A) Servicios especiales (72) Esta situación trae causa directa de la

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V. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DISTINTAS DEL SERVICIO
ACTIVO. SUPUESTOS EN QUE PROCEDEN Y RÉGIMEN JURÍDICO
A) Servicios especiales (72)
Esta situación trae causa directa de la antigua Excedencia
especial, regulada en la Ley de Situaciones de 1954, y mantenida en el artículo 43 de la LFCE de 1964, que suponía una ficción
legal conforme a la cual se consideraba que el funcionario seguía
en servicio activo, por lo que se le reservaba la plaza y se le computaba a efectos de trienios y de derechos pasivos el tiempo de
permanencia en esta situación; su finalidad -seguimos a TORREBLANCA- (73) era la de no perjudicar al funcionario público que
accedía a cargos políticos y de confianza, una vez cesaba en los
mismos, permitiéndosele retornar a su destino anterior, el cual
nunca se habría considerado jurídicamente vacante, aunque sí
físicamente; sólo si el excedente había optado por el sueldo del
cargo de confianza, cabía la cobertura interina del puesto, pero si
no era así, no cabía ni siquiera tal provisión interina, ya que la
asignación presupuestaria del puesto se rnantenía congelada a su
favor. Se facilita así el desempeño temporal por parte del funcionario, de cargos de especial responsabilidad (74), sean por
(72) Los apartados a) a k) son esencialmente coincidentes con los previstos
en las mismas letras del artículo 29.2 de la Ley 30/84. El Reglamento añade
además, los supuestos de las letras 1), m) y n), cada uno de los cuales cuenta
con su habilitación de ley específica, pues no debe olvidarse que las «situaciones» administrativas forman parte del régimen estatutario funcionarial, sujeto
a reserva de ley.
(73)
TORREBLANCA VERGARA, J, op. cit. pág. 158.
(74) Esta filosofía permanece actualmente, e impregna gran parte de resoluciones judiciales recaídas en esta materia. Tal es el caso de la sentencia de 11 de
noviembre de 1994, del TSJ. Canarias (RGD, julio-agosto 1995, pág. 9210), que
afirma: «Resulta claro que el recurrente se encuentra en el supuesto contemplado en dicho precepto, puesto que en su cargo anterior había sido nombrado por
el sistema de libre designación, del que pasó a la situación de servicios especiales, debiendo en consecuencia cuando cesó de la misma ser incorporado a un
cargo del mismo Ministerio y localidad y con igual grado personal, y al no
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SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
elección, de confianza política o de otra naturaleza, si bien la
extensión paulatina de la situación de servicios especiales a otros
supuestos, sobre todo de los puestos de alto nivel en el área ejecutiva, ha supuesto una reducción del espacio destinado a los
ascensos por méritos. (75)
El pase del funcionario a la situación de servicios especiales
se declarará de oficio o a instancia del interesado, una vez verificado el supuesto que la ocasione, y con efectos desde el momento en que éste se produjo (76), en los casos siguientes (77), todos
hacerse así se ha incurrido en ilegalidad, debiendo anularse la resolución recurrida declarando el derecho del recurrente a que reconozca el derecho subjetivo
de reserva de puesto de nivel de complemento de destino 28 en la misma localidad y Ministerio que el que desempeñaba cuando pasó a la situación de servicios especiales y con efectos económicos y administrativos al día 21 de abril de
1993. Por lo demás, la lógica impone esta solución porque la situación de servicios especiales no debe ser restrictiva de los derechos de los funcionarios que
en ella se encuentren, pues si así fuera se coartaría su acceso a los puestos de
gobierno al pender sobre ellos, mientras dure su mandato, la amenaza de no
poder regresar a sus cargos de procedencia, o a otros similares, lo que indudablemente iría en detrimento de que tales Altos Cargos se cubriesen».
(75)
SÁNCHEZ MORÓN, op. cit. pág. 165.
(76) Artículo 6.1.° Reglamento Situaciones.
(77) Se contemplaba anteriormente otro supuesto de situación de servicios
especiales, en la letra l) del artículo 29.2 de la Ley 30/84: «Cuando ostenten cargos electivos a nivel provincial, autonómico o estatal en las Organizaciones
Sindicales más representativas». Pero esta letra fué declarada inconstitucional por
STC 99/87. Véase artículo 9. \.b) L.0.11/85, de 2 de agosto, de Libertad Sindical.
Al respecto, señala la sentencia TS. de 17 de febrero de 1988 (A. 1422): «Primero. La temática decisoria que suscita el presente recurso contencioso-administrativo, se condensa en la verificación de la legalidad del artículo 6.? del Reglamento de Situaciones Administrativas de los funcionarios de la Administración del
Estado, aprobado por Real Decreto 730/86, de 11 de abril, por cuanto sostiene el
demandante que aquel precepto no se acomoda al apartado 1) del artículo 29.2 de
la Ley 30/84, de 2 agosto, de medidas para la reforma de la Función, a pesar de
constituir su desarrollo reglamentario, al sustituir la expresión 'Organizaciones
Sindicales más representativas' por Organizaciones Sindicales representadas en el
Consejo Superior de la Función Pública.
Segundo. El discernimiento de la problemática que hemos sintetizado en el
párrafo anterior ciertamente se encuentra, en el momento actual, mediatizado por
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V. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DISTINTAS DEL SERVICIO:..
los cuales conllevan una incompatibilidad con el cargo que se
desempeñaba como funcionario público:
a) Cuando sean autorizados para realizar una misión por
período determinado superior a seis meses en Organismos
internacionales, Gobiernos o Entidades públicas extranjeras o en programas de cooperación internacional. (78)
la sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de junio de 1987 (RTC 1987/99),
resolutoria del recurso de incpnstitucionalidad promovido contra determinados
artículo s de la Ley 30/84, de 2 de agosto, cuya trascendencia y alcance en el caso
debatido, hemos de investigar, ante todo en razón de que ha sido declara la inconstitucionalidad del apartado 1) del artículo 29.2 de aquélla y, consiguientemente su
integral nulidad. Así las cosas, observamos que se postula la nulidad de un precepto reglamentario, siendo así que la norma legal de que el mismo trae causa o
pretende desarrollar ha sido declarado nulo, en razón de su inconstitucionalidad,
por el Supremo intérprete de la Constitución Española, y en presencia de tan particular circunstancia, parece evidente que aquella nulidad ya declarada, debe trascender y alcanzar al precepto reglamentario, por la propia naturaleza de las cosas
y el carácter ejecutivo del Reglamento, ya que entenderlo de otra manera supondría la subsistencia de una norma cuya cobertura legal ha dejado de existir en el
mundo del derecho.
Tercero. La conclusión apuntada en el párrafo precedente, determinante de la
nulidad del concreto precepto impugnado, se refrenda además, aunque resultaría
innecesario, en virtud de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica 11/85, de
2 de agosto, sobre libertad sindical, en cuanto aquél proscribe el derecho reconocido a quienes ostentan cargos electivos a nivel provincial, autonómico estatal en
las organizaciones sindicales, entre las que se pueden encuadrar las asociaciones
profesionales mientras dure el ejercicio de su cargo representativo, advirtiendo
finalmente que el anulado artículo 29.2.1) de la ley 30/84 no enlazaba las Organizaciones sindicales a que se refería, con las que desplegaran su actividad en relación con la función pública, a diferencia de lo que hace el artículo l.\d),a cuyo
tenor integran el Concejo Superior de la Función Pública, 'por parte del personal,
diecisiete representantes designados por las Organizaciones Sindicales, en proporción a su representatividad respectiva'.
Cuarto. Por mor de todo lo expuesto deviene procedente declarar la nulidad de
la norma impugnada»
(78) En este supuesto, cuyo precedente está en el artículo A\.\.d) LFCE de
1964, señala el artículo 6.2.° del Reglamento, que la autorización para realizar
la misión de carácter internacional requerirá que conste el interés de la Administración, conforme a los criterios que establezca el Ministerio de Asuntos
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SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
b) Cuando adquieran la condición de funcionarios al servicio
de Organizaciones internacionales o de carácter supranacional. En este caso, la relación de servicio con el organismo internacional se configura como permanente, sin que
se señale, como en el supuesto anterior, ningún límite temporal. (79)
c) Cuando sean nombrados miembros del Gobierno o de los
órganos de gobierno de las Comunidades autónomas o
altos cargos de las respectivas Administraciones públicas
que no deban ser provistos necesariamente por funcionarios públicos. (80)
Exteriores. Se incluyen en este apartado los casos de participación del funcionario en proyectos de organizaciones no gubernamentales, subvencionados y tutelados por la Administración del Estado (vide SÁNCHEZ MORÓN, op, cit. pág. 165).
(79) Por esta razón, MORILLO VALVERDE J.I. «Las situaciones administrativas de los funcionarios en la Ley de medidas para la reforma de la Función
Pública», REDA núm. 48, Madrid, 1985, pág. 533 (citado por PALOMAR OLMEDA, en op. cit. pág. 209, nota 8), entiende que reservar la situación de servicios
especiales para este caso, con los efectos que de la misma derivan es un «privilegio injustificado y nocivo para el interés general». PALOMAR, por su parte,
considera correcta la medida, dada la creciente integración de España en organismos internacionales.
(80) Con arreglo al artículo 6, núms. 2, 3, 4 y 5. de la Ley 6/97, de 14 de
abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, y a los arts. 14.2 y 15.4 de la Ley 50/97, de 27 de noviembre, del Gobierno,
en la Administración General del Estado, deben considerarse altos cargos los
Ministros, Secretarios de Estado, Subsecretarios, Secretarios Generales, Secretarios Generales Técnicos, Delegados del Gobierno, Embajadores y Directores
Generales, y no asi los Subdirectores Generales y asimilados.
Y atendiendo al artículo 1.2.º de la Ley 12/95 de 11 de mayo, de Incompatibilidades de Miembros del Gobierno y Altos Cargos de la Administración General del Estado, a los efectos de la misma, se consideran como altos cargos:
«a) Los miembros del Gobierno y Secretarios de Estado.
b) Los Subsecretarios; los Secretarios generales; los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas, en Ceuta y Melilla y en las islas; los Delegados del Gobierno en entidades de derecho público; los Gobernadores y Subgobernadores civiles; los Directores generales y los Jefes de Misión
Diplomática Permanente, así como, los Jefes de Representación Permanente
ante Organizaciones Internacionales.
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V. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DISTINTAS DEL SERVICIO...
d) Cuando sean elegidos por las Cortes Generales para formar parte de los Órganos Constitucionales u otros cuya
elección corresponda a las Cámaras. Debe entenderse por
tales, los nombramientos de Magistrado del Tribunal
Constitucional (81), miembro del Consejo General del
Poder Judicial (82), Defensor del Pueblo (83) o miembro
del Tribunal de Cuentas. (84)
e) Cuando sean adscritos a los servicios del Tribunal Constitucional o del Defensor del Pueblo o destinados al Tribunal de
Cuentas, en los términos previstos en el artículo 93.3 de la
c) El Director general del Ente Publico Radiotelevisión Española; el Presidente, los Consejeros y el Secretario general del Consejo de Seguridad Nuclear;
los Presidentes, los Directores generales, los Directores Ejecutivos, los Directores Técnicos o de Departamento y los titulares de otros puestos o cargos asimilados, cualquiera que sea su denominación, en entidades de derecho público
vinculadas o dependientes dé la Administración General del Estado, cuyo nombramiento se efectúe por decisión del Consejo de Ministros o por sus propios
órganos de Gobierno y, en todo caso, los Presidentes y Directores generales de
las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social.
d) El Presidente del Tribunal de Defensa de la Competencia y los Vocales
del mismo.
e) El Presidente y los Directores generales del Instituto de Crédito Oficial.
0 Los Presidentes de las sociedades mercantiles en que el capital sea
mayoritariamente de participación estatal cuando sean designados previo
acuerdo del Consejo de Ministros o por sus propios órganos de gobierno.
g) Los miembros del Gabinete de la Presidencia del Gobierno y de la Vicepresidencia nombrados por acuerdo del Consejó de Ministros, los Directores de
los Gabinetes de los Ministros, de los Secretarios de Estado y de los Delegados
del Gobierno en las Comunidades Autónomas.
h) Asimismo, los titulares de cualquier otro puesto de trabajo de la Administración General del Estado, cualquiera que sea su denominación, cuyo nombramiento se efectúe por decisión del Consejo de Ministros»:
(81) Arts. 159 y ss. CE, regulado por L.O. 2119, de 3 de octubre, modificada por L.O. 6/88, de 9 de junio.
(82) Artículo 122 CE; regulado por L.O. 6/85, del de julio, modificada por
LO. 6794, de 8 de noviembre.
(83) Artículo 54 CE, regulado por L.O. 3/81, de 6 de abril.
(84) Artículo 136 CE; regulado por L.O. 12 de mayo de 1982, completada
por la de 5 de abril de 1988.
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SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
Ley 7/1988, de 5 de abril, o presten servicios en los Órganos técnicos del Consejo General del Poder Judicial, de
acuerdo con lo previsto en el artículo 146.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, modificada
por la Ley Orgánica 16/1994, de 8 de noviembre. (85)
f) Cuando accedan a la condición de Diputado o Senador de
las Cortes Generales.
g) Cuando accedan a la condición de miembros de las
Asambleas Legislativas de las Comunidades autónomas,
si perciben retribuciones periódicas por el desempeño de
la función.
Cuando no perciban dichas retribuciones podrán optar entre
permanecer en la situación de servicio activo o pasar a la de servicios especiales, sin perjuicio de la normativa que dicten las
Comunidades autónomas sobre incompatibilidades de los miembros de las Asambleas Legislativas.
h) Cuando desempeñen cargos electivos retribuidos y de
dedicación exclusiva en las Corporaciones Locales. (86)
(85) Frente a la opción de llevar a cabo una selección propia de funcionarios, se opta por que sea el mismo personal de la Administración Pública el que
pase a prestar servicios en los Organismos de nuevo cufio, mediante una formula jurídica que regule su situación administrativa, y que constituye, de
nuevo, una condición privilegiada (PALOMAR OLMEDA, op. cit pág. 210).
(86) Como señala la sentencia TSJ. Andalucía, sede en Granada, de 6 de
febrero de 1995 (RGD, marzo 1997, pág. 1800), es ésta la situación que procede, y no la excedencia forzosa solicitada por el interesado, Médico del Servicio Andaluz de la Salud (con amparo en el articulo 11.1.° del Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social, D. 3160/66, de 23/XII), al ser
designado Concejal de un Ayuntamiento, con carácter no permanente y funciones incompatibles con sus cometidos facultativos, pues dicho precepto es inaplicable (Disp. derogatoria ap. 2 Ley 30/84), y «... el hecho de que el Estatuto
Jurídico a que se ha hecho referencia, no contemple la situación de servicios
especiales, no puede implicar, sin más, el que la Administración obligada a
resolver, acepte la solicitud formulada en sus propios términos, sino que, por el
contrario, en virtud de la carga que pesa sobre ella de velar por la estricta observancia de la ley, debería haber recurrido a la aplicación supletoria de las normas vigentes en nuestro ordenamiento jurídico...».
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V. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DISTINTAS DEL SERVICIO...
i) Cuando presten servicios en puestos de trabajo de niveles
incluidos en el intervalo correspondiente a su Cuerpo y
Escala, en los Gabinetes de la Presidencia del Gobierno,
de los Ministros o de los Secretarios de Estado, y opten
por pasar a esta situación, conforme al artículo 29.2.i) de
la Ley 30/1984, de 2 de agosto. Asimismo, cuando presten
servicios en puestos de niveles no incluidos en el intervalo correspondiente al Grupo en el que figure clasificado su
Cuerpo o Escala en los Gabinetes de la Presidencia del
Gobierno, de los Ministros, Secretarios de Estado, Delegados del Gobierno y Gobernadores Civiles. (87)
j) Cuando sean nombrados para cualquier cargo de carácter
político del que se derive incompatibilidad para ejercer la
función pública. Se entiende por tal todo cargo de confianza
que no implique una relación profesional de carácter permanente (88), del que se derive incompatibilidad para ejercer la
(87) La Ley 10/83, de 16 de agosto, de Organización de la Administración
Central del Estado, reguló, junto al ya existente Gabinete del Presidente del
Gobierno (RDL. 22/82), los Gabinetes de Ministros y Secretarios de Estado. En
la actual Ley 50/97, de 27 de noviembre, del Gobierno, se definen los Gabinetes
(artículo 10.1) como «órganos de apoyo político y técnico del Presidente del
Gobierno, de los Vicepresidentes, de los Ministros y de los Secretarios de Estado: Los miembros de los Gabinetes realizan tareas de confianza y asesoramiento especial sin que en ningún caso puedan adoptar actos o resoluciones
que correspondan legalmente a los órganos de la Administración General del
Estado o de las organizaciones adscritas a ella. Particularmente les prestan su
apoyo en el desarrollo de su labor política, en el cumplimiento de las tareas de
carácter parlamentario y en sus relaciones con las instituciones y la organiza^
ción administrativa». Según su artículo 16.4, los funcionarios que se incorporen a los Gabinetes «pasarán a la situación de servicios especiales, salvo que
opten por permanecer en la situación de servicio activo en sü Administración
de origen. Del mismo modo, el personal no funcionario que se incorpore a estos
Gabinetes tendrá derecho a la reserva del puesto y antigüedad, conforme a lo
dispuesto en su legislación específica».
(88) Señala, en relación con la nota de permanencia, la sentencia TSJ
Madrid, de 15 de julio de 1994 (RGD. Diciembre 1994, pág. 13249): «Ciertamente, el cargo desempeñado por el recurrente, de Director Adjunto de Seguridad Corporativa de RENFE, ha de considerarse de confianza, pues asi se acre43
SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
función pública y que, conforme a los criterios que establezca el Ministerio para las Administraciones Públicas, conlleve responsabilidades directivas o asesoramiento a nivel político. No lo es la prestación de servicios en el seno de la
estructura organizativa de un partido político (89), ni tamdita en la documentación obrante en el ramo de prueba, a más de considerar que
este extremo no es negado de contrario. Ahora bien, la relación que le une con
RENFE sí ha de considerarse como una relación profesional de carácter permanente, pues el recurrente accede al cargo por propio interés particular, desarrolla un cometido profesional en este caso ligado a tareas de seguridad pero no
necesariamente vinculado a su condición de Inspector Jefe de Policía, pues al
cargo al ser de confianza podría desempeñarlo una persona con distinta profesión, percibe unas retribuciones que conforman su medio de vida y permanece
en él en tanto esa relación no sea sustituida. El artículo 3.5 del Decreto-Ley
16/1964, de 23 de julio, sobre reorganización de RENFE, establece que este
organismo podrá utilizar en las condiciones legalmente establecidas, personal
procedente de Cuerpos del Estado que quedará a tal efecto en situación de
supernumerario; pero esta normativa, como el propio precepto indica, ha de
atenerse a las condiciones legalmente previstas, que hoy día quedan sometidas
a la Ley 30/1984 y al Reglamento de situaciones administrativas, ya expuestos,
de los que se deriva la no inclusión del recurrente en los supuestos legalmente
previstos, en particular, en el artículo 29.2.j) de la Ley» (F. J. 4°).
(89) La sentencia de 13 de diciembre de 1994, del TSJ. de Valencia (RGD.
Diciembre 1994, pág. 13453), ante un supuesto en que una funcionaría docente,
es nombrada por determinado Partido Político, para desempeñar con plena dedicación el cargo de Responsable del Área de la Mujer, y se le rechaza él pase a la
situación de servicios especiales, comienza destacando la importante función de
los Partidos en un Estado de Derecho: «En igual línea de destacar su trascendente función institucional, cabría invocar la reciente sentencia del T.C. núm.
31/1993, de 26 de enero, que reitera que «los partidos políticos ocupan un papel
primordial en el sistema de democracia representativa instaurado por nuestra
Constitución (artículo 6 CE)». Por ello, las sentencias del T.C. 32/1985 y 119/1990
han afirmado que «la inclusión del pluralismo político como un valor jurídico fundamental (artículo 1.1 CE) y la consagración constitucional de los partidos políticos como expresión de la voluntad popular e instrumentos fundamentales para la
participación política de los ciudadanos (artículo 6) dotan de relevancia jurídica (y
no sólo política) a la adscripción política de los representantes», pero advierte que
«Sin embargo, la coincidencia en el carácter fundamental de la misión de los Partidos, contrasta con lo escasamente definido de su naturaleza jurídica. El propio
T.C. (sentencia Pleno núm. 10/1983, de 21 de febrero), al abordar la naturaleza de
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V. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DISTINTAS DEL SERVICIO..!
los Partidos Políticos, afirma que son «creaciones libres, producto como tales del
ejercicio de la libertad de asociación que consagra el artículo 22. No son órganos
del Estado, por lo que el poder que ejercen se legítima sólo en virtud de la libre
aceptación de los Estatutos y, en consecuencia, sólo puede ejercerse sobre quienes, en virtud de una opción personal libre, forman parte del partido. La trascendencia política de sus funciones (concurrir a la formación y manifestación de la
voluntad popular) y servir de cauce fundamental para la participación política no
altera su naturaleza, aunque explica que respecto de ellos establezca la Constitución la exigencia de que su estructura interna y su funcionamiento sea democrático» (Fundamento Jurídico 3o). Si acudimos al Voto Particular que acompaña a
dicha sentencia, en él se contienen las siguientes afirmaciones: «Estamos de
acuerdo, por supuesto, en que éstos (los partidos políticos) no son poderes públÍT
cos. Son, sin embargo, un tipo particular de asociaciones como ya ha declarado
este Tribunal (sentencia TC. 2 de febrero de 1991), que tiene relevancia constitur
cional, porque así lo declara expresamente el artículo 6 de la norma fundamental.
Sin entrar en la discutida posición que los partidos políticos tienen en la demor
cracia actual, parece claro, en todo caso, que, aún no siendo poderes públicos, tampoco pueden calificarse de simples organizaciones privadas y se sitúan en la zona
gris entre lo público y lo privado, distinción esta última que no puede formularse
en nuestros días de forma tajante. Quizás la forma menos polémica de calificar en
lo que aquí interesa esa particular posición consiste en considerarlas como asociaciones que no siendo poderes públicos ejercen, sin embargo, funciones públicas... Pero la forma en que se ejerce esa intervención fundamental está determinada por la Ley...» (....) «El Tribunal Constitucional ha justificado su naturaleza
privada al señalar que «La Constitución, en su deseo de asegurar el máximo de
libertad e independencia de los partidos, los somete al régimen privado de las asociaciones, que permite y asegura el menor grado de control y de intervención estatal sobre los mismos» (sentencia TC. 85/1986, de 25 de junio)». Y así, concluye:
«Ahora bien, sentado lo anterior, y aún asumiendo, como inicialmente señalábamos, la premisa relativa ál papel nuclear de los partidos políticos en el sistema
democrático, existe sin embargo un salto argumental en el discurso de la recurrente tendente al reconocimiento de su derecho a obtener la situación administrativa de servicios especiales. Efectivamente, se observa la carencia de un eslabón
lógico cuando se instrumentaliza desviadamente el hecho de la importante función
atribuida a los partidos, para llegar a la conclusión de que el personal que desempeña funciones directivas en su seno, lo debe hacer en exclusiva, lo que justificaría así su pase a la antedicha situación de servicios especiales. En rigor, el debate,
al llegar a ese punto, ya rio gira en tomo al papel constitucional de los partidos
políticos, sino estrictamente alrededor de los intereses y conveniencias del funcionario que opta por desempeñar un puesto en el seno de un Partido, y que, obviamente, queda más arropado, especialmente en orden a su futuro retorno a la función pública, si su situación administrativa mientras desempeña tal puesto, es la de
servicios especiales, que rio si es la de excedencia voluntaria, (...) Es por ello que,
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SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
poco la designación como Juez sustituto o Magistrado
suplente. (90)
cuando la Administración autonómica sostiene que la recurrente debió solicitar la
excedencia voluntaria para dedicarse con plena libertad a su actividad política, no
actúa en absoluto con una óptica restrictiva de la función democrática de los partidos políticos, pues en realidad, tal decisión administrativa, opera sólo en relación
con el marco estatutario funcionaríal, siendo, por tanto, ajena al círculo afectado
por el derecho fundamental de participación en asuntos públicos. Descendiendo,
pues, algunos peldaños en la escala jerárquica normativa, y abordando la presente controversia, como no puede ser de otro modo, desde la perspectiva de los preceptos rectores del régimen estatutario funcionaríal (....) si se analiza el apartado
j) del artículo 29.2.°, en relación con el resto de los supuestos que enumera dicho
precepto, referentes a cargos cuyo desempeño determina el pase a la situación de
servicios especiales, se constata que junto a destinos en órganos parlamentarios
estatales (letra f) o autonómicos (letra g), en cargos electivos de la Administración
Pública estatal, bien sea Altos Cargos (letra c y algunos supuestos de la letra i)
concepto éste modificado por Ley 9/1991, y completada con el desempeño de un
cargo político, no previsto en las letras anteriores, y en el seno de dicha Administración Pública, pero no puede extenderse a nombramientos llevados a cabo por
formaciones políticas y con relación a cargos en el seno de las mismas con independencia del cual sea el régimen de dedicación que exige el desempeño de sus
funciones».
(90) En este sentido se pronuncia la sentencia TSJ. Cataluña, de 11 de octubre de 1990 (RGD. Abril 1991, pág. 3336): «Segundo. Los supuestos en que
los funcionarios públicos deben pasar a la situación de servicios especiales vienen enumerados en el artículo 29.2 de la Ley 30/1984, y en el articulo 6 del
Reglamento de Situaciones Administrativas, aprobado por R.D. 730/1986, de
11 de abril. Dado que la condición de Juez sustituto no viene expresamente
contemplada en los referidos preceptos como determinante del pase a la citada
situación, el recurrente entiende que tal supuesto resulta especialmente incardinable en el enunciado del apartado j) del mencionado artículo 29.2 de la Ley
30/1984, que se refiere a quienes sean nombrados para cualquier cargo de
carácter político del que se derive incompatibilidad para ejercer la función
pública. Por su parte, el articulo 79 del Reglamento de Situaciones Administrativas precisa el alcance de aquel precepto, al afirmar que se considerará de
carácter político el nombramiento para el desempeño de un cargo de confianza
que no implique una relación profesional de carácter permanente y del que se
derive incompatibilidad para ejercer la función pública.
Tercero. La cuestión planteada en la presente litis debe resolverse desde la
perspectiva de la situación jurídica de los integrantes de la carrera judicial, que
desde luego resulta aplicable mutatis mutandis a quienes resultan nombrados
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V. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DISTINTAS DEL SÉRVICIO.L.
k) Cuando cumplan el servicio militar o prestación social
sustitutoria equivalente. (91)
Jueces sustitutos, exceptuando especialmente los efectos derivados del carácter
temporal del nombramiento. Desde este punto de vista, no cabe considerar que
se trate de un nombramiento de carácter político, pues con independencia de las
diversas posiciones doctrinales acerca de la naturaleza del Poder Judicial como
uno de los tres poderes del Estado, sus integrantes forman parte del mismo en
virtud de una relación de carácter profesional que impide su consideración
como cargo de confianza. En el caso de Jueces sustitutos, a pesar de que esa
relación profesional no tenga la condición de permanente, ello no desnaturaliza tal carácter, puesto que su designación no descansa en la mera confianza personal de carácter político, sino en la idoneidad para el desempeño del cargo
atendida la naturaleza profesional del estatuto jurídico de los Jueces y MagisT
trados. En consecuencia, excluida la procedencia de la situación de servicios
especiales, resulta claro que el recurrente debía pasar a la de excedencia voluntaria, conforme a lo dispuesto en el artículo 29.3.a) de la Ley 30/1984.»
(91) Con arreglo a una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 30 de octubre de 1995, A. 8584; 6 de noviembre de 1995, A. 8586;
18 y 23 de diciembre de 1995, A. 9630 y 9676; 11 de marzo de 1996, A.
2643,...) es inaplicable al personal militar el artículo 29.2.k) de la Ley 30/1984,
según el cual los funcionarios civiles pasan a la situación de servicios especiales cuando cumplan el servicio militar, «pues el cumplimiento de dicho servicio por quienes ya están encuadrados en las Fuerzas Armadas no implica la
alteración de la situación administrativa de actividad del interesado, con lo que
mal puede entenderse que la norma reglamentaria cuestionada quebranta el principio de jerarquía normativa. Y tampoco cabe apreciar que dicha norma reglamentaria discrimine a los miembros de las Fuerzas Armadas en relación con los
funcionarios civiles, habida cuenta de lo dispuesto en el citado artículo 29.2.k)
de la Ley 30/1984, ya que, según hemos declarado en las citadas Sentencias de
25 octubre 1993 y de 10 octubre 1994, «no existe en el presente caso la identidad de situaciones que constituye presupuesto indispensable para poder apreciar, en su caso, la infracción del artículo 14 de la Constitución, pues así como
la prestación del servicio militar determina el pase del funcionario público a la
situación administrativa que establezca su régimen estatutario; según dispone el
artículo 5.4 de la Ley 19/1984, de 8 junio, del Servicio Militar, la condición
militar, en cambio, es causa de exclusión temporal del contingente anual de
dicho servicio, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 32.1 de la misma Ley...,
debiendo señalarse que, conforme establece el artículo 1.3 de la Ley 17/1989,
de 19 julio (RCL 1989M613), la condición militar se adquiere no sólo por la
incorporación a las Fuerzas Armadas y a la Guardia Civil en una relación de
servicios profesionales, sino también por el ingreso en los centros docentes
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SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
1) Cuando sean elegidos miembros del Parlamento Europeo. (92)
m) Cuando ostenten la condición de Comisionados parlamentarios de Comunidad autónoma o Adjuntos de éstos,
según lo dispuesto en la Ley 36/1985, de 6 de noviembre,
de prerrogativas y garantías de las figuras similares al
Defensor del Pueblo y régimen de colaboración y coordinación de las mismas.
n) Cuando así se determine en una norma con rango de Ley. (93)
Además deben añadirse otros dos casos: (94)
militares de formación, cuyos planes de estudios han de ser superados para
adquirir la condición de militar de carrera (artículo 63 de la Ley 17/1989),
lo que comporta el hecho de que al militar se le abone como servicio en filas
el tiempo de permanencia en el Centro de Enseñanza Militar [cfr. artículo 65
del Reglamento de la Ley del Servicio Militar, aprobado por Real Decreto
611/1986, de 21 marzo (RCL 1986\995 y 1197)], mientras que el funcionario civil se ve obligado a optar entre demorar su preparación para el ingreso
en la Administración o, previas las oportunas prórrogas, cumplir el servicio
militar una vez ingresado, pasando a la situación administrativa de servicios
especiales, prevista en el artículo 29.2.k) de la Ley 30/1984. Por tanto, el
precepto impugnado se aplicará en la práctica sobre el período de preparación para el ingreso en la Carrera Militar, situación bien distinta a la de servicios especiales que regula la Ley 30/1984 para quien ya es funcionario.
Tan sensibles diferencias impiden, por tanto, apreciar la existencia de discriminación con relación a los funcionarios de la Administración Civil del
Estado».
El artículo 43. 1.6) de la LFCE de 1964, contemplaba la excedencia especial
por prestación del servicio militar, siempre que éste no pudiera compatibilizarse con el desempeño del puesto de trabajo, pues en el caso de poder simultanearse ambos, se mantenía la situación de servicio activo.
(92) Causa introducida por el actual Reglamento.
(93) Se deñne aquí una reserva de ley, a través de un precepto reglamentario. En cualquier caso, no cabrá que la Ley sea autonómica, dado que sólo la
ley estatal podrá ampliar los supuestos de servicios especiales, como los de
cualquier otra situación administrativa.
(94) Ambos supuestos han sido introducidos, con las letras m) y n), en el
artículo 29.2 de la Ley 30/84 por la Disposición adicional tercera de la Ley
6/97, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración
General del Estado.
48
V. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DISTINTAS DEL SERVICIO;..
1. Cuando sean nombrados Subsecretarios, Secretarios
Generales técnicos o Directores Generales.
2. Cuando sean nombrados Subdelegados del Gobierno en
las provincias.
Por lo que respecta a los efectos de esta situación administrativa, hemos de distinguir:
En materia retributiva: Recibirán la retribución del puesto o
cargo efectivo que desempeñen y no la que les corresponda como funcionarios, sin perjuicio de su derecho a percibir los trienios que tuvieren reconocidos.
Por excepción, cuando los trienios reconocidos no pudieran,
por causa legal, ser percibidos con cargo a los correspondientes presupuestos, deberán ser retribuidos por el
Departamento en el que desempeñaban su último puesto
de trabajo en situación de servicio activo, el cual abonará
asimismo la cuota de Seguridad Social. (95)
El tiempo de permanencia en esta situación se computa a
efectos de trienios. (96)
Con relación a la carrera administrativa: Se les computará el
tiempo que permanezcan en tal situación a efectos de
ascensos y, a efectos de consolidación de grado personal,
como prestado en el último puesto desempeñado en la
situación de servicio activo o en el que posteriormente se
hubiera obtenido por concurso. (97)
(95) Artículo 8.1.° Reglamento de Situaciones.
(96) Artículo 8.2.° del Reglamento de Situaciones.
(97) Así lo dispone el artículo 8.2.º del Reglamento. En el artículo 11 del
precedente Reglamento de 1986, no se aludía a la consolidación de grado personal, si bien este efecto ya se reconocía en el artículo 28 del entonces vigente
Reglamento de provisión de puestos y promoción profesional (RD. 28/90, de
15 de enero). Véase asimismo el artículo 70.9 del Reglamento de Ingreso de
1995. Por otra parte, señalan el artículo 21.2.c) de la Ley 30/84 y el 70.9 del
Reglamento de Ingreso (R.D. núm. 364/95, de 10 de marzo, A. 1995\1133), que:
«El tiempo de permanencia en la situación de servicios especiales será compu49
SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
Respecto a sus derechos pasivos: El tiempo que se mantenga el funcionario en esta situación le será computado a efectos de
derechos pasivos. (98)
Podrán tomar parte en concursos de provisión de puestos de
trabajo (99), y de promoción interna. (100)
Y finalmente, cabe añadir otros efectos, como son los
siguientes:
Tendrán derecho a la reserva de plaza y destino que ocupasen. (101)
Se tendrá en cuenta el tiempo de permanencia en servicios
especiales a efectos del cómputo del período mínimo de servicios efectivos para solicitar el pase a la situación de excedencia
voluntaria por interés particular. (102)
Y el funcionario, mientras permanezca en tal situación, no
tendrá la condición de elector ni elegible a efectos de elecciones
a Delegados y Juntas de Personal. (103)
tado, a efectos de consolidación del grado personal, como prestado en el último puesto desempeñado en la situación de servicio activo o en el que posteriormente se hubiera obtenido por concurso».
(98) Artículo 8.2.° del Reglamento de Situaciones.
(99) Así deriva del artículo 41.1.° del Reglamento de Ingreso (R. D. núm.
364/95, de 10 de marzo, A.1995\1133), que reconoce a todo funcionario el
derecho a concursar «cualquiera que sea su situación administrativa, excepto
los suspensos en firme que no podrán participar mientras dure la suspensión».
(100) El artículo 76 del Reglamento de Situaciones de 1995, no impone
ninguna restricción al respecto.
(101) Artículo 29.2., penúltimo párrafo, de la Ley 30/84.
(102) Artículo 8.2.° del Reglamento de Situaciones.
(103) Artículo 16.2.a) de la Ley 9/87, de 12 de junio. Ahora bien «Serán
electores, sin ostentar el carácter de elegibles, los funcionarios públicos que
ocupen puestos de personal eventual, calificados de confianza o asesoramiento
especial, que hayan optado por la situación administrativa de servicios especiales. Tales funcionarios ejercerán su derecho a votar en la unidad electoral a
la que pertenecieran de no encontrarse en la situación de servicios especiiales»
(artículo 14.4 del RD. 1846/94, de 9 de septiembre, que aprueba el Reglamen50
V. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DISTINTAS DEL SERVICIO...
B) Servicio en comunidades autónomas
Se trata de una situación instaurada tras la aparición del Estado autonómico, y al objeto de favorecer el trasvase de funcionarios desde la Administración del Estado á las nuevas Administraciones de las Comunidades autónomas. Por ello, como destaca
MARTÍNEZ DE PISÓN (104), nos hallamos ante una problemática
transitoria, fruto de una transformación del Estado, y resuelta con
medidas parciales y coyunturales que, técnicamente, no son un
componente del régimen general de la función pública.
Hay que distinguir dos supuestos:
1. Funcionarios TRANSFERIDOS:
El término «transferencia» conlleva los caracteres de permanencia y carácter definitivo; implica la subrogación en la titularidad de determinadas competencias por el ente transferido respecto del anterior, quedando despojado el precedente titular de
esas funciones, que se convierten en propias del sujeto al que se
transfieren (105). Es indiferente que el funcionario fuera transferido o destinado forzoso, o se integrara voluntariamente, y que
proceda de la Administración estatal o local, ya que lo que se
pretendió con esta nueva situación administrativa no fue, en definitiva, sino unificar bajo un mismo régimen estatutario -y, por
tanto, de situaciones administrativas- a quienes pasaron a constituir la función pública de los nuevos Entes territoriales autonómicos (106). En cuanto a sus efectos hay que distinguir:
to de Elecciones a órganos de representación del personal al servicio de la
Administración General del Estado).
(104)
MARTÍNEZ DE PISÓN, op. cit pág. 388.
(105) CASTELLS ARTECHE, J.M. Notas sobre las transferencias de funcionarios
de la Administración Central. Revista de Documentación Administrativa, núm.
28,1981, pág. 25, citado por MARTÍNEZ DE PISÓN (op., cit. pág. 389, nota 510).
(106) Afirma al respecto la sentencia TS. de 20 de marzo de 1991 (A.
1771): «Pues bien, si los funcionarios estatales transferidos forzosos quedaron
51
SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
- En la Administración de destino: Se integran plenamente
en la organización de las CCAA y su situación administrativa es
la de servicio activo en ellas. Las CCAA asumen respecto de
ellos todas las obligaciones que tenía el Estado en relación con
los mismos, incluidas las derivadas de Seguridad Social (107) y
en situación de supernumerarios Real Decreto 1668/80 de 31 de julio, para
Cataluña y si esta situación era también la aplicable a quienes voluntariamente
y en virtud de concurso pasaron a integrarse en la función pública de las Comunidades Autónomas artículo 7.° del Real Decreto de 22 de junio de 1983 la
solución o concreación del pase a la situación especial de servicios en Comunidades Autónomas que la Disposición Transitoria 5.° del Reglamento de Situaciones Administrativas viene a asignar a 'los funcionarios transferidos a las
Comunidades Autónomas' se refiere, tanto a los propiamente transferidos o
destinados forzosos como a los que a requerimiento de los Entes Preautonómicos o Autonómicos se integraron voluntariamente, pues el origen en cuanto a
su situación administrativa en el Cuerpo o Escala de procedencia era la misma;
solución que no puede ser divergente para los funcionarios locales, dada la
identidad de régimen que se desprende del artículo l.°3 de la Ley 30/84 antes
aludido.
Quinto. La identidad de régimen antes apuntada tiene también apoyo en el
Real Decreto 680/86 de 7 de marzo, norma que en su artículo 2.º dispuso el
pase a la situación de servicio en Comunidades autónomas a los funcionarios
estatales que, a petición de aquéllas fueran, previa autorización, voluntariamente trasladados a la Administración Autonómica, por lo que esta situación
administrativa habrá de entenderse la procedente para quienes, procedentes de
la Administración Local, se integraron en la función pública de la Comunidad
Autónoma en idéntica hipótesis, tal la contemplada en el artículo 1.° y concordantes del Real Decreto 1942/79 de 1 de junio. Y la misma conclusión se obtiene si se contempla el momento final del proceso de transferencias, pues entendiendo esta expresión como corresponde, es decir, comprensiva de todas las
operaciones que permitían el traspaso de funcionarios de una esfera administrativa preexistente, bien sea la estatal (preponderantemente, dadas sus competencias), ya fuera la Local, a la nueva Administración surgida del texto constitucional, cual es la de las Comunidades Autónomas, el propósito es hacer
coincidir bajo un mismo régimen estatutario y, por tanto, de situaciones administrativas a quienes pasaron a constituir la función pública de los nuevos Entes
territoriales».
(107) Debe reseñarse en este particular la sentencia 15 de noviembre de 1993
del TSJ Valencia, en cuanto contiene la siguiente doctrina:
«Primero. El objeto del recurso lo constituye el examen de la legalidad de la
resolución de MUFACE, confirmada en alzada por el Ministerio para las Admi-
52
V. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DISTINTAS DEL SERVICIO...
clases pasivas, y sólo podrán ser adscritos a puestos de trabajo
que correspondan a su categoría, cuerpo o escala (108). Sin
nistraciones Públicas, en virtud de la cual se procedió a dar de baja al funcionario
recurrente en la mutualidad por causar alta en el régimen general de la seguridad
social, tal como indicaba en su comunicación la administración de la Generalitat
Valenciana.
La parte recurrente alega en defensa de su derecho que el acto mutual debe anularse por no haber ingresado de nuevo en la administración de la Generalitat Valenciana sino simplemente haber ascendido de grupo en la misma, por promoción
interna, y consiguientemente ha de estimarse su petición de volver a estar integrado en MUFACE.
El Abogado del Estado sostiene la conformidad a derecho de las resoluciones
mutuales por sus propios fundamentos.
Segundo. El actor, funcionario del grupo B de la administración del Estado, fue
transferido en su día a la administración de la Generalitat Valenciana. La integración de los funcionarios llevaba consigo que éstos conservaban sus derechos en
orden a clases pasivas y Seguridad Social. En la convocatoria 1/90, por medio del
sistema de promoción interna y tras reunir los requisitos legales y superar las pruebas pertinentes, fue nombrado funcionario del grupo A, momento en el que la
Administración demandada le da de baja en el régimen especial de Seguridad
Social y le integra en el general, como los demás funcionarios de la Generalitat
Valenciana.
Este Tribunal Superior de Justicia tiene declarado, al juzgar casos como el presente, que el acceso a un grupo superior por promoción interna no supone ingresar
en la administración sino ascender, lo que implica que los sistemas de protección
de la salud y jubilación que tenía el funcionario han de seguir vigentes. La tesis de
la Administración demandada de que el acceso al grupo A supone nuevo ingreso
por cambio de grupo solamente podría estimarse cuando el acceso lo ha sido por
oposición, con independencia de que el opositor sea o no funcionario y el grupo de
éste, pues en este caso el afectado no es más que un ciudadano que concurre a unas
pruebas de habilitación en igualdad con los demás opositores y sin importar si tiene
o no vinculación con la administración a la que pretende acceder, caso diferente del
que participa en la llamada promoción interna, regulada en el artículo 50 de la Ley
de la Función Pública, pues aquí sí se le exige, además de otros requisitos, ser funcionario en activo, funcionario que al superar las pruebas pasa al grupo superior
pero que conserva los demás derechos subjetivos que tenía cuando ingresó en la
administración, siempre que sean compatibles con el huevo grupo, y los sociales y
ásistenciales evidentemente lo son.
Por consiguiente, procede la estimación del recurso y la anulación de las resoluciones impugnadas por no ser conformes a derecho, mandando que se le vuelva
a aplicar al actor el régimen asistencial que tenía en 21 de junio de 1991.»
(108) Artículo 25 de la Ley 12/83, de 14 de octubre, del Proceso Autonómico.
53
SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
embargo, la sanción de separación del servicio será acordada por
el órgano competente de la Comunidad autónoma, pero previo
dictamen del Consejo de Estado sin perjuicio de los informes
que previamente deban solicitar éstas de acuerdo con lo previsto
en su legislación específica.
- En la Administración de procedencia: permanecerán en la
situación administrativa especial de servicio en Comunidades
autónomas, que les permitirá, de acuerdo con los respectivos
Estatutos de Autonomía, mantener todos sus derechos como si se
hallarán en servicio activo, lo cual «quiere decir que respecto a
estos derechos y a su situación personal no podrán ser nunca perjudicados en relación a los demás funcionarios, pero no que
hayan de mantener la situación que tenían al producirse la transferencia, aunque dichos cuerpos o escalas sufran modificaciones.» (109). Continúan perteneciendo, pues, a sus cuerpos o
escalas de origen, y mantendrán los mismos derechos económicos, profesionales y de carrera, que correspondan a quienes
estén en servicio activo en tales cuerpos o escalas. (110)
Careciendo de reserva de plaza y destino en la Administración de procedencia, su reingreso en ella se llevará a cabo conforme dispone el artículo 29.bis de la Ley 30/84; al respecto debe
tenerse en cuenta que la oferta de empleo público debe comprender todas las plazas dotadas presupuestariamente «que no
puedan ser cubiertas con los efectivos de personal existentes»
(artículo 18.4.° Ley 30/84), entre los que se encuentran los funcionarios en situación de servicio en Comunidades autónomas,
que pueden acceder a ellas por los sistemas de concurso o de
libre designación. (111)
(109) Sentencia TS. de 16 de noviembre de 1987 (RJ 1987\8146)
(110) Artículo 25 de la Ley 12/83, de 14/Octubre, del Proceso Autonómico.
(111) Así se establece en la sentencia TS. de 16 de marzo de 1993 (A. 2070).
En el mismo sentido, la sentencia TS. de 17 de septiembre de 1993 (A. 6591),
afirma: «... la Ley de Medidas Urgentes para la Reforma de la Función Pública de 2 de agosto de 1984, de aplicación supletoria a la Administración Local
por disposición del art. 1.5, establece que los funcionarios transferidos 'son'
54
V. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DISTINTAS DEL SERVICIO...
funcionarios en situación administrativa de servicio activo en la función pública de la Comunidad Autónoma en la que se integra (art. 12.2). En sus Cuerpos
o Escalas de origen permanecen en una situación administrativa especial de
servicios en la Comunidad Autónoma, que les permite mantener respecto de
ellos todos sus derechos como si se hallaran en servicio activo, de acuerdo con
lo establecido en los respectivos Estatutos de Autonomía, y el del País Vasco
que les respeta 'todos los derechos adquiridos de cualquier orden o naturaleza'
en la disposición transitoria segunda; y con esa consideración de funcionarios
en activo respecto a su Administración de procedencia puedan concursar como
los que quedan en ella, de modo que 'sólo las vacantes que resultan una vez
realizados los concursos serán incluidas en las convocatorias para ingreso' de
acuerdo con el art 60.1 de la Ley de 7 de febrero de 1964) o según el art. 18
dé la Ley 30/1984, de conformidad con el que la Oferta Pública de Empleo sólo
comprende 'las plazas dotadas que no pueden ser cubiertas con los efectivos de
personal existentes'. Los aquí recurrentes -transferidos a la Comunidad Autónoma desde la Administración demandada- por conservar todos sus derechos
en su Cuerpo de origen, como si se hallaran en servicio activo, tienen derecho
a participar sin privilegio alguno en concursos convocados al respecto, o al
menos ofertándole con carácter previo las plazas a convocar, por si no fuese
viable el concurso en la Administración aquí demandada, por especificación
del art. 4.3 del Reglamento General de Provisión de 9 de diciembre de 1985,
entonces vigente, sin que sea posible una interferencia de éstos funcionarios
transferidos con los aspirantes no funcionarios porque el art 9.1 del mismo
Reglamento ordena la previa celebración de concursos 'antes de asignar destino a los aspirantes (no funcionarios) seleccionados' haciendo así explícita una
situación que también resulta de la directa aplicación de la Ley; en línea con lo
razonado dispone también el art 24 del Reglamento de situaciones administrativas de 11 de abril de 1986, el cual señala que las solicitudes de reingreso 'al
servicio activo' de los funcionarios deberán ser resueltas 'en cualquier caso con
anterioridad a la elaboración de la propuesta anual de las ofertas de empleo
público', sólo así se puede dar efectividad a lo dispuesto en el art. 4. párr. 3. del
Reglamento de Provisión de puestos de trabajo y promoción provisional de
fecha 9 de diciembre de 1985, hoy derogado, por el Reglamento de 15 de enero
de 1990...» (....) «...dichos funcionarios mantenían por efecto de esa situación
especial, entre tales derechos, el de participar en las pruebas selectivas de la
Corporación Foral de origen, en las mismas condiciones que los demás que
permanecieron en ellas, en servicio activo. De modo que si estos funcionarios
que permanecieron, tenían el derecho que les reconocen los arts. 18 de la Ley
30/1984, y 4.3 y 9.1 del Reglamento de Provisión de Puestos de Trabajo de
1985, de que antes de que se pase a cubrir plazas funcionariales con nuevos
funcionarios de ingreso, se saquen a concurso las plazas entre los que ya tienen
condición funcionarial, con lo que únicamente se proveerán con funcionarios
de nuevo ingreso las que queden vacantes, ese mismo derecho de previa parti-
55
SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
Tendrán, por tanto, derecho a concursar a plazas en la
Administración de origen en las mismas condiciones que los
demás funcionarios que permanecieron en ellas, en servicio activo, ofreciéndoseles las plazas vacantes antes que a los funcionarios de nuevo ingreso en aquella Administración. (112)
Este derecho de retorno a la Administración de origen, plantea
el problema de determinar en qué situación quedan tales funcionarios transferidos, respecto de la Comunidad autónoma en la que se
han integrado plenamente, en el caso de retornar a la Administración originaria; MARTÍNEZ DE PISÓN (113), entiende, ante la imprecipación, ineludiblemente también ha de corresponder a quienes como los iniciales demandantes, habían pasado a situación administrativa especial por su
transferencia, pero conservando la plenitud de derechos funcionaríales en la
Entidad de origen...»
(112) Así, seftala la sentencia TS. de 17 de septiembre de 1993 (A. 6591),
que: «la situación administrativa especial en que quedaron los inicialmente
actores en la Diputación Foral de Vizcaya, al ser transferidos desde los servicios de aquélla hasta los de la Comunidad Autónoma Vasca, por el juego
combinado del artículo 12.2 de la Ley de Reforma para la Función Pública
30/1984, básico para todas las Administraciones Públicas articulo 1." 3, y de la
disposición transitoria 2.° del Estatuto de Autonomía del País Vasco, que les
permite mantener en los Cuerpos o Escalas de origen es decir, en los de la
Diputación Foral, todos sus derechos como si estuvieran en activo, permite
extraer la conclusión, de que dichos funcionarios mantenían por efecto de esa
situación especial, entre tales derechos, el de participar en las pruebas selectivas de la Corporación Foral de origen, en las mismas condiciones que los
demás que permanecieron en ellas, en servicio activo. De modo que si estos
funcionarios que permanecieron, tenían el derecho que les reconocen los arts.
18 de la Ley 30/1984, y 4.3 y 9.1 del Reglamento de Provisión de Puestos de
Trabajo de 198S, de que antes de que se pase a cubrir plazas funcionaríales con
nuevos funcionarios de ingreso, se saquen a concurso las plazas entre los que
ya tienen condición funcionarial, con lo que únicamente se proveerán con funcionarios de nuevo ingreso las que queden vacantes, ese mismo derecho de previa participación, ineludiblemente también ha de corresponder a quienes como
los iniciales demandantes, habían pasado a situación administrativa especial
por su transferencia, pero conservando la plenitud de derechos funcionaríales
en la Entidad de origen».
(113)
MARTÍNEZ PISÓN,
op. cit. pág. 392, nota 516.
56
V. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DISTINTAS DEL SERVICIO:..
visión legislativa, y consciente de que se trata de una solución forzada, que pasarían en la función pública autonómica a la situación
de excedencia voluntaria del artículo 29.3 .a) Ley 30/84.
2. Funcionarios DESTINADOS:
Se trata de aquellos funcionarios de la Administración del
Estado que, mediante los sistemas de concurso, libre designación
o reasignación de efectivos en los términos de los convenios que
a tal efecto puedan suscribirse, pasen a ocupar puestos de trabajo en las Comunidades autónomas. (114)
- En la Administración de destino, quedan sujetos al régimen estatutario y les será de aplicación la legislación en materia
de Función Pública dé la Comunidad autónoma en que estén destinados.
En todo caso les serán aplicables las normas relativas a promoción profesional, promoción interna, régimen retributivo,
situaciones administrativas, incompatibilidades (115) y régimen
disciplinario de la Administración pública en que se hallen destinados, con excepción de la sanción de separación del servicio,
que se acordará por el Ministro del Departamento al que esté
adscrito el Cuerpo o Escala al que pertenezca el funcionario, previa incoación de expediente disciplinario por la Administración
de la Comunidad autónoma de destino.
- En la Administración de procedencia, conservarán su
condición de funcionarios en la situación de servicio en Comunidades autónomas.
Tanto unos como otros, en el supuesto de que ingresen voluntariamente en Cuerpos o Escalas de funcionarios propios de las
(114) Véanse arts. 67 y 68 del Reglamento de Ingreso (R. D. núm. 364/95;
de 10 de marzo, A.1995M133).
(115) Esta referencia a la «incompatibilidad» no se contenía en el correlar
tivo artículo 13 del Reglamento de 1986.
57
SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
Comunidades autónomas distintos a aquellos en los que inicialmente se hubieran integrado, pasarán a la situación de excedencia
voluntaria por prestación de servicios en el sector público. (116)
3. Habría que mencionar asimismo otros dos supuestos: (117)
a) La situación denominada de «Servicio en otras administraciones públicas», que suelen regular las legislaciones
autonómicas para contemplar el supuesto de sus funcionarios propios que pasan a prestar servicios en la Administración estatal, en otra autonómica o en la local. Suelen establecer, en estos casos, las leyes autonómicas, que
tal personal no perderá su condición de funcionarios de la
Comunidad de origen, pero ni se les reserva plaza en ella,
ni se les abonan retribuciones, rigiéndose plenamnente
por las normas aplicables a la Administración de destino.
b) La situación de «Servicio en comunidades autónomas»,
que establece la Legislación Local (118), y que se rige
por la legislación básica estatal, y por la de la respectiva
Comunidad autónoma.
C) Expectativa de destino (119)
Los funcionarios afectados por un procedimiento de reasignación de efectivos, que no hayan obtenido puesto en las dos pri(116) Artículo 15.2.° del Reglamento de Situaciones.
(117) Vide SÁNCHEZ MORÓN, op. cit. pág. 169.
(118) Artículo 140.1.6) del Texto Refundido de disposiciones legales
vigentes en materia de régimen local, RDLeg. 781/86).
(119) Esta situación administrativa no venía prevista en el anterior Reglamento de Situaciones, sino que se introdujo en el artículo 29 de la Ley 30/84,
por Ley 22/93, de 29 de diciembre, al objeto de regular los efectos de las reasignaciones de efectivos. Véase artículo 29.5 de la Ley 30/84. SÁNCHEZ MORÓN
(op. cit pág. 170), ve analogías entre esta situación y la de «disponible», prevista en el artículo 98 de la Ley 17/89 del Personal Militar profesional, que se
produce cuando el militar está pendiente de ocupar destino, por haber cesado
en el que desempeñaba, o por proceder de situación distinta de la de servicio
58
V. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DISTINTAS DEL SERVICIO...
meras fases del mismo (120), pasarán a la situación de expectativa de destino.
La permanencia en esta situación comporta las siguientes
obligaciones: (121)
1.° Aceptar los destinos en puestos de características similares (122) a los que se desempeñaba, que se les ofrezcan en la provincia donde se estaba destinado.
2.° Participar en los concursos para puestos adecuados a su
Cuerpo, Escala o categoría, situados en la provincia
donde se estaba destinado. (123)
3.° Participar en aquellos cursos de capacitación a los que
se les convoque. (124)
E1 período máximo de duración de esta situación es de un
año, transcurrido el cual se pasará a la situación de excedencia
forzosa, al igual que por incumplimiento de las obligaciones
antes señaladas. Pero se trata de una excedencia forzosa, que
tiene numerosas peculiaridades, como veremos posteriormente.
activo. Como advierte MARTÍNEZ DE PISÓN (op. cit. pág. 530), no era una situación susceptible de producirse, al no ser concebible que un funcionario estuviera al mismo tiempo en servicio activo y sin adscribir a vacante alguna, fuera
provisional o de manera definitiva; no obstante, el Tribunal Supremo, utilizó
frecuentemente esta denominación para referirse a algo distinto, como lo era la
expectatiiva de nombramiento (TS. sentencias de 3 de febrero de 1973, 14 de
mayo de 1974, 20 de mayo, 30 de septiembre y 29 de diciembre de 1975, 19
de mayo de 1976...).
(120) Véase el apartado g) del artículo 20.1 de la Ley 30/1984, de 2 de
Agosto y artículo 60 del Reglamento de Ingreso (R. D. núm. 364/95, de 10 de
marzo, A.1995U133).
(121) Artículo 29.5.° Ley 30/84.
(122) «Se entenderán como puestos de similares características aquellos
que guarden similitud en su forma de provisión y retribuciones respecto al que
se venía desempeñando» (artículo 12.3 Rgto.)
(123) Siempre que tales concursos les sean notificados (artículo 12.3 Rgto).
(124) Promovidos o realizados por el INAP y los Centros de formación
reconocidos (artículo 12.3 Rgto.).
59
SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
Por lo que se reñere a las consecuencias derivadas de esta
situación, hay que destacar que se equipara a todos los efectos,
incluido el régimen de incompatibilidades, a la de servicio activo
(125), con la única excepción, en el ámbito económico, de que se
percibirán las retribuciones básicas, el complemento de destino del
grado personal que corresponda, o en su caso, el del puesto de trabajo que desempeñaban, y el 50 por 100 del complemento específico que se viniera percibiendo al pasar a esta situación.
El funcionario que se encuentre en esta situación, puede
optar por pasar a la situación de excedencia voluntaria incentivada (126), o solicitar, en su caso, la jubilación voluntaria anticipada. (127)
La expectativa de destino, indica MARTÍNEZ DE PISÓN (128),
ha sido utilizada con frecuencia para adulterar el sistema de provisión de vacantes, de modo que se mantuviera a un gran número de funcionarios disponibles, para ser discrecional y provisionalmente adscritos a diferentes puestos, y prolongando esta
situación durante años, definiéndose de esta forma una situación
que supone la negativa misma del derecho al cargo en su vertiente objetiva.
(125) Artículo 12.5.° Reglamento Situaciones.
(126) El núm. 7 del artículo 29, de la Ley 30/84, introducido por el artículo 24 de la Ley 22/93, de 29 de diciembre, dispone que «quienes se encuentren
en las situaciones de expectativa de destino... como consecuencia de la aplicación de un Plan de Empleo tendrán derecho a pasar, a su solicitud, a la situación de excedencia voluntaria incentivada».
(127) Dispone el artículo 34 de la Ley 30/84, introducido por Ley 22/93, de
29 de diciembre, que «Los funcionarios afectados por un proceso de reasignación de efectivos que se encuentren en las situaciones de expectativa de destino ..., como consecuencia de un Plan de Empleo, podrán solicitar la jubilación
voluntaria anticipada, en las condiciones establecidas en el Régimen General
de Seguridad Social en que estén encuadrados, siempre que tengan cumplidos
sesenta años de edad, acrediten, al menos, treinta años de servicios y reúnan los
requisitos exigidos en dicho régimen».
(128) MARTÍNEZ DE PISÓN, op. cit. págs. 532 y ss.
60
V. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DISTINTAS DEL SERVICIO.:.
D) Excedencias
No se trata de un concepto unitario y homogéneo, ya que
engloba muy diversas situaciones, en función básicamente de la
intervención que tenga la voluntad del funcionario para llegar a
cada una de ellas; en la voluntaria prevalece la decisión del funcionario, en tanto que en la forzosa prima la voluntad de la
Administración, que impone al funcionario tanto el cese en el
servicio activo, como el reingreso al mismo (129); de ahí que la
primera se concede, en tanto que la segunda se declara. (130)
D.1) Excedencia forzosa
Para algún autor, esta modalidad de excedencia supone una
privación transitoria de los derechos deí funcionario, por lo que
surge para la Administración el deber dé compensarle (131). El
funcionario no puede sostener la existencia de un derecho a mantenerse en el puesto de trabajo, cuando tal permanencia contradice las necesidades del servicio, por ello, al tratarse de una
(129) Así, el artículo 18 de la Ley de Situaciones de 15 de julio de 1954 disponía que su reingreso se hará «sin necesidad de que lo solicite el funcionario»,
y el artículo 51.2.° LFCE de 1964, señalaba que quienes procedan de la situación de excedencia forzosa «estarán obligados a solicitar la admisión...»
(130) Señala el TS. eri sentencia 24 de octubre de 1959, que «la distinción
fundamental entre las diversas modalidades que puede adoptar la situación de
excedencia, viene determinada por la participación que para llegar a ella tenga
la voluntad del funcionario, y de ahí que la excedencia voluntaria se conceda y
la forzosa se declare...»
(131) FRUTOS ISABEL, JOSÉ M\ «En tomo a la excedencia forzosa». Documentación Administrativa, núm. 150, Madrid, Noviembre-Diciembre, 1972,
pág. 105., que cita la sentencia TS. de 12 de mayo de 1933, con arreglo a la
cual: «Cuando la excedencia nace de la reforma de plantilla, que imponga prescindir de personal, o bien de incompatibilidad por investidura parlamentaria del
funcionario, el Estado se ha creído en el deber de otorgarle una compensación.
concediéndole parte del sueldo del que se ve privado y el cómputo del tiempo
que permanezca en excedencia, entendiendo que así se indemniza al excedente forzoso de los inconvenientes que su anormal situación puede ofrecerle, sin
causa que le sea imputable».
61
SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
situación que no es imputable al funcionario, éste no debe sufrir
sus consecuencias (132). Para otros autores (133), la excedencia
forzosa se configura como una garantía específica de la inamovilidad relacional, frente a hechos en los que el funcionario no
tiene ningún género de intervención, positiva o negativa, y ante
los cuales, más indefenso podría estar apriori.
En el campo de las relaciones privadas laborales las excedencia forzosa se configura como una causa de suspensión del
contrato de trabajo. (134)
La excedencia forzosa se produce por las siguientes causas: (135)
(132)
ENTRENA CUESTA, op. cit. pág. 348.
(133) MARTÍNEZ DE PISÓN (op. cit. pág. 334); cita a ENTRENA CUESTA (nota
425), para quien esta excedencia constituye un supuesto en el que «el funcionario, por causas ajenas a su voluntad, pudiendo y queriendo ejercer su derecho al cargo, se ve en la imposibilidad de hacerlo. Ello explica que, como no
puede ser privado de tal derecho sin indemnización (artículo 33 CE), los excedentes forzosos (...) tendrán derecho a ser retribuidos».
(134) Así resulta del artículo 45.1.e) del Estatuto de los Trabajadores (T.
Ref. aprobado por R.D. Leg. 1/95, de 24 de marzo). Por su parte, en el artículo 46.1 de dicho texto, se recoge la excedencia forzosa «que dará derecho
a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se
concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes
siguiente al cese en el cargo público». También se podrá pasar a esta situación,
a instancias de la empresa, cuando el cumplimiento del deber inexcusable de
carácter público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo, que
da derecho a un permiso remunerado (artículo 37.3), suponga la imposibilidad
de la prestación del trabajo debido en más del veinte por ciento de las horas
laborables en un período de tres meses. E igualmente, podrá solicitarse por «los
trabajadores que ejerzan funciones sindicales de ámbito provincial o superior
mientras dure el ejercicio de su cargo representativo» (artículo 46.4). El trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la
empresa (artículo 46.5).
(135) El artículo 44 de la LFCE de 1964, en su apartado 1.a) contemplaba
como causa de excedencia forzosa: «Reforma de plantilla o supresión de la
plaza de que sea titular el funcionario, cuando signifiquen el cese obligatorio
en el servicio activo». Sin embargo, en la actualidad, cuando se produce algu62
V. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DISTINTAS DEL SERVICIO...
a) Para los funcionarios en situación de expectativa de destino -como acabamos de ver- por el transcurso del período
máximo establecido para la misma, o por el incumplimiento de las obligaciones que les impone el artículo
29.5.° Ley 30/84
Se trata de una excedencia forzosa peculiar, cuyos efectos
(136) son: La obligación de participar en los cursos de
capacitación que se les ofrezcan y a participar en los concursos para puestos adecuados a su Cuerpo, Escala o Categoría, que les sean notificados, y que el reingreso obligatorio deberá ser en puestos de características similares a las
de los que desempeñaban los funcionarios afectados por el
proceso de reasignación de efectivos.
b) Para los funcionarios declarados en la situación de suspensión firme, que no tengan reservado puesto de trabajo, cuando soliciten el reingreso y no se les conceda en el
plazo de seis meses contados a partir de la extinción de
la responsabilidad penal o disciplinaria, en los términos
establecidos en el artículo 22 de este Reglamento. (137)
Vendrán obligados a participar en los concursos que se
convoquen para la provisión de puestos de trabajo cuyos
requisitos de desempeño reúnan y que les sean notificados (138), así como a aceptar el reingreso obligatorio al
no de esos supuestos de hecho, la Administración viene obligada a adjudicar un
destino provisional al funcionario afectado.
(136) Artículo 29.6.° de la Ley 30/84, párrafo introducido por el artículo 23
de la Ley 22/93, de 29 de diciembre.
(137) El artículo 22.5 del Reglamento, con relación al funcionario suspendido de funciones, señala que: «Si una vez solicitado el reingreso al servicio activo no se concede en el plazo de seis meses, el funcionario será declarado, de oficio, en la situación de excedencia forzosa prevista en el artículo 13.1.6) con
efectos de la fecha de extinción de la responsabilidad penal o disciplinaria».
(138) Desaparece el derecho preferente que se contenía en el artículo 16.2.°
del precedente Reglamento, que disponía: «Asimismo, gozarán del derecho
preferente a obtener por una sola vez destino en la localidad donde servían
cuándo se produjo su cese en el servicio activo».
63
SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
servicio activo en puestos correspondientes a su Cuerpo
o Escala. (139)
En uno y otro supuesto, los excedentes forzosos no podrán
desempeñar puestos de trabajo en el sector público bajo ningún
tipo de relación funcionarial o contractual, sea ésta de naturaleza laboral o administrativa. Si obtienen puesto de trabajo en
dicho sector pasarán a la situación de excedencia voluntaria
regulada en el apartado 3.a) del artículo 29 de la Ley 30/1984.
No tendrán la condición de electores ni elegibles a efectos de
elecciones a Delegados y Juntas de Personal [artículo 16.2.a) de
la Ley 9/87, de 12 de junio].
El incumplimiento de las obligaciones recogidas en este
artículo determinará el pase a la situación de excedencia voluntaria por interés particular. (140)
(139) El artículo 15 del Reglamento de 1986 posibilitaba que: «El Director
general de la Función Pública, oído el Departamento al que figure adscrito el
Cuerpo o Escala correspondiente, podrá disponer, cuando las necesidades del
servicio así lo exijan, el reingreso obligatorio al servicio activo de los funcionarios en situación de excedencia forzosa, en puestos de trabajo adscritos a su
Cuerpo o Escala. Dicho reingreso se producirá en todo caso con ocasión de
vacante presupuestaria».
(140) En este sentido, señala la sentencia 28 de abril de 1994, del TSJ. de
Cataluña (RGD. Septiembre 1994, pág. 10055), ante un supuesto en que se
cuestiona la legalidad de las resoluciones por las que se declara a determinados funcionarios en situación de excedencia voluntaria por interés particular
al no haber reingresado al servicio activo estando en situación de excedencia
forzosa, dado que no concursaron a la plaza que se les ofreció por estar vacante: «Quinto. El Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios de la Administración de Estado, aprobado por Real Decreto 730/1986, de
11 de abril, de aplicación supletoria, recoge en su artículo 17.3 que una vez producido el cese en la relación de servicios (en el caso, en el puesto de trabajo en
la Casa de Socorro de Reus) el funcionario ha de solicitar el reingreso en el servicio activo en el plazo máximo de 30 días se entiende, desde que se le ofrece
una plaza vacante con dotación presupuestaria (como fue la de T., como consecuencia de la jubilación del anterior titular), «declarándosele de no hacerlo
en la situación de excedencia voluntaria por interés particular».
Es evidente que los recurrentes renunciaron por motivos particulares a
tomar posesión de la plaza de T. a lo que venían obligados como consecuen64
V. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DISTINTAS DEL SERVICIO.:.
Tendrán derecho a percibir las retribuciones básicas y, en su
caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo, al cómputo del
tiempo pasado en dicha situación a efectos de derechos pasivos
y de trienios, y a solicitar el pase a la situación de excedencia
voluntaria incentivada (141), o, en su caso, a la jubilación voluntaria anticipada. (142)
D.2) Excedencias voluntarias
Las modalidades de la excedencia voluntaria son las
siguientes:
cia del mandato del artículo 15 del citado Reglamento, referido al reingreso
obligatorio al servicio activo de los funcionarios en situación de excedencia
forzosa, sin que pueda ser causa para impedir la aplicación de la excedencia
voluntaria por interés particular el que la plaza indicada fuera de carácter provisional, posibilidad que, por otra parte, contempla el artículo 5.1 del Reglamento general de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de
los funcionarios civiles de la Administración del Estado, de aplicación, que
dispone que el reingreso al servicio activo puede realizarse «a través de la adscripción con carácter provisional a un puesto dotado presupuestariamente».
No siendo objeto de revisión jurisdiccional la declaración de la situación de
excedencia forzosa y concurriendo en la plaza de T. los requisitos exigidos
legalmente para el reingreso al servicio activo de quienes se hallan en situación
de excedencia forzosa, procede desestimar en su totalidad los motivos recursales alegados y con ellos el presente recurso.»
(141) De conformidad Con el num. 7 del artículo 29, de la Ley 30/84, introducido por el artículo 24 de la Ley 22/93, de 29 de diciembre: «quienes se
encuentren en las situaciones de ... excedencia forzosa como consecuencia de
la aplicación de un Plan de Empleo tendrán derecho a pasar, a su solicitud, a la
situación de excedencia voluntaria incentivada».
(142) Conforme al artículo 34 de la Ley 30/84, introducido por Ley 22/93,
de 29 de diciembre: «Los funcionarios afectados por un proceso de reasignación de efectivos que se encuentren en las situaciones de ... excedencia forzosa, como consecuencia de un Plan de Empleo, podrán solicitar la jubilación
voluntaria anticipada, en las condiciones establecidas en el Régimen General
de Seguridad Social en qué estén encuadrados, siempre que tengan cumplidos
sesenta años de edad, acrediten, al menos, treinta años de servicios y reúnan los
requisitos exigidos en dicho régimen».
65
SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
1.º Por interés particular
La situación de excedencia voluntaria por interés particular
se declarará a petición del funcionario -sin necesidad de alegar
razón alguna- o de oficio.
Para declararla a petición del funcionario, se requerirá:
1. Que el solicitante haya prestado servicios efectivos (143)
en cualquiera de las Administraciones Públicas (144)
durante los cinco años inmediatamente anteriores (145).
Nada se dice acerca del régimen jurídico de prestación de
tales servicios, por lo que sería admisible cualquier modalidad jurídica de prestación de los mismos.
2. Que no se encuentre sometido a expediente disciplinario (146).
3. Qué lo permitan las necesidades del servicio. La jurisprudencia ha sentado en alguna ocasión el criterio de que
la regla general debe ser la concesión de la excedencia y
la excepción su denegación. (147)
(143) Entiende SÁNCHEZ MORÓN (op.cit. pág. 174) que por «servicios efectivos» debe entenderse servicios «ininterrumpidos», es decir, continuados de
forma inmediatamente anterior a la solicitud.
(144) Ya no se habla aquí del concepto más amplio de «sector público»
recogido en el artículo 29.3.a) Ley 30/84, relativo a la declaración de oñcio de
la excedencia voluntaria por incompatibilidad.
(145) De conformidad con el artículo 19 del anterior Reglamento de Situaciones de 1986, el plazo era de 3 años.
(146) La Ley de Situaciones de 15 de julio de 1954, disponía que no podría
concederse mientras el funcionario que la solicitase estuviera sometido a expediente, o no hubiera cumplido por completo la sanción impuesta. Sin embargo, si
se concedía, lo sería con la condición expresa de que debería ser cumplida la sanción, o la parte que restase de la misma, al reingresar el funcionario.
(147) Así, la sentencia del TS. de 11 de diciembre de 1959, indica que «Lo
procedente es la concesión de la situación de excedencia, y la excepción la negativa, es contrario a toda lógica y a la más primaria apreciación de la realidad administrativa, estimar ... que no puede prescindir la Administración circunstancialmente de un funcionario que queda en situación de excedencia, de la que, en
cualquier momento, puede la misma Administración hacerle cesar...».
66
V. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DISTINTAS DEL SERVICIO...
En las resoluciones por las que se declare esta situación se
expresará el plazo máximo de duración de la misma. Cada período de excedencia tendrá una duración no inferior a dos años continuados ni superior a un número de años equivalente a los que
el funcionario acredite haber prestado en cualquiera de las Administraciones Públicas, con un máximo de quince (148). Está
ampliación del plazo máximo de duración de la excedencia
voluntaria, desde los 10 años que se contemplaban en la normativa precedente, hasta los 15 previstos en el vigente Reglamento,
no es de aplicación a aquellos funcionarios que, como los de la
Administración de Justicia (149), se rigen por una normativa
(148) Los períodos de duración han sido variables a lo largo de los distintos textos históricos; y así, en el Estatuto de 1918, se decía que se podía conceder por tiempo no inferior a un año y que su duración máxima sería de 10
años. Por su parte, y según el artículo 19 del anterior Reglamento de Situaciones de 1986: «En ella no se podrá permanecer más de diez años continuados ni
menos de dos».
(149) La A.N. en sentencia de 10 de abril de 1996, Ponente Sr. Narváez
Fernández (R.G.D. Mayo 1997, pág. 5909 y ss), reiterada en sentencia 3 de
abril de 1997 (R.G.D. Octubre-Noviembre 1997, pág. 12807 y ss), sienta la
siguiente doctrina, que por su interés, conviene reproducir en su integridad:
«Tercero. La cuestión debatida pues, consiste en determinar, a la luz del
Ordenamiento jurídico, cual sea el período limitado, para la permanencia en la
situación de excedencia voluntaria por interés particular, y cual será la fecha de
iniciación del cómputo de dicho período, respecto a los recurrentes, funcionarios de carrera del Cuerpo de Oficiales de la Administración de Justicia, que
pasaron respectivamente a tal situación, en las respectivas fechas de 20 de octubre de 1983 y 2 de septiembre de 1982, y todo ello sustanciando las pretensiones contenidas en la demanda.
Cuarto. Ha de dejarse previamente sentado, que el colectivo de Oficiales de
la Administración de Justicia tiene una regulación específica, dentro de la función pública, aplicándose con carácter supletorio, las disposiciones generales
que afectan a todo el personal que preste servicios al conjunto de la Administración Pública, en todo lo no regulado en la legislación, y en la reglamentación
del personal al servicio de la Administración de Justicia. Así empezaremos con
el estudio de la Ley de 20 de julio de 1963, de Bases para la reorganización de
la Función Pública, en cuya Disposición General 2, de la Base I, se establece
que quedan excluidos de su ámbito de vigencia: a) los funcionarios al servicio
de la Administración de Justicia, los cuales se regirán por sus disposiciones
67
SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
especiales, y en la Disposición Transitoria 3.° se expresa que el Gobierno remitirá un Proyecto de Ley de funcionarios al servicio de la Administración Civil
de Justicia, acomodando sus preceptos a las bases de la presente Ley, en, cuanto resulten compatibles con el ejercicio de la función judicial. Y a continuación, en el Decreto de 7 de febrero de 1964, que aprueba la Ley articulada de
funcionarios civiles del Estado, se recoge en su artículo 2.° 2 la exclusión arriba apuntada, de los funcionarios al servicio de la Administración de Justicia, y
en el siguiente punto 3, se determina que esta Ley tiene carácter supletorio respecto de todas las disposiciones legales y reglamentarias relativas a los demás
funcionarios, cualquiera que sea la clase de éstos, y la Entidad administrativa a
la que presten sus servicios. Y por lo que respecta a la Ordenación Orgánica de
la Administración de Justicia, que se lleva a cabo por la Ley de 18 de marzo de
1966, número 11/1966, se recoge en su artículo 1.° que el personal al servicio
de la Administración de Justicia, se regirá por sus disposiciones orgánicas especiales con las modificaciones que en la presente Ley se establecen, y en su
defecto, con carácter supletorio, por la Ley articulada de Funcionarios Civiles
del Estado, de 7 de febrero de 1964, disponiendo en su artículo 7.°, que entre
otro personal de la Administración de Justicia, lo constituye el Cuerpo de Oficiales, Auxiliares y Agentes de la Administración de Justicia, y que como
expresamente se recoge en el artículo 1.°, se acomoda a la Ley 11/1966, sobre
Reforma Orgánica y Adaptación de los mencionados cuerpos de la Administración de Justicia a la Ley de Funcionarios Civiles del Estado.
Quinto. En razón a lo expuesto, y durante la vigencia de las anteriores disposiciones, la excedencia voluntaria por interés particular de los funcionarios de carrera del Cuerpo de Oficiales de la Administración de Justicia, en las fechas de 20 de
octubre de 1983 por lo que respecta al recurrente señor sentencia L. y de 2 de septiembre de 1982 para el señor A. sentencia E., tenía su regulación específica en el
artículo 54.1.c) del mencionado Reglamento Orgánico, donde permanecerían
como mínimo un año, según determina el siguiente apartado 2, y debemos añadir
que no estableciéndose en esta reglamentación ningún período limitado de permanencia en tal situación, ha de entenderse claramente que la concesión de dicha
excedencia tiene carácter indefinido, y el mismo carácter respaldará el de su derecho al reingreso al servicio activo del articulo 67 siguiente, transcurrido un año
como excedente por interés particular.
Sexto. Con la aparición de la Ley 30/1984 de 2 de agosto, de Reforma de la
Función Pública, se vuelve a excluir del ámbito de la regulación general de funcionarios, a los pertenecientes a la Administración de Justicia, según se desprende
del contenido de su artículo l.°l disponiéndose en el siguiente punto S que esta
Ley tiene carácter supletorio para todo el personal al servicio del Estado, y de las
Administraciones Públicas, no incluido en su ámbito de aplicación.
Y en cuanto a la situación administrativa del excedencia voluntaria por interés particular, se deroga el precepto que sobre ello se contenía en el artículo 45
de la Ley de Funcionarios de 1964, antes citada, y se regula entre otros en los
68
V. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DISTINTAS DEL SERVICIO...
siguientes términos, en su articulo 29.3.c) «que en tal situación no se podrá permanecer más de diez años continuados ni menos de dos años», añadiéndose en
su Disposición Transitoria 2.°1 que «los funcionarios afectados por el régimen
de situaciones administrativas previsto en la presente Ley deberán solicitar en
el plazo de seis meses su regularización» y «que los plazos previstos en el artículo 29.2 comenzarán a computarse a partir de la entrada en vigor de la presente Ley», que a la sazón inició su efectividad el 23 de agosto del mismo año
1984.
En este punto del análisis que venimos efectuando de la normativa de
referencia, la Sala, disintiendo claramente de la interpretación que hace la
Administración demandada, y que constituye uno de los extremos cuestionados en el presente recurso, considera que tal precepto de la Ley 30/1984, contenido en el artículo 29.3.c), que ha limitado a diez años la permanencia en la
mencionada situación administrativa de excedencia voluntaria, por interés
particular, y subsiguientemente que dicho período ha de computarse a partir de
la fecha indicada de 23 de agosto de 1984, no es correctamente aplicable a los
recurrentes por cuanto es claro que estos no están encuadrados en el ámbito de
dicha Ley, como ha quedado transcrito, ni tampoco puede ser supletorio para
ellos, dado que tal situación administrativa está específicamente regulada en su
Reglamento Orgánico de 1969, vigente hasta su derogación posterior por el de
fecha de 19 de septiembre de 1986, aprobado por Real Decreto 2.003/1986, que
después analizaremos. Resulta por tanto, que aún aparecida la indicada ley
30/1984, al no tener ninguna derogación de los preceptos que regulaban tal
situación administrativa, indefinida para los funcionarios de la Administración
de Justicia, ella debe amparar a este colectivo que sigue rigiéndose por su normativa específica, y en él aspecto aquí considerado, con la obligación única de
un mínimo de un año, de permanencia en dicha situación por interés particular,
para el reingreso al servicio activo. Y además ha de hacerse constar, que estos
recurrentes no hicieron uso del precepto transitorio que hamos transcrito Disposición 2.M, de la Ley 30/1984, de solicitar su regularización en los seis
meses allí previstos por no estar afectados por tal normativa.
Séptimo. El anterior razonamiento, queda evidentemente reforzado, si se
advierte como en la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1 de julio, al
tratar del Personal al Servicio de la Administración de Justicia, y como disposición común, para estos funcionarios en su artículo 455 se establece que: «Las
competencias respecto a todo este personal, en todas las materias rejativas a su
Estatuto Jurídico, comprendidas entre otras, las situaciones administrativas,
corresponden al Ministerio de Justicia», añadiéndose en el siguiente artículo
456, que «En todo lo no previsto en esta Ley y en los Reglamentos Orgánicps
respectivos, se aplicará, con carácter supletorio, lo dispuesto en la legislación
general del Estado sobre la Función pública». Ha de advertirse también, que la
excedencia voluntaria por interés particular, respecto a los miembros de la
carrera judicial, en concreto, se regula en el artículo 357.3 de dicha Ley, y asi-
69
SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
mismo se determina expresamente en la Disposición Transitoria octava 5, que
para Jueces y Magistrados que se encuentren en situación de excedencia voluntaria el día de la entrada en vigor de la misma, que el plazo de diez años de permanencia máxima en tal situación, a que se refiere el anterior artículo 357.2,
comenzará a contarse a partir de esta última fecha, que a la sazón tuvo lugar el
día 3 de julio de 1985, siguiente al de la fecha de su publicación en el «Boletín
Oficial del Estado».
Y dado que esta Ley no regula ni modifica la Reglamentación Orgánica, de
las situaciones administrativas de los Cuerpos del resto del personal de la
Administración de Justicia, ha de desprenderse que para estos funcionarios
sigue vigente el Reglamento de 1969, hasta que como hemos dicho fue expresamente derogado por el nuevamente aprobado de 19 de septiembre de 1986,
que entro en vigor el 1.° de octubre de 1986 siguiente al de su publicación en
el «Boletín Oficial del Estado» por efecto de su Disposición Final segunda que
expresamente lo ordena. En este Reglamento Orgánico, queda configurada en
su artículo 33.c) la permanencia máxima en la cuestionada excedencia voluntaria por interés particular, en el plazo de diez afios, con lo que claramente
queda modificada la duración que con carácter indefinido hemos contemplado
en el anterior Reglamento de 1969 y que afecta de lleno a la situación fáctica
de los recurrentes.
Octavo. El problema subsiguiente que se plantea en el presente recurso,
consistente en el inicio del computo de los referidos diez años, para el que
la Administración demandada lo fija en la fecha de 23 de agosto de 1984, de
entrada en vigor de la Ley citada 30/1984, y de contrario los recurrentes pretenden referirlo a la de 1.° de octubre de 1986, fecha de entrada en vigor del
nuevo Reglamento de su Cuerpo de 1986, ha de resolverse en favor de la tesis
de la parte recurrente, en base a la interpretación que se ha expuesto en la normativa analizada al respecto, dado que la mencionada Ley 30/1984, no es aplicable al caso planteado, ni como disposición que afecte directamente al personal de la Administración de Justicia, ni con carácter supletorio para el caso de
no estar regulada tal situación administrativa de excedencia voluntaria por interés particular, cuando por su normativa especifica, está recogido en el citado
Reglamento Orgánico de 1986, que entrando en vigor el 1.° de octubre de dicho
año, será ésta la fecha desde que se iniciará el cómputo de la referida permanencia de diez años, al no haber existido tampoco ninguna Disposición Transitoria
que expresamente haya determinado otra fecha de inicio, para quienes venían disfrutando de aquella situación administrativa.
Noveno. Nos queda por examinar el otro pedimento articulado en la demanda
de que le sea concedida una prórroga de permanencia en la situación de tal excedencia, durante el período de quince años, establecida en la Ley 22/1993 de 29 de
diciembre, en su artículo 19. Para ello, basta con analizar tal precepto y advertir
que contiene exclusivamente el mandato de dar una nueva redacción al artículo
29.3 .c) de la Ley 30/1984, que ya comentamos, y tal como hemos dejado sentado,
70
V SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DISTINTAS DEL SERVICIO...
específica que sigue mencionando el plazo de 10 años; no obstante, sí que se aplicará a aquellos cuya normativa rectora no
contemple plazo máximo, sin que en tal caso quepa interpretar
que se reconoce su derecho a disfrutar, de forma temporalmente
ilimitada, de la situación de excedencia (150).
tal extremo de la Ley no es de aplicación ni directa, ni con carácter supletorio, al
personal de la Administración de Justicia, sobre esta materia aquí debatida, por
cuanto existe una normativa específica reguladora de esta cuestión para estos funcionarios. Ni tampoco, y en consecuencia de lo expuesto, puede tener aplicación
la Disposición Transitoria primera, de la citada Ley 22/1993, ya que obviamente
tiene su referencia expresa a la ampliación del plazo máximo de excedencia
voluntaria por interés particular, para quienes la tengan concedida y la vengan disfrutando por aplicación de la Ley 30/1984, que como venimos reiterando no es el
caso de los recurrentes.
Décimo. En conclusión, y dando respuesta a las pretensiones de ambos
demandantes, que en resumen consisten en obtener la regularización de su
situación administrativa de excedencia voluntaria por interés particular, en el
Cuerpo de Oficiales de la Administración de Justicia, que venían disfrutando
desde las respectivas fechas de 20 de octubre de 1983 y 2 de septiembre de
1982, la Sala debe pronunciarse con el reconocimiento del derecho a que el
cómputo de la permanencia máxima en dicha situación se inicie en lá fecha de
1º de octubre de 1986 de entrada en vigor del Reglamento Orgánico de su
Cuerpo, de 19 de septiembre anterior, y determinando que a partir de dicha
fecha no podrán permanecer mas de diez años continuados en tal excedencia,
así regulada en el artículo 33.c), del mismo Reglamento, rechazándose los
demás pedimentos de la demanda, lo que supone una estimación parcial del
recurso frente a la postura de la Administración, en cuanto a fijar la iniciación
del cómputo de la permanencia de diez años, en la referida excedencia a partir
del 23 de agosto de 1984 que ha de ser modificada con el extremo antes señalado de considerar el 1.° de octubre de 1986 como fecha de tal inicio».
(150) Así, en sentencia de 23 de junio de 1994, del TSJ de Valencia, afirma:
«Primero. El objeto del recurso lo constituye el examen de la legalidad de los
actos impugnados en virtud de los cuales la Administración demandada denegó al
actor, miembro del Cuerpo Nacional de Policía, permanecer ilimitadamente en
situación de excedencia voluntaria.
Alega el recurrente en defensa de su derecho que deben anularse los actos
administrativos por no contener la L.O. 2/86 precepto alguno sobre limitación
temporal de la excedencia.
El Abogado del Estado opone a ello la adecuación a derecho de los actos
recurridos por sus propios fundamentos, al ser norma general la limitación a 10
años de la excedencia voluntaria por la Ley 30/84, artículo 29.3 c).
71
SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
Su declaración de oficio procederá cuando, finalizada la
causa que determinó el pase a una situación distinta a la de servicio activo, se incumpla por el funcionario la obligación de solicitar el reingreso en el plazo establecido reglamentariamente.
Asimismo, los funcionarios públicos que presten servicios
en organismos o entidades que queden excluidos de la consideración de sector público a los efectos de declaración de excedencia voluntaria prevista en la letra a) del artículo 29.3 de la
Ley 30/84, a la que nos hemos referido en el epígrafe anterior,
serán declarados en la situación de excedencia voluntaria por
interés particular, sin que les sean de aplicación los plazos de
permanencia en la misma.
Mientras se permanece en esta situación, sus efectos son: (151)
- No se produce reserva de puesto de trabajo.
- No se devengan retribuciones en el puesto en que se está
excedente.
- No es computable el tiempo permanecido en esta situación a efectos de promoción, trienios y derechos pasivos.
- El funcionario no tendrá la condición de elector ni elegible a efectos de elecciones a Delegados y Juntas de Personal, en relación con el puesto de trabajo en que se permanece excedente. (152)
Segundo. Conforme al artículo 1.° 3 de la Ley 30/84, el artículo 29 de la misma
es básico del régimen estatutario de los funcionarios de todas las administraciones
públicas, por lo cual fue conforme a derecho la limitación a 10 años en la situación de excedencia voluntaria acordada por la Administración demandada;
No obstante ello, al ser de aplicación retroactiva la Ley 22/93 en lo que se refiere a la excedencia voluntaria (Disposición Transitoria primera), el plazo para permanecer en la misma se amplía a 15 años, contados desde el 23 de agosto de 1984,
razón por la cual es procedente la estimación parcial del recurso en el sentido de
que si bien no es ilimitada, como pretende el actor, tampoco acabará en agosto de
1994 como dicen las resoluciones impugnadas sino en 1999».
(151) Artículo 19 del Reglamento de Situaciones.
(152) Artículo 16.2.a) de la Ley 9/87, de 12 de junio.
72
V SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DISTINTAS DEL SERVICIO...
En el ámbito laboral privado, la excedencia voluntaria tiene
una regulación diferenciada, tanto en relación con el tiempo de
servicios previos requeridos para su solicitud, como respecto de su
duración, y de la posibilidad de reiteración de la petición. (153)
2. ° Por prestación de servicios en el sector público (154)
Se trata de la «excedencia por incompatibilidad». Procederá
declararla en tres casos:
- A los funcionarios que se encuentren en servicio activo en
otro Cuerpo o Escala de cualquiera de las Administraciones Públicas, salvo que hubieran obtenido la oportuna
compatibilidad. (155)
(153) Así: «El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un
áfio tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaría por un plazo no menor a dos años y no mayor a cinco. Este derecho sólo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia» (artículo 46.2 E.T.
Texto ref. aprobado por R.D. Leg. 1/95, de 24 de marzo).
(154) Ver artículo 29.3 .a) de la Ley 30/84 y artículo 15 del Reglamento de
Situaciones. Por su parte, la Disposición transitoria primera de este Reglamento, contempla la Excedencia voluntaría de la Disposición transitoria octava de
la Ley 30/1984 (régimen singular que se prevé hasta que el Gobierno dé por
concluido el período de transferencias de medios personales a las Comunidades Autónomas, consistente en una excedencia voluntaría aplicable a los funcionarios destinados en los servicios centrales, que se concederá por un período mínimo de 5 años y comporta el derecho preferente de reingreso y la
percepción de una indemnización de ocho mensualidades completas), y establece que: «Los funcionarios en situación de excedencia voluntaría concedida
al amparo de lo previsto en el apartado 6 de la disposición transitoria octava de
la Ley 30/1984, de 2 de agosto gozarán de preferencia para el reingreso, una
vez transcurrido el plazo mínimo de cinco años, respecto de los que se encuentren en las demás modalidades de dicha situación. Gozarán, asimismo, y por
una sola vez, de preferencia para obtener un puesto en el Ministerio y municipio de procedencia».
(155) Como señala la sentencia TS. de 20 de mayo de 1993 (A. 3959):
«Podrá cuestionarse, lege ferenda, el acierto técnico del legislador al calificar
de voluntaria una situación, en la que no existe solicitud del interesado para
73
SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
- A los que pasen a prestar servicios en Organismos o Entidades del sector público y no les corresponda quedar en
las situaciones de servicio activo o servicios especiales.
Se utiliza la expresión «sector público» (156), de mayor
amplitud que Administración Pública.
- Y finalmente, a los funcionarios del Estado integrados en
la función pública de las Comunidades autónomas que
ingresen voluntariamente en Cuerpos o Escalas de funcionarios propios de las mismas distintos a aquellos en
que inicialmente se hubieran integrado.
La declaración de esta excedencia voluntaria podrá producirse a instancia de parte, o también de oficio, sin que en este
último caso se altere su consideración de excedencia voluntaria
acceder a ella (y con ello aludimos al alegato del demandante sobre la pugna
con la naturaleza de las instituciones); pero, lege data, es indudable que la
correcta situación que se cuestiona está prevista para un supuesto genérico, en
el que encaja el caso del actor. Incluso no está demás advertir que el factor de
voluntariedad, sobre el que el apelante asienta su razonamiento, no está del
todo ausente, pues dada la incompatibilidad entre dos puestos, ordenada por la
ley, la opción entre uno u otro, que se manifiesta en la calificación por el actor
de cada uno como principal o subsidiario, es ya voluntaria, lo que puede servir
de fundamento a la previsión de la ley acerca de la situación administrativa en
el puesto incompatible»
Por otra parte, en sentencia del TS. de 21 de mayo de 1997, reiterando la
doctrina sentada en sentencias de 20 de febrero de 1992 o 16 de diciembre de
1994, entre otras, afirma que no se produce violación del artículo 91 LPA al
declarar la excedencia voluntaria por incompatibilidad, por omisión de la
audiencia del interesado, pues este trámite no era imprescindible, al no utilizar
la Administración datos que no fueran conocidos por éste, y haber podido alegar el mismo todo lo preciso para su defensa, a través de los recursos administrativos y jurisdiccionales.
(156) Señala el propio precepto, que «deben considerarse incluidas en el
sector público aquellas empresas controladas por las Administraciones Públicas por cualquiera de los medios previstos en la legislación mercantil, y en las
que la participación directa o indirecta de las citadas Administraciones Públicas sea igual o superior al porcentaje legalmente establecido». Porcentaje éste
que con arreglo al artículo 2.1.h) de la Ley 53/84, de 26 de diciembre, de
Incompatibilidades, es el 50 %.
74
V. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DISTINTAS DEL SERVICIO ..
y pase a considerarse como forzosa, ya que «una cosa es la obligada constitución en régimen de excedencia, a causa de incompatibilidad, y otra distinta es la cualificación específica de esa
excedencia, que viene dada por la Ley». (157)
Se podrá permanecer en esta situación en tanto se mantenga
la relación de servicios que dio origen a la misma, y una vez producido el cese en ella deberá solicitarse él reingreso al servicio
activo en el plazo máximo de un mes.
Mientras se permanece en esta situación, sus efectos son los
mismos que señalamos para la excedencia voluntaria por interés
particular.
3.° Por agrupación familiar
Podrá concederse el pase a esta situación a los funcionarios
cuyo cónyuge resida en otro municipio por haber obtenido y
estar desempeñando un puesto de trabajo de carácter definitivo
como funcionario de carrera o como laboral en cualquier Administración pública, Organismo autónomp o Entidad Gestora de la
Seguridad Social, así como en Órganos Constitucionales o del
Poder Judicial. No se requiere el desempeño anterior de un período mínimo de servicios efectivos para poder solicitarla.
Su duración mínima es de dos años y la máxima de quince,
debiendo, antes de finalizar este período de quince años, solicitarse el reingreso al servicio activo, ya que, de no hacerlo, se
declarará de oficio la situación de excedencia voluntaria por
interés particular.
Durante la permanencia en esta situación, sus efectos son
los mismos que señalamos para las modalidades anteriores de
excedencias voluntarias.
(157) Sentencia TS. 13 de diciembre de 1990 (A. 9781).
75
SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
4. ° Excedencia voluntaria incentivada (158)
Como detaca SÁNCHEZ MORÓN (159), la Ley 22/93, en consonancia con una concepción de la función pública más abierta
y menos proclive a perpetuar situaciones de privilegio, restringe
la regulación de la excedencia voluntaria por interés particular;
pero al propio tiempo, incentiva el pase a esta situación en los
supuestos en que se constata un problema de sobreabundancia de
efectivos.
Así, pueden pasar a esta situación:
1. Los funcionarios afectados por un proceso de reasignación de efectivos que encontrándose en alguna de sus dos
primeras fases (160), así lo soliciten.
2. Quienes se encuentren en las situaciones de expectativa
de destino o de excedencia forzosa como consecuencia
de la aplicación de un Plan de Empleo, también previa su
solicitud.
Su duración es de cinco años -no se trata de un máximo ni
de un mínimo-; y concluido el plazo señalado, se pasará automáticamente, si no se solicita el reingreso, a la situación de excedencia voluntaria por interés particular.
Esta situación, produce análogos efectos que los señalados
para las modalidades anteriores de excedencias voluntarias, si
bien -y en ello consisten los incentivos-, a efectos económicos
da derecho a una mensualidad de las retribuciones de carácter
periódico, excluidas las pagas extraordinarias y el complemento
de productividad, devengadas en el último puesto de trabajo
desempeñado, por cada año completo de servicios efectivos y
con un máximo de doce mensualidades.
(158) Contemplada en el núm. 7 del artículo 29 de la Ley 30/84, que fue
introducido por el artículo 24 de la Ley 22/93, de 29 de diciembre.
(159) SÁNCHEZ MORÓN, op. cit. pág. 175.
(160) Véase artículo 20.1 .g) de la Ley 30/84.
76
V. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DISTINTAS DEL SERVICIO..
Impide desempeñar puestos de trabajo en el sector público
bajo ningún tipo de relación funcionarial o contractual, sea ésta
de naturaleza laboral ó administrativa.
D. 3) Excedencia para el cuidado de hijos (l61)
Aunque se trata de una excedencia voluntaria, la Ley y el
Reglamento la regulan de forma diferenciada sistemáticamente
de aquellas, atendiendo a sus diferentes efectos. Se introduce
esta situación administrativa en el núm. 4 del artículo 29 Ley
30/84, por la Ley 3/89, de 3 de marzo, siendo objeto de nueva
redacción por Ley 4/95, de 23 de marzo (162), y se encuentra
igualmente prevista para los trabajadores por cuenta ajena, en el
ámbito de las relaciones privadas laborales. (163)
Los funcionarios tendrán derecho a un período de excedencia para atender al cuidado de cada hijo natural o adoptivo; tal
(161) Véase el artículo 29.4 de la Ley 30/84.
(162) En su inicial regulación, contenida en el artículo 29.3.b) de la Ley
30/84, se decía: «b) Los funcionarios tendrán derecho a un periodo de excedencia Voluntaria, no superior a tres años, para atender al cuidado de cada hijo
a contar desde la fecha del nacimiento de éste. Los sucesivos hijos darán derecho a un nuevo periodo de excedencia que, en su caso, pondrá fin al que se
viniera disfrutando. Cuando el padre y la madre trabajen, sólo uno de ellos
podrá ejercitar este derecho.» Suprimido este apartado b) por la D.F. 3.° de la
Ley 3/89, de 3 de marzo, esta propia Ley introduce el núm. 4 del artículo 29,
qué mantiene igual redacción, añadiendo la equiparación entre hijos por naturaleza y por adopción, y un párrafo final conforme al cual: «Durante el primer
año de duración de cada período de excedencia, los funcionarios en esta situación tendrán derecho a la reserva del puesto de trabajo y a su cómputo a efectos de trienios, consolidación del grado personal y derechos pasivos». Finalmente, el artículo 2 de la Ley 4/95, de 23 de marzo, de regulación del permiso
parental y por maternidad, da al precepto su actual redacción.
(163) El artículo 46.3 del E.T. (Texto Ref. aprobado por R.D. Leg: 1/95, de
24 de marzo), dispone que «Los trabajadores tendrán derecho a un período de
excedencia, no superior a tres años, para atender al cuidado de cada hijo, tanto
cuando lo sea por naturaleza como por adopción, a contar desde la fecha dé
nacimiento de éste.
77
SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
Los sucesivos hijos darán derecho a un nuevo período de excedencia que,
en su caso, pondrá fin al que se viniera disfrutando. Cuando el padre y la madre
trabajen, sólo uno de ellos podrá ejercitar este derecho.
El período en que el trabajador permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este artículo será computable a efectos de antigüedad y
el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional,
a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente
con ocasión de su reincorporación. Durante el primer año tendrá derecho a la
reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo la reserva quedará
referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente».
En relación con esta situación de excedencia, deben asimismo contemplarse otros dos preceptos del Estatuto Laboral:
a) La Disposición Adicional Decimocuarta, rubricada «Sustitución de trabajadores excedentes por cuidado de hijos», que establece: «Los contratos de
interinidad que se celebren para sustituir al trabajador que esté en la situación
de excedencia a que se refiere el artículo 46.3 de esta ley, tendrán derecho a una
reducción en las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes en las cuantías que se especifican a continuación, cuando
dichos contratos se celebren con beneficiarios de prestaciones por desempleo,
de nivel contributivo o asistencial, que lleven más de un año como perceptores: a) 95 por 100 durante el primer año de excedencia del trabajador que se
sustituye, b) 60 por 100 durante el segundo año de excedencia del trabajador
que se sustituye, c) 50 por 100 durante el tercer año de excedencia del trabajador que se sustituye.
Los citados beneficios no serán de aplicación a las contrataciones que afecten al cónyuge, ascendientes, descendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive, del empresario o de quienes
ostenten cargos de dirección o sean miembros de los órganos de administración
de las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y las que se produzcan con estos últimos.
Las contrataciones realizadas al amparo de lo establecido en esta disposición se regirán por lo dispuesto en el artículo 15.1.c) de esta ley y sus normas
de desarrollo».
b) La Disposición Transitoria Undécima, que regula las excedencias por
cuidado de hijos anteriores al día 13 abril 1995, disponiendo que:
«Las situaciones de excedencia por cuidado de hijos, vigentes el 13 abril
1995, fecha de entrada en vigor de la Ley 4/1995, de 23 marzo, al amparo de lo
dispuesto en la Ley 3/1989, de 3 marzo, se regirán por lo dispuesto en esta ley,
siempre que en la citada fecha de entrada en vigor el trabajador excedente se
encuentre dentro del primer año del período de excedencia o de aquel periodo
superior al año al que se hubiera extendido, por pacto colectivo o individual, el
derecho a la reserva del puesto de trabajo y al cómputo de la antigüedad.
78
V. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DISTINTAS DEL SERVICIO...
derecho se reconoce también en los supuestos de acogimiento de
menores, durante el tiempo de duración del mismo. Este derecho
sólo será ejercitable por uno de los progenitores cuando ambos
trabajen, y su duración máxima es de tres años desde la fecha del
hecho que le da lugar, debiendo solicitarse en cualquier momento posterior a esta fecha, y su concesión se hará previa declaración del peticionario de que no desempeña actividad que pueda
impedir o menoscabar el cuidado personal del hijo menor.
Cada sucesivo hijo dará derecho a un nuevo período de excedencia que, en su caso, pondrá fin al que se viniera disfrutando, si
bien, el distinto régimen jurídico previsto entre la redacción inicial,
la de 1989 y la de 1995, hace surgir algunos problemas, cual es él
que se plantea cuando hallándose disfrutando de está excedencia al
amparo de la Ley de 1989, se ejercita de nuevo el derecho, por
nacimiento de un nuevo hijo, pero ya estando en vigor la redacción
de 1995; hay que entender que cuando la primera excedencia aún
no había agotado su plazo, deben reconocerse los derechos proclamados en el actual artículo 29.4.° Ley 30/1984, tanto para la primera como para la segunda excedencia concedidas. (164)
En caso contrarío, la excedencia se regirá por las normas vigentes en el
momento del comienzo de su disfrute, hasta su terminación».
(164) El TSJ de Castilla-León, en sentencia de 18 de febrero de 1993,
Ponente Sr. Moreno Luque Casariego (R.G.D. Enero-Febrero 1995, pág. 1305
y ss). afirma al respecto:
«Primero. Que el recurrente tuvo un hijo el día 20 de diciembre de 1986 por
lo que solicitó el 2 de marzo de 1987 la excedencia voluntaría para cuidados de
hijos contemplada por la Ley de Reforma de la Función Pública en su artículo
29.3.b), que le fue concedida con fecha 1 de abril de 1987 hasta el límite máximo de 20 de diciembre de 1989. Posteriormente el 12 de diciembre de 1988,
tuvo su segundo hijo, y con fecha 14 de noviembre de 1989, antes de que venciera el plazo límite de la primera excedencia, solicitó una nueva excedencia
voluntaria al amparo del mismo precepto legal, pero al ser modificado este artículo por la Ley 3 de marzo de 1989, la concesión de la nueva excedencia por
decreto de 22 de noviembre de 1989, ya se hace al amparo del artículo 2 de la
nueva ley 3/1989 que contiene además unos beneficios en materia de trienios,
grados y derechos pasivos, cuya aplicación al primer período de excedencia
ahora se discuten.
79
SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
Los efectos de esta situación son los siguientes:
- Se computará el período en que se permanece en la misma,
a efectos de trienios, derechos pasivos y solicitud de excedencia voluntaria por interés particular; y a efectos de con-
seguido. Que los funcionarios en virtud del articulo 29.4 de la Ley 30/1984
modificado por la Ley 3/1989 tienen un derecho a pedir la excedencia por cuidado de hijos por un plazo no superior a tres años a contar desde la fecha del nacimiento de éste, pero se trata de una situación que solo nace cuando se ejercita este
derecho, de ahí que a continuación el artículo señale que «los sucesivos hijos
darán derecho a un nuevo período de excedencia que, en su caso, pondrá fin al
que viniera disfrutando». A la vista de esto, el recurrente que obtuvo el disfrute
de la primera excedencia hasta el 20 de diciembre de 1989, puso fin a la misma
antes del vencimiento, al ejercitar nuevamente su derecho y serle concedida una
nueva excedencia el 22 de noviembre de 1989.
Tercero. Por su parte el artículo 29.4 de la Ley 30/1984, tras la modificación de la ley 3/1989 también establece que «durante el primer año de duración
de cada periodo de excedencia, los funcionarios en esa situación tendrán derecho a la reserva del puesto de trabajo y a su cómputo a efectos de trienios, consolidación del grado personal y derechos pasivos». Pues bien, en el presente
caso es indiscutible el reconocimiento de tales derechos al recurrente respecto
de la segunda excedencia, toda vez que el año a computar va desde el 23 de
noviembre de 1989 hasta el 23 de noviembre de 1990, es decir con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/1989 que los incluye.
Cuarto. El problema surge respecto a si tales derechos son reconocibles al
primer año de la excedencia concedida el 1 de abril de 1987 cuando aún no se
había promulgado la ley 3/1989. En este sentido, la Disposición Transitoria de
la Ley 3/1989 dice: «que las situaciones de excedencia por cuidado de los hijos,
que se hayan iniciado con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley, se regirán por la misma, siempre que no se hayan agotado los plazos establecidos por
las normas vigentes en el momento de su iniciación, y no se superen los que en
esta ley se determinan». La primera excedencia concedida el 1 de abril de 1987,
tenía como limite el 20 de diciembre de 1989 (a los tres años del nacimiento
del primer hijo), por tanto publicada la Ley 3/1989 en el Boletín Oficial del
Estado de 8 de marzo de 1989, la situación iniciada con anterioridad a la Ley
3/1989, aún no había agotado los plazos concedidos al amparo del antiguo precepto [articulo 29.3.b)], ni tampoco superaba el plazo máximo de tres años
establecido por el artículo 2.2 de la nueva ley; debiendo concluir declarando la
procedencia de los derechos proclamados en el actual artículo 29.4 de la ley
30/1984 tanto para la primera como para la segunda excedencia concedida».
80
V. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DISTINTAS DEL SERVICIO...
solidación de grado personal, se computará el tiempo pasado durante el primer año de esta excedencia, como prestado en el puesto de trabajo del que se es titular. (165)
- Durante el primer año tendrá derecho a la reserva del
puesto de trabajó que desempeñaba. Transcurrido ese
período, dicha reserva lo será a puesto en la misma localidad y de igual nivel y retribución. (166)
- Mientras el funcionario permanece en esta situación no
tendrá la condición de elector ni elegible a efectos de
elecciones a Delegados y Juntas de Personal. (167)
En definitiva, y a diferencia de las restantes excedencias
voluntarias, en el presente supuesto se reconocen determinados
efectos al período pasado en esta situación y se reserva durante
el primer año el puesto de trabajo desempeñado, y una Vez pasado ese plazo se reserva puesto análogo en la misma localidad.
Además, hay que tener en cuenta que, junto con esta modalidad de excedencia, la legislación sobre función pública contempla diversos supuestos de permisos o reducciones de la jornada de trabajo, para garantizar la atención a los hijos. (168)
(165) Véase artículo 70.101° del Reglamento de Ingreso de 1995.
(166) Este apartado 4.º del artículo 29 Ley 3p/84, fue introducido por Disp.
Final 1.ª de la Ley 3/89. La redacción actual procede del artículo 2 de la Ley 4/95,
de 23 de marzo, de regulación del permiso parental y por maternidad.
(167) Artículo 16.2.a) de la Ley 9/87, de 12 de junio.
(168) Así, el artículo 30.1.a) de la Ley 30/84, prevé la concesión de permiso por el nacimiento de un hijo, de dos días cuando el suceso se produzca en la
misma localidad, y cuatro días cuando sea en distinta localidad. El propio precepto en su letra j) reconoce al funcionario, que por razones de guarda legal
tenga a su cuidado directo algún menor de seis años, el derecho a la disminución de su jornada de trabajo, con la reducción proporcional de sus retribuciones. Y el núm. 3 del mismo artículo 30 contempla el supuesto del parto, reconociendo en tal supuesto a las funcionarías el derecho a un permiso de dieciseis
semanas ininterrumpidas ampliables por parto múltiple hasta dieciocho semanas, que se distribuirá a opción de la interesada siempre que seis semanas sean
inmediatamente posteriores al parto, pudiendo hacer uso de éstas el padre para
81
SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
E) Suspensión de funciones
La suspensión puede ser firme o provisional. La primera es
una sanción, en tanto que la segunda es una medida cautelar.
1. La suspensión tendrá carácter FIRME cuando se imponga en virtud de condena criminal o sanción disciplinaria.
Se pasará a dicha situación en todos los Cuerpos o Escalas incluidos en el ámbito de aplicación de este Reglamento a los que se pertenezca, a cuyo fin el órgano que
acuerde la declaración de esta situación deberá poner
ésta en conocimiento de los Departamentos ministeriales
a que dichos Cuerpos o Escalas estén adscritos
La condena y la sanción determinarán la pérdida del puesto de trabajo, el cual se proveerá por los mecanismos ordinael cuidado del hijo en caso de fallecimiento de la madre. Sin embargo, en el
caso de que la madre y el padre trabajen, aquella, al iniciarse el periodo de permiso por maternidad, podrá optar por que el padre disfrute de hasta cuatro de
las últimas semanas de permiso, siempre que sean ininterrumpidas y al final del
citado período, salvo que en el momento de su efectividad la incorporación al
trabajo de la madre suponga riesgo para su salud. Finalmente, en el supuesto de
adopción de un menor de nueve meses, el funcionario tendrá derecho a un permiso de dieciseis semanas contadas, a su elección, bien a partir del momento
de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, bien a partir de la resolución judicial por la que se haya constituido la adopción. Si el hijo adoptado
es mayor de nueve meses y menor de cinco afios, el permiso tendrá una duración máxima de seis semanas. En el caso de que el padre y la madre trabajen,
sólo uno de ellos podrá ejercitar este derecho. Por último, la Ley 31/95, de Prevención de Riesgos Laborales, contempla medidas de protección de la maternidad, de manera que la evaluación de riesgos de los puestos de trabajo comprenderá la determinación de la naturaleza, grado y duración de la exposición
de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente, a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en su
salud o la del feto (artículo 26), y con carácter general se tendrán en cuenta, en
las evaluaciones de factores de riesgo, aquellos que puedan incidir en la función de procreación de los trabajadores y trabajadoras, en particular por la
exposición a agentes físicos, químicos y biológicos que puedan ejercer efectos
mutagénicos o de toxicidad para la procreación, tanto en los aspectos de la fertilidad, como del desarrollo de la descendencia.
82
V. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DISTINTAS DEL SERVICIO...
rios (169), excepto cuando la suspensión firme no exceda de
seis meses (170); el funcionario afectado quedará privado de
todos los derechos inherentes a su condición de tal (171), y por
tanto, también del de participar en concursos de provisión de
puestos de trabajo, mientras dure la suspensión. (172)
2. La suspensión PROVISIONAL podrá acordarse preventivamente durante la tramitación de un procedimiento
judicial o disciplinario.
(169) La anterior redacción del correlativo artículo 23 del Reglamento de
1986, era: «La condena y la sanción determinarán la pérdida del puesto de trabajo excepto cuando la suspensión firme no exceda del periodo durante el que
el funcionario permaneció en suspensión provisional».
Señala el TS. en sentencia de 7 de abril de 1992 (A. 2714) que «... la pérdida del puesto es el contenido típico de la sanción de suspensión definitiva,
según lo dispuesto en los arts. 50.2 del D. 315/1964 de 7 febrero, artículo 23
del RD 730/1986 de 11 abril, y artículo 148.6 del RD Leg. 781/1986, de 18
abril; por lo que mal puede tacharse de fin desviado el intento de establecer el
contenido típico de la sanción» «En la medida en que el Ayuntamiento demandado consideraba perturbadora la actuación del demandante, la intención de
expulsarle del mismo (aun admitiendo a los meros efectos dialécticos que tal
intención existiese, preordenada a la de sancionarle), no resulta contraria al
interés público, ni existe discontinuidad censurable entre medio y fin, cuándo
al ejercicio de la potestad se adecúa al ordenamiento, y cuando él objetivo pretendido es natural consecuencia dé la sanción.».
Véase artículo 50.2.º LFCE de 1964.
(170) De conformidad con el artículo 16 del Reglamento Disciplinario (RD.
33/86) «La sanción de suspensión de funciones impuesta por comisión de falta
muy grave, no podrá ser superior a seis años ni inferior a tres. Si se impone por
falta grave, no excederá de tres años. Si la suspensión firme no excede del periodo en el que el funcionario permaneció en suspensión provisional, la sanción no
comportará necesariamente pérdida del puesto de trabajo. Los funcionarios sancionados con traslado con cambio de residencia, no podrán obtener nuevo destino
por ningún procedimiento en la localidad desde la que fueron trasladados, durante tres años, cuando hubiere sido impuesta por falta muy grave, y durante uno
cuando hubiere correspondido a la comisión de una falta grave. Dicho plazo se
computará desde el momento en que se efectuó el traslado».
(171) Véase el artículo 50.6.° LFCE.
(172) Artículo 42.1.° del Reglamento de Ingreso (R. D. núm. 364/95, de 10
de marzo, A.1995\1133).
83
SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
Respecto del primer supuesto, si durante la tramitación de un
procedimiento judicial se decreta la prisión provisional de un funcionario, u otras medidas que determinen la imposibilidad de
desempeñar su puesto de trabajo, se le declarará en suspensión
provisional por el tiempo a que se extiendan dichas medidas (1.73),
sin que opere la limitación temporal de seis meses, que se prevé,
única y exclusivamente, como el propio precepto señala, para los
casos en que la medida cautelar se adopte como consecuencia de
un expediente disciplinario (174). La actuación administrativa
(173) Artículo 21.2.° Reglamento de Situaciones.
(174) En sentencia del T.S. de 9 de mayo de 1991 (A. 6613) se afirma que:
«Efectivamente el artículo 48 de la L. F. C. E. señala que «la suspensión provisional podrá acordarse preventivamente durante la tramitación del procedimiento judicial o disciplinario que se instruya al funcionario», y si bien es cierto, que el artículo 49.2 de dicha norma fija como límite máximo el plazo de seis
meses, tal limitación temporal se prevé, única y exclusivamente, como el propio precepto señala, para los casos en que la medida cautelar se adopte como
consecuencia de un expediente disciplinario. La naturaleza del procedimiento
del órgano que lo adopta y la gravedad de los hechos y sanciones a adoptar en
un procedimiento administrativo sancionador y un procedimiento judicial,
determina que el legislador no adopte idénticas cautelas y limitaciones cuando
ta medida cautelar se adopta como consecuencia de la decisión de un órgano
administrativo en un procedimiento disciplinario, que cuando idéntica medida
se acuerda como consecuencia de un procedimiento judicial. Ello le lleva como
consecuencia inevitable a limitar el período de suspensión en que un funcionario puede ser obligado a permanecer si tal medida no trae causa en la decisión
de un Juez ordinario dotado de las características de estricta imparcialidad e
independencia que, por esencia, no son predicables en la misma medida de un
órgano administrativo, tal como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Constitucional en sentencia 22/90 de 15 de febrero (RTC 1990\22). Ello no impide
que acordado el procesamiento en el transcurso de un procedimiento judicial,
dotado de todas las garantías tanto en cuanto al órgano como en cuanto al procedimiento en que se adopta, la autoridad administrativa, que se ha visto obligada a suspender la tramitación del expediente disciplinario iniciado hasta
tanto recaída resolución judicial artículo 23.2 Real Decreto 33/86 de 10 de
enero, pueda acordar la suspensión cautelar de funciones basándose en la existencia de una resolución judicial, el auto de procesamiento, que encuentra indicios racionales de criminalidad, hasta tanto tal sospecha no desaparezca. No se
trata de una medida adoptada por iniciativa de un órgano administrativo en un
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V. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DISTINTAS DEL SERVICIO...
tiene aquí carácter reglado, siendo consecuencia automática de la
decisión judicial.
Sin embargo, si sé decreta su procesamiento, cualquiera que
sea su causa, el artículo 24 del Reglamento de Régimen Disciplinario, dispone que «podrá» (175) acordarse como medida preventiva la suspensión provisional del funcionario procesado,
regulándose esta suspensión por los artículo s 47, 48 y 49 de la
LFCE de 1964, y pudiendo prolongarse durante todo el procesamiento. Se trata, pues, de una decisión discrecional.
Ahora bien, cuando la excesiva duración del procedimiento
penal hace que la medida cautelar se convierta en desproporcionada e irrazonable, debe dejarse sin efecto la misma aunque subsista el proceso penal ya que de mantenerse resultarían conculcados otros derechos constitucionales como el de un proceso sin
dilaciones indebidas (artículo 24.2), o el de acceso y permanencia en cargos públicos (artículo 23.2). (176)
procedimiento de tal naturaleza, sino de una medida que trae causa directa de
una decisión judicial, por lo que no rige el plazo de seis meses fijado en el artículo 49.2 de la L. F. C. E. De modo que cuando el artículo 24 del Real Decreto 33/86 permite prolongar el plazo de suspensión durante todo el tiempo que
dure el procesamiento, no sólo no vulnera el tenor literal de la Ley, sino que
responde al espíritu y finalidad en ella consagrados».
(175) Con arreglo al Decreto de 23 de diciembre de 1957 (RCL. 1958/13),
será preceptiva la suspensión cautelar del funcionario cuando su procesamiento se deba a supuestos de hecho dolosos relacionados con el servicio, sin que
se señale limitación alguna en cuanto al tiempo de duración, aunque con la
obligación de computarle a todos los efectos el tiempo de suspensión preventiva y abonarle las diferencias retributivas dejadas de percibir, si el proceso penal
concluye sin declaración de responsabilidad.
(176) En este sentido, la sentencia TSJ. Andalucía, con sede en Sevilla, de
19 de enero de 1990 (Ponente Sr. Carmona Ruano) (R.G.D. junio 1991, pág.
5616 y ss), afirma: «Ahora bien, aun cuando no se haya producido vulneración
alguna del ordenamiento ni por el procesamiento ni por la suspensión cautelar
del demandante acordada en su momento, muy distinta consideración merece
la prolongación en el tiempo de esta ultima medida.
La suspensión pese a su legitimidad, no cabe duda que supone una restricción del derecho fundamental en la faceta antes señalada del tratamiento del
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SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
Y respecto del segundo, la suspensión provisional como
medida preventiva durante la tramitación de un expediente disciplinario podrá ser también discrecionalmente acordada por la
autoridad que ordenó la incoación del expediente, no pudiendo
exceder esta suspensión de seis meses salvo en el caso de paralización del procedimiento por causas imputables al interesado.
El Instructor, al formular el Pliego de Cargos, propondrá el mantenimiento o levantamiento de la suspensión (177). Se trata de
una medida cautelar conñgurada para evitar, en determinados
sometido a proceso, y como tal ha de quedar sujeta, al igual que la misma prisión preventiva, a los principios de excepcionalidad y de duración razonable,
ya que, en palabras del Tribunal Constitucional, «la presunción de inocencia es
compatible con la aplicación de medidas cautelares siempre que se adopten por
resolución fundada en derecho, que cuando es reglada ha de basarse en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes, pues una medida desproporcionada o irrazonable no será propiamente cautelar, sino que tendría carácter punitivo en cuanto al exceso»
(sentencia 65/89 citada, fund. jur. 6o). En el mismo sentido de excepcionalidad
de las medidas cautelares restrictivas de derecho y sujeción estricta a un «plazo
razonable» se pronuncia el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los
casos de Neumeister (sentencia 27 de junio de 1968) y Stgmller (sentencia 10
de noviembre de 1969), entre otras muchas.
Además, en este caso están en juego otros dos derechos fundamentales recogidos por la Constitución: el derecho a acceder en condiciones de igualdad a funciones y cargos públicos (articulo 23.2), que también implica el derecho a ejercerlos; y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (artículo 24.2).
De todo ello se deduce que la suspensión preventiva de un funcionario público por causa de procesamiento, contemplada como se ha visto en el artículo 48
LFCE y artículo 24 del Reglamento de Régimen Disciplinario sin límite temporal alguno (o, más bien, con el único límite de la misma duración del procesamiento), no puede, sin embargo, considerarse como absolutamente indefinida,
cualquiera que sea su duración, sino que pierde su naturaleza y legitimidad iniciales para transformarse en una auténtica sanción, vulneradora de los derechos
fundamentales señalados, cuando, por su prolongación en el tiempo, se convierta en una medida «desproporcionada o irrazonable», conceptos éstos que no son
susceptibles de un juicio a priori sino que, como señala el Alto Tribunal, han de
ser valorados en cada caso concreto teniendo en cuenta «la finalidad perseguida
y circunstancias concurrentes» (F.J. 6o).
(177) Artículo 35 del Reglamento de Régimen Disciplinario (RD. 33/86).
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V. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DISTINTAS DEL SERVICIO...
supuestos, que la continuación del funcionario en su puesto
pueda perturbar la normalidad del servicio público o perjudicar
la instrucción del expediente en el cual se está depurando su presunta responsabilidad: Por ello «... estas características, derivadas de su ñnalidad instrumental y accesoria, conllevan que haya
de calificarse como excepcional, con un fundamento razonable,
proporcionada a la transcendencia de las infracciones imputadas,
motivada suficientemente por su propio contenido, restrictivo de
derechos, y temporalmente limitada». (178)
La diferente duración de la medida cautelar en uno y otro
caso, responde a la distinta naturaleza de los procedimientos
-judicial y administrativo- y de los órganos que los tramitan, asi
como de la gravedad de los hechos y sanciones a imponer en
cada supuesto (179); el propio Tribunal Constitucional ha señalado que las características de estricta imparcialidad e independencia de un juez ordinario, por esencia no son predicables en
igual medida de un órgano administrativo. (180)
El suspenso provisional tendrá derecho a percibir el 75 por
100 de su sueldo, trienios y pagas extraordinarias, así como la
totalidad de la prestación económica por hijo a cargo, excepto en
caso de paralización del expediente imputable al interesado, que
comportará la pérdida de toda retribución mientras se mantenga
dicha paralización. El mantenimiento de tales retribuciones, evidencia que la medida de suspensión no conlleva pronunciamiento alguno sobre la culpabilidad o inocencia del afectado. (181)
(178) Así se afirma en sentencia del TS sentencia de 3 de febrero de 1987; (A.
497), añadiendo que «En tal sentido, el mantenimiento indefinido de esta situación
vulnera los arts. 23.2 y 24 de la Constitución (RCL 1978/2836), como habíamos
tenido ya oportunidad de declarar para otros casos análogos en nuestras sentencias
de uno y veintidós de abril de mil novecientos ochenta y cinco».
(179) Sentencia TS. de 9 de mayo de 1991 (Al 6613).
(180) Sentencia TC. núm. 22/90, de 15 de febrero (RTC 1990/22).
(181) En este sentido, el T.C (sentencia 108/84, de 26 de noviembre), y el T.S.
(Ss. 25 de abril y 30 de mayo de 1995, A. 2182 y 2636; 13 de enero y 9 de diciembre de 1986, A. 25 y 7118; 16 de marzo de 1987, A. 1495; 9 de mayo de 1991,
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SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
Este régimen retributivo sigue siendo el mismo aunque la
suspensión de funciones se prolongue más de seis meses por
causa de un procedimiento penal (182), pero no se acreditará
A. 6613, entre otras), han reiterado que «la presunción de inocencia es compatible con la aplicación de medidas cautelares, siempre que se adopten por resolución fundada en derecho, que cuando no es reglada ha de basarse en un juicio de
razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes,
pues una medida desproporcionada e irrazonable no sería propiamente cautelar,
sino que tendría un carácter punitivo en cuanto al exceso». En sentencia 14 de
enero de 1992 (A. 124), afirma el T.S. que «la suspensión provisional constituye
una de las situaciones en las que puede encontrarse el funcionario en razón de la
relación estatutaria que le une con la Administración, y por lo tanto sólo es la
expresión de un determinado estado de la prestación de servicios que dicha relación implica al que se ha llegado por la concurrencia de determinadas circunstancias preestablecidas, o lo que es lo mismo, la definición jurídica de un determinado momento del ejercicio del derecho al trabajo pero no la privación o
vulneración de éste como sostiene el recurrente. De la misma manera, el carácter
provisional y cautelar de la medida legalmente establecida, que va unida a garantías tales como el abono de parte de las retribuciones y las previsiones normativas adecuadas para reparar sus efectos caso de no resultar definitiva, pone de
manifiesto que no constituye pronunciamiento alguno sobre la culpabilidad o
inocencia del afectado, lo que excluye la vulneración de tal principio que se invoca en la demanda».
(182) En sentencia de 19 de julio de 1994 (A. 6494), dictada en recurso
extraodinario en interés de ley, afirma el Tribunal Supremo que: «Conviene
dejar claro, en primer lugar, que la suspensión, ya sea provisional o ñrme, es una
situación administrativa en la que el funcionario suspenso queda temporalmente privado ministerio legis del ejercicio de sus funciones y de los derechos inherentes a su condición de funcionario (artículos 47 de la Ley de Funcionarios y
21 del Reglamento de Situaciones Administrativas, aprobado por Real Decreto
730/1986, de 11 abril). Sin embargo, la suspensión provisional, que puede acordarse preventivamente durante la tramitación de un procedimiento judicial o
disciplinario, se singulariza frente a la suspensión firme que es la impuesta en
virtud de condena penal o de sanción disciplinaria porque el funcionario suspenso tiene derecho a percibir, mientras permanece en la situación de suspensión provisional, el 75 por 100 de su sueldo, trienios y pagas extraordinarias (así
como la totalidad de la ayuda familiar), con la garantía de que el tiempo de suspensión provisional, cuando es mera consecuencia de un expediente disciplinario, no puede exceder de seis meses, límite temporal que, en cambio, no es aplicable cuando el funcionario está sujeto a procedimiento penal, ya que entonces
la autoridad administrativa puede prolongar la suspensión provisional mientras
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V. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DISTINTAS DEL SERVICIO...
haber alguno en caso de incomparecenciá en él procedimiento
disciplinario o proceso penal.
Si la suspensión no es declarada firme, el tiempo de duración de la misma se computará como de servicio activo, debiendo acordarse la inmediata incorporación del funcionario a su
puesto de trabajo, con reconocimiento de los derechos económicos y demás que procedan desde la fecha de efectos de la suspensión. Por ello, la Administración no podrá considerar vacante el puesto hasta la finalización del procedimiento judicial o
disciplinario en que el funcionario esté provisionalmente suspendido, y si dicha resolución es objeto de impugnación, deberá
esperar a que se dicte Sentencia firme al respecto. (183)
dure dicho procedimiento (artículos 48 y 49 de la Ley de Funcionarios y 22 del
Reglamento de Situaciones Administrativas, en relación con el artículo 24 del
Reglamento de Régimen Disciplinario, aprobado por Real Decretó 33/1986, de 10
enero, y con la Ley Orgánica 7/1988, de 28 diciembre, de modificación de las
Leyes Orgánica del Poder Judicial y de Enjuiciamiento Criminal)», añadiendo:
«En definitiva, resumiendo cuanto se acaba de exponer, no es lícito disociar la
situación de suspensión provisional de funciones de los efectos económicos derivados de esta situación administrativa, que no varían aunque se prolongue aquélla hasta la conclusión de la causa penal, razón por la cual no podemos compartir
la doctrina contenida en la sentencia apelada, que reconoce al recurrente él derecho a percibir la totalidad del sueldo, trienios y pagas extraordinarias a partir del
cumplimiento del sexto mes de suspensión provisional no así las retribuciones
complementarias, como tampoco la tesis del Abogado del Estado cuando arguye
que nada obsta a que la autoridad administrativa mantenga la medida cautelar en
cuanto al empleo y la alce en cuanto al sueldo». Se fija en esta Sentencia como
doctrina legal correcta la siguiente: «Que en los casos en que se tramite simultáneamente expediente disciplinario y procedimiento penal por los mismos hechos
contra un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, la autoridad administrativa
competente puede prolongar la situación de suspensión provisional acordada en el
expediente disciplinario hasta que recaiga resolución definitiva en el ámbito penal,
en cuyo caso el régimen retributivo del funcionario suspenso, aunque la suspensión de funciones se prolongue más de seis meses, sigue siendo el mismo, es decir,
el establecido en el artículo 49.1 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado,
teniendo en cuenta, en su casó, las singularidades recogidas en el artículo 34.5 del
Reglamento de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía».
(183) MARTÍNEZ DE PISÓN, op. cit pág. 411, citando a su vez a SERRANO GUI-
RADO, E. El Régimen de provisión de vacantes de empleos públicos (RAP, núm.
7, 1952, pág. 130).
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SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
El funcionario suspenso no tendrá la condición de elector ni
elegible a efectos de elecciones a Delegados y Juntas de Personal, en relación con el puesto de trabajo en que se permanece
excedente. (184)
Tampoco podrá cambiar de situación administrativa mientras dure el plazo de suspensión. (185)
Alguna resolución judicial aislada ha entendido que la situación de suspensión provisional es plenamente aplicable al funcionario interino. (186)
VI. CAMBIO DE SITUACIONES
Los cambios de situaciones administrativas podrán tener
lugar, siempre que se reúnan los requisitos exigidos en cada
caso, sin necesidad del reingreso previo al servicio activo. Pueden asimismo declararse de oficio cuando concurre el supuesto
de hecho determinante de la nueva situación. (187)
(184) Artículo 16.2.a; de la Ley 9/87, de 12 de junio.
(185) Artículo 22.2.° del Reglamento de Situaciones.
(186) Véase la sentencia Audiencia Nacional de 12 de julio de 1990, parcialmente transcrita en nota 45.
(187) Debe mencionarse en este punto la sentencia de 14 de marzo de 1990,
del TSJ. Madrid (RGD. Enero Febrero 1991, pág. 512), que contiene la siguiente doctrina: «Segundo. Para resolver este recurso deben tenerse en cuenta los
datos siguientes: a) El recurrente don G.B.R.A., Ingeniero Industrial del Cuerpo
Especial de Inspectores Financieros y Tributarios, en escrito de 4 de diciembre
de 1987 solicitó la concesión de tres meses de licencia por asuntos propios, b) Por
resolución de la Delegación del Gobierno en M. se concedió al recurrente la mencionada licencia a disfrutar de 1 de enero de 1988 a 31 de marzo de 1988. c) El
12 de febrero de 1988 el señor B. solicitó la excedencia voluntaria a partir del 1.°
de abril siguiente por pasar a prestar servicios en otro Organismo, d) La delegada del Gobierno en M. concedió por resolución de 3 de marzo de 1988 la excedencia voluntaria al señor B. con efectos de 1.° de enero anterior, e) El recurrente tomó posesión de su cargo de Secretario de Estudios del C. sentencia I.F. y
F.E.D.E.C.A. el 1 de enero de 1988.
Tercero. Presupuesto fáctico esencial para la resolución de este recurso es el
último mencionado, o sea que el actor tomó posesión como Secretario en la
Conferencia Nacional de Entidades de Previsión Social el 1 de enero de 1988,
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