CASACION-CUELLO-Falta-de-mérito-030214

Ministerio Público Fiscal
INTERPONE RECURSO DE CASACIÓN
Señores Jueces de Cámara:
Alberto G. Lozada, Fiscal General ante la Cámara Federal de
Apelaciones de Córdoba, en la causa n° FCB 62000069/2008/CA1, caratulada “CUELLO,
FERNANDO LUIS- PAULUS, NATALIA DE LOS ANGELES- CEVA, RODOLFO RUBENBELTRAME, NESTOR RUBEN s/ ASOCIACIÓN ILÍCITA FISCAL”, del registro de la Sala
A de esa Cámara, respetuosamente me presento y digo:
-IOBJETO
Que en legales tiempo y forma vengo a interponer recurso de casación, de
acuerdo a lo establecido en los arts. 456, incs. 1° y 2°, 457, 463 y concordantes del CPPN.
El presente se interpone contra el punto I de la parte dispositiva del
pronunciamiento emitido por ese tribunal el día 18 de diciembre de 2013, en cuanto resolvió por
mayoría: Confirmar por los fundamentos dados, la Resolución Nº 19 dictada con fecha 20 de
marzo de 2013 por el Juez Federal de Villa María, en cuanto dispuso la falta de mérito respecto
de los imputados Daniel Ramón Pelayes, Diego Gastón Ludueña, Matias Elvio Giuggioloni,
Mauricio Bruno, Natalia De Los Angeles Paulus, Rosendo César González, Fernando Luis
Cuello, Horacio Omar Cismondi, Rolando Oscar Martin, Feliz Armando Cabral, Julio Omar
González, Marcelo Alberto Sbagzdis, Nestor Ruben Beltrame, Rafael Gustavo Vega, Ruben
Adolfo Ceva, Julio Daniel Luján, Luis Fernando Farias, María Fernanda Farías, Pablo Martín
Zotelo, Juan José Ros, Jorge Ricardo Ferrer y Sergio Luis Guevara, en los términos del art. 309
del CPPN. Sin costas (arts. 530 y 531 CPPN).
De los considerandos de la resolución atacada, se desprende que en el voto
del doctor Ignacio María Velez Funes, al que adhirió el doctor José Vicente Muscará se indicó:
…en esta causa donde se investiga la posible comisión del delito de asociación ilícita tributaria,
el Juez de Instrucción declaró la falta de mérito respecto de todos los imputados.
(…) Determinado el marco conceptual del instituto de la falta de mérito,
y a los fines de analizar si el mismo ha sido correctamente dispuesto o no, corresponde ahora el
análisis de la figura que se imputa, esto es la asociación ilícita tributaria que se encuentra
prescripta en el art. 15 inc. c) de la Ley Penal Tributaria que establece: “... El que a sabiendas
… c) Formare parte de una organización o asociación compuesta por tres o más personas que
habitualmente está destinada a cometer cualquiera de los delitos tipificados en la presente ley,
será reprimido con prisión de TRES (3) años y SEIS (6) meses a DIEZ (10) años. Si resultare ser
jefe u organizador, la pena mínima se elevará a CINCO (5) años de prisión”.
Recordemos que la asociación ilícita es un acto preparatorio punible
destinado a cometer delitos, que, de acuerdo a la legislación, no se consuma con un acto de
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ejecución sino en la preparación (ver en tal sentido, C. Nac. Casación Pen., sala 1ª, "Palacios,
Alberto M. Ver Texto ", Reg. 10.077).
Esta figura reprime el acto preparatorio de la evasión fiscal; la reunión
permanente y estable para la habitual comisión de delitos tributarios o previsionales.
Al respecto me he expedido señalando que “… no es necesaria la previa
o anterior determinación de oficio en sede administrativa por parte de la A.F.I.P. – D.G.I. para
la iniciación o investigación penal llevada a cabo en esta causa en contra de los recurrentes
apelantes, toda vez que lo que se tipifica como punible en el artículo 15 inciso c) de la Ley
24.769 modificada por la Ley 25.874, es una forma de actividad preparatoria, concierto de
voluntades o planes de tres o más personas destinada a evadir el pago de tributos o aportes
previsionales…” ("Incidente de apelación en autos 273/2008 ‘Averiguación Evasión Impositiva’
(expte. 68-A/2007 de Río Cuarto) formado en virtud de las apelaciones interpuestas por el fiscal,
Dr. Abrile y Dr. Deheza" (expte. 406/2008)” - L 296 F 90).
Mantengo mi postura en relación a la figura delictual bajo análisis, sin
embargo, en la presente causa, no encuentro a esta altura del proceso –con el grado de
convicción que se requiere-, pruebas suficientes para entender probable la existencia de una
asociación de carácter delictiva, organizada y destinada a cometer conductas previstas como
ilícitas en la Ley Penal Tributaria Nº 24.769, con la intervención, de acuerdo al encuadramiento
asignado, de distintos sujetos.
Particularmente, entiendo que no obran, hasta el momento, pruebas de
cargo suficientes que acrediten el elemento subjetivo reclamado expresamente por la norma.
Tal como se encuentra redactada -asociación ilícita fiscal (art. 15, inc.
c), Ley 24.769)-, el dolo exigido -"a sabiendas"- se configura con la voluntad de pertenecer y de
saberse realmente perteneciente al grupo y ser aceptado por los restantes miembros, aun cuando
el acuerdo pueda ser tácito o expreso (García Vizcaíno, Catalina, "Delitos contra el orden
público/3. Asociación Ilícita", Lexis 5605/6143).
Se advierte además que tampoco se ha podido establecer aún cuál fue el
rol individual o de conjunto que habría desempeñado cada uno de los imputados dentro de la
presunta asociación ilícita o el grado de relación personal entre ellos o las empresas a las que
pertenecen o negocios que realizarían conjuntamente.
En definitiva, la falta de determinación de deuda fiscal de oficio es un
elemento que se suma a la falta de otras pruebas que lleven a la convicción necesaria para el
dictado de un procesamiento.
4) Por todo lo expuesto, entiendo que si bien los elementos hasta aquí
reunidos no alcanzan a conformar la convicción suficiente como para el dictado de
procesamiento en contra de los imputados, tampoco los elementos incorporados nos autorizan a
desvincularlos definitivamente de este proceso, hasta tanto no se tomen las medidas
investigativas necesarias a fin de lograr esclarecer fehacientemente la existencia de los hechos
delictivos achacados a los imputados en esta causa.
Ministerio Público Fiscal
De esta manera y como consecuencia de lo hasta aquí expuesto
corresponde proseguir con la investigación de la presente hasta agotarla, sin perjuicio de que la
AFIP-DGI formule la determinación de deuda fiscal o monto de las evasiones por los períodos
investigados.
Para ello el Magistrado interviniente deberá proceder a ahondar la
presente instrucción, requiriéndole que arbitre los medios necesarios a fin de que la
Administración Federal de Ingresos Público (Dirección General Impositiva) expida las
respectivas determinaciones de oficio correspondientes a los imputados dentro de un plazo
razonable por los períodos fiscales investigados.
Por todo lo hasta aquí expuesto y constancias de la causa hasta el
presente, corresponde confirmar el auto recurrido en los términos del art. 309 del C.P.P.N.,
debiendo el Inferior proceder conforme lo indicado precedentemente. Así voto.
El recurso se deduce en tanto se arribó al pronunciamiento que se
impugna mediante una inobservancia de las reglas que establecen las formas sustanciales del
procedimiento.
- II –
ANTECEDENTES
La investigación del hecho calificado jurídicamente como asociación
ilícita tributaria (art. 15 inciso “c” de la ley 24.769) se inició a partir de una presentación
efectuada por la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS (Cf. fs. 224/229).
Por aquella presentación se enumeraron indicios que daban cuenta de un grupo de personas que a
través de distintas sociedades instrumentaban acciones que permitían introducir en el mercado
cereal proveniente de productores que no habían declarado ante el Fisco Nacional esas ventas.
Una vez anoticiado de esto, el agente fiscal promovió la acción penal
pública con relación a este hecho. En aquella oportunidad señaló que: …aproximadamente a
comienzos del año 2008, Fernando Luis Cuello, Natalia de los Ángeles Paulus, Jorge Ricardo
Ferrer, Sergio Luis Guevara y Diego Gastón Ludueña, en calidad de organizadores o jefes y
Rubén Rodolfo Ceva,
Matías Elvio Giuggioloni, Rosendo Cesar González, Daniel Ramón
Pelayes, Luis Fernando Farías, Julio Daniel Lujan, María Fernanda Farías, Juan José Ros,
Rubén Omar Di Primio, Miguel Ángel Ortega, Félix Armando Cabral, Julio Omar González,
Mauricio Bruno, Marcelo Alberto Sbagzdis, Néstor Rubén Beltrame, Pablo Martín Zotello y
Rafael Gustavo Vega, se habrían puesto de acuerdo para conformar una organización delictiva
que, a través de un grupo de empresas que manejaban bajo la denominación de: CORRETAJES
GROUP SA; VERCOVIR SA; F G CEREALES SA; CERCAL SRL; ALGECIRAS SA;
SWETENSON SA; ARBOL GRANDE SA; GRANEROS DEL SUR SA; EFCE SA; SISTEMAS Y
CONTROL DE GESTIÓN SA; SOLFI SA., (instrumentaban) acciones destinadas a la adquisición
de cereales en forma marginal, utilizando personas (físicas o jurídicas) que revisten el carácter
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de “apócrifas” o meras “pantallas”, comúnmente denominadas “carpetas”; de esta forma
habrían defraudado al Fisco mediante la evasión del impuesto al valor agregado (IVA), la
evasión del impuesto a las ganancias y la generación de significativos créditos fiscales
simulados, quedando los verdaderos operadores del mercado ocultos. (Cf. fs. 1098/1107).
Con posterioridad, se efectuaron mayores precisiones con respecto a este
hecho ilícito, indicándose en la nueva presentación que: Aproximadamente a comienzos del año
2009, Fernando Luis Cuello, Natalia de los Ángeles Paulus, Jorge Ricardo Ferrer, Sergio Luis
Guevara y Diego Gastón Ludueña, en calidad de organizadores o jefes, Luis Fernando Farías y
Julio Daniel Lujan, contando con la colaboración imprescindible de Rubén Rodolfo Ceva y
Rosendo Cesar González, y el aporte de Matías Elvio Giuggioloni, Daniel Ramón Pelayes, María
Fernanda Farías, Juan José Ros, Rubén Omar Di Primio, Miguel Ángel Ortega, Félix Armando
Cabral, Julio Omar González, Marcelo Alberto Sbagzdis, Néstor Rubén Beltrame, Pablo Martín
Zotello y Horacio Omar Cismondi, se habrían puesto de acuerdo para conformar una
organización delictiva que, a través de un grupo de contribuyentes que manejaban y actuando de
manera cohesionada y coordinada, contando con una estructura jerárquica, con cierta
permanencia y habitualidad, realizaban continuas actividades tendientes a cometer ilícitos
tributarios, concretamente delitos de evasión fiscal, obteniendo en consecuencia importantes
beneficios económicos en detrimento de las arcas públicas.
La actividad de la asociación ilícita habría tenido lugar en distintas
localidades, entre ellas Río Tercero, San Agustín, Despeñaderos, todas de la provincia de
Córdoba y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y, tal como se mencionó, habría consistido
en la instrumentación de acciones destinadas a la adquisición de cereales en forma marginal,
utilizando personas físicas o jurídicas que revisten el carácter de meras “pantallas”,
comúnmente denominadas “carpetas”, quedando los verdaderos productores ocultos (…) Que
las conductas descriptas en el acápite III. 2. 1.) -HECHO PRIMERO- encuadrarían prima facie
en el delito de Asociación Ilícita Tributaria -art. 15 inc. “c” de la Ley 24.769-, debiendo
responder Fernando Luis Cuello, Natalia de los Ángeles Paulus, Jorge Ricardo Ferrer, Sergio
Luis Guevara y Diego Gastón Ludueña, en calidad de organizadores o jefes (art. 15 inc. “c”,
última parte, de la Ley 24.769) y Rubén Rodolfo Ceva, Matías Elvio Giuggioloni, Rosendo Cesar
González, Daniel Ramón Pelayes, Luis Fernando Farías, Julio Daniel Lujan, María Fernanda
Farías, Juan José Ros, Rubén Omar Di Primio, Miguel Ángel Ortega, Félix Armando Cabral,
Julio Omar González, Marcelo Alberto Sbagzdis, Néstor Rubén Beltrame, Pablo Martín Zotello y
Horacio Daniel Cismondi como coautores materiales (art. 45 del CP y art. 15 inc. “c” de la Ley
24.769) (Cf. dictamen fiscal de fecha 17 de febrero de 2013).
Llamados
a
prestar
declaración
indagatoria,
Matías
Elvio
GIUGGIOLONI se abstuvo de prestar declaración (Cf. fs.1574/vta. y 3305); Luis Fernando
FARÍAS se abstuvo de prestar declaración (Cf. fs.1575/vta. y 3327/vta.); Natalia de los Ángeles
PAULUS se abstuvo de prestar declaración (Cf. fs. 1577/1578 y 3304); Daniel Ramón
PELAYES se abstuvo de prestar declaración (Cf. fs. 1580/vta. y 3308); Jorge Ricardo FERRER
Ministerio Público Fiscal
se abstuvo de prestar declaración (Cf. fs. 1584/vta., y 3325/vta.); Juan José ROS prestó
declaración indagatoria (Cf. fs. 1585/vta.) y posteriormente se abstuvo de prestar declaración (Cf.
fs. 3330/vta.); Julio Daniel LUJÁN se abstuvo de prestar declaración (Cf. fs. 1588/vta. y
3329/vta.); Fernando Luis CUELLO se abstuvo de prestar declaración (Cf. fs. 1590/vta. y 3303);
Sergio Luis GUEVARA prestó declaración indagatoria (Cf. fs. 1592/vta.) y con posterioridad
amplió su declaración indagatoria (Cf. fs. 1889/1993), y en una tercera oportunidad se abstuvo de
prestar declaración indagatoria (Cf. fs. fs. 3324/vta), Rubén Adolfo CEVA declaró (Cf. fs.
1595/96vta.) y posteriormente se abstuvo de prestar declaración indagatoria (Cf. fs. 3322/vta.);
Diego Gastón LUDUEÑA negó los hechos que se le imputan (Cf. fs. 1598/vta. y 3307); Mauricio
BRUNO se abstuvo de prestar declaración (Cf. fs. fs. 1600/vta. y 3306); Rosendo César
GONZÁLEZ se abstuvo de prestar declaración (Cf. fs. 1602/vta. y 3310); María Fernanda
FARÍAS se abstuvo de prestar declaración (Cf. fs. 1863/vta. y 3328/vta.); Rafael Gustavo VEGA
se abstuvo de prestar declaración (Cf. fs. 1872/vta. y 3313); Néstor Rubén BELTRAME se
abstuvo de prestar declaración (Cf. fs. 1874/vta. y 3312); Félix Armando CABRAL se abstuvo de
prestar declaración (Cf. fs. 1876/vta. y 3311); Julio Omar GONZÁLEZ se abstuvo de prestar
declaración (Cf. fs. 1878/vta. y 3314); Marcelo Alberto SBAGZDIS se abstuvo de prestar
declaración (Cf. fs.1880/vta. y 3309); Pablo Martín ZOTELO se abstuvo de prestar declaración
(Cf. fs. 1882/vta. y 3326/vta.); Rolando Oscar MARTÍN se abstuvo de prestar declaración (Cf. fs.
3316/vta.; y Horacio Omar CISMONDI se abstuvo de prestar declaración (Cf. fs. 3318/vta.).
Finalmente, el Juzgado Federal de Villa María resolvió: I) Dictar la
FALTA DE MERITO respecto de los imputados: FERNANDO LUIS CUELLO, NATALIA DE
LOS ANGELES PAULUS, RUBEN ADOLFO CEVA, NESTOR RUBEN BELTRAME, MAURICIO
BRUNO, FELIX ARMANDO CABRAL, LUIS FERNANDO FARIAS, MARÍA FERNANDA
FARÍAS, JORGE RICARDO FERRER, MATIAS ELVIO GIUGGIOLONI, ROSENDO CESAR
GONZALEZ, SERGIO LUIS GUEVARA, JULIO OMAR GONZALEZ, DIEGO GASTON
LUDUEÑA, JULIO DANIEL LUJAN, DANIEL RAMON PELAYES, JUAN JOSE ROS,
MARCELO ALBERTO SBAGZDIS, RAFAEL GUSTAVO VEGA, PABLO MARTÍN ZOTELO,
ROLANDO OSCAR MARTIN y HORACIO OMAR CISMONDI, de condiciones personales ya
referenciadas, conforme lo establece el art. 309 del C.P.P.N., debiendo proseguir la
investigación de acuerdo con lo dispuesto precedentemente.
En orden a la motivación de la referida decisión, que fue oportunamente
recurrida, he de resaltar que el tribunal indicó: (…) III.- Ahora bien, en función a lo
anteriormente expuesto, y estando en curso el plazo previsto por el art. 306 del C.P.P.N., es que
procederé a resolver la situación procesal de los imputados de autos.
Así las cosas, hay que destacar que conforme surge de la certificación
efectuada por el Actuario a fs. 3345 de los autos principales, la AFIP-DGI ha iniciado los
procedimientos de determinación de deuda de todas las personas –físicas y jurídicas5
investigadas en la presente causa, sin que hasta el momento se haya llegado a una conclusión
definitiva.
Esto quiere decir que, aún no se cuenta ni con informes finales de
inspección ni con determinaciones de oficio –ya sea sobre base presunta o cierta-, por lo que
todavía no se puede aseverar que las conductas llevadas a cabo por la “organización” tenían
como fin la comisión de delitos tributarios, dado que al no haber determinación de deuda no se
puede saber –si es que las mismas existieran- que se ha superado la condición objetiva de
punibilidad, como así tampoco qué o cuáles tributos se refiere.
Por ello, y teniendo en consideración que el tipo penal de la “asociación
ilícita tributaria” establece que la organización debe estar conformada de manera habitual para
“cometer cualquiera de los delitos tipificados en la presente ley”, es que hasta el momento no se
puede aseverar con el grado de probabilidad que se requiere en esta etapa procesal que existiría
una asociación ilícita, dado que falta el elemento demostrativo de dicha ilicitud, que es la
tipificación de delitos reprimidos por la ley 24.769.
Repárese en la circunstancia de que sí –eventualmente- la AFIP-DGI en
su determinación de deuda no pudiera evidenciar que se ha cometido delito tributario alguno,
uno de los elementos fundamentales del tipo penal en cuestión no se configuraría; ergo no podría
haber “asociación ilícita tributaria” si no existiera previamente conductas delictivas descriptas
por la ley 24.769.
Esta circunstancia fáctica, genera en el ánimo del suscripto un estado de
“duda intelectual” acerca de la verosimilitud de los hechos imputados por la Fiscalía Federal
ante esta Sede teniendo en cuenta
la prueba colectada hasta el presente y el tipo penal
enrostrado a los investigados.
No se desconoce que de la profusa prueba colectada, como así también
de la fijación de los hechos efectuada por la Fiscalía Federal, se podría configurar el ilícito de
“asociación ilícita tributaria”, pero no puede pasarse por alto que, hasta el momento, no se ha
demostrado, ni aun indiciariamente, qué delitos de evasión tributaria –ya sea del IVA,
Ganancias u otro impuesto- se habrían cometido.
De esta manera, a esta altura de la investigación no existe “certeza”
como así tampoco “probabilidad” de comisión de delitos tributarios, por lo que el ordenamiento
de forma establece que debe procederse conforme lo dispone el art. 309 del mencionado digesto
procesal, debiendo en consecuencia dictarse el “auto de falta de mérito” a la totalidad de las
personas investigadas en la presente causa y a quienes se les receptó las pertinentes
declaraciones indagatorias (…).
Luego, al ser oportunamente interpuesto un recurso de apelación contra la
referida decisión por la representante del Ministerio Público Fiscal, la Sala A de la Cámara
Federal de Córdoba resolvió confirmar la falta de merito decretada, siendo esta la resolución la
que se pretende cuestionar a través del presente.
Ministerio Público Fiscal
- III ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
(a) Tiempo
La resolución que se impugna, obrante a fs. 4466/4479 fue dictada por la
Sala A de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba en fecha 18 de diciembre de 2013 y
notificada a esta parte en esa misma fecha, por lo que me encuentro dentro del plazo legal de diez
días para la interposición del presente recurso, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 463 del
CPPN.
(b) Lugar y modo
El recurso es presentado ante esa Sala A de la Cámara Federal de
Apelaciones de Córdoba, tribunal que dictó la resolución que se impugna. Se hace por escrito,
con la firma del suscripto y haciendo explícitos –como luego será desarrollado con mayor
extensión– los motivos en que se funda con la proposición de las reglas que se estiman correctas
y la solución que se pretende (cf. art. 463 del CPPN).
(c) Impugnabilidad objetiva
A los efectos de la procedencia del presente recurso de casación, el
pronunciamiento dictado por los Señores Jueces mediante el punto I de la parte dispositiva es
equiparable a una sentencia definitiva en los términos del art. 457 del CPPN, pues al igual que lo
sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación para el remedio federal “son equiparables a
sentencia definitiva, a los fines del recurso extraordinario, los pronunciamientos que, por su
índole y consecuencias, pueden llegar a frustrar el derecho federal invocado, ocasionando
perjuicios de imposible o tardía reparación ulterior” (Fallos, 276:257, entre muchos otros).
En efecto, aunque la resolución que por la presente se impugna
(específicamente, el punto I de la parte dispositiva) no es una de aquellas taxativamente
previstas por el CPPN (art. 457) como susceptibles del recurso de casación, debe tenerse
presente lo resuelto por la CSJN en la causa A. 329 –XXVIII–, “Álvarez, Carlos Alberto y otro
s/ injurias” –causa n° 52–, del 03/04/96. En ese precedente –un verdadero leading case en la
materia– el Tribunal dejó sentado que todo pronunciamiento que produzca un gravamen actual
de imposible reparación ulterior deberá considerarse equiparado a sentencia definitiva a los
efectos de la procedencia del recurso de casación. Ante circunstancias de semejante gravedad la
CNCP constituye un órgano “intermedio” (el tribunal superior de la causa a los efectos del
recurso extraordinario federal), al que no le está vedada por obstáculos formales la posibilidad
de conocer por vía del recurso de casación.
La Corte señaló, expresamente: Que en cuanto en autos se discute si el
llamado a dos diputados nacionales a la audiencia de conciliación en los delitos de acción
privada implica o no el sometimiento a proceso al que se refieren los arts. 68, 69 y 70 de la
7
Constitución Nacional [...], el pronunciamiento que rechaza la posibilidad de discutir ese
asunto produce un gravamen actual de imposible reparación ulterior, pues no podrá
subsanarse una vez celebrada la audiencia dispuesta. Por lo tanto, el pronunciamiento debe
ser equiparado a sentencia definitiva [...].
Que lo expuesto, unido a que esta Corte ha considerado que la Cámara
Nacional de Casación Penal constituye un órgano judicial ‘intermedio’ al cual no le está
vedada por obstáculos formales la posibilidad de conocer por vía de los recursos de casación,
inconstitucionalidad y revisión en materias como las aquí planteadas (causa G. XXVI ‘Giroldi,
Horacio David y otro s/ recurso de casación’ –causa n° 32/93–, resuelta el 7 de abril de 1995),
cabe concluir en que la interpretación restrictiva del art. 457 del Código Procesal Penal
realizada por el a quo contradice esa doctrina, lo cual conduce a descalificar el fallo apelado
como acto jurisdiccional válido”.
La consideración de la Cámara de Casación como tribunal intermedio a
los efectos del recurso extraordinario federal y su obligación de abrir la instancia de revisión cada
vez que se suscita una cuestión federal o un supuesto de arbitrariedad de sentencia pese a la falta
de concurrencia de los requisitos de admisibilidad del recurso de casación, son cuestiones que
han sido sistemáticamente reiteradas por aquel tribunal y por la CSJN. Así, cabe citar la causa n°
107.572, “Di Nunzio, Beatriz Herminia s/excarcelación”, resuelta el 03/05/05; la causa n° 1140,
“Juri, Carlos Alberto s/homicidio culposo”, resuelta el 27/12/06; y la causa n° 2544, “Martino,
Santiago Marcelo y Chaves, Miguel Ángel s/tenencia ilegítima de sustancias estupefacientes con
fines de comercialización”, resuelta el 27/12/06 –todas, de la CSJN–; y la causa n° 593, reg. n°
688, “Ramos, Néstor Horacio s/recurso de queja”, resuelta el 28/09/95; la causa n° 604, reg. N°
795, “Nogueira, Jorge Alfredo s/recurso de queja”, resuelta el 25/10/95; y la causa n° 848, reg.
N° 1022, “Paz, Eduardo Carlos s/recurso de queja”, resuelta el 31/05/96 –todas, de la Sala II de
la CNCP–.
La admisibilidad formal de los recursos interpuestos por el MPF ha sido
tratada por la Cámara de Casación con el mismo criterio. También en estos casos, la Cámara ha
afirmado la necesidad de abrir la instancia casatoria cada vez que, como ocurre en el caso que
nos ocupa, se haya suscitado una cuestión federal, aunque no estén reunidos todos los requisitos
formales de procedencia previstos expresamente por el CPPN.
Así, en un caso similar al que se configura en la presente causa, la
Cámara sostuvo la admisibilidad formal del recurso de casación interpuesto por el MPF contra
la resolución de una cámara de apelaciones mediante la cual se había revocado el auto de
procesamiento y dictado la falta de mérito con relación a los hechos imputados. Al respecto, el
tribunal afirmó que “si bien la decisión recurrida no puede reputársela sentencia definitiva en
los términos del art. 457 del código adjetivo, puesto que no pone fin al juicio, ni se pronuncia
de modo final sobre el hecho imputado, resulta equiparable a tal, por la naturaleza federal del
agravio que ha sido debidamente fundado y además puesto que la omisión de su examen,
podría provocar un gravamen de insuficiente, imposible o tardía reparación ulterior (confr.
Ministerio Público Fiscal
Fallos: 333:2017, entre muchísimos otros)” (CFCP, Sala IV, causa n° 316/13, “CASTREGE,
María del Carmen y otros s/ recurso de casación”, resuelta el 04/06/13).
Esta interpretación se inscribe en la ya citada línea jurisprudencial que
ya desde hacía unos años venía siendo sostenida por la entonces CNCP. Así, en un caso en el
que el MPF había recurrido la condena dictada por el tribunal oral, en cuanto había declarado la
inconstitucionalidad del art. 52 del Código Penal, la Sala II de la CNCP dejó sentada una
importante doctrina: Si bien es cierto que en el sub lite el representante del Ministerio Público
no se halla habilitado para deducir el remedio impetrado, en razón del límite objetivo previsto
por el art. 458, inc. 2° del C.P.P.N. (Cfr. C.S.J.N. in re: ‘Arce, Jorge Daniel s/recurso de
casación’ del 14 de octubre de 1997, A.450.XXXII), no lo es menos que el Alto Tribunal ha
considerado a esta Cámara un tribunal intermedio para el conocimiento de cuestiones de
naturaleza federal (Cfr. ‘Giroldi, Horacio D. y otro s/recurso de casación’ - G.342, L. XXVIrta. el 7/4/95 y más recientemente ‘Alvarez, Carlos Alberto y otro s/injurias’ - A.329. XXVI rta.
el
30/4/96)”
(CNCP,
Sala
II,
causa
n°
1568,
“Sosa,
Claudio
Marcelo
s/inconstitucionalidad”, resuelta el 14/05/98).
En orden a lo desarrollado, cabe señalar que la resolución que confirmó
el auto que decretó la falta de mérito respecto los imputados, es una de aquellas que provocan
un gravamen actual de imposible reparación ulterior. Aunque es cierto que el efecto inmediato
del punto I del pronunciamiento debería ser la continuación de la instrucción preparatoria, no lo
es menos que si el proceso continúa conforme los criterios sentados por el voto mayoritario de
la Cámara, la investigación sufriría innecesaria dilaciones o incluso podría hasta paralizarse,
todo lo cual atentan contra la correcta administración de justicia.
Las arduas vicisitudes que deberían ser recorridas por el presente
proceso si quedara firme el pronunciamiento que se recurre (producción de pruebas adicionales
pero inconducentes, nueva decisión de mérito y eventuales recursos) son extremos que, sin
dudas, configuran dilaciones y trastornos que afectan gravemente los intereses del MPF en su
rol de titular de la acción penal pública y órgano de persecución penal por excelencia (art. 120
de la CN).
Cabe destacar, que de la abundante jurisprudencia elaborada por la
CSJN acerca del concepto “gravamen irreparable” se infiere que esta clase de agravio se
configura, entre otros supuestos, cuando no existe en el caso concreto otra oportunidad procesal
útil para obtener el amparo del derecho invocado, o cuando la resolución que se recurre es
susceptible de ocasionar graves dilaciones y trastornos (PALACIO, Lino Enrique; El Recurso
Extraordinario Federal. Teoría y Técnica, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 75). En
palabras de Lino E. PALACIO, “También por generar gravamen de imposible o dificultosa
reparación ulterior son equiparables a sentencia definitiva, y susceptibles del REF, las
resoluciones que a raíz de las dilaciones y trastornos que producen afectan gravemente la
9
garantía de defensa en juicio y pueden, inclusive, traducirse en denegación de justicia”
(PALACIO; op. cit., pp. 78-79).
En síntesis, de acuerdo con la doctrina que ha sido elaborada por la
CSJN y la CNCP sobre el concepto de sentencia definitiva o equiparable a los fines de la
procedencia de los recursos de casación y extraordinario federal, y acerca de la ubicación
institucional de la CNCP como tribunal intermedio en el ámbito de la justicia penal nacional, se
concluye que la admisibilidad formal del presente recurso contra el punto I de la parte
dispositiva de la resolución en cuestión obedece a que se han suscitado en autos cuestiones
federales y supuestos de arbitrariedad –que serán demostrados más adelante– y que la
resolución impugnada es una de aquellas que provoca un agravio actual de imposible
reparación futura para este MPF.
Por último, a los fines de asegurar la admisibilidad del presente recurso,
resulta indispensable tener en cuenta la interpretación que la CSJN realizó en la causa 1757.XL,
“Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa–causa N° 1681–”, resuelta el
20/09/05 (Fallos, 328:3399) en cuanto al sentido y alcance que debe atribuirse al art. 456 del
CPPN, concluyendo que este precepto debe entenderse en el sentido de que el recurso de
casación habilita una revisión amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible, conforme a
las posibilidades y constancias de cada caso particular. En mi opinión, todo ello implica que
dicha revisión es absolutamente operativa para cualquiera de las partes del proceso, máxime, si
se tiene en cuenta el mandato específicamente receptado en el mencionado fallo, en cuanto
establece el principio del máximo control posible sobre las sentencias de los tribunales orales.
En efecto, invoco y solicito expresamente la aplicación de la doctrina
sentada por la CSJN en el precedente mencionado, en cuanto señala: […] Que nada impide que
el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación sea leído en la forma en que exegéticamente
se impone y que, por ende, esta lectura proporcione un resultado análogo al consagrado en la
doctrina y jurisprudencia alemanas con la llamada teoría de la Leistungsfähigkeit, que sería el
agotamiento de la capacidad de revisión. Leistung es el resultado de un esfuerzo y Fähigkeit es
capacidad –la expresión se ha traducido también como capacidad de rendimiento–, con lo cual
se quiere significar en esa doctrina que el tribunal de casación debe agotar el esfuerzo por
revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisión de lo revisable […]
[…] Que en síntesis, […] el art. 456 del Código Procesal Penal de la
Nación debe entenderse en el sentido de que habilita a una revisión amplia de la sentencia,
todo lo extensa que sea posible al máximo esfuerzo de revisión de los jueces de casación,
conforme a las posibilidades y constancias de cada caso particular y sin magnificar las
cuestiones reservadas a la inmediación, sólo inevitables por imperio de la oralidad conforme a
la naturaleza de las cosas”.
(d) Impugnabilidad subjetiva:
Ministerio Público Fiscal
En el caso bajo examen se encuentran reunidos los aspectos subjetivos
que autorizan al MPF, que represento en este asunto, a interponer el recurso.
En primer lugar, porque el MPF cuenta con autorización expresa para
recurrir por esta vía (cf. los arts. 433 y 458 del CPPN).
En segundo término, porque concurre en el caso la exigencia del interés
directo impuesta por el art. 432 del CPPN. El perjuicio efectivo que es provocado a esta parte por
la resolución impugnada (punto I de la parte dispositiva) está dado por el hecho de que aquélla ha
afectado el normal ejercicio de las funciones asignadas al MPF por el art. 120 de la CN y el art.
1° de la ley 24.946.
En su calidad de titular de la acción penal pública y guardián de la
legalidad, el MPF ve concretadas sus funciones constitucionales y legales con la correcta
aplicación de las leyes penales y procesales, lo que se ha visto alterado por el tenor del
pronunciamiento impugnado.
Como lo señaló la Sala I de la CNCP en el fallo “Ramos”, citado más
arriba: “después de la reciente reforma constitucional, al habérsele otorgado [al Ministerio
Público] la condición de órgano independiente de los poderes ejecutivo y judicial habida cuenta
su ubicación en la cuarta sección del título referente a las autoridades del gobierno federal, es
opinión generalizada de que se trata de un órgano extra poder (conf, Dictamen del Procurador
del Tesoro, Dr. Alberto García Lema, en expte. n. 96781/94, publicado en ED del 21/4/95, con
nota de Alberto B. Bianchi), cuya misión es la de promover la actuación de la justicia en defensa
de la legalidad de los intereses generales de la sociedad (art. 120 CN), que como bien se ha
señalado, se relacionan con la primacía de la legalidad constitucional, el adecuado ejercicio de
la acción penal y la recta administración de justicia (Néstor Sagües, en ‘Revista Profesional de
la Acción Católica Argentina’, n. 16, de mayo de 1994, p. 11 y en LL 1987-E-848). De una
manera más amplia, los intereses generales tienen atingencia con el control republicano y
defensa del sistema democrático (Héctor Masnatta, ‘Régimen del Ministerio Público en la Nueva
Constitución’, LL 1994-E-878)”.
La presencia del interés en recurrir se encuentra fuera de discusión en
virtud del agravio que claramente ocasiona la decisión impugnada. Frente a los defectos de
motivación que la vician de nulidad, el MPF -cuya hipótesis acusatoria se encuentra
suficientemente probada en cuanto hace a la existencia del hecho ilícito, la participación en ellos
de los imputado y la calificación legal que les corresponde- se ha visto afectado en el regular
ejercicio de sus funciones como titular de la acción penal pública y guardián de la legalidad (arts.
120 de la CN y 1° de la ley 24.946).
En orden a lo señalado, Karl-Heinz GÖSSEL indica que no sólo el juez
sino también el ministerio público, al realizar este último su actividad propia –la persecución
penal de los delitos– debe orientarse hacia la idea de justicia material: el fiscal debe como “vigía
de la ley [...], estar facultado para intervenir efectivamente [...] en el procedimiento contra el
11
acusado, para que la ley cumpla siempre con su función”. El fiscal debe velar por la legitimidad
y formalidad del procedimiento: “materialmente, por la obligación de tener en cuenta las
circunstancias de cargo y descargo [...]; formalmente, por el derecho a la réplica de actos
procesales correspondientes a su posición como sujeto procesal, en especial ofrecer pruebas,
requerir resoluciones interlocutorias e interponer recursos tanto a favor como en contra del
acusado” (GÖSSEL, Karl-Heinz; Reflexiones sobre la situación del ministerio público en el
procedimiento penal en un Estado de Derecho y sobre sus relaciones con la policía, en Doctrina
Penal, Año 4, 1981, Buenos Aires, Depalma, 1981, pp. 630/642).
La introducción de este órgano en el proceso penal condujo, entre otras
cosas, a que “en la aplicación del poder penal del Estado, dos funcionarios, independientes el
uno del otro, se controlaran mutuamente”, de modo que “la función de custodio de las leyes rige
[...] también frente a los tribunales” (ROXIN, Claus; Rechtsstellung und Zukunftaufgaben der
Staatsanwaltschaft, en Deutsche Richterzeitung, Carl Heymann, Colonia, 1969, 47. Jahrgang, pp.
385 y ss., citado por MAIER, Julio B. J.; El ministerio público: ¿un adolescente?, en AA. VV.;
El ministerio público en el proceso penal, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1993, p. 48) y que el fiscal
debe “vigilar si los tribunales aplican correctamente la ley” (BINDER, Alberto; Política
Criminal. De la formulación a la praxis, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1997, p. 169).
Además, cabe aquí traer a colación la doctrina sentada por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Santini”, oportunidad en la cual el Alto Tribunal
expresó que: Esta Corte ha considerado que todo aquel a quien la ley reconoce personería para
actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso
legal consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional, sea que actúe como acusador o
acusado, como demandado o demandante; ya que en todo caso media interés institucional en
reparar el agravio si éste existe y tiene fundamento en la Constitución” y que “No se observa, en
efecto, cuál puede ser la base para otorgar distinto tratamiento a quien acude ante un tribunal
peticionando el reconocimiento o la declaración de su derecho -así fuere el de obtener la
imposición de una pena- y el de quien se opone a tal pretensión, puesto que la Carta
Fundamental garantiza a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia
fundada previo juicio llevado en legal forma, cualquiera que sea la naturaleza del procedimiento
-civil o criminal- de que se trate (Fallos: 268:266)” (Expediente S. 401. XXXIV. “Santini,
Angelo y otra s/ su solicitud por denegación de justicia en la causa n° 27.480 González,
Alejandra Valentina s/ homicidio culposo”, resuelto el 03/12/98 y publicado en Fallos CSJN,
321:3322).
Sentado lo expuesto, ante un acto jurisdiccional que incurre en
arbitrariedad, se consideran reunidos los aspectos subjetivos que autorizan al Ministerio Público
Fiscal a interponer el presente recurso.
-IVAGRAVIOS
Ministerio Público Fiscal
Como es sabido, el art. 456 del CPPN prevé como motivos de casación
los vicios in iudicando (inc. 1º) y los vicios in procedendo (inc. 2º), según sea que la lesión legal
consista en una infracción a la ley sustantiva (por inobservancia o errónea aplicación), o en una
violación a ley procesal prevista bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad.
El pronunciamiento que recurro no es susceptible de ser revisado por otro
tribunal que no sea la CFCP, ello en atención a lo dispuesto por los incs. 1º y 2º del mencionado
art. 456, que habilitan expresamente la jurisdicción de dicho tribunal para tratar las cuestiones
que constituyen los motivos del agravio de esta Parte. Ello, sin perjuicio de la reserva del caso
federal que por la presente se articula.
En este punto se desarrollarán los argumentos que permiten a este
representante del MPF sostener: que la resolución contiene valoraciones que parten de una
errónea apreciación sobre los elementos del tipo requeridos por el delito de asociación ilícita
tributaria previsto en el artículo 15 inc. C de la ley 24769 (art. 456, inc. 1° del CPPN); que la
resolución contiene enunciados que se oponen y excluyen entre sí, en violación al principio
lógico de no contradicción (art. 456, inc. 2°, del CPPN); y que en la motivación fáctica del
pronunciamiento el tribunal no respetó las reglas de la sana crítica racional, pues omitió tener en
cuenta evidencia que era indispensable para la solución del caso, valiéndose de esa forma de
razonamientos dogmáticos meramente aparentes y arbitrarios (art. 456, inc. 2°, del CPPN).
(1º) Casación por vicio in iudicando
A partir de la lectura del voto que motivó la decisión cuestionada (voto
del doctor Ignacio María Velez Funes, al que adhirió el doctor José Vicente Muscará),
claramente se advierte que más allá de que se pretendió fundar resolución a partir de la supuesta
falta de elementos probatorios que acrediten la materialidad de la conducta reprochada, cuestión
que quedará desvirtuada a partir del desarrollo que se realizará más adelante, en realidad lo que
principalmente se valora para arribar a esa decisión es la ausencia de la determinación de deuda
respecto de obligaciones tributarias presuntamente evadidas.
Cabe recordar que respecto a ello se indicó: si bien los elementos hasta
aquí reunidos no alcanzan a conformar la convicción suficiente como para el dictado de
procesamiento en contra de los imputados, tampoco los elementos incorporados nos autorizan a
desvincularlos definitivamente de este proceso, hasta tanto no se tomen las medidas
investigativas necesarias a fin de lograr esclarecer fehacientemente la existencia de los hechos
delictivos achacados a los imputados en esta causa.
De esta manera y como consecuencia de lo hasta aquí expuesto
corresponde proseguir con la investigación de la presente hasta agotarla, sin perjuicio de que la
AFIP-DGI formule la determinación de deuda fiscal o monto de las evasiones por los períodos
investigados.
13
Para ello el Magistrado interviniente deberá proceder a ahondar la
presente instrucción, requiriéndole que arbitre los medios necesarios a fin de que la
Administración Federal de Ingresos Público (Dirección General Impositiva) expida las
respectivas determinaciones de oficio correspondientes a los imputados dentro de un plazo
razonable por los períodos fiscales investigados” (la negrita no obra en el texto original).
Claramente el fundamento de la resolución que confirma la falta de
mérito de los imputados, es la ausencia de determinaciones de deuda que debería efectuar el
organismo de recaudación, en tanto se otorga a dicha diligencia un papel preponderante como
indicio para acreditar la existencia de la asociación ilícita investigada, requiriendo de este modo
elemento que como se verá a continuación no prevé el tipo penal del artículo 15 inciso c” de la
ley 24.769.
En orden a lo señalado, como se indicó en el recurso de apelación
oportunamente interpuesto contra la falta de mérito dispuesta en autos, la figura penal aludida
(asociación ilícita tributaria) constituye un supuesto especial de la figura genérica reprimida por
el art. 210 del C.P, dado que el elemento que la distingue es el propósito de cometer delitos
previstos por la ley penal tributaria. Que aquel propósito deba estar dirigido a ciertos delitos en
particular no implica que estos últimos deban estar determinados, pues su indeterminación es
precisamente aquello que permite distinguir a esta figura de la mera participación por un hecho
concreto. En definitiva, se requiere que en la constitución de la asociación exista aquel fin
delictivo.
En tal sentido, respecto del caso bajo examen, se afirmó que: […] la
reforma ha incorporado como delito independiente la denominada ‘asociación ilícita tributaria’.
Y en efecto de eso se trata, porque, a diferencia de los incisos anteriores, la conminación de una
escala penal particular para quien forme parte de la asociación u organización indica
claramente que no se trata de punir a una participación calificada (inc. a) o una circunstancia
agravante (inc. b) sino a una conducta por completo autónoma (SPINKA, Roberto E., “Derecho
Penal Tributario y Previsional”, Ed. Astrea, Bs. As., 2007, p. 359).
Básicamente podría decirse que lo que se decidió criminalizar no es tanto
la finalidad de la asociación, sino que lo novedoso es que sanciona el acuerdo para cometer
delitos. La peligrosidad que justifica la prohibición radica entonces en el probable
comportamiento delictivo posterior GALLO, Silvia P., “Asociación ilícita y concurso de delitos”,
Ed. F. Di Plácido, Bs As., 2003, p. 12.
Se trata de injustos de preparación en los que el Estado define como
ilícitas conductas previas al comienzo de ejecución de uno o varios delitos, procurando así dotar
a sus agentes de herramientas que les permitan intervenir eficazmente en la prevención de
aquellos. Pues, aun cuando no han sido exteriorizados, la agrupación con esos fines resulta una
conducta disvaliosa por sí misma.
Asimismo se ha señalado: “Que los delitos que la asociación ilícita vaya
a cometer sean aquellos que estén descriptos en la Ley Penal Tributaria no hace ninguna
Ministerio Público Fiscal
diferencia en lo relativo a lo que se ha dado en llamar la dirección de la asociación a la
comisión de ‘delitos indeterminados’. Que los delitos que cometa la asociación ilícita sean de
una clase no los vuelve ‘determinados’ en el sentido con el que la doctrina fue construyendo ese
término. La indeterminación de los hechos es un instrumento conceptual para distinguir la
existencia de una asociación ilícita, como delito autónomo, de la mera reunión para planear un
hecho concreto, fenómeno que corresponde a la categoría más simple de la participación
criminal. Es decir, una asociación ilícita es, en principio, y como se explicó supra, una
estructura, un sistema, o una organización en la que cada miembro aporta algo; pero esta
organización se distingue claramente de los hechos particulares, ‘determinados’, que puedan ir
planeándose a lo largo de la vida de esa institución. El requisito de que la organización esté
destinada a cometer delitos ‘indeterminados’ implica, más que nada, que en la constitución de
esa asociación figure el fin delictivo, que trascienda al planeamiento ocasional y concreto que
podría existir, incluso contemporáneamente al momento de la formación, de algún hecho”
(ORCE Guillermo y TROVATO, Gustavo, “Delitos tributarios. Estudio analítico del régimen
penal de la Ley 24.769”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 260). Al respecto se ha sostenido que:
“la esencia de este delito es la de no requerir ni siquiera el comienzo de ejecución de alguno de
aquellos delitos” (CATANIA, Alejandro, “Régimen Penal Tributario. Estudio sobre la ley
24.769”, Editores del Puerto, Buenos Aires, p. 225).
El término “habitualidad” en la figura del art. 15 inc. c) de la ley 24.769,
no supone que los miembros de la organización ya hayan cometido aquellos delitos, sino que
remite al propósito requerido para la organización; el de cometer los delitos previstos por la ley
penal tributaria. La referencia alude a los elementos que deben caracterizar a aquel fin: su
continuidad en el tiempo y la reiteración o repetición del propósito de cometer tales hechos
delictivos. Esa es la interpretación que se condice con la idea del adelantamiento de la punición
hasta el momento anterior a la lesión que supone este tipo penal. En efecto: “La criminalización
de una asociación ilícita no podría depender de la cantidad de delitos que cometa cuando,
justamente, parte de la idea consiste en el adelantamiento de la punición hasta el momento
anterior a la lesión misma. Precisamente, la pena puede ser aplicada aun cuando la asociación
ilícita no haya logrado cometer todavía ni un solo ilícito” (ORCE Guillermo y TROVATO,
Gustavo, ob. cit. p. 262).
Conforme lo señalado, vincular la existencia de una asociación ilícita
tributaria a la eventual determinación administrativa de obligaciones tributarias presuntamente
evadidas podría incluso impedir que se avance procesalmente en esta investigación, por cuanto la
“certeza” o “probabilidad” mencionadas en la resolución respecto a la comisión de otros delitos
tributarios remiten a la idea de la necesidad de una posible “condena” o un “procesamiento” por
los delitos atribuibles al accionar de la organización criminal, cuya acreditación (no requerida
por la ley) vulneraría –cuanto menos- la garantía a ser juzgado en un plazo razonable,
15
impidiendo el progreso de esta acción al supeditarla a la verificación de tales extremos (condena
o eventualmente procesamiento), por delitos que la asociación hubiera cometido.
(2°) Casación por vicios in procedendo
Como es sabido, las resoluciones judiciales, para ser válidas, deben estar
fundadas (motivadas). La motivación es la exteriorización de la justificación racional de
determinada conclusión jurídica (cf. DÍAZ CANTÓN, Fernando; El control judicial de la
motivación de la sentencia penal, en MAIER, Julio B. J. (comp.); Los recursos en el
procedimiento penal, Buenos Aires, Del Puerto, 1999, p. 59.), esto es, la exposición de los
argumentos fácticos y jurídicos que justifican la resolución (DE LA RÚA, Fernando; La
Casación Penal, con la colaboración de Fernando DÍAZ CANTÓN, Buenos Aires, Depalma,
1994, p. 106).
La exigencia de motivación tiene fundamento constitucional. Deriva de la
forma republicana de gobierno (art. 1º, CN) para tornar efectivo el control popular sobre la
administración de justicia. Es también una exigencia de la garantía de defensa en juicio (art. 18,
CN), en tanto permite a las partes criticar la sentencia y lograr un nuevo examen de la cuestión
(casación), lo cual le significa una nueva oportunidad para ejercer su defensa.
En la medida en que la CFCP es el supremo guardián del cumplimiento
de las formas procesales fundamentales, y como el CPPN exige la motivación de las resoluciones
judiciales bajo pena de nulidad (arts. 123), la falta de motivación constituye un vicio in
procedendo que hace proceder el recurso por la causal del art. 456 inc. 2º, del CPPN.
Los requisitos necesarios para que un pronunciamiento esté legalmente
motivado aluden a la forma y a su contenido (deben ser expresos, claros, completos, legítimos y
lógicos).
Aquí, pondré énfasis en dos vicios procesales específicos que afectan al
pronunciamiento y que lo privan de validez: la violación al principio lógico de no
contradicción y la absoluta falta de motivación del razonamiento.
En primer lugar, el pronunciamiento cayó en un vicio lógico que lo deja
desprovisto de fundamentación. En el voto del doctor Ignacio María Velez Funes, al que adhirió
el doctor José Vicente Muscará, se sostuvo que “Al respecto me he expedido señalando que ‘…
no es necesaria la previa o anterior determinación de oficio en sede administrativa por parte de
la A.F.I.P. – D.G.I. para la iniciación o investigación penal llevada a cabo en esta causa en
contra de los recurrentes apelantes, toda vez que lo que se tipifica como punible en el artículo
15 inciso c) de la Ley 24.769 modificada por la Ley 25.874, es una forma de actividad
preparatoria, concierto de voluntades o planes de tres o más personas destinada a evadir el pago
de tributos o aportes previsionales…” ("Incidente de apelación en autos 273/2008 ‘Averiguación
Evasión Impositiva’ (expte. 68-A/2007 de Río Cuarto) formado en virtud de las apelaciones
interpuestas por el fiscal, Dr. Abrile y Dr. Deheza". (la negrita no obra en el texto original).
Ministerio Público Fiscal
Acto seguido, se sostiene que: “Mantengo mi postura en relación a la
figura delictual bajo análisis, sin embargo, en la presente causa, no encuentro a esta altura del
proceso –con el grado de convicción que se requiere-, pruebas suficientes para entender
probable la existencia de una asociación de carácter delictiva, organizada y destinada a
cometer conductas previstas como ilícitas en la Ley Penal Tributaria Nº 24.769, con la
intervención, de acuerdo al encuadramiento asignado, de distintos sujetos.
Particularmente, entiendo que no obran, hasta el momento, pruebas de
cargo suficientes que acrediten el elemento subjetivo reclamado expresamente por la norma.
(…) Se advierte además que tampoco se ha podido establecer aún cuál
fue el rol individual o de conjunto que habría desempeñado cada uno de los imputados dentro de
la presunta asociación ilícita o el grado de relación personal entre ellos o las empresas a las que
pertenecen o negocios que realizarían conjuntamente (la negrita no obra en el texto original).
Como puede advertirse, en los párrafos transcriptos se enuncia que la
figura de asociación ilícita tributaria prevista por el artículo 15 inciso “c” de la ley 24.769 no
requiere la previa determinación de la deuda tributaria. Consecuentemente, de ello se infiere que
este no podría ser el motivo por el cual no se considere configurado, en el presente caso, el tipo
penal bajo análisis. Así las cosas, se indica que la razón para no considerar procedente un auto de
procesamiento respecto de los imputados radica en que no existen – a su criterio- pruebas
suficientes que acrediten el elemento subjetivo previsto en el tipo penal mencionado, ni pruebas
que acrediten la participación de los imputados en el hecho.
Ahora bien, no sólo no hay una evaluación ni referencia a las pruebas
obrantes en la causa –sobre lo cual se volverá más adelante-, sino que luego se indica: “si bien
los elementos hasta aquí reunidos no alcanzan a conformar la convicción suficiente como
para el dictado de procesamiento en contra de los imputados, tampoco los elementos
incorporados nos autorizan a desvincularlos definitivamente de este proceso, hasta tanto no se
tomen las medidas investigativas necesarias a fin de lograr esclarecer fehacientemente la
existencia de los hechos delictivos achacados a los imputados en esta causa.
De esta manera y como consecuencia de lo hasta aquí expuesto
corresponde proseguir con la investigación de la presente hasta agotarla, sin perjuicio de que
la AFIP-DGI formule la determinación de deuda fiscal o monto de las evasiones por los períodos
investigados.
Para ello el Magistrado interviniente deberá proceder a ahondar la
presente instrucción, requiriéndole que arbitre los medios necesarios a fin de que la
Administración Federal de Ingresos Público (Dirección General Impositiva) expida las
respectivas determinaciones de oficio correspondientes a los imputados dentro de un plazo
razonable por los períodos fiscales investigados” (la negrita no obra en el texto original).
Es decir, aun cuando en párrafos anteriores se sostuvo que no se requiere
la determinación de oficio de la deuda tributaria, luego se indica –sin evaluar los elementos
17
probatorios reunidos en las actuaciones- que la investigación no se encuentra agotada, y
finalmente se concluye que para agotarla el magistrado debe solicitar a la AFIP-DGI que realice
las respectivas determinaciones de oficio de la deuda tributaria.
Conforme lo expuesto, se advierte una clara contradicción entre los
enunciados en los que pretende fundar el pronunciamiento y la conclusión a la cual se arribó. De
esta manera, los magistrados que suscribieron el voto mayoritario se apartaron de su deber de
razonar con arreglo a las reglas lógicas, entre ellas, el principio de no contradicción.
Sin dudas, cuando los enunciados de un razonamiento judicial se oponen
lógicamente entre sí (contradicción), no puede aceptarse a ambos como verdaderos. Uno de ellos
es falso y debiera argumentarse en consecuencia.
Esta manera de razonar acerca de la evidencia producida durante el
proceso se aparta del principio lógico de no contradicción, provocando el vicio de nulidad por
falta de motivación y arbitrariedad (arts. 123 del CPPN; y arts. 1° y 18 de la CN).
Cabe aquí recordar, con Fernando DE LA RÚA, que los requisitos
necesarios para que una resolución judicial esté legalmente motivada aluden a su forma y su
contenido (debe ser expresa, clara, completa, legítima y lógica). La exigencia de logicidad
supone, entre otras cosas, que la motivación “debe ser coherente, es decir, constituida por un
conjunto de razonamientos armónicos ente sí, formulados sin violar los principios de identidad,
de contradicción y tercero excluido”, para lo cual “debe ser: […] b) no contradictoria, en el
sentido de que no se empleen en el razonamiento juicios contrastantes entre sí, que al oponerse
se anulen” (DE LA RÚA; op. cit., p. 156).
Además de la expuesta, una razón adicional me autorizan a sostener que
la resolución que recurro adolece de nulidad por falta de motivación y arbitrariedad (arts. 123 del
CPPN; y arts. 1° y 18 de la CN).
Sin perjuicio de lo expuesto en el punto anterior, la principal conclusión
sobre el grado de probabilidad con que estaría acreditado el hecho imputado consiste en que: “no
obran, hasta el momento, pruebas de cargo suficientes que acrediten el elemento subjetivo
reclamado expresamente por la norma (…) Se advierte además que tampoco se ha podido
establecer aún cuál fue el rol individual o de conjunto que habría desempeñado cada uno de los
imputados dentro de la presunta asociación ilícita o el grado de relación personal entre ellos o
las empresas a las que pertenecen o negocios que realizarían conjuntamente” (voto del Dr.
Ignacio María Vélez Funes al que adhirió el doctor José Vicente Muscará).
Más arriba señalé que el CPPN y la CN imponen a los jueces motivar sus
resoluciones bajo pena de nulidad (arts. 123 del CPPN; y arts. 1° y 18 de la CN), y que, para estar
legalmente motivado, un pronunciamiento debe ser expreso, claro, completo, legítima y lógico,
entre otros recaudos.
La exigencia de logicidad supone que el juicio del juez, en lo relativo a la
valoración de las pruebas y determinación de los hechos, debe ser razonable. Las reglas que rigen
el razonamiento del juez en este aspecto derivan del art. 398 del CPPN, que establece que el
Ministerio Público Fiscal
tribunal dictará sentencia conforme a las reglas de la sana crítica. Las transgresiones a estas
reglas, en tanto privan a la resolución de motivación, constituyen un vicio in procedendo que
obliga a invocar el art. 456 inc. 2º del CPPN (Cf. DE LA RÚA; op. cit., pp. 145-146).
La exigencia de racionalidad en el juicio sobre la prueba significa la
observancia de ciertas reglas: a) las leyes de la lógica -identidad, contradicción, tercero excluido-;
b) el principio de razón suficiente, que exige que de los elementos de prueba de que se parte sólo
pueda obtenerse la conclusión a la que se arribó y no otra; c) las máximas de la experiencia, que
suponen juicios de probabilidad en los que se suele fundar la prueba; y d) los conocimientos
científicos suficientemente asegurados (BACIGALUPO, Enrique; La impugnación de los hechos
probados en la casación penal y otros estudios, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1994, pp. 28/30).
A pesar de que tales son las reglas a las cuales, bajo pena de nulidad, esa
Sala A debía ajustar su razonamiento al valorar las pruebas producidas en esta causa, la
resolución impugnada adolece de toda motivación fáctica (presenta una mera fundamentación
aparente), lo cual obliga a descalificarla como acto jurisdiccional válido.
Ante todo, el pronunciamiento omitió valorar ciertos elementos de prueba
que no sólo eran relevantes, sino incluso dirimentes para solucionar el caso.
Así, con relación al objetivo del accionar de los imputados la resolución
en crisis omite considerar la prueba que revela cuál era el propósito de la asociación integrada por
los imputados. Como se mencionó, este grupo de personas habría organizado e instrumentado
acciones destinadas a la adquisición de cereal en forma marginal, utilizando contribuyentes
funcionales a la emisión de facturas comerciales apócrifas (lo que se denominó en las actuaciones
como “carpetas”), mediante las cuales se introdujo en el mercado el cereal comprado en forma
marginal a los verdaderos productores ocultos detrás de esta simulación.
El grupo se habrían valido de determinados contribuyentes (las
denominadas “carpetas”) con el propósito de hacerlas aparecer ante el Fisco Nacional como
vendedoras de determinada mercadería o prestadora de ciertos servicios a fin de introducir y
hacer circular en el mercado legal productos agrícolas obtenidos del mercado marginal. Así, con
la emisión de facturas comerciales por aquellas operaciones a nombre de esas contribuyentes se
lograba: a) ocultar a los verdaderos vendedores, lo que proporciona un medio para que éstos
evadan los tributos a su cargo, y b) que los adquirentes de la mercadería o el servicio computen
crédito fiscal en concepto de Impuesto al Valor Agregado, lo que necesariamente implicaría la
evasión del pago de ese gravamen.
Tal como lo destacó oportunamente el representante del Ministerio
Público Fiscal, las operaciones realizadas por el grupo desde el año 2009 al 2012 habrían
superado los $ 1.000.000.000, según los movimientos bancarios realizados por las empresas
CORRETAJES GROUP SA, VERCOVIR SA, F G CEREALES SA, CERCAL SRL,
ALGECIRAS SA, SWETENSON SA, ARBOL GRANDE SA, EFCE SA, SISTEMAS Y
19
CONTROL DE GESTIÓN SA. (Cf. escrito de la AFIP-DGI obrante a fs.
609/681 y
documentación acompañada con esa presentación).
Así las cosas, los movimientos económicos mencionados y las
características de las sociedades que habrían servido para ocultar a los proveedores reales y
computar el IVA a los usuarios de aquellos documentos permiten sostener que, a pesar de no
estar cuantificada la deuda en cabeza de cada obligado tributario, se irrogó un perjuicio concreto
a las arcas del Estado Nacional, dado que la actividad de la agrupación se habría centrado en
proporcionar los medios necesarios para permitir las evasiones de impuestos nacionales que los
mencionados obligados debían abonar.
De acuerdo a lo expuesto a lo largo de este punto, considero que la
resolución impugnada debería ser dejada sin efecto. Es arbitraria, no sólo porque omitió la
valoración de prueba indispensable que ha sido producida en la causa, sino que además se apartó
de las reglas de la sana crítica racional en su motivación fáctica. Todo esto me autoriza a solicitar
que se la deje sin efecto, de acuerdo a lo establecido por el art. 123 del CPPN y los arts. 1° y 18
de la CN.
Las pruebas que vinculan a los imputados con las contribuyentes
utilizadas para la venta, el transporte de cereal y servicios afines, permiten afirmar con el grado
de certeza requerida para esta etapa del proceso, la participación criminal de los imputados en la
asociación ilícita investigada.
Pues bien, oportunamente el representante del Ministerio Público Fiscal
indicó que de las pruebas reunidas se advertía que las firmas F.G. CEREALES SA -cuyos
accionistas son los imputados Jorge Ricardo Ferrer y Sergio Luis Guevara (Cf. fs. 790)- y LUIS
F. FARÍAS E HIJOS SRL (hoy CERCAL SRL) -cuyos socios eran primigeniamente los
imputados Luis Fernando Farías y María Fernanda Farías, y a partir del 14 de septiembre de
2011, los imputados Julio Daniel Luján y Pablo Martín Zotello-, operaron habitualmente en el
mercado de granos adquiriendo cereal en forma marginal utilizando para el “blanqueo” de las
operaciones, entre otras, a las firmas: ALGECIRAS SA, -cuyos accionistas en el año 2010 y
parte del 2011 fueron los imputados Félix Armando Cabral y Julio Omar González y en el año
2011 fueron los imputados Rubén Omar Di Primio y Miguel Ángel Ortega, y su representante
legal era Juan José ROS-; VERCOVIR SA -cuyos accionistas son los imputados Rosendo Cesar
González y Matías Elvio Giuggioloni-; CORRETAJES GROUP SA -cuyos accionistas son los
imputados Diego Gaston Ludueña -desde 2007 hasta el 5/4/2010-, Horacio Omar Cismondi y
Matías Elvio Giuggioloni–a partir del 5/4/2010 como presidentes y director suplente
respectivamente-; PRODUC TAN SRL –cuyos accionistas en el año 2009 y 2010 fueron Nestor
Rubén Beltrame y Marcelo Alberto Sbagzdis-; y la persona física PELAYES DANIEL
RAMON.
Todos estos contribuyentes resultan ser funcionales a la emisión de
facturas apócrifas que habrían sido controladas por los sujetos componentes de la organización
mediante el manejo remoto de claves fiscales y bancarias (Cf. fs. 594/602 de estas actuaciones).
Ministerio Público Fiscal
Asimismo, se destacó que entre la documentación secuestrada se
observaban planillas impresas de control movimiento de bancos rotuladas “Ferrer – Guevara
S.H.”, donde aparecían importes significativos en su mayoría las empresas apócrifas y
potencialmente apócrifas utilizadas por “FG Cereales SA”, vgr. Acopiadora Oliva SRL,
Algeciras SA. (ver Caja N° 1, lote N° 2). También, se secuestraron órdenes de pago con detalle
de cheques a Algeciras SA, Bruno David Marcelo, entre otros (Fs. 248 a 292 del lote 3 de la Caja
N° 1).
En el lote 5 de la misma caja obra la impresión de un correo electrónico
de Pablo Coral ([email protected]) para ([email protected]) con mención
de la firma Algeciras con un saldo de $ 1.549.000. Al respecto, se concluyó que esto último era
una expresión de la organización en donde se les informa a los titulares de FG, sobre el saldo de
ALGECIRAS Y ACOPIADORA -que sería ACOPIADORA OLIVA-, donde también se indica
el detalle de los contratos de BUNGE y CIA AGRARIA.
También respecto de la firma LUIS F. FARÍAS E HIJOS S.R.L. hoy
CERCAL S.R.L., cuya actividad es la venta al por mayor de cereales, con centro comercial en
Ruta Nacional N° 36 -Km. 743- de la localidad de San Agustín, provincia de Córdoba, se
visualizaron importantes movimientos bancarios - $ 251 millones- y se detectaron en la base de
datos de AFIP proveedores de granos del mismo grupo económico investigado (CORRETAJES
GROUP SA, ALGECIRAS SA., PELAYES DANIEL RAMON, PRODUC TAN SRL y
VERCOVIR SA), éstos a partir del año 2009, como así también de proveedores de granos, que se
encuentran incluidos en la BASE APOC de AFIP (COMERCIAL RIO SANTIAGO SRL,
BRACAGLIA JORGE OMAR, y MIDAL SRL) en operaciones de significativo valor.
A su vez, de la documentación secuestrada surgían resúmenes de cuenta
al 04/09/2012 de las firmas Corretajes Group S.A., Comercial Río Santiago SRL, Vercovir S.A.,
Algeciras S.A., Productan SRL, Pelayes Daniel Ramón, Arbol Grande S.A., Swetenson S.A. (ver
“documentación Cercal SRL” y listado de cartas de porte período 01/08/2012 al 04/09/2012, de
42 fojas de la Caja N° 8 del domicilio de la empresa investigada). En igual sentido, se incautó un
listado de productores con los que operaba, entre los que aparecían las firmas Boca del Río S.A.,
Ad-Ros S.A., Productan S.R.L., Corretajes Group S.A., Vercovir S.A., Algeciras S.A., y
transferencias y cheques emitidos a favor de Algeciras S.A., Vercovir S.A., Boca del Río S.A.,
Pelayes, Daniel Ramón y Productan S.R.L. (ver Caja n° 8). Por último, se destacó la existencia de
libros diarios de los años 2009, 2010 y 2011y libros de IVA compras períodos enero de 2009 a
diciembre de 2011, en los que se encuentran registradas las compras detalladas en los resúmenes
de cuenta de las firmas Corretajes Group S.A., Comercial Río Santiago SRL, Vercovir S.A.,
Algeciras S.A., Productan SRL, Pelayes Daniel Ramón, Arbol Grande Sra. Swetenson S.A entre
otras (ver caja n° 5).
21
Ante el citado plexo probatorio es claramente se concluyó que la
vinculación entre las firmas LUIS F FARÍAS SRL hoy CERCAL SRL y F.G. CEREALES SA
radicaba en la utilización de las “carpetas” como parte del mismo grupo.
Además, se señaló que de la documentación secuestrada en el domicilio
de la firma FG CEREALES SA surgían cartas de porte emitidas por Cercal S.R.L., de junio a
septiembre de 2012, cuyos destinatarios eran: Vicentina SAIC (en su gran mayoría), Bunge
Argentina SA, Boca Del Río SA, Cargill SACI entre otros (ver caja 2, Lote N° 1 sub lote b sello
Rotelli Daniel, Fs. 1 a 405). Se indicó que a fojas 26, 27, 228, 229, 330, 331 se observaba sello y
firma de la contribuyente “Cercal SRL”, la firma como socio gerente de Lujan Julio Daniel, y la
presencia como transportistas de las firmas Ad-Ros SA, Raser SRL, Gervino Alicia Griselda,
Agrícola 5 de enero SA, Elías Semillas, Torres Fernando Aníbal, Del Grego Pablo A., Bruno
Ángel Daniel, García Norma Beatriz, Baudagna Fabián Ernesto, Perez Omar Pedro, Fabre
Guillermo, entre otros. Se destacó que las cartas de porte exhibían como particularidad que las
que se encuentran firmadas por el mencionado gerente, la empresa transportadora es siempre AdRos SA, y que en la documentación no se mencionaba a FG como titular, destinatario, remitente,
corredor, transportista, etc. lo que permitía interpretar que encontrándose los contratos de FG
Cereales SA totalmente cubiertos comercialmente, se recurría a la firma Cercal SRL a efectos de
permitir que las compras en “negro” realizadas por FG, fueran redirigidas por esta última firma a
efectos de que las venda Cercal, lo que constituía una clara prueba de la relación entre las firmas
y sus integrantes.
En cuanto a la firma VERCOVIR S.A. se indicó que sus accionistas eran
Rosendo Cesar González y Matías Elvio Giuggioloni. En lo que respecta a Giuggioloni, se
mencionó que carecía de un patrimonio acorde a las ganancias de la empresa, que no habría
participado en la toma de decisiones de la firma y que se desempeñaba como analista de sistemas
en relación de dependencia de la firma SISTEMAS Y CONTROL DE GESTIÓN S.A., empresa
que pertenecía y era manejada por Fernando Luis Cuello. La relación de dependencia de
Giuggioloni explicaría por qué surgía como accionista de otras empresas del grupo como
SWETENSON S.A. y CORRETAJES GROUP S.A.
En lo que respecta a Rosendo Cesar González, se concluyó que su aporte
a la asociación ilícita resultó esencial, pues además de aparecer como accionista de esta firma, le
facturó a ALGECIRAS SA la suma de pesos diez mil ($ 10.000) en concepto de “Servicios de
Cotización y Comercialización” (facturas del 01/2012 al 08/2012 –ver fs. 143 a 156, Caja A –
Lote sobre papel madera rotulado “Doc. González Cesar” de 223 fs.), toda vez que González se
ocupaba a modo de “mano derecha” de Cuello de realizar los pagos por intermedio del contador
Ceva a los apoderados encargados del retiro de dinero de las cuentas pertenecientes a las firmas
ALGECIRAS S.A. y VERCORVIR S.A., entre otras. Como prueba de ello se identificaron los
recibos de pago en concepto de “seguridad” y “apoderado” de Walter Cabrera, Juan Carlos
Guglienmini y Matias Pelayes, vale decir, a quienes según surge de escrituras públicas tenían
poder bancario para el retiro del dinero de las cuentas de las firmas ALGECIRAS S.A. y
Ministerio Público Fiscal
VERCOVIR S.A., entre otras (Cf. Escritura N° 17 del 01/03/2011, Poder Especial
Administrativo y Bancario otorgado por ALGECIRAS S.A., representado por Felix Armando
Cabral, a Walter Fabián Cabrera; Escritura N° 411 del 28/09/2010 - Poder Especial Bancario
otorgado por VERCOVIR S.A. a Juan Carlos Guglielmini, Firma Dante Alberto Enrici; Escritura
N° 58-Seccion B del 15/06/2010 -Poder Especial Administrativo Bancario otorgado por STELLA
MARYS CEREALES S.A. a Matías Ezequiel Pelayes, Firma Marcial Angel Molina; Escritura
N° 148 Sección B del 30/12/2010, Poder Especial Bancario otorgado por DISTRIBUIDORA
SAN JUSTO SRL a Matías Ezequiel Pelayes, Firma Rubén Darío Barbero; Escritura N° 224 del
01/10/2009 -Poder Especial Administración y Bancario otorgado por COMERCIAL RÍO
SANTIAGO SRL a Walter Fabián Cabrera, firmado por Diego Gabriel Sánchez; Escritura N°
167 del 22/07/2011 - Poder Especial Bancario otorgado por ALGECIRAS SA a Cabrera Walter
Fabián, Firma Di Primio Ruben Omar obrantes a fs. 266 a 289 de un sobre de papel madera
identificado como Lote n°1).
Se añadió que González supervisaba y controlaba los pagos realizados a
los supuestos “valijeros”, que eran los intermediarios de la venta de cereales entre las empresas
ALGECIRAS S.A. y VERCOVIR S.A. y los verdaderos productores de cereales ocultos. En este
sentido se hizo referencia a nombres y seudónimos tales como: DV, JR, BRUNO, NICO,
CABEZADOLARES,
VICTOR,
TETE,
ALMADA,
CONTADOR
CEVA,
CACAIO,
ARRONDO, ORTIZ, ALLOCO, HC, COLO,CACHILO, CJ, DEVOLUCIONES FARÍAS,
MARCOS (GUILA), MARCOS (FINANCIERA), DEPOSITO LOGINT, COMISIONES FG,
NICO (CULI), MARCOS (CULI), entre otros, el monto de la compra y de la comisión del medio
por ciento que surgían de las planillas diarias que se confeccionaban (ver por ejemplo fs. 8/10
Lote N° domicilio en calle Francisco Ramirez N° 361 de la localidad de Río Tercero). Dichos
pagos se habrían realizado de manera personal en efectivo a fin de evitar que queden
debidamente registradas las operaciones con los productores. Todo ello luego se ve reflejado por
los montos diarios que se cobraba en determinados bancos (Cf. planillas que corren a fojas 28,
123, 158 del referido lote de documentación).
A su vez, se agregó que del material probatorio secuestrado en el
domicilio de Rosendo Cesar González surgía una documentación titulada “Planillas Cesar Empresa: Cuello y Otros”, en la que se detallaban deudas, recibos de pagos y movimientos de
dinero (Cf. fs. 241/242). Las planillas mencionadas permitían inferir que se trataba de
liquidaciones confeccionadas por el Estudio Ceva y entregadas a Cesar González, detallando
pagos realizados a Cesar González, Juan Carlos Guglielmini, Walter Cabrera, Julio González y
Matías Pelayes en concepto de Monotributo (impuesto, autónomo, obra social), Jubilación
(autónomo) y Honorarios, por un monto total mensual que se corresponde con los recibos
informales de pago realizados por César González al Estudio Contable Ceva que corren
agregados a continuación de cada una de esas planillas mensuales.
23
Por otra parte, se señaló que del análisis del contenido de la computadora
notebook marca DELL, secuestrada en el domicilio de Cuello y Paulus, surgían varias planillas
de caja con detalles de ingresos y egresos, entre los que se destacaban importantes ingresos
provenientes de la firma VERCOVIR S.A.
Con respecto a CORRETAJES GROUP SA. se indicó que se encontraba
calificada como apócrifa por AFIP por presentar irregularidades en la cadena de comercialización
de granos y que los accionistas de esta empresa eran los imputados Diego Gastón Ludueña -desde
2007 hasta el 5/4/2010-, Horacio Omar Cismondi y Matías Elvio Giuggioloni–a partir del
5/4/2010 (Cf. fs. 563, 569 de estas actuaciones) como presidente y director suplente
respectivamente. Asimismo, que la firma tenía como actividad la venta al por mayor de cereales y
poseía domicilio declarado ante la AFIP en calle Virrey del Pino 2453 piso 2 dpto 13 de la ciudad
de Buenos Aires, en el cual se procedió a realizar el allanamiento de fecha 06/09/2012,
detectándose que en el mismo funcionaba un estudio contable en el cual se archiva determinada
documentación de la firma, pero no se desarrollaba ningún tipo de actividad comercial (Cf. fs.
1482/1483 de estas actuaciones).
A pesar de ello, CORRETAJES GROUP S.A. habría efectuado
importantes movimientos bancarios -$ 195 millones desde enero/2010 a la fecha-, lo que no se
condecía con el escaso patrimonio declarado por la misma, resaltándose la detección en la bases
de datos de compras a proveedores de granos tales como COMERCIAL RIO SANTIAGO SRL y
MIDAL SRL que se encontraban incluidos en la base de AFIP de facturas apócrifas (“BASE
APOC”), en operaciones de significativo valor.
En cuanto a Diego Gastón Ludueña, se señaló que se desempeñó como
accionista de esta sociedad desde 2007 hasta el 5/4/2010 y que formaba parte, junto con Horacio
Omar Cismondi, del círculo íntimo de Fernando Luis Cuello.
Por su parte, Horacio Omar Cismondi aparecía como cotitular de cuentas
bancarias de CORRETAJES GROUP S.A., es decir, estaba autorizado para efectuar retiros de
dinero de dicha cuenta (Cf. fs. 563, 564, 569 de estas actuaciones). A su vez, se secuestraron dos
escrituras públicas en las que Ludueña, en nombre y representación de SWETENSON SA,
autorizaba a Paulus, Cuello y Horacio Omar Cismondi para circular en los vehículos BMW X3,
dominio HRQ-569 y Mercedes Benz dominio IRN-293 (Cf. fs. 28/30 y 126 respectivamente de la
carpeta de prueba N° 1 titulada Bunker). También en el mismo domicilio se secuestró un título de
una motocicleta marca BUELL, modelo XB 12 X, dominio 979GEE, a nombre de Diego Gastón
Ludueña, titular desde el 21/11/11, y en el mismo título constaba una autorización para conducir
a favor de Fernando Luis Cuello (fs. 163). Además, obraba una escritura pública de fecha 3 de
enero de 2012 en la que Diego Gastón Ludueña autorizaba a conducir libremente a Paulus,
Cuello y, nuevamente, a Horacio Omar Cismondi.
Por último, en una carpeta trasparente obraban títulos de propiedad a
nombre de SWETENSON S.A., y dentro de esta carpeta un poder general de administración y
Ministerio Público Fiscal
disposición, de fecha 17/11/2009, otorgado por SWETENSON S.A., representada por Diego
Gastón Ludueña, en favor de Fernando Luis Cuello.
Asimismo, se señaló que otro de los indicios que permitían atribuir el
control CORRETAJES GROUP S.A. por el grupo bajo análisis era que se informaron retenciones
practicadas por el Impuesto a las Ganancias a Fernando Luis Cuello (Cf. fs. 603 de estas
actuaciones) y que en el allanamiento efectuado en el domicilio de Cuello y Paulus se encontró
una tarjeta azul de autorización de uso de un vehículo BMW X5 dominio HMI865 a nombre de
Fernando Cuello, cuyo titular es precisamente, CORRETAJES GROUP S.A. (fs. 1 de lote 14 de
la caja nro. 1 de la documentación secuestrada en domicilio). Por último, se indicó que según el
informe del Banco de la Nación Argentina el imputado Miguel Angel Ortega, quien surgía como
accionista de la firma ALGECIRAS, era titular de la cuenta corriente N° 9000251/43
perteneciente a la firma CORRETAJES GROUP SA. (fs. 1975).
Por otra parte, se mencionó otras contribuyentes eran controladas por la
organización: las firmas EFCE SA, ARBOL GRANDE S.A. y SWETENSON SA. En efecto, se
destacó que Diego Gastón Ludueña era accionista, junto a Natalia de los Ángeles Paulus concubina de Cuello- de las dos últimas contribuyentes, dedicadas al transporte de granos que
fueron utilizadas por la asociación ilícita. Al respecto se señaló que el servicio de transporte no
podía ser ajeno a la mecánica del comercio marginal de granos, pues dicho transporte siempre va
acompañado de una serie de formalidades que deben ser plasmadas en las respectivas cartas de
porte, que necesariamente debieron disfrazarse para ocultar a los verdaderos productores de
granos.
Se remarcó como otro de los elementos que sustenta la hipótesis del
control de SWETENSON S.A. por parte de la asociación ilícita investigada era el hecho de que
que le hubiera practicado retenciones del Impuesto a las Ganancias a Fernando Cuello (Cf. fs.
603/604 de estas actuaciones).
Por otro lado, se indicó que SWETENSON SA, al igual que ARBOL
GRANDE S.A., realizaron una importante inversión en automotores, algunos de uso particular y
otros destinados al transporte de cargas, y se advertían movimientos de cartas de porte vinculados
con esta firma, desde el 01/01/2009 en adelante, aproximadamente unas 760 en las que figuraba
como transportista y estaban relacionadas con empresas incorporadas a la base AFIP de facturas
apócrifas (por ejemplo, CINGOLANI MIGUEL ANGEL, PRODUC TAN SRL, MIDAL SRL,
ARGANLY SRL) y otras que no serían funcionales a la emisión de facturas apócrifas, como
CEREALCOR S.R.L., AGRONEGOCIOS CORRALITO S.A., FG CEREALES S.A. y
CERCAL S.R.L., pero que serían usuarias de proveedores de aquel tipo de documentos.
Se destacó que se apreciaba una migración de empleados de/hacia
SWETENSON SA y ARBOL GRANDE S.A. -cuyos accionistas también son los imputados
Diego Gastón Ludueña y Natalia de los Ángeles Paulus- y que ARBOL GRANDE S.A. surgía en
las cartas de porte como transportistas de CERCAL SRL y FC CERALES SA. Asimismo, que
25
entre los elementos secuestrados en el domicilio de Cuello y Paulus se localizó un documento
referido a un loteo de 3 has en la ciudad de Rio tercero, registrado a nombre de ARBOL
GRANDE SA y un recibo de pago de servicio de agrimensura extendido a nombre de Fernando
Cuello (Cf. fs. 5 de un sobre de papel madera nro 1 ubicado en la caja nro 1 del secuestro
realizado en el domicilio), lo que llevó a concluir que él era quien en realidad realizaba las
operaciones de rutina de esta empresa, circunstancia que revelaba, además, el control de esta
sociedad por parte de la agrupación.
También se acreditó que SWETENSON SA., CORRETAJES GROUP
S.A., EFCE S.A., ARBOL GRANDE S.A., VERCOVIR S.A. estaban controladas y dirigidas por
los imputados, a partir de que poseían su domicilio fiscal o alternativo (este último dato fue
obtenido de entidades financieras que tienen obligación de informar a la AFIP) en un mismo
lugar, la calle Hipólito Yrigoyen 1284, piso 3, departamento 6 de la Ciudad de Buenos Aires (Cf.
fs. 684/687 de estas actuaciones).
En similar sentido, se señaló que en el allanamiento realizado en el
domicilio particular de Fernando Cuello y Natalia Paulus se secuestró documentación relacionada
con importantes emprendimientos inmobiliarios en la ciudad de Rio Tercero y en la ciudad de
Buenos Aires a nombre de EFCE SA, SWETENSON SA, CORRETAJES GROUP SA y ARBOL
GRANDE SA.
En cuanto a Daniel Ramón Pelayes se mencionó que estaba inscripto en la
AFIP en el rubro de venta al por mayor de abonos, fertilizantes y plaguicidas y venta al por
mayor en comisión o consignación de cereales y se encontraba incluido en la “BASE APOC” de
AFIP por presentar irregularidades en la cadena de comercialización. Asimismo, que surgía como
proveedor de FG CEREALES SA y CERCAL SRL a pesar de ser sargento de la policía de la
provincia de Córdoba. Se destacó que desde el comienzo de la investigación se afirmó que
Pelayes formaba parte del círculo íntimo de Fernando Luis Cuello (ver fs. 7).
Por su parte, se indicó que otra de las “carpetas” utilizadas por el grupo
era PRODUC TAN S.R.L., cuyos accionistas eran Néstor Rubén Beltrame y Marcelo Alberto
Sbagzdis (fs. 2546), también accionistas de SISTEMAS Y CONTROL DE GESTIÓN S.A. Se
destacó que esta firma se encontraba incluida en la base APOC de AFIP (fs. 2648/2668) y que de
la documentación proporcionada por dicho organismo surgían detalles de ventas que la firma
mencionada efectuó con FG CEREALES y CERCAL S.R.L. (fs. 2637/2639 y 2640/2645
respectivamente), lo que se corresponde con la documentación secuestrada en los domicilios de
estas firmas.
Se destacó que en el domicilio alternativo de la firma VERCOVIR SA,
sito en calle Viamonte N° 611 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se secuestró un sobre
papel madera rotulado Cabrera CP, del que surge un pie de página referido a Beltrame Néstor
Rubén, quien firma como socio gerente de PRODUC TAN SRL (ver fs. 12 de Caja N° 2 de dicho
domicilio).
Ministerio Público Fiscal
En cuanto a la firma ALGECIRAS SA se indicó que surge como
vendedora de cereales, siendo en el año 2010 sus accionistas Félix Armando Cabral y Julio Omar
González y a partir de 2011 Rubén Omar Di Primo y Miguel Ángel Ortega, y el representante
legal de la firma era el imputado Juan José Ros. Respecto de esta empresa se visualizaron
importantes movimientos bancarios -$ 543 millones-, y se informó que surgía en la base de datos
de AFIP de proveedores de granos del mismo grupo económico investigado (CORRETAJES
GROUP SA y FG CEREALES SA) como así también de proveedores de granos que se
encuentran incluidos en la “BASE APOC” de ese organismo (STELLA MARYS CEREALES
SA, ARADORES SRL), en operaciones de significativo valor. Se concluyó que esta
contribuyente sería funcional a la emisión de facturas apócrifas pues la planta de acopio de
cereales declarada se encuentra en desuso, vacía y con las oficinas cerradas. En el mismo sentido
se destacó que algunos de los accionistas de la firma ALGECIRAS S.A. carecerían, en principio,
de capacidad económica acorde al volumen de actividad comercial desplegada por esta
contribuyente y no habrían participado en la toma de decisiones de la sociedad, pues Félix
Armando Cabral y Julio Omar González tenían como actividad la parquización de manera
independiente, percibiendo un ingreso que no superaba los siete mil pesos ($ 7000).
Con respecto a Rubén Omar Di Primio se indicó que surgía como
firmante de la cuenta corriente N° 2130138030 perteneciente a la firma ALGECIRAS SA (Cf. fs.
2375).
En lo que relativo a Miguel Ángel Ortega se señaló que era firmante de la
cuenta corriente N° 900251/43 perteneciente a la firma CORRETAJES GROUP (Cf. fs. 1975).
Por otro lado, se destacó que en el domicilio particular de los imputados
Cuello y Paulus se secuestró un contrato de venta, certificado por escribana Stella Maris Olguin,
por el cual EFCE S.A. le vendía a ALGECIRAS S.A. dos terrenos en la suma de u$s 164.800,
celebrado el 20/05/2011 y que fue firmado por Diego Gastón Ludueña como director suplente de
la firma E.F.C.E. SA y por Felix Armando Cabral en su carácter de presidente de la firma
ALGECIRAS SA.
Asimismo, se hizo referencia a conversaciones telefónicas de interés para
esta causa pues revelaban que esta sociedad era utilizada por el grupo para emitir facturas
apócrifas. En efecto, en la conversación 10 (CD 16) línea 3571-423457, entre el imputado Jorge
Ricardo Ferrer y un empleado del Banco Francés, el segundo pone en conocimiento del primero
que la UIF ha detectado alguna irregularidad con respecto a ALGECIRAS S.A. y que deben
presentar determinada documentación pues de lo contrario el banco les cerraría la cuenta (Cf. fs.
650 del expediente principal). De similar contenido es la Conversación 12 (CD 16) línea 3571423457 (Cf. fs. 650 del expediente principal).
A su vez, en la conversación N° 1 (CD 17) línea 3571-423457, Ferrer
discutía con el contador Ceva acerca de un préstamo de dinero a ALGECIRAS S.A. (Cf. fs. 650
del expediente principal).
27
Por otro lado, en la conversación del 1/6/2012, línea 3571-423457, Jorge
Ferrer hacía referencia a la provincia de la cual proviene la mercadería que se vende a nombre de
ALGECIRAS S.A., y le indica que: “las facturas (…) que emitimos ahora son este, lo que se
hace con ALGECIRAS… (Cf. fs. 707).
En la conversación del 29/6/2012, línea 3571-423457, entre Jorge Ferrer
y el contador Rubén CEVA se evidenciaba la relación entre los miembros del grupo y de las
empresas manejadas por ellos (Cf. fs. 709/710). En efecto, se hablaba de una factura de
SWETENSON S.A. probablemente a FG CEREALES S.A. y se mencionaba como responsable
de la empresa a “Natalia” que, por el contexto de la conversación sería la imputada Paulus
(concubina de Cuello). Se destacó la preocupación de los interlocutores el pago del IVA de esa
factura: Ceva: “hay que hacer la factura esa $ 54.000, más IVA, a SWETENSON…. Jorge: $
54.000, 00, más IVA. Ceva: Yo no sé quién va a pagar ese IVA, impuesto a los coso. Jorge: Se lo
iremos a cobrar a ellos (…) Ceva: No porque está la Natalia tras de esto (…) Ceva: Y si después
le errás con la mina esta, lo carcome al otro (…)
En el mismo sentido, se mencionó la conversación entre Ferrer y Ceva en
donde hablaban de un préstamo a SWETENSON S.A. (Cf. fs. 711/712).
Con respecto a la firma SISTEMAS Y CONTROL DE GESTIÓN SA –
cuyos accionistas son los imputados Néstor Rubén Beltrame y Marcelo Alberto Sbagzdis- se
indicó que tenía como actividad la provisión de servicios informáticos, y que su vinculación con
el grupo surgía por constatarse que le practicó retenciones del Impuesto a las Ganancias a
Fernando Cuello (Cf. fs. 603/604 de estas actuaciones), y porque uno de los empleados de esta
sociedad, Matías Elvio GIUGGIOLINI, poseía un significativo plazo fijo y acreditaciones
bancarias en cotitularidad con SWETENSON S.A., otra de las empresas del grupo.
Asimismo, se destacó que en el domicilio en donde residían Cuello y
Paulus se localizó una chequera del Banco Galicia perteneciente a la cuenta N° 1420/1 279/9 de
titularidad de SISTEMAS Y CONTROL DE GESTIÓN SA con cheques en blanco firmados por
Néstor Rubén Beltrame, en su carácter de presidente de esta sociedad. Así, se concluyó que el
hecho de que en el domicilio de Cuello y Paulus se hubiera encontrado una chequera en blanco
con firmas del supuesto responsable de la empresa demostraba que esta contribuyente era
funcional a la emisión de facturas apócrifas y que el grupo tenía el control de esta sociedad.
Profundizando lo ya relatado, el representante del Ministerio Público
Fiscal oportunamente se refirió al rol de ciertos imputados en el hecho. Así, con respecto al rol
desempeñado por el imputado Fernando Luis Cuello, se indicó que de la documentación obtenida
en los operativos realizados, en particular del allanamiento efectuado al domicilio en el que reside
(de titularidad de EFCE SA), se pudo comprobar que actuaba bajo la pantalla de proveedor de
servicios de administración de aquellas empresas que integran la asociación ilícita.
Se concluyó que Fernando Luis Cuello cumplía una función de
organización del grupo y como tal, se encargaba de dirigir a las contribuyentes ALGECIRAS SA,
DANIEL PELAYES, PRODUCTAN SRL, VERCOVIR S.A. y CORRETAJES GROUP S.A.,
Ministerio Público Fiscal
así como también a las encargadas de documentar los servicios de transporte de los granos, las
contribuyentes ARBOL GRANDE S.A., SWETENSON S.A., y a SISTEMA Y CONTROL DE
GESTIÓN SA.
Con respecto a la imputada Natalia de los Ángeles Paulus, concubina del
imputado Cuello, se indicó que era otra de las personas miembro de la organización delictiva que
cumplió un rol preponderante como organizadora del grupo, toda vez que era accionista de
mayoría de las empresas que integraban la asociación ilícita, a saber: SWETENSON S.A.;
ARBOL GRANDE S.A.; GRANEROS DEL SUR SA; EFCE SA.
Por otro lado, se mencionó que Diego Gastón Ludueña cumplió también
el rol de organizador de la asociación ilícita, ya que era accionista de EFCE S.A, SWETENSON
S.A y ARBOL GRANDE S.A. y pertenecía al círculo íntimo de Cuello.
Con respecto a los imputados Jorge Ricardo Ferrer y Sergio Luis Guevara
se señaló que cumplían también un rol determinante en la organización, pues eran socios de FG
CEREALES SA, empresa que era utilizada por el grupo para la concreción de un significativo
volumen de operaciones de compraventa de granos de un modo irregular.
En este sentido, se destacó el contenido de las conversaciones telefónicas
mencionadas, principalmente aquellas mantenidas entre Ferrer y Ceva, en donde se hacía
referencia a las firmas ALGECIRAS S.A. y SWETENSON S.A., así como también, según lo
interpretado del contexto de la conversación, a Paulus y a Cuello.
De ello se concluyó que Ferrer intervenía en la dirección de FG
CEREALES S.A., que Ceva prestaba un asesoramiento técnico indispensable, y que existía una
indudable relación entre las empresas y los imputados Ferrer, Ceva, Paulus y Cuello.
Otro de los indicios que se mencionaron con respecto a la relación entre
los imputados consiste en la conversación N° 22, de la línea 3571-423457, en la cual Ceva le
hace saber a Guevara que posee una “factura de Ludueña”. Asimismo, se destacó que la
expresión de Ceva: “para que recuperemos la parte del IVA, después le hacemos el cheque todo
yo te llamo para que vos le hagas el cheque y después lo recuperes” probablemente se
relacionaba con la forma de recuperar el importe de IVA que FG CEREALES SA debía retener e
ingresar como agente de retención en función de la RG AFIP 2300/2007 por operaciones de
compra de cereal. Finalmente, se concluyó que se advertía que Guevara, al igual que Ferrer, se
encargaban de la dirección de FG CEREALES S.A., y que Ceva prestaba asesoramiento
profesional en materia impositiva y contable.
En cuanto al aporte realizado por el imputado Rubén Rodolfo Ceva, se
expresó que sin su colaboración hubiera resultado imposible llevar a cabo esta empresa criminal,
pues las maniobras descriptas requirieron para su concreción del asesoramiento de un profesional
en ciencias económicas. En este sentido, se indicó que en el domicilio de calle Las Heras 418 –
Río III – Córdoba, en la que funcionaba el estudio contable del imputado Ceva, se obtuvo
importante documentación que permitía concluir que tenía incidencia en la toma de decisiones de
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las empresas involucradas en la maniobra, coordinando las acciones de los diferentes miembros
de la organización, además de efectuar las presentaciones de declaraciones juradas de las
diferentes personas del grupo. En definitiva, su aporte se consideró esencial en el tramo ejecutivo
del delito.
En tales condiciones, este representante del Ministerio Público Fiscal
considera que, contrariamente a lo sostenido en la resolución que se impugna, sí se dispone de
evidencia suficiente en cuanto a la relación de cada uno de los imputados entre sí, la intención de
formar una agrupación dedicada a cometer delitos tributarios y el aporte concreto de cada uno en
el hecho delictivo que funden el dictado de un auto de procesamiento a su respecto.
-VRESOLUCIÓN QUE SE PRETENDE
Lo que se pretende con el presente recurso es que, una vez que los
Señores Jueces lo concedan, conozca de él la CFCP y case la resolución por arbitrariedad, y que
en consecuencia, deje sin efecto la resolución recurrida y resuelva el caso con arreglo a derecho
(art. 470 del CPPN).
A este fin, es imprescindible tener en cuenta que por la clase de vicios que
se alegan en este recurso, todos los cuales se tratan de defectos de motivación de la sentencia, la
CFCP se encontrará en perfectas condiciones de resolver el caso, sin necesidad de ordenar el
reenvío. De acuerdo a la doctrina del ya citado fallo “Casal” de la CSJN, la totalidad de los vicios
que alego fácilmente podrán ser advertidos por aquella Cámara, contraponiendo las alegaciones
que este MPF formula con los claros términos de la prueba que obra en la causa y cuya remisión
a la CFCP solicitaré por el presente.
-VIRESERVA DE CASO FEDERAL
Por último, se formula expresa reserva de caso federal a fin de recurrir ante la
Corte Suprema de Justicia de la Nación por la vía que otorga el art. 14 de la ley 48, en tanto la
decisión que se impugna, por un lado, involucra una cuestión que se basa en la interpretación, el
sentido, alcance y aplicación de normas de carácter federal (la CN, el CPPN, y la ley 24.769). En
efecto, mediante esa resolución se afecta la función primordial constitucionalmente atribuida al
MPF de promover el ejercicio de la acción penal pública y promover la actuación de la justicia,
como así también el sistema republicano de gobierno y las garantías del debido procesal legal –
especialmente, la garantía de defensa en juicio– (arts. 1°, 18 y 120 de la CN; arts. 5, 123, 399 y
404 del CPPN; y arts. 1°, 25 incs. “a” y “c”, y 37, incs. “a” y “b”, de la ley 24.946).
-VIIPETITORIO
Por todo lo expuesto, solicito:
Ministerio Público Fiscal
I. Que se tenga por interpuesto en legales tiempo y forma el presente
recurso de casación (arts. 456, incs. 1° y 2°, 457, 458, 463 y concordantes del CPPN).
II. Que se lo conceda de acuerdo a lo previsto por el art. 464 del CPPN,
dándose intervención a la Excma. CFCP, conforme al trámite previsto por los arts. 464, 465 y
concordantes del mismo cuerpo legal.
III. Que, a esos efectos, se eleven a conocimiento de la CFCP las piezas
imprescindibles para la resolución del presente recurso, a saber: toda la prueba documental y de
informes recabada durante la pesquisa y las actas mediante las cuales se dejó constancia de los
registros domiciliarios y el secuestro de los efectos practicados.
IV. Que se case la sentencia por arbitrariedad y en consecuencia, se la
deje sin efecto y se resuelva el caso con arreglo a derecho (art. 470 del CPPN), de acuerdo a la
aplicación legal que se propuso en el capítulo IV del presente recurso.
V. Que se tenga presente la reserva del caso federal (art. 14 de la ley 48).
FISCALIA GENERAL, 3 de Febrero de 2014.-
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