Corte de Justicia de la Provincia de Catamarca

Tribunal: Corte de Justicia de la Provincia de Catamarca
Autos: Medina, María
Públicos (O.S.E.P.)
Fecha: 03/06/2009
Magdalena
c.
Obra
Social
de
los
Empleados
Sumario:
Al no estar acreditados los recaudos previstos por el art. 6 de la ley
4642 de la Provincia de Catamarca, corresponde rechazar la acción de
amparo mediante la cual la afiliada a una obra social pretende obtener
la cobertura de un tratamiento de fertilización in Vitro, pues si bien
se aportaron pruebas respecto de la existencia de un trastorno de
esterilidad secundaria, no se acreditó la urgencia invocada, su edad
ni cuál sería el tratamiento médico indicado para el caso, la
imposibilidad de cubrirlo con sus ingresos o los de su cónyuge.
Teniendo en cuenta además que la elección de la vía intentada no se
puede justificar por simple carta documento sin acreditar haber
instado trámite alguno ante la obra social para obtener un
pronunciamiento o resolución fundada, ni se demuestra la inhabilidad
de otras vías legales, o que la elegida sea en realidad el único medio
más idóneo para la protección de los derechos y garantías consagrados
constitucionalmente que se denuncia como vulnerados.
Vocablos: ACCION DE AMPARO – FERTILIZACION IN VITRO – OBRA SOCIAL –
COBERTURA MEDICA – PRUEBAS – PROCEDENCIA DE LA ACCION – DERECHOS
CONSTITUCIONALES
San Fernando del Valle de Catamarca, junio 3 de 2009.
Considerando: 1- Que, por la presente causa, la actora inicia acción
de amparo en contra de la Obra Social de los Empleados Públicos
(O.S.E.P.), ante la negativa de ésta de brindar la cobertura total
del tratamiento de fertilización In Vitro mediante la técnica ICSI
que requiere para concebir. Invocando derechos explícitamente
reconocidos por la Constitución Nacional como el derecho a la salud
imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal (Art. 19
C.N.) y que la conducta omisiva le ocasiona un daño grave e
irreparable, sin que exista otra vía que permita su reparación en
forma inmediata.
Funda la elección de la vía intentada en los Arts. 43 de la C.N. y
40 de la C.P., como así también en la consagración constitucional de
los Tratados Internacionales que prevén derechos económicos,
sociales y culturales generadores de obligaciones concretas para el
Estado.
Justifica la procedencia temporal y formal de la acción, y en cuanto
a los antecedentes fácticos de la cuestión, manifiesta que el 14 de
febrero de 2004 contrajo matrimonio con la ilusión de formar una
familia, que luego de varios meses de intentos frustrados, decidió
consultar con un ginecólogo y que al realizarse los estudios
necesarios se determinó que la salud de su marido era normal, pero
que sus resultados fueron negativos lo que motivó que comenzara un
primer tratamiento con pastillas el que no dio resultado. Que en los
años siguientes continuó realizando tratamientos y estudios pero
siempre con resultado negativo por lo que sufrió un profundo estado
depresivo.
Señala que en el año 2007 intentó un tratamiento de baja complejidad
de inseminación artificial pero con altos costos, el que resultó
también infructuoso. Que al acudir a la O.S.E.P., por ser afiliada a
la misma, se le informó que podría cubrirse la medicación al costo y
de contado lo que significaba un 30 % menos, pero que no lograba
cubrir sus expectativas. Que en el transcurso del año 2008 intentó
en dos oportunidades la inseminación pero siempre con resultado
negativo, lo que motivó que su médico particular le sugiriera un
tratamiento de mayor complejidad, la fertilización asistida mediante
técnica ICSI, pero que por resultar altamente costoso solicitó su
cobertura a la obra social, la que rechazó su pedido respondiendo
mediante carta documento que la fertilización no se encuentra en el
PMO, que no están codificadas sus prácticas y que ninguna obra
social del país las reconoce.
2- Que a fs.17/47 se agrega prueba documental incorporada por la
actora, y se corre vista al Ministerio Fiscal, evacuado el mismo y
conforme a lo dictaminado, la Titular del Juzgado de Menores de
Primera Nominación mediante Sentencia Interlocutoria N° 05/09
declara su incompetencia para entender en la causa, ordenando su
elevación a este Tribunal.
Que por proveído de fs. 54 se corre vista al Procurador General para
que se expida acerca de la jurisdicción, competencia y, en su caso
de la viabilidad formal de la acción instaurada, el que emite
Dictamen incorporado a fs. 55/56, obrando a fs. 57 vta. decreto que
ordena autos para resolver, con lo que la cuestión queda en estado
de emitir pronunciamiento.3- Que atento a la materia traída a resolver, este Tribunal resulta
competente en virtud de lo establecido en el Art. 204 de la
Constitución Provincial y Art. 1 de la Ley 4998, modificatoria del
Art. 4 de la Ley 4642, asimismo, conforme a jurisprudencia reiterada
de esta Corte de Justicia.
4- Que en primer lugar debe tenerse presente, que la acción de
amparo ha sido prevista en nuestra Constitución Provincial, Ley
Provincial N° 4642 y Ley N° 4998 –siguiendo los lineamientos de la
doctrina y jurisprudencia nacional-, en ese sentido esta Corte de
Justicia, en numerosos pronunciamientos, ha sentado como doctrina
legal que, el amparo es un proceso excepcional que resulta apto sólo
frente a aquellas situaciones delicadas y de extrema gravedad que
originen un daño concreto y grave, que ante la ineficacia de otros
procedimientos normales u ordinarios, sólo sea reparable por esta
vía.
Atendiendo a razones de economía procesal, cabe señalar que la
acción de amparo procede para la tutela inmediata de un derecho
constitucional violado en forma manifiesta, más no es admisible
cuando el vicio que comprometería garantías constitucionales no
resulta con evidencia, de manera que la dilucidación del conflicto
exige mayor amplitud de debate y prueba (conf. Fallos CSJN 321:1252,
cons.30), pues debe extremarse la prudencia para no resolver
materias de complejidad fáctica y técnica por la vía expedita del
amparo a fin de no privar a los justiciables del debido proceso
mediante pronunciamientos dogmáticos. "Es que si bien el amparo no
es excluyente de cuestiones que necesitan demostración, si descarta
aquéllas cuya complejidad o difícil comprobación requiere de un
aporte mayor de elementos de juicio." (conf. cons. 11 del voto de
los Dres. Belluscio y Bossert en Fallos 321:1252 y 232:1825-cita en
fallo "Ayuso, Marcelo R. y otros c, Obra Social de la ciudad de
Buenos Aires" (voto en disidencia del doctor Centanaro). Publicado
en: IPM 2008-15 (agosto), 1348-LLCABA 2008 (agosto), 131-LLCABA
2008-188, con nota de Acriana N. Krasnow.
En el caso de autos no está en discusión que el derecho a la salud
que se encuentra intrínsecamente relacionado con el derecho a la
vida tiene rango constitucional, tampoco está en duda que la
infertilidad impacta de modo negativo en la salud psíquica de las
personas que la padecen. Pero la cuestión a resolver es si existe
restricción manifiestamente ilegal o arbitraria que evidencie un
daño grave e irreparable en el acceso a la prestación médica que se
reclama, de modo que pueda abrir la vía excepcional del amparo.
Sobre la base de tal directiva no se advierten configurados en autos
los presupuestos para la viabilidad del amparo, toda vez que la
elección de la vía intentada no se puede justificar por simple carta
documento sin acreditar que se haya instado trámite alguno por ante
la obra social tendiente a obtener un pronunciamiento o resolución
fundada. Con ello, no se ha demostrado la inhabilidad de otras vías
legales existentes, o que la elegida sea en realidad el único medio
más idóneo para la protección de los derechos y garantías
consagrados constitucionalmente que se denuncia como vulnerados. Es
claro, que a través de la acción de amparo no puede pretenderse el
sometimiento a consideración judicial de todo acto u omisión que se
considere viciado de arbitrariedad o ilegalidad, conforme a la
interpretación armónica del Art. 2 inc. c) de la Ley 4642.
Por otro lado, no se encuentran acreditados los recaudos previstos
en el Art. 6 de la Ley 4642, si bien hay pruebas en la causa acerca
de la existencia de un trastorno de esterilidad secundaria, faltan
elementos para determinar cual sería el tratamiento médico indicado
al supuesto clínico de la actora de acuerdo a evidencia científica
neutral o que, a todo evento, se generan dudas en punto a la
idoneidad
del
procedimiento
establecido
para
supuestos
de
infertilidad. Asimismo de la historia clínica y demás documental
acompañada no surge la urgencia invocada para la cobertura de la
prestación, sumado a ello la falta de acreditación de los
presupuestos del tratamiento que se pretende, la imposibilidad de
cubrirlo con sus ingresos y los de su cónyuge, y la edad de la
paciente, por lo tanto no se evidencia el daño inminente e
irreparable que justifique el uso de la vía intentada.
Es oportuno señalar que si bien, existe una tendencia en la
jurisprudencia en orden a receptar acciones tendientes a cubrir los
costos de tratamientos de fertilización asistida dirigidas contra
las obras sociales, en tales supuestos, la condena fue el resultado
de determinados casos y circunstancias, como ser la gravedad de las
patologías obrantes en las historias clínicas presentadas y la
avanzada edad de la actora, así se ha resuelto:"La acción de amparo
es la vía idónea para obtener la cobertura de un tratamiento de
fertilización asistida ...y la urgencia deriva de la avanzada edad
de aquélla quien se encuentra en los umbrales de la menopausia desde
que tal circunstancia permite afirmar que en caso de ser encausado
el reclamo por el cauce ordinario, los tiempos procesales propios de
un contradictorio colisionarían con la última posibilidad que tiene
la amparista de ser madre biológica" (La Ley Patagonia, 2009-703).
"Por otro lado, ...la urgencia está acreditada con los informes
médicos obrantes a fs. 63 y 111 sumado a la historia clínica
adjuntada, de los cuales surge que la amparista se encuentra en los
umbrales de la menopausia, circunstancia que por sí sola atenta con
la posibilidad de concebir. Además, se trata de una paciente que
tiene una trompa amputada y la otra afectada, junto a una
trombofilia, lo que habría generado las pérdidas de embarazos
reiterados."(Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río
Negro, Sent. 18/12/08, LLPatagonia, 2009-781).
Por ello, oído el Ministerio Público Fiscal y lo prescripto por los
Arts. 1, 2, 6 y 17 de la Ley 4642, la Corte de Justicia de
Catamarca, resuelve:
1) Rechazar la acción de amparo interpuesta por ser manifiestamente
inadmisible. 2) Imponer las costas a la accionante. — Luis Raúl
Cippitelli. — Amelia del Valle sesto de Leiva. — José Ricardo
Cáceres.