INEFICACIA CONCURSAL: MARCADAS DISYUNTIVAS Y UN

INEFICACIA CONCURSAL: MARCADAS DISYUNTIVAS Y UN
FRONTISPICIO INCONSTITUCIONAL
Más vale una ley mala
que permita interpretarla,
a diferencia de una ley que
no permita interpretación
Casen Smith
1. Generalidades
Decretada la apertura del concurso preventivo o la quiebra del deudor,
recaen sobre su persona diversos efectos, entre otros, medidas cautelares o
acciones de ineficacia tendientes a mantener inalterable el patrimonio por revestir
éste el carácter de prenda común de los acreedores. Por ello, en caso de haber
concretado el deudor actos que alteren la integridad del activo, la ley de
Concursos y Quiebras confiere acciones que tienden a reconstruir el patrimonio,
haciendo que el negocio resulte inoponible a los acreedores o a los terceros1.
En este contexto, dentro del art. 16, 2ª parte (Concurso preventivo) y en el
Título III (Quiebra), Capítulo II, Sección III, se regula la ineficacia de aquellos
actos celebrados por el deudor, ya sea con posterioridad a la apertura del concurso
o antes del decreto de quiebra –ineficacia de pleno derecho- o los celebrados con
conocimiento del estado de cesación de pago –antes de la quiebra- frente a los
cuales se prevé una acción directa. En realidad se tratan de actos inoponibles, de
acciones que componen el plexo normativo de la “recomposición del pasivo
concursal”, al igual que la simulación (art. 499 a 502 – Código Civil) y el
“fraude” (art. 961 a 972 del Código Civil).
Estas acciones se localizan por vez primera en los ordenamientos españoles
de 1401, donde los jueces del Consulado del Mar contaban con competencia
exclusiva en los temas relacionados a marineros y comerciantes; posteriormente
en la Curia Philipica donde se incluyó, específicamente, las acciones del concurso
y de todas las incidencias que de él derivaban, inclusive las de la “revocatoria de
la paga”, lugar donde se estima el origen de las acciones revocatorias concursales
del Derecho Hispano. Estos principios fueron tomados por las Ordenanzas de
Bilbao Nº XXIII y de allí por nuestros ordenamientos concursales.
A pesar que el citado instituto cuenta con larga data, a la fecha mantiene
zonas grises originantes de dudas y de largas disquisiciones doctrinarias,
provocando posiciones encontradas. Igualmente, es cierto a pesar de las reiteradas
metamorfosis sufridas por el ordenamiento concursal, se perdió la oportunidad de
encarar el tratamiento y la adecuación de las normas que legislan la ineficacia
concursal de los actos realizados por el deudor, tanto durante el período de
sospecha o en el proceso concursal.
La ley de Concursos y Quiebras enclava como eje principal la cesación de
pago y que los actos no son nulos sino ineficaces de alcance relativo, toda vez que
mantienen su validez entre las partes intervinientes2. En idéntico sentido
1
Bueres, Alberto J. – Highton, Elena I., Código Civil, t 2B, Ed. Hammurabí, Buenos Aires, 1998,
pág. 675.
2
Barreiro, Marcelo, Cesación de pago e ineficacia concursal, trabajo remitido vía Internet.
recordamos que muchos autores3 entienden que los actos realizados por el deudor
en el período de sospecha poseen una presunción legal en perjuicio de los
acreedores, siendo pasibles de ser atacados de ineficaces a través de la declaración
de inoponibilidad a los terceros.
Por otra parte, reconocemos que estos vacíos pueden originarse en actos
ineficaces realizados por los deudores, apalancados por la dificultad para cumplir
ciertos requisitos que la propia ley le impone, tanto al síndico como a los
acreedores, al momento de iniciar la acción de ineficacia concursal. Es por ello
que en la práctica tribunalicia, reiterada son las voces que se levantan
manifestando que dichos hechos originados por los deudores (fallidos), integran la
pancarta del denominado “transfuguismo concursal”; que su falta de persecución
es desidia de los síndicos, de la lentitud de la justicia y, en particular, por la falta
de sanciones punitivas efectivas contra los fallidos o los terceros que incurrieron
en los ilícitos.
Motivo de este trabajo –excluido la ineficacia de pleno derecho de los
artículos 17 y 118 LCQ- será el análisis de ciertas peculiaridades –en la
concepción de rarezas- que la realidad nos muestra cuando se trata de la ineficacia
prevista en el art. 119 de la mencionada ley.
2. Separando la paja del trigo
La acción de revocatoria concursal que abordamos, es un instituto
reservado, exclusivamente, a la quiebra, no pudiendo ser aplicado al concurso
preventivo al no contar con norma expresa dicho proceso.
Es decir, éste instituto no debe ser confundido ,ni mucho menos pretender
aplicarlo al proceso del concurso preventivo, ateniéndose, erróneamente a la
figura expuesta en el art. 17 de la LCQ al mencionar que son ineficaces de pleno
derecho, “los actos cumplidos en violación a lo dispuesto por el art. 16, respecto
de los acreedores”.
Esta aclaración encuentra su debido fundamento en virtud de que, en la
práctica tribunalicia como en algunos eventos académicos de concursos y
quiebras, se incurre en el error de pretender aplicarlos analógicamente o por lo
menos proponer su tratamiento aduciendo la necesidad de mantener el activo
concursal. Una cuestión controversial ya que muchas veces escuchamos que la ley
concursal es un digesto integral en el cual sus artículos son aplicables a todos los
procesos concursales, basándose en la asincronía que la misma ley ofrece.
Al respecto, valga la redundancia, el CPN Oscar Nedel4 expresó: “las
citadas acciones fueron elaboradas por el legislador concursal ante la necesidad de
proteger eficazmente los intereses de los acreedores”; es decir la revocatoria
concursal reviste el carácter de un régimen especial a fin de evitar la consumación
de actos en perjuicio de acreedores o terceros por parte de quien se encuentra en
período de sospecha, y a través de ello dejar sin efecto la concreción de los citados
actos.
3
Grillo, Horacio, Período de sospecha en la legislación concursal, Ed. Astrea, Buenos Aires,
2001, pág. 3; Quintana Ferreyra, Francisco, Concursos, t 2, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1985, pág.
306, entre otros.
4
IV Jornadas de Derecho Concursal. San Salvador de Jujuy. Julio de 2008.
En concreto, el requisito vertebral de la revocatoria concursal es la
declaración de quiebra y el estado de cesación de pago, figuras que no son propias
del proceso concursal preventivo. De aquí resulta que, si el síndico o cualquier
acreedor constatan durante el trámite del proceso del concurso preventivo que el
deudor hubiere realizado cualquiera de los actos prohibidos o bien sin la
autorización debida, lo único que puede concretar, es poner en conocimiento del
juez y peticionar la ineficacia de pleno derecho (art. 17 – LCQ).
Así lo sostuvo la Jurisprudencia5 al decidir que: “Es ineficaz de pleno
derecho un acto celebrado durante el concurso sin la autorización prevista en el
artículo 16 de la ley 24522, no siendo necesaria autorización previa de los
acreedores, ni la sustanciación de juicio ordinario, ya que este supuesto no es
asimilable al previsto en el artículo 119 de la ley 24522”.
Bajo ningún concepto, tanto el síndico o cualquier acreedor, amparándose
en el supuesto propósito de mantener incólume el activo concursal o bien hacer
reingresar aquellos bienes que hubiesen sido dispuestos por el deudor antes de la
presentación en concurso, estarán en condiciones de activar la acción de
revocatoria concursal, reservada, exclusivamente para el caso de quiebra.
A pesar de no ser objeto de este trabajo, dejamos planteado que en caso de
inactividad jurisdiccional, el acreedor podría recurrir a la revocatoria de los actos
celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos, amparándose
en las disposiciones del art. 961 el Código Civil.
3. Puntuales dilemas
Circunscrito el tema a abordar –ineficacia en quiebra por aplicación del art.
119 LCQ-, concretaremos un análisis de algunos dilemas que se plantean en la
práctica al síndico respecto al impulso de la acción de ineficacia concursal.
Reiteramos, que la ley de Concursos y Quiebras, a través de una redacción
muchas veces confusa y fundamentalmente por no contar con una conexidad
específica con las normas procesales, en la práctica origina disyuntivas.
Resolver estas últimas o conformar una orientación queda a cargo de la
doctrina y la jurisprudencia, es decir estos van cubriendo los vacíos que dejó el
legislador y que a pesar de las reiteradas reformas a las que fue sometida la ley
24.522, no fueron subsanadas.
3.a. Aporte de pruebas: el art. 119 de la LCQ sostiene “Los demás actos
perjudiciales para los acreedores, otorgados en el período de sospecha, pueden
ser declarados ineficaces respecto de los acreedores...El tercero debe probar que
el acto no causó perjuicio…” para establecer más adelante que “la acción es
ejercida por el síndico…”, fijando los requisitos previos que se deben reunir.
Al encarar el estudio de éste artículo como de los otros que componen la
sección IIIª, no se especifica que el síndico debe aportar las pruebas que hacen al
perjuicio, pero aclara que dicha acción debe “deducirse ante el juez de la quiebra
y transita por la vía ordinaria”. Se hace necesario primero dejar expresa
constancia que el síndico no reviste el carácter de tercero –como acreedor- sino de
5
LORNELL SA s/QUIEBRA s/INCIDENTE DE DECLARACIÓN DE INEFICACIA POR LA
SINDICATURA - CNCOM. - SALA C - 26/4/2002 – BD 3 – C 01540
órgano del concurso y en segundo lugar, remitiéndonos al procedimiento ordinario
(aplicación del art. 278 de la LCQ) quien interpone la demanda está obligado a
denunciar, en forma clara y precisa, los hechos como las pretensiones y aportar
todas las pruebas en las que se encuentran respaldada la petición que formula ante
el juez.
De aquí, cabe preguntarnos: ¿Debe el síndico, a pesar de no revestir el
carácter de tercero, aportar las pruebas al momento de deducir la acción de
ineficacia concursal? El síndico es el legitimado activo para iniciar la acción,
excepto las excepciones dispuestas por la ley, asumiendo el rol de actor y por
consiguiente no puede escapar a las obligaciones probatorias que le impone los
Códigos de Procedimientos, especialmente para el caso de la prueba documental,
esto a pesar de lo sostenido, reiteradamente, en la práctica tribunalicia por algunos
funcionarios concursales6.
En consecuencia, sostenemos que quien deduce la acción de revocatoria
concursal, sin distinguir la figura del síndico o del acreedor, al momento de
entablar la demanda o bien ante de correr traslado de la acción, se debe aportar
toda la prueba “suficientemente convincente” como una conditio iuris para su
procedencia, debiendo revestir el carácter de positiva, rigurosa y convincente.
Además, las mismas deben ser claras y precisas e inclusive las presunciones
aunque simples deben ser graves, precisas y concordantes de tal manera que
sirvan para formar la convicción sobre el extremo requerido7.
Igualmente, recae en la persona del síndico o de quien peticiona que el
acto sea declarado ineficaz, demostrar el perjuicio que le causaron a los
acreedores los actos denunciados; es decir, no tan solo se debe demostrar que
quien celebró el acto con el fallido tuvo conocimiento de la cesación de pagos del
deudor, sino que el acto sospechado haya afectado los intereses de la masa de
acreedores.
Por otra parte debemos destacar que la prueba puntual sobre el perjuicio
causado es vital para la procedencia de la acción, toda vez que no todo menoscabo
o daño al activo, perjudica a sus acreedores en los términos de la normativa
concursal. De esta manera, difiere el daño genérico patrimonial, vinculándose
estrechamente con la violación de la “pars conditio crediturum” y su ruptura
perjudica al patrimonio del deudor que deberá responder con sus bienes8.
En concreto, la carga probatoria recae sobre quien pide la declaración de
ineficacia, sin efectuar distinción de ningún tipo y deberá “consistir en la
demostración de la existencia de circunstancias tales que determinen la
adquisición de un conocimiento preciso acerca de la insolvencia del deudor o la
prueba de la –scientia doctionis- se entenderá suficiente cuando de ella resulte
6
Norcivil SA s/ Concurso preventivo (hoy quiebra). Ineficacia concursal pp Martín Gustavo
Acevedo. Expte. nº 1002/95-I43, Juzgado Civil y Comercial VIIIª nominación.
7
Empresaria Sociedad en comandita por acciones s/ quiebra. La Ley 1987-D-564.
8
Tenso SRL s/ quiebra. Acción de revocatoria concursal s/ ordinario, Cámara Nacional Comercial
– Sala A, 29/8/02, Sociedades y Concursos nº 18, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, pág. 150.
que el tercero ha estado en posibilidad de percibir los signos reveladores de la
insolvencia”9.
Igualmente afirmamos que dicha prueba no siempre debe ser directa de la
insolvencia en atención a la gran dificultad de producirla, situación la cual admite
las presunciones o indicios siempre que sean graves, esto es aptas para generar un
suficiente grado de certeza (paralización de la actividad del deudor al momento de
realizarse el acto, embargos trabados y levantados a los efectos de la escrituración,
boletas selladas contemporáneamente a la escritura o con posterioridad a ésta,
entre otras)10.
En la acción de revocatoria la prueba del perjuicio se invierte pues es al
beneficiario del acto quien debe vencer la presunción del conocimiento del estado
de la cesación de pago, de la insolvencia y de su buena fe11.
3.b. Mayoría necesaria: El artículo sometido a estudio impone como
requisito previo a la interposición de la acción de ineficacia concursal por el
síndico, “a la autorización previa de la mayoría simple del capital quirografario
verificado y declarado admisible…”. De esto resulta, en principio, que en caso de
no contarse con dicha mayoría, el síndico no estará legitimado para iniciar la
correspondiente acción.
En la realidad puede ocurrir que existan acreedores remisos a otorgar la
autorización sin fundamentación de ningún tipo y más aún cuando existen
intereses de estos, para evitar que se inicien las citadas acciones de recupero a
favor de la masa concursal. Atendiendo estas razones, en forma reiterada, nuestros
Tribunales vienen expidiéndose a favor del otorgamiento de la autorización a
pesar de no contar con la mayoría necesaria y por consiguiente siempre
atendiendo a razones puntuales.
Estimamos que el síndico, al momento de pedir la autorización, debe poner
a disposición del juzgado elementos demostrativos sobre la necesidad de entablar
la citada acción y si conociere hacer notar los intereses contradictorios que
pudieren tener algunos acreedores. Por otra parte, puntualizamos que se
encuentran excluidos en el cómputo de la mayoría los acreedores privilegiados,
excepto que hayan sufrido algún perjuicio sobre el bien que soporta la garantía
constituida.
La otra práctica tribunalicia es la de circularizar a los acreedores,
tomándose por repuesta afirmativa al silencio. Método utilizado generalmente por
los Contadores en su función de auditores externos por la que abogamos.
Dejamos constancia que este posicionamiento encuentra su fundamento en
la causa caratulada “Francisco Bolado s/quiebra c/Alkanos S.A. s/ordinario.
CNCOM Sala E; dictamen del Fiscal de Cámara del 27/02/02.
9
Mascaró, Ricardo y Mascaró, Alberto SH. Quiebra propia simple – acción ordinaria. Acción de
ineficacia pp sindicatura, Cámara IIª Civil, Córdoba, sentencia 20, 16/3/06, Actualidad Jurídica de
Córdoba, año V, Vol. 100, mayo 2006.
10
Cigaif SA s/ quiebra. Ineficacia concursal pp sindicatura c/ Otero, Julio, C. N. Com., Sala B,
diciembre 12/88, La Ley 1989-C-241.
11
Bonfanti, Mario Alberto-Garrone, José Alberto, Concursos y quiebras, Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1997, pág. 369.
4. Inconstitucionalidad de un dispositivo del artículo 120 de la LCQ
El art. 120 de la LCQ faculta a los acreedores a deducir la acción de
ineficacia, previa a la intimación fehaciente al síndico, siempre que hayan
transcurrido treinta días desde la misma y ante inacción de aquel. Cabe destacar
que no será necesario el cumplimiento de estos pasos previos, toda vez que el
síndico no hubiere obtenido la autorización judicial para iniciar la acción12.
Entablada la ineficacia concursal por cualquiera de los acreedores
interesados, obligadamente debe correr traslado al síndico, al fallido y por
consiguiente en contra de quien se pretende la ineficacia del acto. Al primero
porque representa los intereses de la quiebra y al segundo toda vez que se trata de
un caso no comprendido en el desapoderamiento y que lo legitima “ad causam”
con el litigio donde se debaten sus personales derechos13.
Pero, esta norma también dispone que quien “promueve la acción no
puede requerir beneficio de litigar sin gasto” y más aún que a pedido de parte
(entiéndase el síndico, el fallido o el demandado principal), “en cualquier estado
del juicio, el juez puede ordenar que el tercero afiance las eventuales costas del
proceso a cuyo efecto las estimará provisoriamente”. Aquí se plasma otro
agravante pues dispone la normativa que “no prestada la caución, el juicio se
tiene por desistido con costas al accionante”.
Llevando adelante un análisis del dispositivo legal resulta que lo expone al
acreedor, que pretende promover la acción de ineficacia, a que en el futuro todas
las costas y gastos del juicio recaigan sobre su persona, esto a pesar que si la
acción resultare procedente, en definitiva, toda la masa de acreedores sería la
beneficiada. Por otra parte, se lo excluye de la posibilidad de actuar con beneficio
de litigar sin gastos y, más aún se le impone la constitución de una garantía
exponiéndolo a posibles daños futuros.
Estimamos que, fundamentalmente, la exclusión o denegatoria de acogerse
al beneficio de litigar sin gastos, configura un principio inconstitucional por las
siguientes causales:
a) Por afectar la igualdad ante la ley como al derecho a la tutela judicial
efectiva. Asimismo no hay razón alguna para excluir a los acreedores de la
garantía judicial que le otorga el art. 8.1 de la Convención Americana de los
Derechos Humanos cual no es distinta, en su sustancia a la establecida por el art.
18 de la Constitución Nacional, como tampoco diferente o incompatible con la
reforma constitucional de 1994 que tuvo como objetivo primordial profundizar las
garantías judiciales.
Además, ésta norma concursal contiene un principio manifiesto de
arbitrariedad toda vez que le exige, a dicho acreedor, afianzar “las eventuales
costas del proceso” y a contrario sensu para el caso del síndico no corre dicha
exigencia con el agravante de que los gastos provocados por éste último son
considerados como “gastos del concurso”.
Cabe destacar que en las IVª Jornadas de Derecho Concursal de San Pedro
de Jujuy, realizadas el 4 y 5 de julio de 2008, se acordó el carácter de
inconstitucional de dicha disposición concursal, siendo avalada la posición por
12
Varela, Fernando, Concursos y quiebras, Ed. Errepar, 1996, pág. 347.
Ruso, Alfredo c/ Frigorífico Tunuyán. Revocatoria, Cámara Civil y Comercial Junín, diciembre
19/96, LL BA, 1997/1001.
13
Pablo D. Heredia y Daniel Truffat. De esta manera, aquel acreedor que inicie la
acción de revocatoria concursal, en la primera presentación deberá interponer la
inconstitucionalidad de la exclusión de acogerse al beneficio de litigar sin gastos
como el de garantizar las costas y gastos.
b) Por atentar contra facultades no delegadas por las provincias a la nación.
La ley Concursos y Quiebra tiene raigambre constitucional, lo que priva a las
provincias legislar sobre la materia.
Pero también es correcto afirma que los ordenamientos nacionales no
pueden avasallar disposiciones legales cuyo dictado le esta reservado,
exclusivamente, a las provincias tal como ocurre con el beneficio de litigar sin
gastos.
Para el caso de la provincia de Tucumán, ésta sancionó en el año 1991 la
ley 6314, por la cual reglamenta la concesión del beneficio de litigar sin gastos y
fija los requisitos para su otorgamiento. En el detalle de estos últimos no se
localiza dispositivo alguno que suprima o excluya la posibilidad de acceder al
beneficio de litigar sin gastos a los acreedores del fallido que pretendan iniciar la
acción de ineficacia concursal, salvo la existencia de bienes suficientes que hagan
imposible su acceso. (existencia de bienes muebles e inmuebles, etc).
Para Luis Carello14 “por su constitución, Argentina es representativa,
republicana y federal. Al ser federal se genera una cuestión en torno a la
distribución de la competencia entre el Estado Federal y las Provincias. Siempre
se ha hablado en nuestro país de que en un estado federal existen facultades que
son reservadas para las provincias….”
Por consiguiente, una de las citadas facultades reservadas a las provincias
es la de reglamentar el procedimiento, entre otros, del beneficio de litigar sin
gastos.
Éste, al contar con un neto corte procesal, incluido en el Código Procesal
Civil y Comercial de Tucumán, excluye a la ley nacional de establecer
dispositivos diferentes a la materia en tratamiento. Más aún, remitiéndonos al art.
961 y ccdtes del Cod. Civ., observamos que se faculta al acreedor quirografario a
entablar la acción de revocación de los actos ineficaces, sin establecer prohibición
alguna en lo referente al acogimiento del beneficio de litigar sin gastos. Esto es
procedente en atención a que se trata de un ordenamiento de fondo al igual que la
ley de concursos y quiebras.
La única exclusión establecida por el ordenamiento civil esta referida a los
acreedores privilegiados, con la excepción que sean bienes que garantizan su
crédito (prenda o hipoteca)15.
En conclusión el art. 120 LCQ es inconstitucional por afectar la igualdad
ante la ley y violar facultades inherentes a las provincias.
14
Citado por Ramón Vicente Nicastro y Carlos Roberto Antoni Piossek; “Transmutaciones en la
sindicatura concursal. Una cotidiana mala praxis o un nuevo rédito de la hiper inflación
legislativa”; Libro homenaje al Dr. Osvaldo J. Maffía; Ed. Lerner; Córdoba 2008; pág. 536.
15
Bueres, Alberto J.- Highton, Elena I.; “Código Civil; T. IIB; Ed. Hammurabi; Bs. As., 1998;
pág. 680.