptos
jurídicos contingentes: 81
AUTOR
Eduardo García Maynéz
DEFINICIÓN
No existen en todo ordenamiento jurídico
positivo. Estos conceptos son también
77
CANTÚ LÓPEZ, Tomas. “Teoría del Derecho”, Editorial UNAM, México, 2000, p. 81.
ROMO MICHAUD, Javier. “Los Conceptos Jurídicos Fundamentales”, Ciberius, México, 1995,
p.3.
79
MORENO NAVARRO, Gloria. Óp. Cit., p. 89.
80
CANTÚ LÓPEZ, Tomás. Óp. Cit., p. 87.
81
Ibíd, pp. 87-88.
78
47
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
Rafael Rojina Villegas
Francisco J. Peniche Bolio
Tomas Cantú López
llamados
HISTÓRICOS,
porque son
nociones
HISTÓRICAMENTE
condicionadas.
Son necesarios para la estructuración
normativa, y se van requiriendo por los
distintos derechos vigentes o derechos
positivos de acuerdo con las necesidades
de cada época.
Estos no existen en todo el ordenamiento
positivo.
También los denomina históricos y
menciona que no existen en todo el
Derecho, sino sólo en cada RAMA
JURÍDICA, por ejemplo: Delito (Derecho
Penal), Huelga en (Derecho Laboral).
Clasificación de los conceptos jurídicos contingentes. 82
AUTOR
John Austin
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Rudolf Stammler
Gustavo Radbruch
Hans Kelsen.
82
MORENO NAVARRO, Gloria. Op. Cit., pp. 89-92.
48
CLASIFICACIÓN
Deber jurídico.
Derecho subjetivo.
Libertad.
Entuerto.
Castigo o sanción.
Sujeto o persona.
Soberano.
Sujeto de derecho.
Objeto.
Fundamento del derecho.
Relación jurídica.
Soberanía.
Sujeción al derecho.
Juridicidad.
Anti-juridicidad.
Deber jurídico.
Derecho subjetivo.
Sujeto.
Objeto.
Juridicidad.
Antijuricidad.
Relación jurídica.
Norma jurídica o regla de derecho.
Sanción.
Acto antijurídico.
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•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Alf Ross
•
•
•
•
•
Fritz Schereier
•
•
•
•
•
•
•
Del Vecchio.
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Luis Recaséns Siches.
Eduardo García Máynez.
Oscar Morineau.
Trinidad García.
49
Deber jurídico.
Sujeto de derecho o persona
jurídica.
Responsabilidad jurídica.
Derecho subjetivo.
Competencia.
Imputación.
Norma jurídica.
Deber jurídico.
Fuentes de derecho.
Sanción.
Sujeto de derecho o persona
jurídica.
Sujeto del deber o persona jurídica.
Hecho jurídico (supuesto jurídico).
Relación jurídica.
Transformación jurídica.
Prestación o hecho del cumplimiento
(objeto).
Imputación
o
hecho
de
la
designación (persona jurídica).
Supuesto jurídico.
Sanción.
Coercitividad del derecho.
Derecho subjetivo.
La sociedad.
El estado.
Norma jurídica.
Deber jurídico.
Derecho subjetivo.
Persona jurídica.
Supuesto jurídico.
Consecuencias del derecho.
Sujeto o persona.
Supuesto jurídico.
Libertad jurídica.
Persona jurídica.
Derecho de propiedad.
Posesión.
Jurisdicción.
Nacionalidad.
Modificación.
Extinción
de
derechos
obligaciones.
y
División de Universidad Abierta
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Villoro Toranzo.
Rafael Rojina Villegas.
Rafael Preciado Hernández.
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Elementos del acto jurídico.
Teoría de la validez del acto jurídico.
Norma jurídica.
Al derecho como sistema de normas.
Hechos y actos jurídicos.
Persona jurídica.
Libertad jurídica.
Supuestos jurídicos.
Consecuencia de derecho: debe ser.
Sujeto de derecho o persona
jurídica.
• Objeto.
• Relaciones jurídicas.
De carácter formal:
• Sujeto de derecho.
• Supuesto jurídico.
• Relación jurídica.
• Objeto jurídico.
• Derecho subjetivo.
• Deber jurídico.
• Sanción.
De carácter material:
• Persona.
• Sociedad.
• Autoridad.
• Coerción.
• Deber de justicia y fines jurídicos
(seguridad, justicia y bien común).
Las diferencias entre los conceptos jurídicos fundamentales y los conceptos jurídicos
contingentes está en:
1) La filosofía jurídica le corresponde sólo el estudio de los conceptos jurídicos
fundamentales. 83 Estos conceptos poseen validez universal, son aplicables en
cualquier sociedad y no pueden dejar de existir en un sistema jurídico. 84
Mientras que:
2) Las especialidades de la ciencia dogmática, con referencia a un derecho positivo
determinado, estudian los conceptos jurídicos contingentes; 85 los cuales les
corresponden solamente a determinado orden jurídico en concreto y no existen en
todo ordenamiento positivo. 86
83
ROMO MICHAUD, Javier. Óp. Cit., p. 2.
CANTÚ LÓPEZ, Tomás. Óp. Cit., p. 88.
85
MORENO NAVARRO, Gloria. Óp. Cit., p. 89.
86
CANTÚ LÓPEZ, Tomás. Óp. Cit., p. 88.
84
50
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
Conclusión.
Los Conceptos Jurídicos Contingentes son:
•
•
•
•
•
También llamados históricos porque no han sido siempre conocidas y
reglamentadas por los derechos que la Historia registra, sino nociones
históricamente condicionadas.
Al ser denominados históricos se señala que han pertenecido a sistemas
jurídicos que han existido en el devenir de Derecho.
Los conceptos jurídicos contingentes son estudiados por las especialidades de la
dogmática. ♦
Los conceptos jurídicos contingentes no existen en todo el ordenamiento positivo
ya que son conceptos históricos.
Son conceptos jurídicos contingentes las instituciones de la esclavitud, del duelo,
del delito de disolución social, es decir, los conceptos que no son comunes a
todos los sistemas jurídicos. 87
2.3 Origen e importancia de los conceptos jurídicos fundamentales.
Los Conceptos Jurídicos Fundamentales, tiene su ORIGEN, o debieron tenerlo desde que
se estructuró el Derecho. 88
Por ello es importante replantear estos temas, con el fin de reivindicar o rectificar el
alcance y contenido de los conceptos jurídicos fundamentales, con un sentido
pragmático, procurando una máxima conexión entre el lenguaje jurídico, su contenido
conceptual y la realidad.
Origen. 89
Para Eduardo García Máynez el origen de los Conceptos Jurídicos Fundamentales, se
encuentra en el Sistema Jurídico, en la Norma Jurídica Sistematizada, dentro de la Ley
Vigente.
Mientras que:
Luis Recaséns Siches señala que no hay origen empírico en los Conceptos Jurídicos
Fundamentales, sino por el contrario, están comprendidos por la ESENCIA DE LO
JURÍDICO, y pertenecen a todas manifestaciones reales o posibles del Derecho, es decir,
constituyen el Armazón Universal de todo Derecho.
Es muy importante tomar en cuenta que el origen de los Conceptos Jurídicos
Fundamentales, son extraídos mediante los siguientes métodos:
♦
Los dogmas son aquellas doctrinas que la Iglesia propone para ser creídas como formalmente
reveladas por Dios. Los dogmas pertenecen al depósito de la fe de una manera irreversible.
87
Ibíd. pp. 87-88.
88
Ibíd. p. 89.
89
Ibíd. pp. 88-89.
51
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
•
•
•
Empíricos. El conocimiento se extrae de la experiencia y son captados los
conocimientos a posteriori, es decir, son realistas. Su método consiste en la
observación y analizan las constantes generales y eliminan las contingentes.
A priori. Son aquellos datos anteriores a la experiencia, es FORMAL e
IDEALISTA. Ven la esencia de lo Jurídico, con característica Universal y necesaria
abstracción.
Comparativo o Analógico. Consiste en confrontar dos o más cosas u objetos o
personas y se extraen datos y conocimientos. 90
Origen
Comparativo o analógico
Empiricos
Confrontar dos o más
cosas, objetos o personas
Experiencia y observación
A PRIORI
Formal e Idealista
Anteriores a la Experiencia
Importancia.
•
•
•
•
Los Conceptos Jurídico Fundamentales, son esenciales porque nos confieren una
buena perspectiva jurídica y su necesaria captación del Derecho en su conjunto.
Son instrumentos auxiliares para el Jurista y Legislador, para pensar
jurídicamente, y resolver conflictos Socio-Jurídicos.
Se encuentran en la estructura y contenido esencial de la Norma Jurídica.
Son necesarios en la reflexión teórica jurídica. 91
2.4 Exposición de los conceptos jurídicos fundamentales, de conformidad con las
teorías siguientes.
2.4.1 Formalismo jurídico.
Antecedentes.
90
91
Ibíd. p. 89.
Ibíd. p. 90.
52
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
Fue con Hans Kelsen, con su teoría del Positivismo Jurídico que alcanza un importante
desarrollo conceptual. 92
Corriente de ideas.
El formalismo jurídico
(Corresponde):
Grandes construcciones
doctrinales del Derecho.
Siglo XIX y parte
del XX.
(Cobra mayor
conciencia a
fines de la
Primera Guerra
Mundial).
Confiere, otorga y produce el
acto procesal formal jurídico
del Legislador y el Ejecutivo
Rogelio Pérez Perdomo, analiza el formalismo jurídico, en cinco principales acepciones: 93
1) La expresión. Sirve para designar la importancia que concede el orden jurídico a la
apariencia exterior de ciertos actos (donde esos aspectos externos condicionan la
validez de los actos); por ejemplo, la hipoteca, la letra de cambio, el testamento,
entre otros.
2) Lo jurídicamente formal se opone a la práctica, a lo real. En este sentido más que
de un formalismo jurídico puede hablarse de un formalismo de lo jurídico, y es aquí
donde se encuentran aquellos funcionarios o personas que tienen relación con la
interpretación y aplicación del derecho los exageran su apego a las reglas
establecidas, ignorando el contenido económico, social, político o emocional de las
situaciones a las que se enfrentan.
3) La búsqueda de la peculiaridad de lo jurídico frente a las otras experiencias
sociales y una afirmación de la autonomía del estudio del derecho.
4) Interpretación del derecho. En ese sentido se habla de formalismo jurídico para
designar:
a) Una concepción del papel del juez que le atribuye a éste una función puramente
declarativa y no creativa de nuevo derecho.
b) La metodología que permite inferir de normas, conceptos y principios de
derecho la solución de casos concretos respecto a los cuales esas reglas son
relevantes.
92
Ibíd. p. 91.
PEREZ PERDOMO, Rogelio. “El Formalismo Jurídico y sus funciones sociales en el Siglo XIX”,
Editorial Monte Ávila, Venezuela, 1978, pp. 11-19.
93
53
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
Ambos aspectos están profundamente relacionados, pues el juez o intérprete no
puede tener una función exclusivamente declarativa si carece de una metodología
rigurosa que le permita inferir de los principios y normas las soluciones que busca
5) Limitación del poder del Estado. Esta acepción, tiene en vista los del gobierno y la
administración. El poder ejecutivo, en el Estado, debe actuar en cumplimiento de
normas generales o, al menos, enmarcar totalmente su acción en el cuadro de
esas normas.
Las tres últimas acepciones están históricamente vinculadas entre sí y configuran el
núcleo fundamental del conjunto de creencias compartidas por los juristas del siglo XIX y
comienzos del XX.
Finalmente, puede considerarse como formalista el ordenamiento jurídico concreto que
siga en sus lineamientos generales las tesis teóricas del formalismo. De esta manera, la
unión de los tres niveles (filosofía jurídica, doctrina jurídica y legislación) es indispensable
para una comprensión global del fenómeno jurídico y para el estudio de su conexión con
las demás ideas y procesos sociales.
Pero el problema actual no es saber si el formalismo jurídico describe o no lo que los
juristas efectivamente hacen, sino el análisis de lo que creen o dicen que hacen y de las
funciones económicas sociales de estas ideas.
Conclusión.
El formalismo jurídico puede resumirse de la siguiente manera:
•
•
•
•
•
•
94
Corriente de ideas que produce la codificación y las grandes construcciones
doctrinales del derecho en el siglo XIX y parte del XX.
El formalismo puede ser percibido como un conjunto más o menos coherente de
ideas de los juristas concerniente tanto a la concepción del
derecho como a su propio rol en la sociedad.
La ley se basa en fuentes autorizadas, (decisiones legislativas y judiciales).
Es perfecta y unívoca.
La ley resuelve los casos de una manera lógicamente “mecánica”.
Las tres últimas encierran la esencia del formalismo cuando se le considera como un
tipo de teoría jurídica.
2.4.2 Realismo jurídico.
Antecedentes.
Este es el marco en el que se gesta y desarrolla el movimiento filosófico-jurídico: 95
•
Se da un cambio de orientación en el pensamiento jurídico.
94
LYONS, David. “Aspectos morales de la teoría jurídica”. 1ª. Edición, Ed. Gedisa, España, 1993,
pp. 68-71.
95
ATIENZA, Manuel. “El Sentido del Derecho”, Editorial Ariel, 1ª Edición, España, 2001, pp. 279281.
54
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
•
•
•
-
•
•
Existen grandes transformaciones económicas, tecnológicas, culturales, etc.
La forma de organización jurídica y política de las sociedades desarrolladas del
siglo XIX, El Estado liberal de Derecho, habían entrado en crisis.
Los juristas de esta corriente trataron de conectar el Derecho con la realidad
social, para:
Propugnar que las normas se interpretaran teniendo en cuenta los intereses y
necesidades sociales (Philip Heck y la “Jurisprudencia de intereses”).
Introducir la idea de que existe un “Derecho vivo”, espontáneo, al lado del Derecho
estatal (el sociologismo jurídico de Eugen Ehrlich).
Destacar el carácter subjetivo y libre de las decisiones judiciales (Hermann
Kantorowicz y la Escuela del Derecho Libre).
Para criticar el “fetichismo de la ley” (Francois Geny).
Identificar el Derecho como una regla de la vida social (Leon Duguit).
Defender la idea del pluralismo jurídico y de que el Derecho no puede verse
exclusivamente como norma, sino como institución o como ordenamiento (Maurice
Hauriou).
Pero en los Estados Unidos fue donde la “revuelta contra el formalismo” tuvo más
fuerza.
Al lado de las circunstancias históricas anteriormente expuestas, las cuales
tuvieron una influencia decisiva en el surgimiento del Realismo Jurídico
Americano, aparecen las de contenido ideológico.
Concepto.
•
•
•
La expresión "Realismo Jurídico" puede utilizarse para designar a las diversas
teorías de juristas, que proponían estudiar sin prejuicios al derecho y que
rechazaban cualquier orientación metafísica o formalista. 96
Es un intento teórico explicativo de la realidad social, en donde al Derecho se
concibe y conceptualiza como hecho de la vida social.
Constituye una posición teórica y un realismo crítico.
Características del realismo jurídico.
De acuerdo con Norberto Bobbio, el realismo jurídico presenta las siguientes
características:
1) Considera como la esencia del fenómeno jurídico, a la eficacia, con desprecio de
la justicia o la validez, no observan al derecho como debe ser, sino como un
complejo de normas efectivamente aplicadas en una determinada sociedad.
2) Contemplan el conflicto entre el derecho impuesto y el efectivamente aplicado.
3) Esta corriente es consecuencia del desfase que venía ocurriendo entre ley escrita
de los códigos (el derecho valido) y la realidad social (el derecho eficaz) después
de la revolución industrial. 97
96
ROMO MICHAUD, Javier. “Realismo Americano. Ponencia para el concurso abierto de la
Asignatura”, Editorial UNAM, México, 1996, p.3.
97
ROJAS AMANDI, Víctor Manuel. “Filosofía del Derecho”, Editorial Harla, México, 1991, p. 272.
55
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
Una figura de gran relevancia de la jurisprudencia sociológica estadounidense fue Roscoe
Pound, quien señala que:
1) La esencia del derecho se debe buscar en su propósito de su fin y no tanto en su
naturaleza.
2) La justicia puede alcanzarse con o sin derecho.
En consecuencia, el derecho tiene por objeto la conducta de los jueces y no la de los
actos particulares. 98
Reflexión jurídica.
•
•
•
•
Los Conceptos Jurídicos Fundamentales o esenciales, nacen de la realidad social,
son captados a posteriori, (después de la experiencia), son concretos, objetivos e
históricos.
El derecho debe adaptarse y seguir el ritmo de la transformación social.
Pretende resolver tres problemas:
a) Concepto y naturaleza del Derecho.
b) El fin del Derecho.
c) La interdependencia entre Derecho y Sociedad. 99
Dentro del Realismo surgieron dos grandes variantes: El Realismo Jurídico
Escandinavo y el Realismo Jurídico Americano.
Realismo Jurídico
Escandinavo
EUROPA
REALISMO
Realismo Jurídico
Americano
NORTEAMERICA
A) Realismo escandinavo.
•
•
•
•
•
•
Este movimiento se desarrolló entre 1925 y 1940.
Muestra una estrecha similitud con las concepciones angloamericanas.
Considera al derecho como un conjunto de hechos sociales.
Pone en el primer plano de su análisis a la conducta humana, así como a diversas
actitudes e ideas relacionadas con ella.
Es precisamente por esa tendencia que se ha diferenciado muy claramente al
Realismo Jurídico, de las doctrinas iusnaturalistas prevalecientes en Europa.
La mayoría de sus promotores eran juristas daneses, suecos y noruegos. 100
98
Ibíd. p. 273.
CANTÚ LÓPEZ, Tomas. Op. Cit., p. 92.
100
ROMO, Michaud. Op. Cit., p. 4.
99
56
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
Principales autores del realismo escandinavo.
•
•
•
•
Todos ellos coincidían en el propósito central de racionalizar al máximo el análisis
del derecho.
Los juristas escandinavos rechazaban no solamente el iusnaturalismo, sino
también el positivismo normativista y formalista, del que no aceptaron su método
de elaboración de los conceptos jurídicos fundamentales.
Centraron mucho más su interés en el sistema jurídico en su conjunto, que en la
actuación concreta de los tribunales del “derecho objetivo” que vendría a
representar para los jueces un conjunto de directrices cuya validez residía en la
actuación práctica de acuerdo con la misma.
Entre los representantes más notables de la escuela escandinava, destacan los
suecos Axel Hägerström, Wilhelm Lundstedt y Karl Olivecrona, así como el danés
Alf Ross.
AUTOR
Axel Hägerström 101
(1868-1939)
Wilhelm Lundstedt 102
(1882-1955)
Karl Olivecrona 103
(1897-1980)
Alf Ross ∗ 104
(1899-1979)
POSTULADOS
Puede considerársele iniciador de este movimiento, llega a
la conclusión de que, detrás de los conceptos o categorías
jurídicas existe un trasfondo mágico-religioso. Asimismo,
considera que los conceptos de los que se sirve la ciencia
jurídica no son más que entidades místicas metafísicas,
carentes de realidad.
Insistiría en la carencia de cientificidad de los derechos y
obligaciones jurídicas, así como de expresiones tales como
“justicia, culpa, responsabilidad, etc.,” que a su juicio
debían ser excluidas en un tratamiento científico del
derecho, por carecer de existencia real.
Concentraría aún más las tesis del realismo, centrándose
sobre todo en los conceptos de “derecho subjetivo” y
“deber jurídico” (que consideraba ficciones o fantasías
jurídicas, meras supervivencias históricas del pensamiento
mágico-religioso de las culturas antiguas). Consideraba al
derecho como causa de ciertos efectos no jurídicos, pues
este puede generar también resultados de tipo social.
Acentuó todavía más la reducción de la validez del derecho
a su mera eficacia, considerando que el contenido real de
las proposiciones que constituyen las normas jurídicas son
los hechos sociales. Para este autor “son las sentencias
judiciales las fuentes jurídicas prioritarias, en cuanto
normas que de hecho son consideradas vinculantes y
101
PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. “Teoría del Derecho. Concepción de la Experiencia Jurídica”
Editorial Tecno, Madrid, 1997, p. 97.
102
Ibíd, p. 97.
103
Ibíd, p. 98.
∗
Considerado uno de los más destacados representantes del llamado Realismo Jurídico
Sociológico.
104
Ibídem.
57
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
aplicadas por los tribunales”, de tal manera que “las leyes
pasan a ser jurídicas cuando efectivamente se incorporan
a la ideología normativa de los jueces y son aplicadas en
sus sentencias
Un punto común a todas las teorías realistas consiste en que interpretan la vigencia del
derecho atendiendo a la efectividad de las normas jurídicas. 105 De aquí que la expresión
“derecho vigente” designa el conjunto de ideas normativas que fungen como sistema de
interpretación de fenómenos jurídicos concretos, cuando las normas que los rigen son
efectivamente observadas, y quienes las observan se sienten vinculados por ellas.
El hecho de que los jueces funden sus sentencias en normas jurídicas, es buena prueba
de la prioridad lógica de los fundamentos aducidos y, por ende, de que la vigencia de las
normas aplicadas no deriva del hecho de la aplicación, ya que ésta presupone, por el
contrario, que aquéllas están en vigor
Una norma tiene vigencia si hay razones fundadas para creer que servirá de base a
resoluciones futuras. 106
Sobre Alf Ross, Eduardo García Máynez señala que su principal objeto de estudio es el
derecho vigente, al que define como "el conjunto de ideas normativas que fungen como
sistema de interpretación de fenómenos jurídicos concretos, cuando las normas relativas
a éstos son efectivamente observadas y quienes las observan se sienten vinculados por
ellas". 107
B) Realismo Americano.
•
•
•
Movimiento que nació alrededor de 1930 en los Estados Unidos de América.
Suplen el exagerado conceptualismo jurídico con un minucioso examen histórico.
Se auxilian de otras disciplinas para enriquecer su análisis jurídico; entre ellas,
consideran a la Psicología y a la Sociología, como instrumentos útiles para la
interpretación del derecho.
•
Cambia el sentido de la función jurisdiccional, al sustituir la labor tradicional de la
resolución de controversias.
Otorgan al Juez el papel de elaborar soluciones “judiciales” a los problemas
sociales. Subrayan el papel que éstos juegan tanto en la formulación de la norma
aplicable, como en la determinación de los hechos. 108
•
Principales autores del realismo americano.
•
Los realistas americanos rechazan cualquier fundamentación jurídica de carácter
idealista.
105
GARCIA MAYNES, Eduardo. “Positivismo Jurídico. Realismo Sociológico y Iusnaturalismo.”,
Editorial UNAM, 4ª Edición, México, 1989, p. 105.
106
Ibíd. p. 122.
107
Ibíd. p. 84.
108
ROMO, Michaud. Óp. Cit., pp. 4-5.
58
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
•
•
Para ellos existe una vinculación entre el derecho y la justicia que se presenta de
manera mediata, cuya finalidad es la resolución de conflictos sociales. 109
Entre los exponentes principales están Oliver Wendell Holmes, Karl Llewellyn y
Jerorme Frank. Es indiscutible la enorme influencia que ha ejercido su sentido
práctico de la justicia sobre el sistema legal de los Estados Unidos. 110
En el siguiente apartado se detallarán algunos de sus principales exponentes.
AUTOR
Oliver Wendell Holmes
(1841-1936) 111
Karl Llewellyn 112
(1893-1962)
Jerome Frank 113
(1889-1957)
FÉLIX S. COHEN 114
POSTULADOS
Considera que los jueces no debían ser ni actuar como
"Hombres de Estado". Pensaba que no eran los hombres
de las cortes quienes debían definir qué políticas sociales
debían aplicarse, pues ese papel correspondía a los
órganos legislativos, representantes del sentir social; en
este sentido, urgió a los jueces a poner límites en la
función de la revisión judicial de las leyes, y por lo tanto, a
restringir su amplia esfera de competencia en la materia.
A su juicio el derecho no sólo consiste en lo que hacen
efectivamente los tribunales, sino también las autoridades
y los ciudadanos. Lo importante es la conducta de los
jueces, la conducta de las gentes, en lugar de las
palabras.
Su tesis más conocida es la distinción que propone entre
“reglas en el papel” y “reglas efectivas”. Es decir, “una
cosa son los derechos y las normas de papel y otra muy
distinta los derechos y las normas reales”, que en
definitiva no son sino la práctica cotidiana de los
tribunales.
El juez ocupa el lugar central en la creación del derecho,
pues éste empieza y termina con cada decisión de cada
tribunal.Una de las características más representativas de
su pensamiento, es el rechazo a la interpretación literal,
que desvirtúa el espíritu del legislador. El juez debe ser
impersonal al elaborar sus fallos, es decir, necesita
librarse de los prejuicios que lo animan y de sus propios
criterios políticos.
Llegaría a afirmar que las sentencias o decisiones
judiciales estaban influidas decisivamente por sus
preferencias y aborrecimientos personales, e incluso por
sus perjuicios y sus estados de ánimo, rechazando así el
principio de la certeza del derecho.
El derecho debe estudiarse independientemente de la
ética y de las ciencias positivas. Propone un enfoque
109
Ibíd. p. 2.
Ibíd. p. 4.
111
PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. Óp. Cit., p. 95.
112
Ibíd. p. 96.
113
Ibídem.
114
Ibíd. p. 96.
110
59
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
funcional, basándose en la efectiva conducta judicial, con
apoyo en la ética, pero al margen de la lógica y la razón.
En resumen:
•
•
•
•
•
•
•
•
El realismo jurídico norteamericano intentaría desmontar no sólo el principio de la
primacía de la norma, sino también el de seguridad jurídica, considerando que la
sentencia de un tribunal es siempre algo muy inseguro y casi impredecible, por lo
que el derecho se convertiría en algo incierto.
Habría de tenerse en cuenta que este carácter incierto y cambiante que se atribuía
a la realidad jurídica, coincidía a su vez con la crisis de los valores tradicionales y
la gran depresión económica que caracterizó el final de la década de los años
veinte.
El Realismo Jurídico Americano surge como un rechazo radical a la corriente
formalista encabezada por la Escuela de la Jurisprudencia Analítica de Austin, y
más específicamente, contra las pretensiones omnicomprensivas de la tradición
jurídica norteamericana, fundada en el common law.
A pesar de la gran diversidad de autores y matices que caracterizan a este
movimiento, es notoria la coincidencia en un denominador común: el carácter
central que atribuyen a la función jurisdiccional como actividad creadora de
derecho.
Esta corriente enfatiza lo que el derecho “hace” y no lo que el derecho “es”; sin
embargo, al apegarse únicamente a las circunstancias inmediatas, es decir, a los
hechos presentes, pierde de vista el impacto social y jurídico a largo plazo,
menospreciando el principal objetivo del derecho que es regular la conducta social.
El Realismo cambia el sentido de la función jurisdiccional, al sustituir la labor
tradicional de la resolución de controversias, aplicando reglas precedentes, por la
de dar al juez el papel de elaborar soluciones “judiciales” a los problemas sociales,
equilibrando intereses de una forma vinculada al cambiante consenso social.
A grandes rasgos, los objetivos del realismo son: establecer una nueva pedagogía
del derecho; y desarrollar una teoría que permita predecir la conducta del juez y
crear una base científica para el derecho. Asimismo, su objetivo final es la
reconstrucción de la sociedad norteamericana.
En su afán por atribuir una excesiva trascendencia a la función judicial, el
Realismo Americano concede a la jurisprudencia una importancia superior a la de
la ley, con lo cual desconoce la relevancia del carácter axiológico de ésta, la
seguridad jurídica que genera y su naturaleza democrática, al ser producto del
consenso social, pues se elabora por los representantes populares que
materializan las expectativas de la colectividad. 115
2.4.3 Iusnaturalismo contemporáneo.
Antecedentes.
•
115
A raíz de las transformaciones sociales que surgieron con el nacimiento de
estados nacionales, la razón debió modificar su dirección básica.
ROMO, Michaud. Óp. Cit., p. 12.
60
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
•
•
•
•
Con las modificaciones en el siglo XV renacía una confianza nueva en la razón
que había desaparecido en la civilización grecorromana.
En el siglo XVII el derecho natural se transforma en su contenido, pues elimina el
concepto de Dios sustituyendo como base a la razón suprema.
En los siglos XVII y XVIII es el iusnaturalismo racionalista el que se ocupa de la
organización política estatal.
Se manifiesta a partir de la segunda mitad del siglo XIX una importante reacción
defensiva del iusnaturalismo, defendiéndose un nuevo objetivismo ético
sustentado en la nueva filosofía de los valores. 116
VALOR SUPREMO DEL INDIVIDUO
APARTAN DE
LOS DOGMAS
RELIGIOSOS
RAZÓN
VALOR SUPREMO DE LA HUMANIDAD
Importancia.
•
Es una tendencia teórica que explica al derecho definiéndolo en función de los
valores que protege o de los fines que persigue:





•
Justicia.
Bien Común.
Seguridad Jurídica.
Libertad.
Igualdad.
Como doctrina, con todas sus variaciones históricas ha conservado a lo largo de la
historia los siguientes cuestionamientos: 117
¿Qué es el Derecho?
¿Cuál es el valor (idea) o fin del Derecho?
•
•
Excluye toda idea de justicia vigente a priori, y reconoce como derecho
únicamente la norma social que tiene eficacia de hecho.
Distingue entre DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO, y sostiene la
supremacía del primero sobre el segundo. 118
116
PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. Óp. Cit., p. 74.
OVILLA MANDUJANO, Manuel. Op. Cit., p. 67
118
CANTÚ LÓPEZ, Tomás. Op. Cit., p. 94.
117
61
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL
Derecho
Positivo
Regula las acciones y omisiones
individuales en un contexto social,
sirve para establecer un orden en
todo el comportamiento humano
Derecho
Natural
Es el conjunto de leyes racionales
que expresan el orden de las
tendencias o inclinaciones de la
naturaleza humana, orientadas a los
fines propios del ser humano
C
O
M
P
O
R
T
A
M
I
E
N
T
O
H
U
M
A
N
O
CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO


Tiene principios clásicos. Valen para todo tiempo y lugar.
Tienen principios eternos. Captan la esencia del Ser Humano
en sociedad y la normatividad del deber ser.
Tiene principios del Ser Humano. Son superiores y no se debe
cambiar a pesar de las vicisitudes de la Historia.
La naturaleza del Ser Humano, es eterna
CARACTERISTICAS FUNDAMENTALES



119
.
Corriente ideológica, basada en la Naturaleza, el Derecho Natural y la Razón.
Doctrina que interpreta al Derecho, basándose en la Naturaleza.
NATURALEZA, tiene diversas acepciones que repercuten en el Derecho
Natural, por lo que tiene diversos sentidos el iusnaturalismo. 119
OVILLA MANDUJANO, Manuel. Óp. Cit., p. 67.
62
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
DOCTRINA
CORRIENTE
SU ORIGEN
DIOS
DERECHO
ESCOLASTICA O
TRADICIONAL
NATURAL
RACIONAL
•
•
•
•
•
NATURALEZA
HUMANA
IDEA
J
U
S
T
I
C
I
A
Teoría que se funda en un sistema valorativo y fanalístico (o teológico).
El Derecho se deduce de la Conciencia Humana, como expresión de la Justicia.
El Iusnaturalismo propone y condiciona al Iuspositivismo, que tiene que reconocer
valores, si quiere ser Derecho justo, o no es Derecho.
Es un orden justo, que pretende servir de orientación Jurídica al Derecho Positivo.
Conceptos Iusnaturalistas: Supuestos Jurídicos.- Hipótesis prevista por la norma
legal. 120
El Derecho Natural Neotomista.
•
•
•
•
•
•
A partir de la Primera Guerra Mundial, se inició el denominado renacimiento
tomistas.
Está muy vinculado a las crisis del sistema capitalista, después de la Segunda
Guerra Mundial.
Renace ante el temor y preocupación que embargaba a la burguesía por el avance
del socialismo en esos años
Se halla ampliamente extendido en los países capitalistas como Francia, Italia,
Bélgica, Alemania, España; incluso en Estados Unidos, y también en algunas
partes de América Latina.
Se basa en las doctrinas del derecho natural cristiano de Santo Tomás de Aquino.
Entre sus pensadores más destacados se encuentran Jacques Maritain, Etienne
Wilson, Gallus Manser, I. M. Bochenskmi, Seleilles, Charmont, Renard, Lefur, en
México Rafael Preciado Hernández, etc.
Principales características del Derecho Neotomista.
•
•
120
El derecho natural, lo constituyen aquellas normas que se derivan de la naturaleza
racional del hombre y en última instancia de la naturaleza de las cosas.
Los principios del derecho natural son reglas externas de validez absoluta, cuyo
contenido no es variable.
CANTÚ LÓPEZ, Tomás. Óp. Cit., p. 94.
63
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
•
•
•
El derecho natural se considera compatible con el positivo y con el autoimplicativo,
en cuanto este constituye el medio para la aplicación y precisión de dichos
principios generales.
Para el neotomismo, la ley positiva que no esté de acuerdo con los principios del
derecho natural debe ser considerada inválida y sin carácter vinculante para el
hombre.
El derecho natural aparece como un derecho <<construido>>, reforzándose así
nuevamente su carácter confesional y su estrecha dependencia con respecto a la
teología.
Iusnaturalismo durante el siglo XX.
•
•
•
•
Se diferencian notablemente de las antiguas concepciones mantenidas en siglos
anteriores.
Piensan en un conjunto de principios generales y flexibles.
Dichos autores no establecen con clara la prioridad del derecho natural sobre el
derecho positivo.
Se destaca la doctrina de la “naturaleza de la cosa”, elaborada por el tratadista
germánico como nueva categoría ética. 121.
LA FORMULACIÓN
DE UN NUEVO
OBJETIVISMO
ETICO Y JURIDICO
Gustavo Radbruch
(1878-1949)
FACTOR CONSTANTE
No se deriva exclusivamente de la
Naturaleza humana. (Principio
universal, estable y permanente)
SINO TAMBIÉN
FACTORES CONSTANTES
EL DERECHO
NATURAL
Naturaleza de las cosas. (Categoría
mudable e histórica, variables en el
tiempo y espacio)
121
PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. “Teoría del Derecho. Concepción de la Experiencia Jurídica.”,
Editorial Tecno, Madrid, 1997, p. 78.
64
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
DEBERIA DE SER:
CONVERTIRSE:
ABSOLUTO
DERECHO NATURAL DE
CONTENIDO VARIABLE
RUDOLF
STAMMLER
INMUTABLE
Críticas al Derecho Natural.
AUTOR
HANS KELSEN
ALF ROSS
NORBERTO BOBBIO
CRITICA DE DERECHO NATURAL
Desde el punto de vista de Ia búsqueda de verdad, este
método carece por completo de valor. La doctrina del
Derecho Natural podrá resultar útil, desde el punto de vista
político, como instrumento intelectual para la lucha por la
consecución de unos intereses determinados.
Es mentira que la doctrina jusnaturalista sea capaz de
determinar de modo objetivo lo que es justo.
Realiza algunos argumentos y acusaciones a las teorías
del Derecho Natural, el cual considera que existen
extremas diferencias entre concepciones, “la oposición
entre la filosofía del Derecho natural y una teoría jurídica
realista, de fundamento sociológico.
No hay ideología que no pueda ser defendida recurriendo
a la ley natural”.
El “Derecho natural no es un derecho con el mismo título
que el derecho positivo porque carece del atributo de la
eficacia», “no garantiza ni la paz ni la seguridad”, “la
noción de naturaleza” es de tal modo equívoca que se han
llegado a considerar como igualmente naturales derechos
diametralmente opuestos” e “incluso si fuera unánime el
acuerdo sobre lo que es natural, ”de ello no cabría derivar
un acuerdo unánime sobre lo que es justo o injusto”.
En resumen, la actitud de Bobbio es mucho más abierta y menos militante que las de
Kelsen y Ross. Así, en el prólogo a su libro de 1965, Il problema del positivismo giuiridico,
señala que “más que un contraste entre generaciones y entre concepciones del derecho,
la oposición entre iusnaturalismo y positivismo jurídico se lleva a cabo, dentro de cada
65
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
uno de nosotros, entre nuestra vocación científica y nuestra conciencia moral, entre la
profesión de científico y la misión como hombre”. 122
2.4.4 Positivismo analítico.
Antecedentes.
•
•
•
Surgió con el deseo de encontrar lo que era o es la certeza jurídica.
Lucha contra la filosofía especulativa y metafísica de su época.
Fue una respuesta al racionalismo de las Doctrinas del Derecho Natural.
Concepto.
De acuerdo con Germán Cisneros Farías, el positivismo jurídico es:
“Un conjunto de normas puestas por los seres humanos, a través del Estado,
mediante un procedimiento formalmente válido, con la interpretación o voluntad de
someter la conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas
normas”.
Por otra parte, KeIsen afirma que por positivismo jurídico debe entenderse:
“Toda teoría del derecho que concibe o acepta como su exclusivo objeto de
estudio el derecho positivo y rechaza como derecho cualquier otro orden
normativo”.
Reflexión jurídica.
En este concepto de “Positivismo Jurídico” encontramos consignados tres principios:
I.
El objeto de consideración de la ciencia jurídica son las normas positivas, las
que son consideradas como las experiencias fundamentales a las que debe
referirse la ciencia del Derecho.
II. La función de la ciencia Jurídica consiste en la descripción de las relaciones
funcionales existentes entre las normas positivas, objeto de la ciencia jurídica.
III. Debe rechazarse toda teoría que afirme la existencia de normas no positivas,
cualquiera que sea la fuente o el origen de ellas, como metafísica jurídica. 123
Los tres principios se corresponden, en mayor o menor medida, con los tres aspectos
diferentes, desde los cuales -señala Bobbio- se ha presentado históricamente el
Positivismo Jurídico:
1)
2)
Como un modo de entender la Ciencia Jurídica. Es delimitar su objeto de
estudio e investigación, es decir, una forma de abordar el derecho.
Como una determinada Teoría General del Derecho. Es la pretensión de
establecer lo que es jurídico y lo que no lo es. Ve al derecho como
122
FERNÁNDEZ, Eusebio. “En el Derecho y la Justicia. Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía.”,
Editorial Trotta, Madrid, 1996, p. 4.
123
SCHMILL, O. Ulises. “El Positivismo Jurídico en el Derecho y la Justicia. Enciclopedia
Iberoamericana de Filosofía”, Editorial Trotta, Madrid, 1996, pp. 3-4.
66
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
3)
una técnica de organización de la sociedad, como la monopolización de la
fuerza dentro de una comunidad política.
Como una ideología de la justicia. Es una toma de posición frente a una
situación fundada en un sistema de valores, con independencia de
su contenido. 124
Características fundamentales. 125
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Corriente para la cual el objeto de la ciencia jurídica se limita al sistema de
normas jurídicas.
Premisa fundada a su vez en la dicotomía entre el mundo del ser y del deber ser.
Construyó una Teoría Fundamental del Derecho y una analítica contra la
especulación de la filosofía jurídica Tradicional.
En la doctrina del Derecho Positivo, sólo tiene valor y vigencia la Ley Jurídica, que
efectivamente se cumple, en un tiempo y espacio determinado.
Está sujeta al cambio social en tiempo y espacio, siempre y cuando haya cambio
Legislativo Estatal.
No existe un interés esencial entre la relación necesaria entre justicia y moral.
El acto formal jurídico, es lo único que importa en esta Doctrina.
El sistema jurídico emanado del Estado, es el único, en el sistema e institución que
reconoce esta Doctrina.
Es una perspectiva jurídica.
Es un concepto de la ideología de la justicia.
Como doctrina, se preocupa por resolver los siguientes cuestionamientos:
¿Qué es el Derecho?
¿Qué ha sido en el pasado?
•
Surge esta corriente como polo opuesto al Iusnaturalismo. La discrepancia se
ubica en la diversa perspectiva jurídica de ambas:
VS.
Iuspositivismo
Solamente le
interesa lo
formalmente
válido.
Iusnaturalismo
Señala que sólo
tiene relevancia
lo intrínsicamente
válido, lo justo.
Una Norma Jurídica es válida
sólo si es justa.
124
125
Una Norma Jurídica es justa
sólo si es formalmente válida.
Ibíd., p. 4.
CANTÚ LÓPEZ, Tomás, Óp. Cit., pp.94 -95.
67
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
Son
Normas
Jurídicas
obligatorias y coercibles.
La validez de la Norma Jurídica,
se equipara a la Justicia. 126
Criticas al positivismo jurídico.
a.
b.
c.
d.
e.
Es responsable de ciertos fenómenos de totalitarismo. Ha sido acusado de
proteger y dar apoyo normativo al nazismo y a regímenes dictatoriales.
Otorga relevancia y poder excesivo a los actos legislativos. Desequilibra hacia el
interior del Estado, la fuerza de los otros poderes.
Es un aparato político puramente mecánico, capaz de proteger y sancionar
cualquier sistema político, social o económico, independientemente de su
contenido de valores sobre justicia, paz y libertad.
Pretende la separación completa de la ciencia del derecho, de otras ramas de
las ciencias sociales. No acepta interferencias o la interdisciplinariedad con otras
ramas del conocimiento humano. Su verdad en la que prevalece, las otras
verdades son auxiliares o históricas.
Establece un monismo jurídico positivista y niega la existencia de otros
derechos. 127
2.5. Análisis de los enlaces
fundamentales.
que
existen
entre los
conceptos
jurídicos
Para comprender y ubicar su función, relación e importancia de los conceptos jurídicos
fundamentales, se debe señalar que:
 No son los únicos elementos que los estudiosos e investigadores del Derecho
utilizan para explicar, comprender, relacionar y criticar al fenómeno jurídico.
 Tienen un vínculo fuerte y establece una parte importante del Derecho, cuyos
conceptos básicos se complementan.
 Tiene una relación y una articulación funcional y que crea una situación jurídica
concreta.
 Forman parte de la Norma Jurídica y del Derecho.
 Son básicos para entender el orden Jurídico (trasciende el pasado, presente y
futuro, conceptos jurídicos como: Persona Jurídica, Norma Jurídica).
** Por lo tanto, el conjunto de los conceptos jurídicos fundamentales, son deducidos
de la vivencia Normativa, y de la doctrina jurídica; basados en la retroalimentación de
la Norma del Derecho, con la presencia del orden coactivo del Estado (que lo
distingue de otros órdenes normativos sociales) y se transforman en el lenguaje del
Derecho, con sus conceptos básicos Jurídicos. 128
126
Ibíd. p. 95.
OVILLA MANDUJANO, Manuel. Op. Cit., p. 72.
128
CANTÚ LÓPEZ, Tomás, Óp. Cit., p. 96.
127
68
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
Los Conceptos Jurídicos Fundamentales, pueden ser divididos:
a) Históricos: Que corresponden solamente a determinado orden jurídico en
concreto.
b) Formales: Sólo señalan el cumplimiento exterior legal.
c) Reales: Su interés se ubica en su valor intrínseco social Jurídico.
d) Generales: Aplicable a todo el Derecho.
e) Particulares: Utilizables solamente a cada rama del Derecho y sus enlaces que
existen entre todos.
Enlaces de los conceptos jurídicos fundamentales.
•
•
•
Vinculo, relación jurídica, articulación funcional, dinámica de estos conceptos, para
integrar la situación Jurídica concreta, para entender, comprender, utilizar,
comunicar, los supuestos, hipótesis, consecuencias, resolución y sujetos de
Derecho.
Son importantes y sirven para el estudioso teórico y práctico del Derecho, para
mejor entender, comprender y aplicarlo.
El enlace normativo, se basa en: Antecedentes, supuestos, hipótesis y
consecuencias previstas por la Norma Jurídica. Actualizada la hipótesis prevista
por la Norma Jurídica, deviene la consecuencia del deber jurídico a cargo del
incumplidor y la acción Legal Jurídica del Derecho subjetivo de quien tiene la
facultad legal de exigir el cumplimiento prevista por la Norma Jurídica. 129
CONSECUENCIAS
PREVISTAS POR
LA NORMA
JURÍDICA
ANTECEDENTE
ENLACE
NORMATIVO
HIPÓTESIS
SUPUESTO
•
129
Su supuesto Jurídico, su concepto, es hipótesis que al actualizarse (hacerse
efectiva) nacen las consecuencias previstas y descritas en la Norma Jurídica.
Ibíd. p. 97.
69
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
•
El concepto de las consecuencias Jurídicas son resultado, señalado en la Ley
Jurídica, a cargo del incumplidor, el Derecho y obligación del Estado, por medio de
la fuerza legal para exigir el cumplimiento del deber jurídico.
La generalidad y abstracción de las Norma Jurídicas, contiene hipótesis y
supuestos, y actualizarse, trae las consecuencias que las mismas normas
proveen, con obligaciones y derechos que otorgan e imponen.
Generalidades.
•
•
•
Los fenómenos jurídicos, deben explicarse, comprenderse y debido a ello; es
necesario conceptuar y sintetizar lo Jurídico, las instituciones Jurídicas son
aplicables a todo el derecho y viceversa.
De la realidad normativa (de la experiencia Jurídica), se extrae el aparato
conceptual del Derecho. En todo orden coactivo, las categorías de conocimiento
Jurídico, se transforman en lenguaje técnico Jurídico de los Abogados.
Es contingente; la relación entre el supuesto y la realización (jurídica).
70
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
Unidad 3 Técnica jurídica
3.1 Noción de técnica.
•
•
•
•
•
Técnica proviene de la voz Griega: tExvn, (tékne): arte artificio.
Son procedimientos, recursos, sistemas y aplicaciones de conocimientos a la
práctica de un fin específico; o creación del Derecho.
En esencia la técnica, es la forma exterior de hacer, es un acto reflexivo. No debe
de confundirse con uso y costumbre; el uso es individual y la costumbre es
colectiva.
La finalidad de la técnica, es la adquisición de la habilidad, con tendencia a la
aplicación, que se cristaliza en la práctica. 130
Técnica es aquella actividad humana que aplica diestramente los conocimientos
científicos en la realización de un fin determinado.
En la técnica:
1
Hay elección de métodos de trabajo pero no de fines;
2
Debe de haber un conocimiento científico mínimo de la
realidad, pues sin él se fracasa, pero ese conocimiento no
debe necesariamente ser profundo;
3
Tienen una gran importancia las condiciones de la realidad
concreta que es donde se ejecuta la técnica;
4
La calidad de la realización está en función directa de la
habilidad o destreza práctica del técnico. 131
La técnica se caracteriza por: 132
•
Selección entre diversas opciones.
•
Primero sabe y después decide;
•
Parte de la realidad, no fantasea;
•
Se concentra en la decisión;
•
Todo lo anterior lo realiza con un orden.
130
CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, Facultad de derecho, UNAM-México, 2000, pp.
99-100.
131
VILLORO TORANZO, Miguel. “Introducción al Estudio del Derecho”, Editorial Porrúa, 18va
Edición, México, 2004, pp.135-136.
132
CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, op. cit. pp. 99-100.
71
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
Diversos tipos de técnicas: 133
Lenguaje técnico jurídico.
Técnica legislativa.
Técnicas de redacción de
documentos.
•
Lenguaje técnico jurídico.
•
Técnica legislativa.
•
Técnicas de redacción de documentos.
Constituye, un importante código-comunicador,
ya sea oral o escrito, el legislador, debe
observar, seleccionar, la evolucionada
realidad social, discutirla, y transformarla en
Norma Jurídica y en lenguaje Técnico
Jurídico. 134
Para formular los esquemas jurídicos en
leyes o en códigos, es necesaria la técnica
jurídica ya que es la disciplina que atañe a
la elaboración y formulación de los
ordenamientos jurídicos. Es mala la técnica
jurídica cuando se amontonan dos o más
cuestiones en un mismo artículo. 135
Es el procedimiento de hacer o ejecutar la
trascripción así como delineación de los
documentos a plasmar.
3.2 Definición de Jurisprudencia Técnica ò Ciencia del Derecho.
•
•
•
Tiene por objeto la exposición ordenada y coherente de los preceptos jurídicos que
se hallan en vigor en una época o lugar determinados y el estudio de los
problemas relativos a su interpretación y aplicación.
La jurisprudencia técnica, reduce a la sistematización de las reglas que
constituyen determinado ordenamiento, e indica en qué forma pueden ser
resueltos los problemas que su aplicación suscita. 136
Son métodos y sistemas para la eficaz aplicación de la Ley jurídica. 137
133
VILLORO TORANZO, Miguel. “Introducción al Estudio del Derecho”, óp. cit. p.148.
CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, óp. cit. p.102.
135
VILLORO TORANZO, Miguel. “Introducción al Estudio del Derecho”, óp. cit. p. 252.
136
PENICHE BOLIO, Francisco. “Introducción al estudio del derecho” Editorial Porrúa, 18va Edición,
México, 2004, p.167.
137
CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, óp. cit. p.104.
134
72
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
Ramas de la Jurisprudencia Técnica:
1. LA SISTEMÁTICA JURÍDICA
2. LA TÉCNICA JURÍDICA Ó
DOCTRINA DE APLICACIÓN
DEL DERECHO.
Y
Se ocupa de la exposición ordenada y
coherente de los preceptos jurídicos que
se hallan en vigor en una época y un
lugar determinado.
1. Es el análisis concerniente a la
interpretación y aplicación jurídica de la
jurisprudencia técnica. 138
2. La técnica jurídica se manifiesta
mediante preceptos que establecen los
principios, para resolver los problemas
que resulten al aplicar el conjunto total
de normas. Dichos problemas son:
1. Vigencia;
2. Interpretación;
3. Integración;
4. Conflicto de leyes en el tiempo; y
5. Conflicto de leyes en el espacio.
138
Ibíd. p.105.
73
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
3.3 Diferencia entre Metodología Jurídica y Técnica Jurídica.
Metodología Jurídica: 139
Técnica Jurídica: 140
1. Consiste en los métodos o
sistemas para la aplicación de
los
conocimientos
del
derecho, ya sea a la creación
de las proposiciones jurídicas
del :
1.
Comprende todos los
procedimientos comunes a
todas las ciencias para adquirir
y comunicar conocimientos
científicos.
2. Orienta acerca de la manera,
modo, forma de proceder o del
camino que ha de seguirse
jurídicamente.
-Conocimientos del derecho;
ó
- Aplicación del derecho
objetivo a casos prácticos.
3.
Permite
analizar
y
sistematizar al Derecho para el
Juez, en el estudio y decisión
en los expedientes a su cargo,
mejorando
su
actuación
procesal.
2. En la técnica habrá una
conducta actual y real de
seguimiento
al
método
establecido.
3. Es el arte de la interpretación
y aplicación de los preceptos
del derecho vigente.
4. Tiene por objeto de estudio,
los Métodos, que en la especie,
se caracterizan en el Derecho,
por su conocimiento, sustantivo
y adjetivo.
139
140
4.
Es
el
análisis
concerniente a la interpretación
y aplicación jurídica.
Ibíd. p.106.
VILLORO TORANZO, Miguel. “Introducción al Estudio del Derecho”, óp. cit. p.144-146.
74
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
•
Algunos autores exponen sobre la técnica jurídica: 141
Rodolfo Von Ihering.
(1818-1892).
Francisco Gény.
(1861-1959).
•
• La técnica Jurídica
representa
el
lado
artificial del edificio del
Derecho, lo que es
propiamente construido,
por oposición a lo que
ha sido dado.
Como el arte plástico
que con la materia
jurídica
formal
y
moldea el cuerpo
jurídico.
No obstante este sentido
que
estos
eminentes
tratadistas dan a la palabra
técnica, cuando descubren
el método propio de la
construcción jurídica, lo
presentan
como
una
actividad artística.
3.4 Problemas que estudia la jurisprudencia técnica:
•
Todo lo relacionado con el proceso de aplicación del derecho subjetivo en cuanto
a:
1
Interpretación; Consiste en descubrir el sentido que encierra la ley;
2
Integración. Si existe una laguna en la Ley; hay que recurrir a los
principios generales de Derecho, Equidad o al Derecho Natural; 142
3
Vigencia, cuando se afirma que una disposición vale
formalmente; 143
4
Retroactividad, es la aplicación de Leyes Jurídicas vigentes a actos
jurídicos anteriores, ó a actos jurídicos en los que en la aplicación,
no fue agotada durante la vigencia de la Ley Jurídica anterior; y
5
Conflictos de Leyes en el espacio.
141
Ibíd. pp. 228-229.
CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”,op. cit. pp.103-105.
143
VILLORO TORANZO, Miguel. “Introducción al estudio del Derecho”, op. cit. p.118.
142
75
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
3.4.1 Diversas escuelas de interpretación:
144
1. Escuela de la Exégesis;
7. Escuela de Derecho Libre;
2. Escuela Histórica Alemana;
8. Escuela del Realismo;
3. Jurisprudencia Dogmática;
9. Escuela de la Argumentación jurídica;
4. Jurisprudencia de Conceptos;
10. Escuela del Lenguaje o Analítica.
5. Jurisprudencia de Intereses
6. Escuela Científica-francesa;
3.4.1.1
•
•
•
Escuela de la Exégesis.
Nace en Francia con motivo de la promulgación del Código de Napoleón.
Prospera y domina el panorama jurídico del siglo XIX y sucumbe a fines del mismo
siglo ante las críticas de la Escuela Científica, dirigidas especialmente por Francois
Gény.
J. Bonnecase, es el principal historiador y expositor de la Escuela de la Exégesis
distingue:
Fases:
Representantes más destacados:
Fundación (1804-1830).
Los Glosadores y Postglosadores.
Apogeo (1830-1880).
Rasgos distintivos:
Aubry y Rau, Demolombe,
Marcedé, Laurent y Troplong
Decadencia (1880-1900)
Brandry y Guillouard.
•
Culto al texto de la Ley;
•
Predominio de la intención del legislador sobre el alcance literal del
Rasgos distintivos:
•
•
144
Culto al texto de la Ley;
Predominio de la intención del legislador sobre el alcance literal del
texto;
CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, óp. cit. pp. 106-135.
76
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
•
•
•
Doctrina estatista consistente en la proclamación de la omnipotencia
del legislador y en la creencia en su infalibilidad;
Contradicción resultante de la creencia simultánea en la omnipotencia
del legislador y en la noción metafísica del Derecho; y
Respeto a las autoridades y precedentes. 145
Características:
•
La exégesis es la fe en el hombre como portador de la razón.
•
Rinde culto al texto jurídico.
•
Es la voluntad del Legislador y por ende, se basa en el estatismo, y a su vez en el
Formalismo Jurídico.
Es el razonamiento lógico funcionalista del derecho, el legislador, es la máxima
figura del derecho.
La base suprema de interpretación es el legislador. 146
•
•
•
•
•
•
•
El instrumento adecuado es la ley. Exponente perfecto y acabado de la misma, es
el “Code”, es la razón escrita.
Bajo el nombre de la exégesis se congregan los juristas de la época, que tenían
una ciega devoción hacia la misma.
La Escuela de la Exégesis, tiene por objeto los cinco códigos napoleónicos.
Con el Código Civil de los Franceses del 21 de Marzo de 1804, mejor conocido
como Código Napoleónico se inicia en Europa la etapa moderna de codificación
de las disposiciones gubernamentales, con ello se acaba la anarquía y la
confusión por el derecho no codificado.
El texto de la ley se convierte así en la única fuente del Derecho. Al jurista sólo le
corresponde la aplicación estricta, sin deformaciones, de la voluntad popular
expresada en la ley. 147
EFECTOS.
NEGATIVOS:
POSITIVOS:
Los efectos negativos del
culto excesivo del texto de
la ley fueron:
- El cortar las alas al
progreso doctrinal y judicial
del Derecho aplicado.
Los efectos positivos del
culto al texto de la ley:
- Es la certeza jurídica.
145
VILLORO TORANZO, Miguel. “Introducción al estudio del Derecho”, óp. cit. pp.102-103.
CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, óp. cit. pp.106-107.
147
VILLORO TORANZO, Miguel. “Introducción al Estudio del Derecho”, óp. cit. pp.104-105.
146
77
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
3.4.1.2
Escuela histórica – Alemana.
Antecedentes:
•
•
Concibe
al
derecho
como
nacido
de
la
conciencia
popular.
De
una
obra
anónima
y
colectiva , en la
misma forma en
que
nace
el
idioma del pueblo.
Federico Guillermo Schelling
(1775-1854).
Edmundo Burke
(1729-1797).
Juan Bautista Vico
(1668-1744).
•
•
Ridiculiza la pretensión
revolucionaria de querer
derivar de principios
ideales y abstractos la
Constitución
de
un
Estado.
Sostiene que ésta sólo
puede ser producto de
un lento desarrollo y una
larga
gestación
histórica.
•
•
•
•
Fundador de la Escuela
Romántica Alemana.
Establece que la fuente del
devenir es el “espíritu”.
Define a la religión como la
institución y sentimiento de
espíritu que anima el universo.
Consideró al estado como un
gran individuo, que descansa
sobre las leyes de valores
éticos y religiosos y es una
expresión del espíritu.
Según estos tres grandes autores de la Escuela Histórica, el Derecho no es un producto de la
razón humana en abstracto, sino un producto del “espíritu del pueblo”. 148
Características de la Escuela Histórica:
•
•
•
•
La idea de la Escuela es la de desentrañar la Historia de la Nación y la Promulgación de
la Ley Jurídica.
El espíritu del pueblo es el que crea el Derecho y no la razón.
Rechaza el derecho natural racionalista, por ser incompatible con la evolución de la
sociedad, como la codificación, ya que estanca el desarrollo del derecho.
Federico Carlos de Savigny (1779-1861) difusor de la corriente Historica-Alemana señala
que interpretar es necesario en la aplicación de la Ley Jurídica.
Federico Carlos de Savigny:
•
•
148
El derecho se crea por las costumbres y las creencias populares, luego por la
jurisprudencia, pero no por el arbitrio de algún legislador.
Señala que la interpretación consta de 4 fases:
Ibíd. pp.69-70.
78
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
1. Gramatical.- Es el lenguaje en
el precepto jurídico.
4. Sistemático.- Vincula y relaciona a la
Norma Jurídica como la institución
Jurídica y con todo el sistema.
2. Racional.- Consiste en
analizar al Legislador, y
relacionarlo entre sus
partes.
3. Histórico.-Relaciona al Derecho en tiempo
y espacio, y observa el cambio. 149
Aportación de la Escuela Histórica-Alemana: 150
EFECTOS
NEGATIVOS:
POSITIVOS:
-Desconocimiento
de
los
elementos racionales y moral en
la elaboración jurídica y del
papel de los individuos o de las
minorías en la formación de la
conciencia popular.
-Una nueva y más profunda
concepción de la ciencia del
Derecho, como historia y
sistema de un tiempo.
-Conquista de los métodos:
histórico, sistemático y el
práctico.
3.4.1.3
•
•
•
149
150
-Los cambios de la evolución se
debieron al espíritu del pueblo
debido a la actividad libre de los
hombres (el genio militar).
Jurisprudencia dogmática.
Rudolf Von Ihering (1818-1892), máximo representante.
Antecedente remoto en la escuela de las glosas y uno próximo en la Escuela
Histórica.
La dogmática jurídica estudia el derecho vigente en determinado espacio y tiempo
históricos que se precisan en el ordenamiento jurídico de un país que, bajo la
CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, óp. cit. pp.109-110.
VILLORO TORANZO, Miguel. “Introducción al Estudio del Derecho”, óp. cit. pp.71-73.
79
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
•
•
•
forma de repúblicas o monarquías constitucionales, no es sino una parte de la
sociedad humana organizada con reglas y preceptos que establecen derechos y
obligaciones.
La dogmática tiene que construir un sistema jurídico ordenado, a partir del derecho
positivo y regular cualquier caso de problemática social.
Propone que la legislación o jurisprudencia este al alcance de los jueces y
abogados.
Es similar a la Escuela de la Exégesis porque ambos suponen que el derecho se
caracteriza por normas positivas y se materializan en los textos de la Ley
jurídica. 151
3.4.1.4
Jurisprudencia de conceptos.
•
Bernard Windscheid máximo representante, quien trato a los conceptos jurídicos
con un método normativo riguroso, con exactitud en las matemáticas y filología,
teniendo como fin la libertad de discusión.
•
Sus principios generales y su aplicación específica se basa en buscar la solución a
las lagunas legales.
La jurisprudencia de conceptos tiene como punto de partida el derecho positivo.
Anteriormente el juez aplicaba la norma jurídica con los principios de la lógica. En
las lagunas jurídicas el juez las colmaba, mediante la interpretación de concepto,
por ser deducciones que suministraban las reglas que fuesen necesarias.
•
•
Método: 152
Consistía en
dar un
concepto
superior, a
partir de
normas
jurídicas.
El jurista verá
la autonomía
del concepto,
así como las
consecuencias.
Seleccionara la
más satisfactoria.
151
152
CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, óp. cit. pp.110-111.
Ibíd. pp. 111-112.
80
Observara el
comportamiento
de la
constitución del
orden jurídico.
Varias
construcciones
así como
diferentes
soluciones.
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
3.4.1.5 Jurisprudencia de intereses.
•
•
•
•
•
•
•
Rudolf Von Ihering, fue uno de los precursores. La jurisprudencia de interese inició
en el año de 1889.
Esta corriente se constituye como una reacción contra la Jurisprudencia de
Conceptos.
Estudia al derecho en cuanto a que puede estar influenciado por factores de tipo:
económico, religioso, científico, mismos que generan conflictos.
Esta escuela tiene como punto central el estudio del derecho atendiendo a la vida
y alejándose de la lógica.
Federico Carlos de Savigny y Rudolf Von Ihering, suponían que la lógica abstracta
manejaba la Jurisprudencia Conceptual, por lo que introdujeron la noción de FIN y
se utilizó el método teleológico; asimismo se le llamo jurisprudencia de Intereses.
En la integración las lagunas legales se colman por la experiencia.
La interpretación se basa en el FIN, y con ello dá origen a la jurisprudencia de
intereses, ya que sólo los humanos tienen fines, y estos se deben de cristalizar en
Leyes Jurídicas, por ser socialmente valiosas. 153
1. Investigar los intereses en conflicto.
2. El juez debe de vincularse a la ley con
interpretación, y en base en la historia.
Principios:
3. La interpretación de la ley, cuando hay lagunas
jurídicas, se debe de hacer en la creación de
Normas jurídicas, con base en juicios de valor.
4. Calcular los intereses jurídicos, debe ser la
función del jurista.
5. En la experiencia se funda, la ley.
6. La jurisprudencia de intereses, consiste en el
método y procedimiento.
7. El juez debe de valorar los intereses en la
creación de la ley jurídica y para equilibrar a la
ley en su aplicación.
3.4.1.6 Escuela científica-Francesa.
•
•
153
Bertrand D’ Argentré (1519-1590) fundador de la Escuela Científica Francesa.
Critica permanentemente la identificación de la ley escrita con el derecho,
aduciendo que el derecho, en sí, reconoce más tipos de fuentes formales tales
como la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, etc...
Ibíd. pp.112-113.
81
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
•
Señala que el juez debe de:
-
•
•
Practicar la libre interpretación científica con un objetivo;
Ser creador de la ley jurídica misma que utilizara en sus
resoluciones.
El límite de la interpretación de la ley es cuando se encuentra no solo ante
obscuridades e incertidumbres, sino ante lagunas. (En este caso no es posible
encontrar la voluntad del legislador).
Por consiguiente, aparecieron otros procedimientos en la búsqueda de reglas
jurídicas:
1.
2.
La interpretación: Consiste en superar las incertidumbres y
obscuridades de la ley; y
La libre investigación: Se basa en la elaboración de las reglas
jurídicas con independencia de la ley escrita. Éste
procedimiento es lo único innovador de la escuela en comento
y a la vez es contraposición con las que le anteceden.
1. Fin del método: la voluntad de la ley;
2. Criterio: El espíritu de la ley a través de la
ley escrita;
Principios:
154
3. Investiga: Los valores de justicia que trata
de proteger el legislador;
4. Técnicas empleadas: Historia del derecho y
dogmática jurídica;
5. Ventajas: Respeto a la ley y adaptación
razonada a la realidad cambiante.
3.4.1.7 Escuela de Derecho Libre.
•
•
•
Hermann Kantorowicz inicio el movimiento de “Derecho Libre” en el año de 1906
en Alemania, y estableció que se debe de dar máxima libertad al juez por ser
intérprete legal, ya que el humano está en constante cambio y la ley es insuficiente
para resolver controversias.
La Escuela de Derecho Libre apoya que el Iusnaturalismo se basa, en que el
derecho (Norma Jurídica) vale con independencia del Poder Estatal. Y la liberación
de derecho libre frente a la ley (jurídica); es liberalizar al juez del legislador. 155
El jurista debe proteger a la justicia, debe darse cuenta de que la vida social se
transforma continuamente y que ese cambio propicia que en cada caso que se
presenta al juez venga a ser un caso nuevo. 156
154
Ibíd. pp.107-108.
CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, óp. cit. p.113-114.
156
VILLORO TORANZO, Miguel. “Introducción al estudio del Derecho”, óp. cit. pp.256, 259, 262266.
155
82
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
•
•
•
El juez es legislador, debido a que el ser humano está cambiando, y la ley jurídica
es insuficiente para solucionar controversias. 157
La Escuela de Derecho Libre rechaza la interpretación racional y dogmática de los
textos legales. Establece que no es suficiente conocer la Norma Jurídica, sino lo
más importante es crearla.
El juez, crea la Norma Jurídica en el caso de lagunas de ley jurídica y otras veces
sustituye dichas Normas, con su criterio jurídico. 158
Principios:
•
Algunos autores exponen, respecto a la Escuela de Derecho Libre: 159
Francisco Geny
(1864-1959)
• Debido
a
la
}
insuficiencia legal
el juez debe de ser
creador de dicha
ley, por lo que el
juez
debe
de
aproximarse más
al legislador.
3.4.1.8
1. Criterio: La realidad histórica cambiante;
2. Fin del Método: La justicia del caso;
3. Investiga: Las ideas de justicia imperantes en la
sociedad actual.
4. Técnicas empleadas: Sociología de los
sentimientos de justicia;
5. Ventaja: Adopción de la realidad; e
6. Inconveniente: Inestabilidad jurídica.
Hermann
Kantorowicz (18771940)
•
Libera
las
decisiones del juez.
•
El
juez
es
creador legal incluso
en
las
lagunas
jurídicas.
•
Las decisiones
son creadas en base a
las convicciones del
Pueblo.
Vallado Berrón
Fausto E.
•
Sostiene que la Escuela
de Derecho Libre no es sino una
especie de derecho natural, en
continua
transformación
y
adaptación que se manifiesta en
la
conciencia
colectiva
e
individual.
•
El
jurista
debe
de
investigar el derecho libre y otras
crearlo para aplicarlo en las
lagunas de la ley.
Escuela del Realismo.
•
•
•
El realismo se inspiró en teorías y doctrinas europeas de los siglos XVIII y XIX,
como el empirismo de John Locke, en la Escuela de Exégesis.
Es concebido como producto de la realidad social.
Es un movimiento nacido de la práctica jurídica, a cargo de jueces y litigantes,
centralizado en que el juez debe de ser creador del Derecho.
157
CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, óp. cit. pp.177-179.
Ibíd. p.115.
159
Ibíd. pp.177-178.
158
83
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
•
No le interesa la justicia, ni el razonamiento del legislador, debido a que no se
puede comprobar por la experiencia.
•
•
El Realismo surge contra el Formalismo jurídico.
El realismo excluye a la justicia. Y establece que el juez, además de ser juez
debe de:
•
•
1
Ser legislador;
2
Basarse en creencias y perjuicios; y
3
Decidir lo que le parece más justo, después
localiza la Norma Jurídica, que se adapta a su
decisión.
El Método empleado es el empírico.
Ignora los valores intrínsecos de la Norma jurídica y la legitimación del
Legislador.
1. Analiza la influencia social en el Derecho;
2. El juez es el creador del derecho (de la
norma que se está aplicando en ese momento);
Principios: 160
3. El Derecho es un medio, para los fines
sociales;
4. El Derecho debe estudiarse como un
producto de Psicología Social;
5. Asimila el Derecho, a la Ciencia Natural.
3.4.1.8.1
•
•
160
Realismo Escandinavo.
Este movimiento se desarrolló entre 1925 y 1940.
Considera al derecho como un conjunto de hechos sociales.
Ibíd. pp.115-118, 178-180.
84
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
•
•
•
•
El ámbito escandinavo, desde el punto de vista social, político, etc., era distinto al
del resto del continente europeo, ya que no existía una base derivada del Derecho
romano, ni tampoco la idea de Ciencia jurídica.
Hay una cierta sistematización del Derecho por la vía del edicto del pretor: los
reyes anualmente ratificaban el conjunto de derechos y deberes de sus súbditos y,
así, en este sentido, existía una cierta tradición normativa, pero de origen
consuetudinario.
Había una especie de filosofía oficial del Estado de tipo conservador, dirigida por
Boström, tutor de los príncipes, y defensor del sistema establecido.
A finales del s. XIX y principios del XX Axel Hägerström (1868-1939) establece la
afirmación de que no existen valores sino deseos, y una norma, es el deseo de
alguien.
Principales representantes: 161
Wilhelm
Lundstedt.
}
• El derecho nace
en el tiempo y en
el espacio y tiene
un devenir.
3.4.1.8.2
•
•
•
•
•
•
•
161
162
Karl Olivecrona.
Alf Ross.
• El derecho es causa de
efectos no jurídicos, con
generación de resultados
de tipo social. El proceso
legislativo
debe
de
conseguir
finalidades
sociales.
• Atiende el origen histórico y
desarrollo del derecho así
como a su contenido que es
social, a la conciencia jurídica
popular que es el poder de
legislar,
para
dirigir
el
desarrollo social.
Realismo Anglosajón.
El realismo jurídico americano nace alrededor de 1930 en los Estados Unidos de
América, y su origen viene de la corriente filosófica llamada pragmatismo.
Para el pragmatismo, es la verdad de una afirmación, es una cuestión práctica, es
decir, si tenemos una idea equivocada de la realidad se demostrará en sus
consecuencias prácticas.
El primer representante de la Escuela Realista Jurídica Norteamericana es Oliver
Holmes, que era juez. En 1897 dio una conferencia en Boston, llamada La senda
del Derecho, en la que planteó las bases del pragmatismo en el ámbito jurídico.
Ese fue el acto fundacional de lo que sería el realismo jurídico norteamericano.
Se basa en los datos de la experiencia judicial no en un mundo irreal normativo de
doctrinas abstractas.
Su objetivo de estudio es la realidad concreta, no la abstracta. La realidad, se basa
en la conducta de los jueces y funcionarios administrativos.
El realismo jurídico es una seña de identidad de la ciencia jurídica norteamericana,
lo que hace que el Derecho norteamericano sea más flexible adaptándose a las
circunstancias.
Algunos autores exponen, al respecto del Realismo Anglosajón: 162
CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, óp. cit. pp.120-121.
Ibíd. pp.116-129.
85
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
Karl N. Llewellyn
(1893-1962).
• El Derecho está en
constante fluidez.
• El derecho es el
instrumento para
los fines sociales.
• En la investigación
se analizarán los
tribunales,
y
funcionarios.
3.4.1.8.3
•
•
•
•
•
Oliver Wendell Holmes (18411936).
• Se manifiesta realista y
practico.
• Supone que el juez es influido
por las creencias y perjuicios
en el acto de juzgar.
• El objeto de estudio del
derecho esta basado en la
conducta de los Tribunales.
• El juez debe de conocer y
considerar las necesidades
sociales.
• El método: la realidad, los
hechos y la historia.
• Critica
las
doctrinas
convencionales.
• El destino del derecho
inicia y termina con cada
decisión del Tribunal.
• Los
hechos
son
fundamentales en un
proceso, los jueces deben
de conocer los hechos
para tomar una decisión
jurídica.
Escuela de la argumentación jurídica.
Pertenece a posición teórica ya que el juez valora los argumentos.
El abogado debe combinar y equilibrar la expresión escrita y la Argumentación
Jurídica.
Se aportan las pruebas, el abogado debe expresar al juez: sentimientos,
retórica y un excelente uso de la oratoria.
Establece que se deberán de manejar los conceptos en un contexto amplio y
así reformular los pensamientos para poder proyectar soluciones a los nuevos
problemas o conflictos que jurídicamente se presentan.
Existen dos tipos de argumentación:
1
2
•
Jerome Frank
(1889-1957).
Retórica: Se refiere a convencer.
Dialéctica: Busca la verdad.
El profesor Chaim Perelman ejemplificando la dialéctica y la retórica clásica,
propone un razonamiento, consistente en: 163
1. La deliberación de los argumentos presentados en los casos jurídicos; y
con una doctrina sobre la argumentación y la deliberación, que conduce
a la evidencia de carácter absoluto que facilitará la selección de una
solución más justa y adecuada para decidir los problemas Jurídicos
Prácticos.
2. Una nueva retórica con una nueva doctrina sobre el diálogo, la
deliberación, y confrontación entre argumentos diferentes.
163
Ibíd. p.130.
86
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
3.4.1.8.4
•
•
•
Escuela del lenguaje o analítica.
Jhon Austin (1790-1859) fundador y expositor. Señala que toda ley jurídica
positiva, es creada por una persona o cuerpo soberano, para miembros de la
sociedad política independiente.
Austin postula la jurisprudencia analítica y considera al derecho positivo como
punto de partida, ya que se integra de acontecimientos, fenómenos y hechos
externos, mientras que la jurisprudencia es elaborada por juristas y contiene
normas jurídicas, que la describen y analizan.
En la Jurisprudencia Analítica el juez decide con análisis y razonamientos lógicos:
1. Utiliza el método inductivo;
2. Trata de unificar un sistema jurídico general,
abstracto.
Principios:
3. Realiza construcciones dogmáticas, pretende
valer como interpretación objetiva, en sus
procedimientos, definiciones, relaciones lógicas y
hasta su lenguaje técnico.
4. Las prescripciones del legislador deben de tener
un valor sistemático, la interpretación no debe de
hacerse en forma aislada, sino global.
•
•
•
164
La escuela propuso la construcción de un sistema de conceptos jurídicos
fundamentales, que abarcasen, con la anarquía de la producción científica en las
ramas particulares.
Ubicar la ley dentro de su contexto jurídico; condicionando el uso técnico de las
palabras, trascendiendo del simple significado gramatical. Valorar el sentido de la
norma jurídica en concordancia con el contexto jurídico, del sistema a que
pertenece.
Algunos autores exponen, al respecto a la Escuela de Lenguaje o Analítica: 164
Ibíd. pp.131-133,180-181.
87
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
Eduardo García
Máynez.
Hans Kelsen
Explica que la escuela
muestra avances en el
iuspositivismo,
pero
insuficiencia
en
el
método
empíricoinductivo, ya que el
soberano es expuesto
en un plano sociológico
o político, pero no
jurídico.
Señala, que la escuela
realiza un estudio estático
del derecho como sistema
de normas, inmóviles, listo
para su aplicación, pero
descuida
el
aspecto
dinámico, es decir, la
producción de las normas
que
es
un
aspecto
relevante, por que regula
su propia reacción.
3.4.2 integración jurídica.
Diferencias:
Interpretación
165
•
La realiza el jurista.
•
Consiste en descubrir el
sentido que encierra la ley.
•
Interpretar es busca el
derecho aplicable a los
casos concretos.
•
Elimina una Norma Jurídica
para hacer otra mejor y más
justa.
165
166
Integración 166
•
Labor creadora y aplicativa,
al mismo tiempo.
•
Existen lagunas no previstas
por el legislador. El Juez
debe colmarlas con la
Norma Jurídica adecuada.
•
Es aplicable a todas las
ramas jurídicas, excepto en
materia penal y fiscal.
PENICHE BOLIO, Francisco J. “Introducción al Estudio del Derecho”, óp. cit., pp. 168 y 171.
CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, óp. cit. pp.135-138.
88
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
Conceptos:
•
•
Interpretación: Explicar el sentido o significado de una cosa.
Integración: Constitución de un todo ò incorporación o inclusión. 167
3.4.2.1 Operaciones lógicas para resolver los problemas de interpretación e
integración.
•
Los medios de que se valen los intérpretes para colmar las lagunas de la ley y
realizar el fenómeno de integración, puede reducirse a los siguientes:
1
A CONTRARIO SENSU.
2
A PARI.
3
A MAJORI AD MINUS.
4
A MINORI AD MAJUS.
5
PAPEL DE LA COSTUMBRE Y LA EQUIDAD.
6
ANALOGÍA.
1.4.2.1.1 A Contrario Sensu.
(En sentido contrario)
•
•
1
167
•
Significa “en sentido contrario”.
Es de frecuente empleo para la interpretación de textos
legales.
Se utiliza para deducir una consecuencia por oposición
con algo expuesto anteriormente. 168
http://diccionarios.elmundo.es/diccionarios/cgi/lee_diccionario.html
89
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
•
•
Respecto a contrario sensu, a pari, a majori ad minus,
son excelentes medios para resolver por interpretación
e integración. 169
Algunos autores exponen, al respecto: 170
Francisco J. Peniche Bolio y Eduardo García Máynez,
señalan a contrario sensu :
“Cuando un texto legal encierra una solución restrictiva, en
relación con el caso que se refiere, puede inferirse que los
no comprendidos en ella deben ser objeto de una solución
contraria…”
Si una ley fiscal otorga una exención a cierto
tipo de contribuyentes que se encuentren en
algún supuesto determinado, se integra “a
contrario sensu”, que aquellos que no estén en
ese supuesto previsto para la exención,
deberán pagar el correspondiente impuesto. 171
EJEMPLO:
3.4.2.1.2 A Pari.
(a la par)
2
•
Significa “a la par”.
•
La integración se realiza porque existe igualdad o
paridad de motivos.
•
Dónde existe la misma Razón Jurídica, debe existir la
misma disposición. 172
168
ROMO MICHAUD, Javier. “Ponencia para el concurso de oposición abierto de la Asignatura:
Introducción al Estudio del Derecho, UNAM, México, 1993, p. 8.
169
CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, óp. cit. pp.195-196.
170
Ibíd., p.139.
171
ROMO MICHAUD, Javier. óp. cit., p. 9.
172
CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, óp. cit. p.139.
90
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
Las disposiciones relativas a la compraventa son
aplicables a la venta judicial, en todo cuanto no se
opongan a tal especie de compraventa. 173
EJEMPLO:
3.4.2.1.3 A Majori Ad Minus.
(de mayor a menor)
3
EJEMPLO:
•
Significa “de mayor a menor”.
•
La integración se practica, porque hay una menor
razón de la prevista en la Norma Jurídica.
•
El que puede lo más, puede lo menos. 174
Si se está autorizado para vender se está para hipotecar.
El apoderado facultado para enajenar puede hipotecar, ya
que la facultad de dominio que implica el poder enajenar,
le permite la facultad de gravar. 175
3.4.2.1.4 A Minori Ad Majus.
(de menor a mayor)
4
•
Significa “de menor a mayor”.
•
Su extensión es la más problemática.
173
ROMO MICHAUD, Javier. óp. cit., p. 8.
CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, óp. cit. p.140.
175
PENICHE BOLIO, Francisco J. “Introducción al Estudio del Derecho”, óp. cit. p. 174.
174
91
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
EJEMPLO:
•
Podría aplicarse, cuando haya mayor razón en el
razonamiento lógico Jurídico, no previsto por la Ley
Jurídica. 176
•
Se propone la desaparición de: A minori ad majus,
debido a que generaliza y esto equivale a elevar una
proposición, de lo particular a lo general, lo que
dificulta llegar a la verdad lógico Jurídico. 177
Si para hipotecar la mujer casada bajo el régimen de
sociedad conyugal, necesita consentimiento marital, con
mayor razón lo necesitaría para poder vender. 178
Razonamiento de Analogía:
•
•
•
•
Los argumentos a pari, a majori ad minus, a minori ad majus constituyen en su
conjunto y combinación, lo que se llama razonamiento de analogía.
Se basan en la idea de que en todos aquellos casos en que existe una misma
razón jurídica, la disposición debe ser la misma (ubi eadem ratio, idem jus).
Para su aplicación correcta se requiere que la razón en que la regla legal se
inspira, exista igualmente en relación con el caso imprevisto.
Lo que justifica su aplicación es la identidad jurídica sustancial. 179
3.4.2.1.5 Papel de la costumbre y la equidad.
COSTUMBRE:
5
•
Históricamente, la costumbre es anterior al Derecho y
Norma Jurídica Legislada. 180
•
Es la fuente natural del Derecho y de la Norma
Jurídica.
•
A veces la Costumbre está en contradicción de un
grupo a otro.
176
CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, óp. cit. p.140.
Ibíd. pp.195-196
178
PENICHE BOLIO, Francisco J. “Introducción al Estudio del Derecho”, óp. cit. p. 174.
179
Ibíd. p. 173.
180
CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, óp. cit. pp.140 y 141.
177
92
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
•
La costumbre en relación con la Ley Jurídica, se
entrelaza con la siguiente relación Lógica Jurídica:
COSTUMBRE
LEY JURÍDICA
SECUNDUM LEGEM
(COINCIDE).
PROETER LEGEM
(COMPLEMENTA).
La Costumbre coincide
con la Ley Jurídica; y
en caso de duda Legal,
la
costumbre
la
aclarará.
La costumbre acude y
auxilia a la Ley Jurídica,
complementa y colma
Lagunas Jurídicas.
CONTRA LEGEM
(CONTRARIA).
La costumbre establece lo
contrario de lo que previene
la ley Jurídica.
•
El Derecho Consuetudinario, se manifiesta en 3 formas Jurídicas:
DERECHO
CONSUETUDINARIO
DELEGANTE
La Norma
Jurídica crea
una Ley jurídica
DEROGATIVA
El Derecho
Consuetudinario,
DEROGA al
Derecho Escrito
DELEGADA
Autoriza a la
costumbre, para
dar la solución a
las controversias.
93
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
EQUIDAD:
5
•
•
•
Del Latín aequitas-atis “Igualdad de ánimo”.
•
Jurídicamente es la balanza de la Justicia.
•
Es la Justicia aplicable al caso concreto.
•
Es la armonía en la decisión del Juez en la cuestión
litigiosa.
•
Es la decisión de la conciencia mental aplicable a lo
Jurídico. 181
A falta de norma expresa, de norma análoga y de jurisprudencia, las lagunas de la
ley deben colmarse por la costumbre y la equidad. 182
Respecto al papel de la Costumbre y la Equidad, la primera debe aplicarse, sólo
cuando la Ley Jurídica, así lo establezca; mientras que para aplicar la Justicia al
caso concreto, el Juez debe tener sanidad mental y sabiduría jurídica, ser
equilibrado y armonizar la equidad en la controversia judicial, mediante la
motivación, fundar con la Norma jurídica aplicable, analizar cada prueba y
valorarlas. 183
3.4.2.1.6 Analogía.
•
6
•
•
•
•
•
Del Griego:
Ana: Conforme a,
Logos: Patrón, medida, universo, tratado, de
conformidad con 2 razones.
Significa: Relación, semejanza entre dos cosas
distintas.
Constituye uno de los métodos para Integrar la Norma Jurídica.
Se aplica por el Juez en el caso concreto, no previsible Legalmente.
Constituye una relación Lógico-Jurídica, de casos parecidos o semejantes, entre el
caso previsto legalmente y el no previsto, y es en este último, dónde deberá
seleccionarse la integración Jurídica de la Analogía. 184
En México, el intérprete mejor de las leyes es el Poder Judicial de la Federación.
Es la jurisprudencia a la que debe acudirse a falta de norma expresa o de norma
aplicable por analogía. 185
Si la Analogía carece de aplicabilidad Jurídica, debe hacerse con los Principios
Generales del Derecho.
181
Ibíd. pp.141-142.
PENICHE BOLIO, Francisco J. “Introducción al Estudio del Derecho”, op. cit. p. 178.
183
CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, op. cit. pp.195-196.
184
Ibíd, pp.141-142.
185
PENICHE BOLIO, Francisco J. “Introducción al Estudio del Derecho”, op. cit. p. 178
182
94
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
•
Tanto la Analogía como los Principios Generales del Derecho, son recursos
Lógico-jurídicos del Juez para integrar y colmar Lagunas en todas las ramas
Jurídicas (excepto en materia penal). 186
3.4.2.1.7 Principios generales del Derecho.
Concepto:
•
•
•
Constituyen criterios de interpretación y aplicación de Normas jurídicas.
Son principios derivados de la Doctrina, tradición y jurisprudencia. (Son principios
ideales). 187
Son criterios o entes de razón que expresan un juicio acerca de la conducta humana a
seguir en cierta situación; …” 188
Ejemplos de los Principios Generales del Derecho: 189
•
Todo lo que no está prohibido, está
permitido”.
•
Nadie
está
imposible”.
•
No hay pena sin ley”.
•
El que afirma está obligado a
probar”.
•
La ignorancia de la ley, no exime
de su cumplimiento”.
•
Todo mundo es inocente hasta que
se demuestre que es culpable”.
186
obligado
a
lo
CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, op. cit. pp.195-196.
Ibíd, p.183.
188
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS. “Diccionario Jurídico Mexicano”, Tomo VII,
P-Reo, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1984, p. 222.
189
OVILLA MANDUJANO, Manuel. “Teoría del Derecho”, Editorial Duero, 7ª. Edición, México,
1990, p. 237
187
95
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
Principios Generales de Derecho en relación con la Integración: 190,
•
191
•
El Derecho debe ofrecer algunas soluciones
jurídicas para todos los casos no previstos en las
leyes, sin dejar uno solo sin resolver.
•
En ocasiones es necesario acudir para encontrar
la solución a los “principios o reglas derivadas de
la doctrina, la tradición, la jurisprudencia, etc.,
que constituyen a las normas inspiradoras del
sistema jurídico vigente.
•
La Constitución Mexicana hace de tales
principios el último de los recursos de que el
juzgador puede valerse para resolver las
cuestiones sometidas a su conocimiento.
Algunos autores exponen, al respecto de la Relación de la Integración:
Eduardo García Máynez.
• En aquellos casos en
que no es posible
resolver… de acuerdo
con la Analogía… debe
recurrirse
a
los
Principios Generales del
Derecho
Último párrafo del artículo
14 constitucional
Mexicano.
• En los juicios civiles, la
sentencia
deberá
ser
conforme a la letra, ó la
interpretación de la ley, a
falta, se fundará en los
Principios Generales del
Derecho.
192
Giorgio Del Vecchio
• Invita al intérprete a
indagar… y le ordena
acudir…
a
materias
análogas…
cuando
tampoco se cumple le
remite a los Principios
Generales del Derecho…
3.5 Ámbitos de validez de la Norma jurídica.
•
•
•
Ámbito; Espacio comprendido dentro de unos límites determinados. 193
La Norma Jurídica, está sujeta al tiempo y espacio.
Dichas Normas rigen y normalizan a los hechos Naturales, de acuerdo con los
Supuestos e Hipótesis que así se señalan. 194
190
ROMO MICHAUD, Javier. op. cit., p. 8.
OVILLA MANDUJANO, Manuel. “Teoría del Derecho”, op.cit., p. 237
192
CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, óp. cit. p.183
193
http://diccionarios.elmundo.es/diccionarios/cgi/lee_diccionario.html
194
CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, óp. cit. p.149.
191
96
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
•
•
Una norma jurídica es objetivamente válida cuando el comportamiento humano
que ella regula se le adecua en los hechos, por lo menos hasta cierto grado. 195
Las normas no se presentan aisladas, sino que están asociadas unas con otras en
torno de un tema en común que es la Institución Jurídica (son entidades
estructurales animadas de una ideología jurídica, y que para realizar los fines que
ellas postulan se extienden a veces sobre todos los campos de Derecho).
Hay leyes que versan sobre
un solo tema en común que
es la Institución Jurídica.
Leyes que versan sobre varios
temas
y
por
consiguiente,
comprenden la materia de varias
Instituciones Jurídicas.
• Ley General de Población y
demás disposiciones.
• Ley de Cámaras de Comercio.
• La Ley Reglamentaria del
Párrafo Quinto del Artículo 27
Constitucional en materia de
aguas del subsuelo.
• Ley General de Títulos de
Operaciones de Crédito
• Ley de Vías Generales de
Comunicación.
• Ley de Expropiación.
•
•
•
•
El legislador presenta agrupadas varias normas jurídicas en torno de un mismo
tema.
Es necesario percibir la relación entre los diversos grupos de normas
contenidos en los distintos ordenamientos.
No se podrá hablar de un sistema jurídico mientras no se perciba el lugar que
corresponde cada norma.
Hay cuatro criterios que sirven al jurista para descubrir el lugar que
corresponde a una norma dentro del sistema: 196
1. Ámbito Espacial de Validez;
2. Ámbito Material de Validez;
3. Ámbito Temporal de Validez; y
4. Ámbito Personal de Validez;
195
196
KELSEN, Hans. “Teoría Pura del Derecho”, Editorial Porrúa, 13ª. Edición, México, 2003, p.24.
VILLORO TORANZO, Miguel. “Introducción al estudio del Derecho”, óp. cit. pp. 244, 283-284.
97
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
3.5.1 Espacial, temporal, material y personal.
•
Es el espacio o ámbito geográfico físico y humano
dónde tiene lugar la validez y aplicación de la Norma
Jurídica.
•
Los Espacios Normativos pueden ser: 197
ESPACIAL
Municipales. Aplicables sólo en el territorio de un municipio.
(Como Brasil y Suiza que legislan en el Municipio).
Internacional. Son normas
Jurídicas creadas por la ONU,
aplicables a todas las naciones
terrestres.
Estatales. La mayoría de
los Estados modernos,
interiormente el Estado
legisla.
Federales. Es espacio de validez Legal abarca
a todo el Estado Federal.
•
•
La validez referida al espacio se llama territorio.
Las normas Constitucionales determinan cuál es el
espacio terrestre, aéreo y marítimo en el cual tiene
validez las normas. 198
•
•
La validez referida al tiempo se llama vigencia. 199
La validez de una norma puede principiar en un
momento y terminar en otro.
•
El comienzo de la vigencia temporal de una norma es
fácil de comprobar; generalmente se encuentra
consignado en los artículos transitorios que suelen
colocar al final de la constitución, código o ley.
•
La Vigencia Temporal se divide:
197
CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”,op. cit. p.149.
OVILLA MANDUJANO, Manuel. “Teoría del Derecho”, op.cit., p. 185.
199
Ibíd, p.185.
198
98
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
a) Determinada. Es cuando una ley indica, desde el
momento de su publicación, la duración de su vigencia
temporal.
TEMPORAL
b) Indeterminada. Es cuando no se ha fijado el término
de su duración. Termina cuando ésta es abrogada o
derogada por otra ley posterior. 200
• Refiere hacia dónde va dirigida la Normatividad.
MATERIAL
•
Las normas se clasifican en la misma forma en que
ordenamos las ramas del Derecho y se divide:
Derecho Público: (Ius Públicum) Cosa Pública.
Derecho Privado: (Ius Privatum) Solo a los
individuos.
Derecho Social: Integra a los grupos sociales
económicamente débiles.
•
•
•
•
El Derecho debe ser PÚBLICO ESTATAL debido a que todo en la sociedad debe
interesarle a todos.
Solamente tiene valor jurídico, desde el punto de vista de la Norma Vigente. 201
Es material, si atendemos a los hechos particulares, las diversas situaciones a las
cuales se aplican, ya sea religioso, económico, social, educativo o político.
Se relaciona con los contenidos del derecho. 202
• En la Norma Jurídica, la persona es la más
importante. 203
PERSONAL
•
Las normas se clasifican en:
1) Genéricas. Son todas las disposiciones legales que se
dan para todos aquellos casos en donde se actualice el
supuesto jurídico, o hipótesis de la norma.
200
VILLORO TORANZO, Miguel. “Introducción al Estudio del Derecho”, óp. cit. pp. 293-294.
CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, óp. cit. pp. 150 y 196.
202
OVILLA MANDUJANO, Manuel. “Teoría del Derecho”, óp. cit., pp.185-186.
203
CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, óp. cit. p.150.
201
99
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
2) Individualizadas. Son aquellas que se refieren
concretamente a una situación jurídica particular, como
son los contratos, los tratados, las resoluciones judiciales,
entre otros. 204
• Se refiere a las conductas de los individuos por ella
regulados o a la conducta de los hombres respecto a
quienes se establecen derechos, obligaciones y
responsabilidades. 205
Conclusión.
TEMPORAL
VALIDEZ
ESPACIAL
SON
LIMITADAS
Ya que una Norma sólo es
válida en un tiempo y un
espacio determinado por ella
misma o determinada por otra
norma superior.
VALIDEZ
MATERIAL
Y PERSONAL
SON
LIMITADAS
Ya que la Norma puede ser
aplicada a cualquier individuo
o en cualquier
circunstancia o hechos
3.6 vigencia.
3.6.1 Abrogación y Derogación.
ABROGACIÓN
•
Proviene del Latín: Abrogatio. Significa abrogar, anular.
•
Es el acto de voluntad de la autoridad que determina la
revocación o supresión total de una ley. 206
•
Así se estatuye que se abrogan leyes, reglamentos y
otros instrumentos legales de agrupamientos parciales
de normas. 207
EXTINCIÓN TOTAL DE LA LEY JURÍDICA.
204
PENICHE BOLIO, Francisco J. “Introducción al Estudio del Derecho”, óp. cit. p. 93.
OVILLA MANDUJANO, Manuel. “Teoría del Derecho”, óp. cit. p. 186.
206
VILLORO TORANZO, Miguel. “Introducción al estudio del Derecho”, óp. cit. p. 294.
207
OVILLA MANDUJANO, Manuel. “Teoría del Derecho”, óp. cit. p. 195.
205
100
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
•
DEROGACIÓN
Es suprimir parcialmente, anular, destruir o declarar
inválida alguna disposición normativa dentro de las
parcialidades de las normas. 208
SUPRESIÓN PARCIAL DE LA LEY JURÍDICA.
•
La abrogación y derogación pueden ser:
EXPRESAS.
TÁCITAS.
Señala a la Ley antigua,
La
nueva
Ley,
declarándola Invalida, esto
disposiciones
se hace en los artículos
Parcialmente
transitorios.
con la Ley anterior.
tiene
Total
o
incompatibles
Conclusiones:
•
•
•
Hay abrogación o derogación expresa, cuando la nueva ley cita
expresamente a la ley antigua para declararla inválida.
Hay abrogación o derogación tácita, cuando se dicta una ley que contiene
disposiciones que se oponen total (abrogación) o parcialmente
(derogación) a las de la ley anterior. 209
Cuando la derogación o la abrogación es expresa no existe ningún
problema para determinar la muerte de la ley o del reglamento en cuestión;
pero cuando es tácita, se convierte en una complicación y deja en estado
de indefensión a los ciudadanos que llegan a caer en dichos preceptos
normativos ambiguos. 210
3.6.2 Normas de vigencia determinada e indeterminada.
•
La expedición de Normas
INDEFINIDA, excepto:
1)
2)
Que en la Ley Jurídica se señale plazo o término.
Que una Norma Jurídica posterior, así lo declare:
-
Jurídicas,
tienen
vigencia
Vigencia Determinada. Ley que indica el inicio y expiración.
Vigencia Indeterminada. Inicio prefijado, pero no su terminación.
208
Ibíd. p. 195.
VILLORO TORANZO, Miguel. “Introducción al estudio del Derecho”, óp. cit. pp. 294-295.
210
OVILLA MANDUJANO, Manuel. “Teoría del Derecho”, óp. cit. p. 247.
209
101
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
•
•
La Norma Jurídica, es iniciativa con vigencia indeterminada;
hasta que la posterior señale su terminación.
La iniciación de la vigencia de una Ley Jurídica, se celebra con
la publicación en el Diario Oficial de la Federación en el D.F., en
los Estados con la Gaceta Oficial, y en la Ley Jurídica, en los
artículos Transitorios. 211
VIGENCIA LEGAL
NO VIGENCIA LEGAL
La Ley tiene pleno Valor
Jurídico.
No tiene Valor Jurídico una Norma
que haya sido abrogada ó derogada.
VS.
3.7 Conflicto de leyes en el tiempo.
3.7.1 Retroactividad e Irretroactividad.
•
Una ley es retroactiva “cuando modifica o restringe las
consecuencias jurídicas de hechos realizados durante
la vigencia de la anterior”.
•
Consiste en:
1)
Aplicar leyes actuales a hechos o actos
jurídicos anteriores; o
RETROACTIVIDAD
2)
Aplicar leyes anteriores a hechos o actos
jurídicos cuyas consecuencias de Derecho no
se agotaron durante la vigencia de la ley
anterior.
• Excepciones válidas al principio de la Retroactividad: 212
211
212
1.
Cuando la Constitución Federal autorice expresamente la aplicación retroactiva.
2.
En materia penal es lícita la retroactividad cuando las nuevas leyes producen efectos
benéficos en favor de los acusados.
3.
En materia procesal la retroactividad ha sido sumamente discutida. Hay autores que se
muestran a favor (sostienen la aplicación de las nuevas leyes procesales, sea cual fuere el
estado del proceso) y otros en contra (cuando los procesos han sido iniciados), pero la tesis
de la Suprema Corte de Justicia dice: “La retroactividad de las leyes de procedimiento cabe
cuando se trata de la forma con arreglo a la cual puede ser ejercido un derecho
precedentemente adquirido,… derecho del que no puede privarse a nadie.
CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”,op. cit. pp.150-153 y 184.
PENICHE BOLIO, Francisco J. “Introducción al Estudio del Derecho”, op. cit. pp. 183-186.
102
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
•
Generalmente, en Materia Procesal, los artículos transitorios contienen las
bases jurídicas para su aplicación en la RETROACTIVACIÓN.
•
El problema de la retroactividad sólo se plantea cuando una situación
jurídica del tiempo de la ley antigua sigue produciendo efectos jurídicos en el
tiempo de la vigencia de la nueva ley.
•
La aplicación retroactiva es debida (y no sólo lícita) en aquellos casos en
que, sin perjudicar a nadie, alguien sale beneficiado. 213
•
Sólo compete al Juez aplicar retroactivamente dicha Ley.
ART. 14. CPEUM
•
“A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio
de persona alguna”. 214
•
El Supuesto o hipótesis de la IRRETROACTIVIDAD, se
actualiza en:
a) Cuando el hecho Normatizado y situación prevista por
la Ley Jurídica, se inicia a partir de la vigencia legal.
b) Cuando se agotaron todos los efectos legales de la
anterior Ley Jurídica. (Acorde con los principios
jurídicos de estricta Legalidad y Seguridad Jurídica). 215
•
La irretroactividad de las leyes trata de proteger dos
valoraciones:
1) LA
CERTEZA
JURÍDICA
DE
LOS
PARTICULARES. Los derechos y deberes de las
partes contratantes quedan determinados en el
momento y conforme a las normas en vigor al
celebrarse el contrato, aunque esos derechos y
deberes tengan su cumplimiento futuro. Esto ha
sido subrayado por la llamada “teoría de los
derechos adquiridos”, que los distingue de las
simples expectativas de derechos y de las
facultades legales.
LOS EFECTOS DEBEN PERDURAR PUES SON
DERECHOS ADQUIRIDOS Y PREVISTOS.
2) EL DERECHO QUE TIENE LA AUTORIDAD. A fin
de mejorar las normas jurídicas en beneficio de
213
VILLORO TORANZO, Miguel. “Introducción al estudio del Derecho”, op. cit. p. 296.
CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, óp. cit. pp.153-154.
215
Ibíd. p.155.
214
103
División de Universidad Abierta
Guía de estudio para la asignatura Teoría del Derecho
todos los miembros de la sociedad. (El legislador
realiza una revaloración de la antigua Ley
considerada justa y que ya no es válida para las
nuevas circunstancias).
IRRETROACTIVIDAD
LOS EFECTOS PODRAN MODIFICARSE, PUES LA
LEY SOLO CREA FACULTADES LEGALES PARA EL
PRESENTE Y EXPECTATIVAS DE DERECHOS
PARA EL FUTURO, LO QUE PERMITE SER
ALTERADAS POR LEYES POSTERIORES QUE
IMPLIQUEN NUEVAS ORDENACIONES DEL BIEN
COMÚN. 216
3.8 Conflicto de leyes en el espacio.
3.8.1 Principios de territorialidad y extraterritorialidad de la ley.
•
Territorialidad. Ocurre cuando la Norma Jurídica, y su aplicación es
Espacial, limitándose al territorio.
•
Extraterritorialidad. Se refiere a las personas ó bienes, actos jurídicos;
y a los que se aplica el derecho Internacional.
•
El problema de los conflictos de leyes en el espacio se reduce a la
determinación de la autoridad territorial o extraterritorial de los
diversos preceptos.
•
Para salvar el problema se hace la distinción entre:
•
1)
Leyes relativas a las cosas. (Circa personam).
2)
Leyes concernientes a las personas.(Circa personam).
3)
Leyes que versan la forma de los actos. 217
De tal distinción emerge la Teoría de los Estatutos:
1. Estatutos personales. Acompañan por todas partes al sujeto.
2. Estatutos reales. Son relativos a las cosas. Tienen vigencia dentro y fuera del territorio
en que se encuentran ubicadas las cosas.
3. Estatutos formales. Rigen en el lugar en que se realiza el acto.
216
217
VILLORO TORANZO, Miguel. “Introducción al Estudio del Derecho”, óp. cit. pp. 296-297.
PENICHE BOLIO, Francisco J. “Introducción al Estudio del Derecho”, óp. cit. p. 188.
104
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•
Entre los conflictos de leyes jurídicas en el espacio, las Normas
Jurídicas se dividen en:
EXTRATERRITORIA-LIDAD
ABSOLUTA.
TERRITORIALIDAD ABSOLUTA.
Es la aplicación del sistema jurídico
estatal absoluto, dentro del espacio
territorial estatal a todos los habitantes,
sean nacionales o extranjeros, residentes
o transeúntes.
Aquí no hay ningún problema.
Es el principio de la soberanía de un
estado, y aplicación de su sistema
jurídico nacional respecto al Derecho
Internacional Público y Privado con el
resto de las Naciones.
TERRITORIALIDAD Y EXTRATERRITORIALIDAD MIXTAS.
Es la aplicación de las Normas Jurídicas en el Estado y su
diverso señalamiento en el respecto al Derecho Internacional
Público y Privado como: Los Tratados Internacionales,
Convenios Internacio-nales, etc.
3.9
Problemas de contradicción de las leyes (antinomias jurídicas).
•
•
•
•
•
•
•
Antinomia; Del Griego anti, contra. Y nomos; Del Griego nomos, designaba lo que
en Roma Imperial se denominaba Ley Jurídica.
Con este término o con el de paradojas se denominan las contradicciones. 218
Contradicción: (Sinón. Antinomía, antilogía) incompatibilidad de ciertas cosas. 219
Ley: Norma de conducta a la que se somete una comunidad o un grupo social.
Las Antinomias Jurídicas, en la lógica contemporánea se entiende por,
incongruencia o contradicción que puede presentarse entre dos leyes o también
entre diferentes partes de una misma ley.
La contradicción puede ser real o aparente, en este último caso debe de apelar a
las reglas de interpretación.
El principio de contradicción expresa que: “Dos normas de derecho que se oponen
contradictoriamente no pueden ser y no deben de ser validas ambas”.
3.9.1 Diversas clasificaciones de antinomias jurídicas.
Propias:
1
218
219
Se producen cuando dos normas (jurídicas)
coinciden, prescribiendo conductas opuestas en
cualquiera de sus ámbitos de validez; temporal,
CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, óp. cit. pp.168-169.
Diccionario Larousse.
105
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espacial, personal o material. Tratándose de dos
normas, una que autoriza y otra que permite.
2
•
Impropias: Se refiere no necesariamente a normas
contradictoria jurídicamente, sino a
distintos aspectos del orden jurídico. 220
Norberto Bobio en su obra Teoría General de Derecho distingue:
1
2
3
Total-Total: Si las normas jurídicas incompatibles tienen
igual ámbito de validez, la contradicción
puede ser denominada, total-total, en donde
ninguna de las dos normas puede aplicarse
sin entrar en conflicto una con la otra.
Parcial-Parcial: Si dos normas incompatibles tienen un
ambito de validez en parte igual y en parte
diversos, la antinomìa existe solo en aquellas
partes que tengan en comùn, y se puede
denominar parcial-parcial, cada una de las
normas juridicas tienen un campo de
aplicación en el cual, el conflicto no existe.
Total-Parcial: La primera norma jurídica no puede
aplicarse en ningún caso sin entrar en
conflicto con la segunda; la segunda tiene un
ámbito de aplicación que no entra en conflicto
con la primera. 221
Criterios para Solucionar Antinomias:
•
220
La Suprema Corte de Justicia de la Nación, lleva a cabo su tarea de interpretar la
Ley, por lo complicado hace una distinción:
CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, óp. cit. pp.168-170.
221
NORBERTO Bobbio. “Teoría General del Derecho”2ª Edición, Editorial Temis, Santa Fé Bogotá
Colombia, 1994, pp. 89,261-261.
106
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1. Cronológico: La Ley más
reciente
prevalece
“LEY
POSTERIOR DEROGAT PRIORI”.
• Antinomias
Solubles:
Conflictos
que
se
pueden resolver; y
2. Jerárquico: De dos normas
jurídicas incompatibles. Prevalece la
norma jerárquicamente superior.
“LEX
SUPERIOR
DEROGAT
INFERIOR”.
• Antinomias Insolubles:
Conflictos que no se
pueden resolver.
3. Especialidad: La ley especial
deroga
a
la
general.
“LEX
SPECIALIS DEROGAT GENERALI”
•
222
Ley Suprema, La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su
artículo 133, señala: Esta Constitución, las Leyes del Congreso de la Unión que
emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma,
celebrados y que se celebren por el Presidente de la Republica, con aprobación
del Senado, SERAN LA LEY SUPREMA DE TODA LA UNION.... 222
CANTÚ LÓPEZ, Tomás. “Teoría del Derecho”, óp. cit. p.170.
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