El Ordenamiento Juridico Clase 1

Unidad II: EL ORDENAMIENTO JURIDICO
Clase 1 Generalidades del ordenamiento jurídico
Bibliografía para toda la Unidad
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Esquella. pág. 311(154)-399(188)
Pacheco. pág. 295-314
Benavente. Pág. 191(95)-216(108)
Kelsen. pág. 201-348
Contenidos:
 Concepto y caracteres del Ordenamiento Jurídico:
unidad, plenitud y coherencia
 Divisiones y partes del ordenamiento jurídico
 La Soberanía y el Ordenamiento Jurídico.
 CONCEPTO Y CARACTERES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO:
UNIDAD, PLENITUD Y COHERENCIA
A lo largo de toda la asignatura se ha estado
hablando indistintamente de normas jurídicas, de
orden jurídico y de ordenamiento jurídico. Esto es
porque el derecho puede ser visto a través del
análisis de una norma jurídica aislada, pero también
formando parte de un conjunto en el que se acumulan,
bajo determinados principios y características todo
e l Derecho objetivo relacionado con un Estado
soberano.
Toda la doctrina coincide en que el análisis del
como conjunto de normas estructuradas en torno
ciertos principios, le da riqueza y dinámica
estudio del derecho.
Ahora, despejemos al concepto que nos interesa
otros con los cuales se suele confundir en
práctica:
OJ
a
al
de
la
a) Orden jurídico. Es una realidad social, un
conjunto de relaciones de vida que regula el
derecho.
b) Sistema jurídico. Es una realidad cognitiva,
pues
significa
el
conjunto
ordenado
de
conocimientos
que
sistematiza
la
ciencia
jurídica a cerca del derecho.
c) Comunidad jurídica. Es una realidad subjetiva.
Es
un
conjunto
de
seres
humanos
cuyo
comportamiento
de
encuentra
reglado
por
determinado ordenamiento jurídico.
d) Ordenamiento
jurídico.
Es
una
realidad
normativa. Es un conjunto unitario y coherente
de normas que rigen en un cierto momento
dentro de un ámbito espacial determinado.
Unidad del Ordenamiento jurídico
La corriente normativa nos dice que el ordenamiento
es un conjunto de normas que se entienden y que se
rigen de acuerdo con una serie de juicios de valor,
creencias
y
convicciones.
Su
base
es
el
iusnaturalismo.
La
corriente
institucional
establece
que
el
ordenamiento jurídico está formado por la sociedad,
por los mecanismos e instituciones que producen
aplican y garantizan las normas. Su base es el
iuspositivismo.
Kelsen hace descansar e l ordenamiento jurídico en
una norma básica o fundamental que es la que a
última instancia valida la eficacia de todo el
conjunto y lo convierte en un todo orgánico.
El ordenamiento jurídico es una realidad orgánica,
es decir, no es un nuevo conjunto de normas sino que
también son las formas de elaboración, desarrollo,
aplicación y enjuiciamiento.
Plenitud del Ordenamiento Jurídico
La Plenitud del ordenamiento jurídico consiste en
que, éste, tiene supuestamente la propiedad de
contener normas para regular todo caso concreto.
Hans Kelsen creía que todo sistema jurídico era
completo como resultado del principio según el cual
"lo que no está prohibido está permitido”. Otros
autores, consideran que sí existen lagunas en el
derecho. De ahí que se formulen principios y
herramientas por el mismo ordenamiento para resolver
estas carencias.
La laguna es una falta, una insuficiencia
regulación jurídica dentro del ordenamiento.
La doctrina establece, fundamentalmente
de lagunas:
de
dos tipos
a) Lagunas de Ley: significa que no existe una ley
que pueda resolver el supuesto planteado.
b) Lagunas de Derecho: No existe ni ley ni
costumbre ni principio general que pueda
resolver ese caso. Esta idea es una ficción que
elaboran algunos autores que cae por su propio
peso
ante
el
conocido
principio
de
la
inexcusabilidad de la justicia (Art. 76 segundo
párrafo de la CPR
Coherencia del Ordenamiento jurídico
La coherencia supone que en el ordenamiento jurídico
no existen normas incompatibles entre sí. Sin
embargo, hay que aceptar que los ordenamientos
jurídicos no son totalmente coherentes. De ahí que
se hable de principios generales que también van a
salvar esta presunta debilidad del OJ y de sistemas
de autointegración del derecho como mecanismo para
salvar la contradicción aparente o real entre dos
normas.
 DIVISIONES Y PARTES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
LA DISTINCION DE LO PÚBLICO Y LO PRIVADO EN EL
DERECHO
El derecho nacional puede ser definido como el
conjunto de normas jurídicas que rigen dentro del
territorio de un Estado y se aplica a sus
habitantes. Se divide en público y privado. Sin
embargo,
no
todos
los
autores
admiten
esta
distinción.
Al
respecto
existen
las
doctrinas
monistas, que niegan la distinción entre derecho
público
y
derecho
privado,
y
las
doctrinas
dualistas, que aceptan tal distinción.
DOCTRINAS DUALISTAS
Doctrina Romana, Clásica o de la Utilidad.
Esta doctrina es atribuida al jurisconsulto romano
Ulpiano, quién habría señalado que el derecho
público es aquel que se refiere a las cosas del
Estado; en cambio, el derecho privado es aquel que
se refiere al interés de los particulares. Esta
doctrina ha sido criticada, a causa fundamentalmente
de que en la actualidad todas las normas jurídicas,
al menos remotamente,
comunidad o del Estado.
miran
al
interés
de
la
Teoría Moderna del Interés (Savigny).
De acuerdo a esta doctrina, las normas de derecho
público serían aquellas que miran inmediata y
preferentemente al interés público, y las normas de
derecho
privado
las
que
miran
inmediata
y
preferentemente el interés privado.
Teoría de la Naturaleza de la Tutela Jurídica
De acuerdo a esta teoría, lo que distinguiría al
derecho público del derecho privado es la persona
autorizada para ejercer la acción. El derecho
público, en conformidad a ello
estaría compuesto
por el conjunto de normas jurídicas cuya infracción
lleva aparejada una acción ejercida por un órgano
del Estado, una acción pública.
En cambio, el derecho privado sería aquel conjunto
de normas jurídicas cuya infracción lleva aparejada
una acción ejercida por particulares.
Teoría de la Naturaleza de la Relación
De acuerdo a esta teoría existirían dos tipos de
relaciones:
— Relación entre sujetos que se encuentran en un
plano de igualdad jurídica. Estas relaciones se
denominan de coordinación.
— Relación entre sujetos que se encuentran en un
plano de desigualdad jurídica. Estas relaciones se
denominan de subordinación y de supraordinación,
respectivamente.
Las primeras serían propias del derecho privado y
las segundas serían propias del derecho público.
Teoría Subjetiva
Distingue entre derecho público y derecho privado,
de acuerdo a los sujetos a los que rigen. El derecho
público será el conjunto de normas jurídicas que
regulan la organización y atribuciones de los
órganos del Estado y las relaciones de éstos con los
particulares, cuando el Estado actúa como ente
soberano. El derecho privado sería el conjunto de
normas jurídicas que rigen las relaciones de los
particulares entre sí o bien de los particulares con
el Estado, cuando éste actúa como ente patrimonial o
fisco.
TEORÍAS MONISTAS
Estas teorías niegan la distinción entre el derecho
público y el derecho privado. Sus principales
exponentes son Hans Kelsen y León Duguit.
Hans Kelsen afirma que no existe contraposición
entre el derecho público y el derecho privado; a lo
sumo, lo que hay es una diferencia de técnicas
jurídicas de creación del derecho: el derecho
público es creado por órganos del Estado; el derecho
privado, por particulares. Sin perjuicio de ello
Kelsen reconoce que "tiene una importancia esencial
en la moderna ciencia del derecho".
León Duguit, por su parte, niega sustancialidad al
Estado. No habría Estado, sino que únicamente
gobernantes y gobernados, ambos sometidos por igual
a la "regla del derecho" fundada en la solidaridad
social. Negada la existencia del Estado, desaparece
la distinción entre derecho público y derecho
privado: poseen los mismos principios de justicia,
los mismos métodos de estudio o conocimiento y se
forman y evolucionan de la misma manera.
No
obstante.
Duguit estima
que.
Si
bien
la
distinción entre derecho público y derecho privado
no se justifica científicamente, debe mantenerse por
razones didácticas basándola en la diversa modalidad
que adopta la sanción en una y otra clase de
derecho.
La distinción entre derecho público y derecho
privado se justifica plenamente, puesto que, como
bien lo señala el profesor Hubner obedece a los dos
polos en que se desenvuelve la realidad social:
Estado e individuo; autoridad y libertad.
Ello sin perjuicio de que el límite entre esos dos
ámbitos sea difícil de determinar en el derecho
actual, de que su interferencia mutua sea creciente
y de que aparezcan ramas con carácter mixto, tales
como el derecho de la seguridad social, el derecho
aeronáutico, el derecho ecológico o el derecho de la
energía nuclear.
1. Derecho nacional
a) Público
i.
ii.
iii.
iv.
v.
vi.
Derecho
Derecho
Derecho
Derecho
Derecho
Derecho
Constitucional
Administrativo
Penal
Procesal
Tributario.
Económico
b) Privado
i. Derecho Civil
ii. Derecho Comercial
iii. Derecho Laboral
2. Derecho Internacional
a) Publico
I.Derecho
II.Derecho
III.Derecho
IV. Derecho
de los Tratados
Espacial
Organismos Internacionales
Humanitario
b) Privado
i. Derecho Civil
ii. Derecho Comercial
iii. Derecho del Trabajo
 LA SOBERANÍA Y EL ORDENAMIENTO JURÍDICO.
El ordenamiento jurídico representa la soberanía de
un Estado, sin embargo el concepto de soberanía,
puede tener varias lecturas, de acuerdo al criterio
de mayor o menor democracia que pueda tener un
ordenamiento.
De este modo, por ejemplo, la Constitución española
de 1978 reconoce que “…la soberanía nacional reside
en el pueblo, del que emanan todos los poderes del
Estado”.
La CPR de Chile de 1980 en su Art. 5 expresa: “La
soberanía reside esencialmente en la nación. Su
ejercicio se realiza por el pueblo a través del
plebiscito y las elecciones periódicas y, también,
por las autoridades que esta Constitución Establece”
La constitución de
ARTÍCULO 3 expresa:
la
Republica
de
Cuba
en
su
“En la República de Cuba la soberanía reside en el pueblo,
del cual dimana todo el po-der del Estado. Ese poder es
ejercido directamente o por medio de las Asambleas del
Poder Popular y demás órganos del Estado que de ellas se
derivan, en la forma y según las normas fijadas por la
Constitución y las leyes.
Todos los ciudadanos tienen el derecho de combatir por
todos los medios, incluyendo la lucha armada, cuando no
fuera posible otro recurso, contra cualquiera que intente
derribar el orden político, social y económico establecido
por esta Constitución.
El
socialismo
y
el
sistema
político
y
social
revolucionario establecido en esta Constitución, probado
por años de heroica resistencia frente a las agresiones de
todo tipo y la guerra económica de los gobiernos de la
potencia imperialista más poderosa que ha existido y
habiendo demostrado su capacidad de transformar el país y
crear una sociedad enteramente nueva y justa, es
irrevocable, y Cuba no volverá jamás al capitalismo.”
El contexto internacional
E l ordenamiento jurídico de un Estado cualquiera
esta inserto en lo que se denomina comunidad
jurídica
Internacional,
en
la
era
de
la
diversificación
del
comercio,
del
desarrollo
vertiginoso de las comunicaciones y de la creación
de grandes bloques regionales, ningún ordenamiento
jurídico puede darse el lujo de estar aislado del
resto del mundo.