Algunas variantes del encuadramiento en el Sistema de la

Algunas variantes del
encuadramiento en el Sistema
de la Seguridad Social.
Comentario
MANUEL IGLESIAS CABERO*
IDEAS GENERALES
E
l sistema positivo de la Seguridad
Social española tiende de manera
inequívoca a la unidad, y en este sentido se han proyectado las últimas reformas
legislativas, operadas después de la desaparición de los sistemas complementarios y
suplementarios de la Seguridad Social. A
pesar de todo, el sistema se estructura de
manera multiforme, concebido en el artículo
9 de la Ley General de la Seguridad Social
como el integrado por el Régimen General de
la Seguridad Social y por los Regímenes especiales.
Como puso de relieve Almansa Pastor,
nuestro ordenamiento concibe la relación de
la Seguridad Social como compleja, hallándose su contenido integrado por relaciones jurídicas subordinadas e instrumentales, que tienen por objeto obligaciones legales de afiliación, cotización y prestaciones. La primera
etapa a cubrir es la del encuadramiento que,
como advierten De la Villa Gil y Desdentado
Bonete, las finalidades perseguidas por el
encuadramiento son diversas, pues facilitan
el ajuste entre formalización de las relaciones
jurídicas de Seguridad Social y delimitan el
campo de aplicación y la distribución del
colectivo protegido por el sistema dentro de
los distintos regímenes que la componen, y al
mismo tiempo permiten la correspondencia
entre la subsistencia de los supuestos determinantes de la inclusión en el sistema y la
vigencia de las relaciones jurídicas de Seguridad Social y sirven tanto a la aplicación restrictiva de las normas sobre acción protectora, como a la puesta en marcha de los procedimientos de recaudación en vía ejecutiva y,
en su caso, la imposición de sanciones.
Se debate en la doctrina la verdadera
naturaleza o, si se prefiere, la eficacia jurídica de los actos de encuadramiento; cabe
admitir que el solo acto del encuadramiento o
el cumplimiento formal de los requisitos que
lo determinan es el origen de la relación jurídica de la Seguridad Social o si, por el contrario, la relación se manifiesta con la existencia
de determinados presupuestos que, conforme
a la ley, determinan la necesidad del encuadramiento. Por la primera solución se inclinan Alonso Olea, Tortuero y Almansa en el
* Magistrado de la Sala IV del Tribunal Supremo
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entendimiento de que la relación de afiliación
se configura como una obligación legal constitutiva de la relación de Seguridad Social, de
tal manera que esa relación sólo conferiría un
derecho potencial a la protección, y que surge
en el momento en que sobreviene la contingencia protegida sobre un sujeto causante.
Otro sector doctrinal entiende que los actos
de afiliación o de inmatriculación son considerados técnicas instrumentales para la
organización, propias de un sistema contributivo y profesional.
De esta segunda opinión participan De la
Villa Gil y Desdentado Bonete al sostener que
los actos de inmatriculación carecen de eficacia constitutiva, configurándose como simples
obligaciones accesorias con respecto a las
relaciones jurídicas básicas de cotización y
protección, cuyo incumplimiento sólo ocasionaría una eficacia sancionadora directa o
indirecta. Da pie a esta teoría el hecho de que
la obligación de cotizar nace y se extingue,
respectivamente, al mismo tiempo que se desarrolla y cesa el trabajo, con independencia de
que se dé o no cumplimiento a las exigencias
formales del encuadramiento y la afiliación.
En el mismo sentido se ha pronunciado la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Comunidad Europea en sus sentencias de 15
de diciembre de 1976 y 4 de octubre de 1991,
al proclamar, de un lado, que corresponde a
los Estados miembros precisar los requisitos
necesarios para causar derecho a determinadas prestaciones, pues es bien sabido que no
existe un modelo único de Seguridad Social
para toda la Unión Europea. De otra parte,
también ha subrayado el mismo Tribunal la
falta de eficacia constitutiva del acto del
encuadramiento, «la calidad de trabajador en
el sentido a que se refiere el Reglamento
1408/71 se debe considerar como adquirida
desde el momento en que el trabajador cumpla las condiciones materiales objetivamente
fijadas por el régimen de Seguridad Social
que le sea aplicable, aun cuando no se hubieran realizado las gestiones necesarias para la
afiliación a este régimen».
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Conviene adelantar ya que en nuestro sistema el factor diferencial para la inclusión en
uno u otro régimen de la Seguridad Social es,
básicamente, la actividad desarrollada por la
empresa a la que pertenecen los trabajadores, y no precisamente la que llevan éstos a
cabo; de ahí que el artículo 99 de la Ley General de la Seguridad Social establezca como
requisito previo e indispensable a la iniciación de sus actividades la solicitud de la
empresa de su inscripción en el Régimen
General de la Seguridad Social, haciendo
constar la Entidad Gestora o, en su caso, la
Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales que haya de asumir la
obligación de proteger estas contingencias
del personal a su servicio, debiendo comunicar asimismo las variaciones que se produzcan en los datos facilitados al solicitar su inscripción y, en especial, la referente al cambio
de la entidad que debe asumir la protección
por dichas contingencias profesionales.
Bajo la rúbrica del encuadramiento, el
R.D. 84/1996, de 26 de octubre, por el que se
aprobó el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y
variaciones de datos de los trabajadores en la
Seguridad Social, trata de todas las cuestiones relacionadas con el encuadramiento y,
además, de todo lo atinente a la apertura de
cuentas de cotización en su modalidad contributiva.
Su campo de aplicación abarca a todo el
territorio nacional y a todo el Sistema de la
Seguridad Social, excepción hecha de los regímenes especiales de la Seguridad Social de
Funcionarios Civiles del Estado, Fuerzas
Armadas y Funcionarios al servicio de la
Administración de Justicia.
La inscripción del empresario en el régimen que corresponda de la Seguridad Social
es presupuesto necesario e indispensable
para el inicio de las actividades empresariales, como ya se dijo, pero esto no supone, como
es lógico, que todo lo actuado por el empresario no inscrito en el sistema vaya a resultar
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nulo o anulable y, por tanto, por esa única
causa no se van a anular los contratos de trabajo que haya celebrado; las consecuencias de
tal omisión están previstas en la ley, en forma
de responsabilidad directa de las prestaciones y de sanciones administrativas, pero en
modo alguno puede afectar a la validez del
vínculo jurídico del empresario con los trabajadores a quienes dé empleo.
EL ACTO DEL ENCUADRAMIENTO
Como he dicho, el empresario queda vinculado al Sistema de la Seguridad Social por
medio de su inscripción en el correspondiente
régimen, y el trabajador queda también en
esa situación mediante la afiliación y la cotización. En un sistema de naturaleza esencialmente contributiva y profesional, como es el
nuestro, el acto asociativo o de encuadramiento se manifiesta como un prius ineludible para generar el vínculo del aseguramiento. Sirve a dos finalidades, fundamentalmente: para el control de las Entidades Gestoras
y para contribuir al sostenimiento económico
del sistema, mediante las cotizaciones. Sobre
este punto es sobre el que descansa la razón
de ser del sistema, cuya traducción práctica
se va a centrar en la cotización, primero, y en
la protección, después.
El encuadramiento se opera mediante un
acto administrativo de la Tesorería General
de la Seguridad Social, a cuya virtud el sujeto
queda incluido en el Sistema de la Seguridad
Social; eso es lo que dice el artículo 7 del
Reglamento, pero añade también que la
inclusión en uno u otro régimen estará en
función de la naturaleza de la actividad desarrollada por el sujeto. Así pues, el encuadramiento le viene impuesto al trabajador,
con la exigencia prevista en el artículo 8 para
los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado, a quienes se le permite optar,
aunque sea a través de la cooperativa, bien
por su asimilación a trabajadores por cuenta
ajena o a autónomos.
La afiliación es obligatoria para todas las
personas mencionadas en el artículo 7. 1 de la
Ley General de la Seguridad Social, es decir,
para los trabajadores por cuenta ajena, con
relación laboral común o especial, definidos
en el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores; los trabajadores por cuenta propia o
autónomos, en las condiciones que más adelante se expondrán; los socios trabajadores de
cooperativas de trabajo asociado; los estudiantes y los funcionarios públicos, civiles y
militares, debiendo llevarse a cabo la afiliación en el régimen correspondiente.
CONCEPTO DE EMPRESARIO A
EFECTOS DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
Es el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y
variaciones de datos de trabajadores en la
Seguridad Social, aprobado por R.D. 84/1996,
de 26 de enero, el que en su artículo 10 nos da
una idea del empresario en la esfera de la
Seguridad Social, considerando como tal, con
independencia de que persiga o no fin de
lucro, a las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, que reciben los servicios de las
personas comprendidas en el campo de la
Seguridad Social, en una relación que se fija
en el régimen del encuadramiento; en tal sentido, se consideran empresarios de manera
más pormenorizada los siguientes:
A) En el Régimen General de la Seguridad Social, de manera específica, los clubes o
entidades deportivas respecto de los deportistas profesionales vinculados con relación jurídico-laboral; los empresarios organizadores
de espectáculo taurinos de carácter profesional; para los clérigos de la Iglesia Católica las
Diócesis y los organismos supradiocesanos,
con reglas especiales para otras confesiones
religiosas y el Departamento ministerial
correspondiente respecto del personal español contratado al servicio de la Administraciones públicas en el extranjero.
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B) En el ámbito del Régimen Especial
Agrario, son empresarios quienes ocupen trabajadores por cuenta ajena en las labores
agrarias determinadas en las normas reguladores de dicho régimen, bien como propietarios, arrendatarios, aparceros o en cualquier
otro concepto. En este régimen se incluyen
asimismo los trabajadores agrícolas por cuenta propia.
C) En el Régimen Especial del Mar el
marinero, arrendador o propietario de instalaciones marítimo-pesqueras, incluidos los
armadores de pequeñas embarcaciones a los
que se refiere el artículo 3. 1 del D.
1867/1970. de 9 de julio.
D) En el Régimen de Empleados de Hogar
es empresario el titular del hogar familiar o
cabeza de familia al que se refiere el artículo
4 del D. 246/1969, de 25 de septiembre.
Comienza recordando la sentencia lo que
dice el artículo 13. 2 del Reglamento de la
C.E. 1408/71 a este respecto, en el sentido de
que trabajador es el que ejerce una actividad
a bordo de un buque que arbole pabellón de
un Estado miembro, quedando sometido a la
legislación de este Estado.
Por su parte, el artículo 14 del mismo Reglamento contiene excepciones; el trabajador que
ejerza una actividad a bordo de un buque que
arbole pabellón de un Estado miembro y que
sea remunerado por esa actividad por una
empresa o por una persona que tenga su sede o
su domicilio en el territorio de otro Estado
miembro, estará sometido a la legislación de
este último Estado, si reside en su territorio.
La empresa o la persona que satisfaga la retribución será considerada como empresario para
la aplicación de dicha legislación.
En el Régimen Especial de Trabajadores
Autónomos no hay propiamente empresarios
en muchas situaciones, así es que el encuadramiento se contempla de modo unilateral, es
decir, desde la perspectiva del trabajador, pero
este asunto merece una consideración más
detallada de la que me ocuparé más adelante.
Con base en esos preceptos reglamentarios,
se planteó en el recurso de casación para la unificación de doctrina la cuestión relativa a si cabe
atribuir la condición de empleador al apoderado
residente en otro Estado miembro, distinto al
del abanderamiento del buque, en este caso
España, de una sociedad constituida y domiciliada en Inglaterra para la actividad de pesca de
altura, cuando el barco arbole pabellón británico, pero la remuneración se abone en España.
La sentencia negó que en el apoderado demandado concurriera la condición de empresario del
trabajador, pues se limitaba a actuar en nombre
de la sociedad en calidad de apoderado, aunque
fuera con amplias facultades.
ALTA DE OFICIO EN EL REGIMEN
DE TRABAJADORES DEL MAR
EL ALTA EN EL REGIMEN ESPECIAL
AGRARIO
Me voy a referir a un punto concreto, tratado por la sentencia del Tribunal Supremo
de 15 de enero de 2001, por el indudable interés que suscita en cuanto deslinda el concepto de empresario en este régimen especial, en
el marco del artículo 10 de la Ley General de
la Seguridad Social y en el del Derecho comunitario europeo.
Tanto el artículo 2 del D. 2123/1971, de 23
de julio, como el artículo 2 del D. 3772/1972,
de 23 de diciembre, al tratar del campo de
aplicación del REA, señalan que quedarán
incluidos en el mismo todos los trabajadores
españoles (y por supuesto los extranjeros,
siempre que residan legalmente en España y
los ciudadanos de la Unión Europea), cual-
E) Las cooperativas respecto de los trabajadores que figuren encuadrados en ellas y los
socios trabajadores de las cooperativas de
trabajo asociado en cuyos estatutos se haya
optado por asimilar sus socios a trabajadores
por cuenta ajena.
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quiera que sea su sexo y estado civil que «en
forma habitual y como medio fundamental de
vida realicen labores agrarias, sean propiamente agrícolas, forestales o pecuarias, dentro del territorio nacional, a excepción de los
comprendidos en el Régimen General», que
estén comprendidos en alguno de los siguientes grupos: trabajadores por cuenta ajena
mayores de dieciséis años, fijos o eventuales,
y quienes sean trabajadores por cuenta propia que reúnan determinadas condiciones.
El deslinde de los campos de actuación de
los Regímenes General y Agrario ha suscitado una abundante jurisprudencia, y como
muestra de ella se citan aquí algunas resoluciones; la sentencia de 3 de marzo de 1999
resolvió un recurso de casación en el que el
núcleo del debate se centraba en delimitar las
labores agrícolas. El supuesto concreto se
refería al encuadramiento de trabajadores
dedicados a labores de extinción de incendios
forestales, llegando a la conclusión de que el
régimen de encuadramiento es el General.
Puntualiza la sentencia que la inclusión
en el REA se determina por el desarrollo de
«labores agrícolas», según las disposiciones
de los artículos 2 del D. 2123/72 y 8 del D.
3772/72. Ese criterio diferenciador de las
labores agrícolas obliga a tener en cuenta,
conjuntamente, la naturaleza de la función
laboral desarrollada y la condición de explotación agraria de la empresa.
La labor desarrollada por los trabajadores
en el caso contemplado por la sentencia no
consistía en la «obtención directa de los frutos
o productos agrícolas, forestales o pecuarios»,
sino en la defensa de la tierra y de las plantaciones frente al fuego.
La actividad de la empresa para la que
prestaban servicios los trabajadores no era
específicamente agraria, en el sentido de que
corresponda a explotaciones agrícolas, pecuarias o forestales, sino la de conservación de
tales explotaciones, actividad que, evidentemente, no corresponde a su ciclo productivo.
Para causar alta en el REA es necesario el
desarrollo de labores agrarias, forestales o
pecuarias, de manera habitual y que los rendimientos de tal actividad constituyan el
medio fundamental de vida para el interesado y para los familiares a su cargo. El factor
de la habitualidad es fácilmente demostrable,
pero no lo es tanto la consideración de los
ingresos como el medio fundamental de vida
de la unidad familiar. El adjetivo «fundamental» alude a lo que sirve de fundamento o es lo
principal de una cosa, y en el sentido que interesa debe ser tomado como contrapuesto a
accesorio y, por ello, hay que excluir del ámbito de aplicación del D. 3772/72 las actividades
que, aun siendo agrícolas, forestales o pecuarias, sean económicamente marginales, significativamente cuando en el conjunto familiar no representen la única fuente de ingresos, sino que concurre con otros para formar
el conjunto de las rentas o beneficios de la
unidad familiar. El Tribunal Supremo viene
haciendo una valoración comparativa de los
ingresos de cada miembro de la unidad familiar, para comprobar cuál de ellas es la fundamental que, por supuesto, será una sola.
Tratando de depurar el sentido de la norma en supuestos de ingresos procedentes de
distintas actividades de los miembros de la
familia, necesariamente habrá de llevarse a
cabo un análisis comparativo de las distintas
fuentes de financiación, para determinar cuál
de ellas es la fundamental y cuál o cuáles las
accesorias o marginales. Esto obliga a un
análisis individualizado de cada caso concreto, debiendo hacerse en el sentido de comparar las dimensiones de los ingresos de distintas fuentes y comprobar el que merece el calificativo de fundamental.
LOS MEDIADORES DE SEGUROS Y
SU ENCUADRAMIENTO
A la luz del R.D.-Legislativo 1347/85, de 1
de agosto, en la mediación de los seguros pueden intervenir distintos sujetos, agrupados
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de la siguiente manera: los mediadores de
seguros propiamente dichos, integrados por
los agentes de seguros, los corredores y los
subagentes de seguros, de una parte, y los
que están vinculados a los aseguradores o
entidades financieras mediante un contrato
de trabajo, de otra.
El D. 2530/70, de 20 de agosto, regulador
del RETA, y después el D. de 12 de abril de
1973, el R.D.L. 31/77, de 2 de junio y el R.D.
2540/80, de 24 de octubre, forman el conjunto
de normas que han venido a incluir a estas
personas en el RET, a condición de que tales
profesionales se integraran en un colegio o
asociación profesional, obligación esta que
desapareció con la entrada en vigor de la Ley
9/92, de 30 de abril.
Para todos los mediadores de seguros colegiados, la Ley de ordenación y supervisión de
los seguros privados, estableció la posibilidad
de optar entre su encuadramiento en el
RETA o en la Mutualidad de previsión del
colegio respectivo. La duda no surge en este
punto respecto de los agentes y corredores de
seguros, en cuanto deben estar encuadrados
en el RETA, por la autonomía con que desarrollan sus actividades. Las verdaderas
dificultades se han presentado en relación
con los subagentes de seguros, ya que su
encuadramiento en la Seguridad Social está
condicionado por la naturaleza de la relación
jurídica que mantienen.
Sucede que se aprecia una convergencia de
normas para calificar la naturaleza de esa
relación, y lo hacen de manera no coincidente;
el artículo 7. 3 de la Ley 9/92 dispone que la
relación jurídica del agente con el subagente
se formaliza a través de un contrato de agencia
de seguros, esto es, mercantil. Ciertamente, la
Ley no dice que la naturaleza de la relación
sea mercantil, pero así lo da a entender; no
obstante, a efectos del encuadramiento deberá
comprobarse en cada caso si concurren o no las
notas que, según el artículo 1 del Estatuto de
los trabajadores, califican la relación como
laboral por cuenta ajena, en cuyo supuesto el
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encuadramiento procedente es en el Régimen
General, pero si desarrollan la actividad de
manera independiente, el Régimen de encuadramiento será el de Autónomos.
La definición que del trabajador se hace en
el artículo 2 del D. 2530/1970, de 20 de agosto, no es la que se podría esperar de un precepto legal empeñado en tal intento, pero que
no llegó a culminar su propósito, por cuya
razón la jurisprudencia se ha visto precisada
a complementarla y desarrollarla.
El texto reglamentario entiende por trabajador autónomo aquel que realiza de forma
habitual, personal y directa, una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a
contrato de trabajo y aunque utilice el servicio
remunerado de otras personas, es decir, puede
ser a un tiempo trabajador por cuenta propia o
autónomo y empresario; concluye la definición
con una presunción para quienes ostenten la
titularidad de un establecimiento abierto al
público como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo.
Como digo, el Tribunal Supremo se ha visto precisado a perfilar de manera más concreta el concepto de trabajador autónomo y para
ello ha manejado dos factores que han de coincidir de manera conjunta a este propósito: La
habitualidad en la actividad y el importe de
los ingresos que por tal concepto percibe,
habiendo declarado que quienes solamente se
dediquen al ejercicio de profesiones liberales
no están obligados a afiliarse a este Régimen.
La sentencia del Tribunal Supremo de 29
de octubre de 1997 declaró que la definición
del artículo 2 del D. 2530/70 se ha considerado insuficiente, en cuanto se refiere a la habitualidad en una actividad económica a título
lucrativo que se desarrolla de manera personal y directa. El montante de la retribución se
ha considerado como un factor útil para apreciar la habitualidad, porque puede dar idea
de que la actividad no es esporádica u ocasional, sino permanente y de cierta continuidad.
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Ahora bien, para aplicar la concurrencia de
ese elemento podría acudirse a dos módulos
diferentes: el temporal y el cualificativo, es
decir, el que se refiere al período computable
para la comprobación o el monto total de los
ingresos; para el tribunal Supremo este factor
se manifiesta como más asequible o de fácil
comprobación. La sentencia ya citada de 27 de
octubre de 1997 sitúa el umbral mínimo de los
ingresos en el salario mínimo interprofesional, en cómputo anual, pues tiene la ventaja
de su fijeza y de la revisión anual que experimenta. Esta misma doctrina se aplica con frecuencia en los supuestos de alta de oficio en el
Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de los subagentes y agentes de seguros.
La sentencia del Tribunal Supremo de 14
de febrero de 2002 hace una puntualización
de particular interés al señalar, en un
supuesto de impugnación del alta de oficio en
el RETA, que para los agentes de seguros, el
simple desarrollo de la actividad lleva consigo la nota de habitualidad, de manera que no
es necesario utilizar a tal fin el factor de los
ingresos obtenidos, a diferencia de lo que ocurre con los subagentes de seguros.
Otro problema con el que se ha tenido que
enfrentar el Tribunal Supremo es el referente a los efectos retroactivos de la sentencia de
29 de octubre de 1997, esto es, si las actas
levantadas con motivo de tal pronunciamiento deben retrotraerse a períodos anteriores a
su fecha, como pretende la Tesorería. El principio de seguridad jurídica obliga respetar las
situaciones pasadas, sin gravarlas de manera
inesperada para el sujeto pasivo, pues a ello
obliga el principio de irretroactividad de las
normas no favorables o restrictivas de derechos individuales, consagrado en el artículo 9
de la Constitución.
UN CASO CONCRETO DE ALTA DE
OFICIO EN EL REGIMEN GENERAL
Se trata del supuesto contemplado y
resuelto por la sentencia de la Sala de lo
Social del Tribunal Superior de Justicia de
Valencia de 30 de abril de 2001 en la que,
interpretando los artículos 7 y 97 de la Ley
General de la Seguridad Social, declaró ajustada a derecho el alta acordada de oficio por
la Tesorería General de la Seguridad Social
de una persona que debía estar encuadrada
en ese régimen. El sujeto había sido designado para cubrir los puestos de secretario de un
Ayuntamiento y del Juzgado de Paz, que no
era ni funcionario público ni era titular de
ninguno de esos cargos, sino que era personal
civil no funcionario, que prestaba servicios
para un Ayuntamiento y para el Ministerio
de Justicia. La sentencia declaró que era procedente el alta en el Régimen general, con
cargo al Ayuntamiento demandado.
CAMBIO DE ENCUADRAMIENTO
ACORDADO DE OFICIO POR LA
TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
La pregunta que se formula es si cabe o no
la posibilidad de proceder al alta por tal procedimiento; la respuesta la encontramos en la
sentencia del Tribunal Supremo de 19 de
marzo de 2001 y en otras posteriores del mismo Tribunal.
El debate se refería a si la Tesorería General de la Seguridad Social puede variar de oficio el encuadramiento de un trabajador desde
el Régimen General al RETA, cuando no
había precedido ocultación o inexactitud en
los datos de afiliación ni acaeció hecho nuevo
alguno determinante del cambio, o si, por el
contrario, para conseguir ese resultado, aunque fuera lo procedente, debía acudir al Juzgado de lo Social, tal como previene el artículo 145. 1 de la Ley de Procedimiento Laboral.
Comienza afirmando la sentencia que los
actos declarativos de derechos en perjuicio de
los beneficiarios a los que se refiere el artículo 145. 1 citado, no son los que se corresponden con el cambio de encuadramiento, pues
en realidad con esta operación no se perjudi-
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ca, en principio, a los beneficiarios de las
prestaciones.
Para reforzar el argumento, el Tribunal
Supremo aplicó el artículo 13 de la Ley General de la Seguridad Social, en cuanto dispone
que tanto la afiliación como los trámites
determinados por las altas, bajas y demás
variaciones a que se refiere el artículo 12 de
la propia Ley, podrán ser realizados de oficio
por los correspondientes organismos de la
Administración de la Seguridad Social cuando a raíz de las actuaciones de los Servicios de
Inspección o cualquier otro procedimiento se
compruebe la inobservancia de dichas obligaciones.
El fenómeno del cambio de encuadramiento provoca otros efectos colaterales que también tienen interés. Se ha cuestionado en qué
medida puede tener eficacia retroactiva el
cambio de encuadramiento y, más concretamente, cuando estando encuadrado el trabajador en el Régimen General pasa a depender
del RETA. El tema es trascendente debido a
la sustancial diferencia que se aprecia en el
alcance de la acción protectora en uno u otro
régimen.
Según la sentencia del Tribunal Supremo
de 4 de marzo de 1997, no es correcto reconocer los efectos del alta en el RETA desde la
fecha en que en su día habían sido dados de
alta los trabajadores demandantes en el
Régimen General.
RESOLUCIONES DE LA TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL ANULANDO LA
INSCRIPCION DE UNA EMPRESA
EN EL REGIMEN GENERAL
De lo que se trata es de reconocer validez a
otra actuación de oficio del servicio común de
la Seguridad Social. La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2001 declaró a
este respecto la posibilidad de proceder de oficio, al margen del artículo 145 de la Ley de
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Procedimiento Laboral, siguiendo en este
punto la doctrina proclamada anteriormente
en las sentencias de 11 de noviembre de 1993
y 28 de junio de 1995, en mérito a que las
Entidades Gestoras y servicios comunes de la
Seguridad Social pueden variar de oficio sus
actos declarativos de derechos, cuando concurra un hecho nuevo que incida en la situación
existente cuando se reconoció el derecho a la
prestación.
No se trataba en aquella ocasión de revisar
el acto mismo del encuadramiento, sino de
tomar una decisión sobre la eficacia de la
decisión, a partir de las circunstancias que
modifican materialmente la situación en
cuya contemplación fue declarado el derecho
o reconocida la prestación.
La primera de aquellas dos sentencias
citadas se refería a una empresa inscrita inicialmente en el Régimen General, pero que
después de su inscripción no logró obtener la
preceptiva autorización administrativa para
desarrollar su actividad, que consistía en la
celebración de sorteos periódicos con premios
en metálico, y se declaró ajustada a derecho
la baja de la empresa en dicho Régimen
General.
ENCUADRAMIENTO EN
SUPUESTOS DE DOBLE O
MULTIPLE ACTIVIDAD
El artículo 8 de la Ley General de la Seguridad Social prohibe a las personas comprendidas en el campo de aplicación del Sistema
de la Seguridad Social la inclusión, por el
mismo trabajo, con carácter obligatorio, en
otros regímenes de previsión distintos de los
que integran dicho sistema. Por tanto, quienes desempeñen un único trabajo deben estar
obligatoriamente encuadrados en un solo
régimen, si bien el encuadramiento no queda
a la libre voluntad del sujeto sino que, como
ya quedó apuntado, vendrá determinado por
el tipo de actividad desarrollada. No obstante, la solución no será la misma cuando, aún
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tratándose de la misma actividad, en una
situación se desarrolla por cuenta propia y en
la otra por cuenta ajena, dando lugar al
encuadramiento en regímenes distintos, esto
sucede con las profesiones liberales desarrolladas simultáneamente con carácter autónomo o bajo la dirección y en el círculo organizativo de un empleador.
Por esa razón se mandó integrar en el
Régimen General de la Seguridad Social o en
los restantes regímenes especiales los sistemas de previsión obligatoria, quedando subsistentes, claro está, los aseguramientos
voluntarios que se pudieran concertar al
amparo de la Ley del Seguro Privado.
La Orden de 24 de septiembre de 1970 dispone en su artículo 2. 2 que la inclusión en el
RETA no queda afectada por la realización
simultánea de «otras actividades, por cuenta
ajena o propia, que den lugar a su inclusión
en alguno o algunos de los restantes regímenes de la Seguridad Social».
Con relación al REA, el artículo 2. 3 del D.
3772/72 dispone que «la inscripción de los trabajadores en el REA podrá ser compatible con
el alta en alguno de los regímenes de la Seguridad Social». Por su parte, el artículo 7. 4 del
R.D. 84/96, de 26 de febrero, establece que
«cuando una persona ejerciere simultáneamente distintas actividades, o la misma actividad pero de formas diversas, que dieren
lugar a su inclusión en diferentes regímenes
del Sistema de la Seguridad Social o en el
mismo régimen por cuenta de más de una
persona, su encuadramiento será múltiple,
constituyendo las situaciones de pluriactividad y de pluriempleo, respectivamente».
A la luz de esa doctrina pueden contemplarse situaciones bien diferentes, básicamente tres. En primer lugar, como ya se
apuntó antes, la del trabajador por cuenta
ajena que, además, trabaja por cuenta propia; en segundo lugar la del trabajador que
presta servicios para varios empresarios
encuadrados en el mismo régimen de la Segu-
ridad Social y, por último, la de los trabajadores que prestan servicios para varios empresarios encuadrados en distintos regímenes.
En todos los supuestos mencionados se dará
el encuadramiento múltiple, incluso en el primero, pues aunque la actividad desarrollada
sea la misma, el encuadramiento será diferente para la desarrollada por cuenta ajena y
por cuenta propia.
El Tribunal Supremo se ha ocupado de la
situación de pluriempleo de los profesionales
ocupados en actividades liberales; la sentencia de 26 de octubre de 2000 se refiere a un
graduado social colegiado que prestaba servicios para una empresa en régimen de dependencia, simultaneando esa ocupación con el
ejercicio libre de su profesión, y que estaba
dado de alta únicamente en el Régimen
General de la Seguridad Social. La Tesorería
procedió a darlo de alta de oficio en el RETA,
mediante resolución que fue impugnada por
el graduado social. La sentencia pone de
relieve que el ejercicio libre de la profesión
debe dar lugar a la inclusión en el RETA, por
virtud de lo dispuesto en el D. 2551/71, de 17
de septiembre y la O. de 10 de abril de 1972,
vinculada al requisito de la colegiación. En el
proceso se trataba, pues, de una persona que
simultaneaba actividades por cuenta propia
y por cuenta ajena. Para una de las actividades –la autónoma o por cuenta propia– la
solución la da la normativa mediante la inclusión en el RETA. A pesar de que el trabajo
desarrollado por cuenta ajena se corresponde
asimismo con la actividad profesional que
determinó su inclusión en el RETA, por aquella ocupación le corresponde el encuadramiento en el Régimen General; en definitiva,
la actividad autónoma fuerza el encuadramiento en el RETA y la desarrollada por
cuenta ajena en el Régimen General.
En idéntico sentido se pronunció el Tribunal Supremo en la sentencia de 21 de marzo
de 2001 al declarar que si el demandante
compatibilizaba dos trabajos distintos, el uno
por cuenta ajena y el otro por cuenta propia,
aunque en ambos ejerciera sus funciones de
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ESTUDIOS
graduado social, su situación de pluriactividad le obligaba a figurar encuadrado en dos
regímenes distintos y que se corresponden a
sus actividades, sin que el hecho de figurar ya
en alta en el Régimen General impida ni sea
incompatible con el alta en el RETA.
En este mismo terreno de las profesiones
liberales, la sentencia del Tribunal Supremo
de 28 de enero de 1999 se refiere a los administradores de fincas y declaró que la disposición adicional 15.ª de la Ley 30/95, de 8 de
noviembre, sobre ordenación y supervisión de
los seguros privados, impone la afiliación
obligatoria al RETA de la Seguridad Social de
los colectivos integrados en un colegio profesional, si bien con la opción de solicitar la afiliación y/o el alta en dicho régimen especial, o
incorporarse a la mutualidad que tenga establecido dicho colegio, concediéndoles la disposición transitoria 5.ª. 3 de la citada Ley, un
plazo de cinco años para solicitar esa afiliación o alta cuando no se hubieran integrado
en la mutualidad que tenga establecida el
colegio profesional, por lo que es evidente que
hasta el transcurso de dicho período de cinco
años, el legislador parte del principio de afiliación voluntaria.
cios distintas clases de personas o de empleados: los socios capitalistas, que son quienes
encarnan la titularidad del patrimonio social;
los órganos de gobierno y administración de
la sociedad; los órganos gestores (altos directivos con poderes generales y mandos intermedios) y los servidores asalariados o trabajadores, en el sentido en que son concebidos
por el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores.
La jurisprudencia ha evolucionado últimamente, y lo ha hecho al ritmo de los tiempos y
de las pautas marcadas por las reformas legales, en lo que se refiere al tratamiento de la
relación de los administradores con la Seguridad Social, pudiendo considerar por separado
las siguientes etapas:
Primera etapa. Se trataba de interpretar
el artículo 7 de la Ley de Contrato de Trabajo
de 1944, en cuanto excluía de su ámbito de
aplicación a las personas que desempeñaran
en las empresas las funciones de alta dirección, alto gobierno o alto consejo. La consideración de que la relación que vinculaba a
estas personas con la sociedad no era realmente de naturaleza laboral, determinó al
mismo tiempo la exclusión del Sistema de la
Seguridad Social.
ADMINISTRADORES SOCIALES
Pudiera decirse que la suerte de estas personas en orden a su protección por el Sistema
de la Seguridad Social no ha sido particularmente pacífica, sobre todo en los últimos
tiempos, debido a las frecuentes variaciones
legislativas que, justo es decirlo, no siempre
han seguido una línea uniforme a este respecto.
Uno de los factores que ha contribuido sin
duda a tornar más compleja la situación es la
propia noción de los «administradores», que
es omnicomprensiva, pues con esa denominación se abarca a un grupo heterogéneo de personas. Para aclarar en cierta manera las
cosas habría que comenzar recordando que
para las empresas modernas prestan servi-
30
Segunda etapa. Puede considerarse como
significativa del nuevo enfoque del tema la
sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio
de 1996 que, partiendo de la base de que la
relación que vincula al administrador único
con la sociedad de capital es de naturaleza
mercantil y no laboral, no consideró correcto
su encuadramiento en el RETA, aunque es
verdad que tampoco dijo la sentencia en qué
régimen debía estar encuadrado, o incluso si
quedaba fuera del sistema de protección de la
Seguridad Social, así es que el paso dado no
fue particularmente significativo.
Tercera etapa. El Tribunal Supremo
comenzó a tomar en consideración un nuevo
aspecto de la relación y, más que en la naturaleza de la vinculación jurídica, se fijó en el
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MANUEL IGLESIAS CABERO
alcance de la participación en el capital
social, factor que va a ser decisivo en adelante para el tratamiento del tema. La nueva
línea jurisprudencial tiene en cuenta que si el
administrador trabaja y al mismo tiempo es
titular de una porción inferior al 25 por 100
del capital social, debe estar encuadrado en el
Régimen General.
Cuarta etapa. Está marcada por las sentencias de 31 de enero de 1997, 5 de febrero de
1997 y 18 de febrero de 1997, la primera de
ellas dictada por la totalidad de los Magistrados que componían la Sala. El supuesto de
hecho contemplado por esta sentencia se
refiere a una persona que había constituido
una sociedad limitada, suscribiendo 300 participaciones del capital social y 100 participaciones cada uno de sus dos hijos, siendo nombrado administrador único de la sociedad y se
dio de alta en el Régimen General.
En esa situación y cuando de viaje regresaba de visitar a un cliente, sufrió un accidente
de tráfico, del que dio cuenta a la Mutua de
Accidentes de Trabajo con la que la sociedad
se encontraba a cubierto de los riesgos profesionales, pero la Mutua rechazó la calificación de accidente de trabajo indemnizable,
por entender que el sujeto estaba indebidamente encuadrado en el Régimen General.
La sentencia desestimó la demanda del interesado y no consideró correcto el encuadramiento en el Régimen General, atendida su
participación mayoritaria en el capital social.
La sentencia tiene el interés de haber fijado
la línea divisoria para el tratamiento de trabajador o de socio, señalando a tal efecto la
participación del 50 por 100 del capital social.
General, si bien carecen de la protección del
Fondo de Garantía salarial.
b) Para los socios trabajadores de sociedades laborales hay que distinguir:
1.º El supuesto en que sean administradores sociales, el encuadramiento correcto es en
el Régimen General.
2.º Cuando sean administradores activos
o consejeros ejecutivos, con retribución; deberán estar encuadrados en el Régimen General, aunque con protección restringida.
c) Administradores sociales en situación
de pasivos. Quedan excluidos del sistema de
protección de la Seguridad Social, pero si controlan realmente la sociedad deben estar
encuadrados en el RETA.
d) Quienes sean socios capitalistas exclusivamente, sin ninguna otra vinculación con
la sociedad, pues no le prestan ninguna clase
de servicios; quedan excluidos del sistema.
e) Administradores societarios, con retribución. Su encaramiento correcto es en el
Régimen General restringido, y si no reciben
retribución quedan excluidos del sistema.
f) Trabajadores asalariados que al mismo
tiempo sean socios. Si controlan efectivamente la sociedad, deben encuadrarse en el RETA
y, en caso contrario, en el Régimen general.
g) Trabajadores asalariados y administradores. Si son activos y perciben retribución, el régimen correspondiente es el General limitado.
El estado actual de la cuestión puede ser
resumido en las siguientes conclusiones,
expuestas de manera esquemática:
h) Los socios que a la vez sean administradores, pueden encontrarse en alguna de
las siguientes situaciones:
a) Los consejeros y administradores que
no ejercen el control de la sociedad, por su
escasa participación en el capital social, y que
son retribuidos por el servicio que prestan,
deben estar encuadrados en el Régimen
1.ª Activos, retribuidos y que ejerzan control de la sociedad: al RETA.
2.ª Activos, retribuidos sin control de la
sociedad: al Régimen General limitado.
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ESTUDIOS
3.ª Activo, sin retribución, pero con control de la sociedad: excluidos del sistema.
4.ª Pasivo, con o sin control de la sociedad:
excluidos del sistema.
i) Administradores retribuidos, trabajadores asalariados y a la vez socios. si controlan la sociedad: al RETA y en caso contrario
al Régimen General con restricciones.
j) Administrador activo, no retribuido,
trabajador asalariado y socio: si ejerce el control de la sociedad, al RETA y sin control al
Régimen General.
k) Administrador activo, no retribuido,
trabajador asalariado y socio, con control de
la sociedad: al RETA, y si carece del control,
al Régimen General.
l) Administrador pasivo, trabajador asalariado y socio, con control: al RETA y si carece del control, al Régimen General limitado.
La sentencia del Tribunal Supremo de 15
de julio de 2000 declaró que el administrador
socio titular de una participación inferior al
50 por 100 del capital social de la empresa,
debe figurar encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social. Se trataba de un
trabajador por cuenta ajena y no autónomo, a
los efectos de su inclusión en uno u otro régimen de protección social.
No quedaría completo el análisis de esta
cuestión si no se hiciera alguna mención al
régimen transitorio, en los términos que lo
concibe la Ley 50/98, que en su disposición
final sexta establece que las nuevas normas
entrarían en vigor el 1 de enero de 1999 y, por
tanto, también los cambios de encuadramiento que procedieran, para lo que la Ley concedió un plazo de tres meses a partir del 1 de
enero de 1999, en cuyo plazo pudieron los
interesados regularizar su situación.
La regla afecta en distinta medida a unos y
otros sujetos; en número considerable, los
administradores habían de pasar del RETA
32
al Régimen General, incluso a los que se aplique éste con eficacia limitada; para los socios
de sociedades laborales el movimiento habría
de ser inverso, pues pasaría del Régimen
General al RETA.
Como advierte Desdentado Bonete –Mes a
mes social. N.º 40, febrero 1999– la regla que
concede el plazo de tres meses es oscura y
confusa. Dice la Ley que la regularización de
la situación se hará si «subsistieran en dicho
momento las circunstancias determinantes
del cambio de encuadramiento o de situación…», lo que parece dar a entender que se
ofrecían dos posibilidades: 1.ª Que el momento al que se refiere la Ley sea el de la solicitud
para regular la situación. pero en tal caso, si
en esos tres meses (desde el 1 de enero de
1999 al 31 de marzo del mismo año) se produjera alguna variación en las circunstancias,
no sería procedente el cambio de encuadramiento, aunque en algún tiempo hubiera sido
procedente. 2.ª Que tal momento sea el de la
entrada en vigor de la Ley (1 de enero de
1999). Para quienes no reunieran las condiciones necesarias para ello no procedería el
encuadramiento, pero si la situación cambiara posteriormente, habría que admitir la
regularización de los períodos correspondientes. Parece que esta segunda solución debe
ser la más aceptable.
Los efectos del cambio de encuadramiento
se retrotraen al 1 de enero de 1998, pero con
ciertas limitaciones. Si durante el año 1998
se hubiera causado alguna prestación a cargo
de algún régimen del Sistema de la Seguridad Social, los efectos del cambio de encuadramiento se producirán a partir de la fecha
en que hubiera finalizado el percibo de aquélla, si así procediera por incorporarse el interesado al mismo puesto de trabajo.
Si se produjera un cambio de puesto de trabajo o de actividad, la regla anterior ya no
resultaría aplicable, pues habría que estar a
lo que resultara de la nueva situación.
Realmente esta situación no es nueva; ya
la Ley 66/77 había concedido el plazo de un
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MANUEL IGLESIAS CABERO
año para solicitar la regularización de la
situación, de manera que ahora las cosas no
deben cambiar para quienes ya estuvieran
debidamente encuadrados. Para los restantes, las nuevas normas de encuadramiento
tendrán efecto retroactivo para las cotizaciones y para los actos propios del encuadramiento.
Antes de las reformas legislativas, el Tribunal Supremo había declarado en las sentencias de 4 de junio de 1996, 24 de enero de
1997 y 4 de marzo de 1997, al interpretar el
artículo 61 de la Ley General de la Seguridad
Social, así como la evolución legislativa del
encuadramiento del personal de alta dirección y consejeros o administradores de
empresas societarias en el Sistema de la
Seguridad Social, llegó a la conclusión de que
el alta en el Régimen General no es demostrativa de una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, por lo que la baja en dicho
régimen no es necesario que se retrotraiga al
momento en que fue dado de alta el actor.
PROBLEMAS QUE SE SUSCITAN EN
TORNO A LA COMPETENCIA POR
RAZÓN DE LA MATERIA
Esta cuestión afecta a la generalidad de los
casos, es decir, a los supuestos de encuadramiento, altas y bajas en los distintos regímenes de la Seguridad Social. Las dificultades
han surgido por la proximidad de los conceptos, en cuanto que el encuadramiento y la
cotización guardan una estrecha relación con
la gestión recaudatoria de la Tesorería General de la Seguridad Social que, según lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley de Procedimiento Laboral, excede de la competencia del
orden social de la jurisdicción, correspondiendo a la del orden contencioso-administrativo.
El tema de la competencia se ha manifestado principalmente en tres áreas diferentes:
Primera. Para determinar el régimen en
que procede el encuadramiento. Las senten-
cias del Tribunal Supremo de 15 de julio de
1997, 3 de marzo de 1999, 29 de octubre de
1999 y 1 de diciembre de 1999 vinieron a
declarar que la impugnación de los actos de
encuadramiento practicados por la Tesorería,
cuando no se formula con el exclusivo carácter retroactivo, vinculado además en su interés práctico a las consecuencias de esa
impugnación en la obligación de cotizar, no
puede considerarse como una materia excluida del ámbito de la jurisdicción social. No se
trataba en aquellos casos propiamente de la
impugnación de un acto de gestión recaudatoria, sino que se trataba de determinar el régimen de la Seguridad Social en el que debía
estar encuadrado el demandante. Cuando el
nudo de la controversia se refiere al encuadramiento, la competencia del orden social
parece clara, pues la cotización no es más que
un efecto reflejo o secundario de esa cuestión
principal, como sucede asimismo en los litigios sobre la afiliación o el alta..
Segunda. Baja acordada de oficio por la
Tesorería General de la Seguridad Social.
Conforme a lo expuesto en las sentencias del
Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1995, 30
de marzo de 1998 y 15 de diciembre de 1999,
en las resoluciones de la tesorería que acuerden la baja en la Seguridad Social cabe distinguir dos supuestos: por una parte, esas
decisiones pueden incidir en las protecciones
y derechos de los beneficiarios de la Seguridad Social, estando atribuido el conocimiento
de estas cuestiones al orden social de la jurisdicción y, de otro lado, pueden tener carácter
eminentemente recaudatorio, en cuyo caso la
competencia se atribuye al orden contencioso-administrativo. Por consiguiente, cuando
en la impugnación de la baja no se vean afectadas de modo expreso las prestaciones, limitándose sus efectos a los que se derivan de la
función recaudatoria, el conocimiento se atribuye a los órganos contencioso-administrativos.
Tercera. Sobre el alcance y los efectos de la
retroactividad de la resolución administrativa; competencia para conocer de estas cues-
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ESTUDIOS
tiones. Conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1998 y 27 de
marzo de 2001, hay que distinguir entre las
pretensiones de pura retroactividad, que se
refieren a la obligación de cotizar y las que
afectan a la acción protectora. Para las primeras se ha declarado que el orden de la
jurisdicción competente es el contenciosoadministrativo, al tratarse de una cuestión
que afecta a la gestión recaudatoria, en sentido amplio, que comprende la determinación
del alcance de la obligación de cotizar. Para
conocer de las segundas es competente la
jurisdicción social.
La sentencia del Tribunal Supremo de 24
de marzo de 1997 declaró que aun cuando el
alta en el Régimen General fuera un acto
irregular e improcedente, no es por sí misma
demostrativa de una infracción manifestada
del ordenamiento jurídico, por lo que la baja
en dicho régimen no debe retrotraerse al
momento en que fue dado de alta el demandante en el mismo.
De lege data esa es la solución que corresponde, pero no estaría de más atribuir en el
futuro al conocimiento del orden social de la
jurisdicción todas las cuestiones relacionadas
con el encuadramiento, altas y bajas, aunque
se trate de resoluciones referidas a la gestión
recaudatoria porque, en definitiva, se trata
de cuestiones litigiosas que se suscitan en el
ámbito de las relaciones de la Seguridad
Social con los beneficiarios y, en todos los
casos, los intereses de los beneficiarios resultan afectados de alguna manera por lo resuelto por la Entidad Gestora o el servicio común
de la Seguridad Social.
PROCEDIMIENTO PARA LLEVAR A
CABO EL CAMBIO DE
ENCUADRAMIENTO
No debe olvidarse la regla general que contiene el artículo 145. 1 de la Ley de Procedimiento Laboral, en cuanto prohibe a las Entidades Gestoras o servicios comunes variar
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por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el
Juzgado de lo Social competente, mediante la
oportuna demanda que se dirigirá contra el
beneficiario del derecho reconocido. No obstante, el mismo precepto recoge las excepciones a esa regla, al señalar que la rectificación
de errores materiales o de hecho o los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la
constatación de omisiones o inexactitudes en
las declaraciones del beneficiario.
Por su parte, el artículo 55 del R.D.
84/1996, de 26 de enero, permite, en principio, modificar la afiliación, alta, baja y variaciones obrantes en los sistemas de documentación de la Tesorería General de la Seguridad Social, cuando no sean conformes con lo
establecido en las leyes, en el propia Reglamento y demás disposiciones complementarias, pudiendo verificarse de oficio tales revisiones, si no afectan a actos declarativos de
derechos, en perjuicio de los beneficiarios de
los mismos.
A la luz de tales normas deben disiparse
las dudas que se presenten acerca de si el
cambio de encuadramiento de uno a otro régimen de la Seguridad Social, puede o no ser
acordado de oficio por la Tesorería, esto es, si
el acto de que se trate cae dentro de la regla
general del número 1 del artículo 145 de la
Ley de Procedimiento Laboral, o en alguna de
las excepciones ya mencionadas. Cuando el
cambio de encuadramiento se acuerde de oficio, previa actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la Tesorería está
facultada para obrar de oficio, según constante jurisprudencia.
EL ENCUADRAMIENTO Y LA
AFILIACION DE LOS
TRABAJADORES EXTRANJEROS
Por supuesto que las menciones que aquí
se hacen estarán referidas a los extranjeros
cuya situación en España esté legalizada.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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MANUEL IGLESIAS CABERO
Según las estadísticas recientes a las que he
podido tener acceso, los extranjeros están
encuadrados en España en el Régimen de
Empleados de Hogar, el 22 por 100; en el
Régimen Especial de la Minería del Carbón,
el 4 por 100; en el RETA, el 2,16 por 100 y el
71,38 por 100 en el Régimen General. Los trabajadores autónomos proceden, principalmente, de China, Senegal y Argentina.
Para estos trabajadores no rige el principio
de plena igualdad con los trabajadores españoles; el Convenio de la O.I.T. N.º 97 excluye
de este trato igualitario a los trabajadores
autónomos, salvo que con sus países de origen esté reconocido el derecho de reciprocidad, pero se equiparan a los españoles los ciudadanos hispanoamericanos, brasileños,
andorranos, portugueses y filipinos, siempre
que residan legalmente en España y estén
encuadrados en el RETA. Para los nacionales
de la Unión Europea no resulta de aplicación
el principio de reciprocidad, sino el de plena
igualdad con los nacionales del Estado miembro de acogida, precisamente para no poner
trabas al ejercicio del derecho de libre circulación.
En ausencia de Tratado o de Acuerdo
internacional de carácter bilateral, a los ciudadanos de la Unión Europea les es de aplicación el Reglamento 1408/71 que, en su artículo 14 ter dispone que «La persona que ejerza
una actividad por cuenta ajena a bordo de un
buque que arbole pabellón de un Estado
miembro y que sea remunerado por esa actividad por una empresa o una persona que
tenga su sede o su domicilio en territorio de
otro Estado miembro, estará sometido a la
legislación de este último Estado miembro, si
reside en su territorio; la empresa o la persona que pague la retribución será considerada
como empresario para la aplicación de dicha
legislación».
El empleo de los extranjeros en labores
agrícolas o forestales se ha incrementado en
los últimos tiempos de manera espectacular;
de los 108 que figuraban afiliados a la Seguri-
dad Social hace pocos años, se ha pasado en el
año 2000 a los 51.000 afiliados.
En general, y no solamente para los
extranjeros, el encuadramiento en el Régimen Especial Agrario se produce mediante la
inscripción en el censo agrario, y debe llevarse a cabo en la Entidad Gestora, presentando
la correspondiente solicitud, dentro de los
seis días siguientes al de comienzo de las actividades que dan lugar a la inscripción.
Según la sentencia del Tribunal Supremo
de 18 de junio de 2001, se debe incluir en el
REA la actividad profesional pecuaria, siempre que se entienda como aquella que se desarrolla en la explotación directa del ganado
y no la que, aún incidiendo cobre tal explotación, se ejerza como complementaria de un
proceso industrial o fabril. La empresa a la
que se refería la sentencia tenía como actividad propia el engorde de ganado en régimen
de estabulación, estando situados los establos
en una finca agrícola. A la misma solución y
para supuestos análogos llegaron las sentencias del propio Tribunal de 6 de abril de 1993
y 20 de abril de 1994.
REQUISITOS ADICIONALES PARA
QUE LOS EXTRANJEROS CAUSEN
ALTA EN LA SEGURIDAD SOCIAL
ESPAÑOLA
Como es sabido, para que los extranjeros
puedan permanecer legalmente en territorio
español y trabajar por cuenta ajena, precisan
del permiso de residencia y estar provistos de
un contrato de trabajo, si es que van a prestar
servicios de esa naturaleza. El artículo 42 del
R.D. 84/96, sobre la inscripción de las empresas, afiliación, alta, baja y variaciones de
datos de trabajadores en la Seguridad Social,
establece que a las solicitudes de afiliación y
alta de los trabajadores extranjeros, tanto si
lo son por cuenta ajena como autónomos o por
cuenta propia, además de los documentos y
datos requeridos para los trabajadores españoles, deberá acompañarse copia del corres-
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ESTUDIOS
pondiente permiso de trabajo, cuando se trate de extranjeros que para ejercer en España
su actividad deban proveerse del mismo.
No parece necesario recordar que a los ciudadanos europeos, nacionales de Estados
miembros de la Unión Europea que preten-
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dan trabajar en España, no se les exige ninguno de los documentos mencionados, pues
en virtud de los principios de libre circulación
de las personas, libre prestación de servicios
y de igualdad, se equiparan en todo a los
españoles e, incluso, pueden permanecer en
España como demandantes de empleo.
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RESUMEN
La diversidad de regímenes en el Sistema de protección de la Seguridad Social, trae a un
primer plano los problemas de encuadramiento, que son tratados en este ensayo en sus distintas facetas.
La naturaleza jurídica y la eficacia del acto del encuadramiento son consideradas por la
doctrina como técnicas instrumentales para la organización de un sistema contributivo y
profesional.
El factor diferencial para el encuadramiento en uno u otro de los regímenes de la Seguridad Social es precisamente la actividad fundamental de la empresa.
La inscripción de las empresas y el encuadramiento guardan una estrecha relación entre
sí, relación que se da también entre la afiliación y la cotización, como factores a tener en
cuenta.
La delimitación del concepto de empresario no está exenta de dificultades tanto en el Régimen Especial Agrario como en el Régimen de Trabajadores del Mar.
A los agentes y subagentes de seguros se le dedica una especial atención, reflexionando a
la luz de la jurisprudencia más reciente en cuanto trata de su encuadramiento en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.
El alta de oficio, los efectos retroactivos del alta, el cambio de encuadramiento y la anulación de la inscripción son elementos de análisis.
Se examina también la posibilidad del encuadramiento múltiple, para el supuesto de que
se desarrollen actividades diferenciadas.
Los administradores sociales y su encuadramiento en los distintos regímenes o su exclusión del sistema de protección, dependen exclusivamente de su posición en la empresa.
Se hace alusión especial al procedimiento a seguir para el cambio del encuadramiento, así
como de la posición de los trabajadores extranjeros.
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