Formas accion administrativa TAMAÑO

FORMAS DE LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA. FOMENTO. POLICÍA. SERVICIO PÚBLICO.
FORMAS DE LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA.
A. Introducción.
a)
Finalidad a alcanzar por la Administración.
La Administración Pública tiene como objetivo último alcanzar la consecución del bien común o
satisfacción de los intereses de carácter general. Como dice la Constitución, “la Administración
Pública sirve con objetividad los intereses generales”.
b)
Formas concretas de actividad.
Ahora bien, la consecución de estos fines puede conseguirse de diversas formas. Atendiendo a
Garrido Falla son varios los puntos de vista que pueden adoptarse para clasificar la actividad
administrativa: por razón de su contenido, por su forma y por razón del régimen jurídico a que está
sometido.
B. Clasificación.
Quizás la clasificación más aceptada sea la formulada por el profesor JORDANA DE POZAS, quien
distingue entre actividad de Policía, Fomento y Servicio Público.
a) Mediante la actividad de Policía, la Administración intenta conseguir el bien común limitando o
regulando el ejercicio de determinados derechos para evitar que se ponga en peligro el interés
general.
b) Mediante la actividad de Fomento, la Administración intenta conseguir el bien común ayudando o
fomentando la actividad de los particulares (o de otras Administraciones) que se consideran idóneas
para alcanzar el bien general.
c) Mediante la actividad de Servicio Público, la Administración intenta conseguir el bien común
prestando servicios que se consideran necesarios para la comunidad.
FOMENTO.
A. Concepto.
Podríamos definir el Fomento, siguiendo al profesor GARRIDO FALLA, como “aquella actividad que se
dirige a satisfacer indirectamente ciertas necesidades públicas, protegiendo o promoviendo sin emplear la
coacción, la actividad de los particulares o de otros entes públicos que directamente las satisfacen”.
También JORDANA DE POZAS define el Fomento Administrativo como “la acción de la
Administración encaminada a proteger o promover aquellas actividades, establecimientos o riquezas
debidos a los particulares y que satisfacen necesidades públicas o se estiman de utilidad general, sin usar
de la coacción ni crear servicios públicos”
Podemos señalar como principales características:
a) Ser una actividad de satisfacción indirecta de necesidades públicas.
b) Ser una actividad sobre los particulares pero positiva, de estímulo, no de coacción o limitación.
c) La actividad de los particulares se protege en tanto coincide con la satisfacción de necesidades
públicas.
B. Medios de Fomento.
Los medios o formas de Fomento son muchos y muy variados, puesto que son muchos los sistemas que
puede utilizar la administración para convencer a los particulares de que hagan o dejen de hacer algo. Por
otra parte, su eficacia está en función del tiempo, pues también con el tiempo varían los tipos de
estímulos que influyen en los ciudadanos.
De esto se deduce lo aventurado que resulta hacer un catálogo completo de los medios de Fomento. Será
la Administración la que en cada momento, a través de decisiones políticas elija los medios más
adecuados.
No obstante, con carácter general suelen distinguirse distintos medios de la actividad de fomento, según
el tipo de ventajas que se otorgan y según la forma de actuación sobre la voluntad de los sujetos
fomentados.
a) Según la forma de actuación sobre la voluntad de los particulares.
En este sentido, se distingue entre medios positivos y negativos. Los primeros otorgan prestaciones;
bienes o ventajas a favor del titular de la actividad que se trata de fomentar y los segundos, o negativos,
son los que significan obstáculos o cargas que se crean para dificultar, de manera indirecta, aquellas
actividades contrarias a las que se pretende estimular.
b) Según el tipo de ventajas que otorgan.
La clasificación desde este punto de vista de los medios de fomento es en la que coinciden y aceptan los
diferentes autores y se corresponde con los tres posibles estímulos psicológicos que pueden mover la
actuación humana: el honor, el provecho y el derecho. Así tendríamos:
1. Medidas honoríficas, son las más antiguas y se fundamentan en el anhelo universal humano de
distinción. Podemos mencionar tales como las distinciones o recompensas que se otorgan como
público reconocimiento a un acto o una conducta ejemplar (títulos, tratamientos, trofeos, etc..) sin
que las consecuencias económicas que en ocasiones llevan aparejadas, sirvan para desvirtuar su
verdadera naturaleza. Tales medios se sujetan a las siguientes reglas generales:
– El Acto de concesión suele ser discrecional. No obstante, puede ser requisito formal previo la
incoación de un expediente que demuestre los méritos del candidato.
– El beneficiario de un medio de fomento específico (como por ejemplo un título nobiliario)
puede venir afectado por determinadas obligaciones de naturaleza fiscal.
– En el caso de títulos nobiliarios, el acto administrativo de rehabilitación no prejuzga el mejor
derecho de tercero.
2. Medidas Económicas, que se traducen en ventajas patrimoniales a favor del sujeto fomentado.
Suponen una participación efectiva, en metálico o en especie, de la Administración a favor de un
particular. Como tales podemos considerar:
– Ventajas de carácter real, que suponen la prestación de cosas o de servicios por la
Administración a particulares.
– Ventajas de carácter financiero, en las que la Administración acuerda un desembolso
económico a favor de los fomentados (como por ejemplo las subvenciones) o les otorga
determinadas ventajas de carácter fiscal (como por ejemplo exenciones o bonificaciones
fiscales).
3. Medios Jurídicos de fomento, que consisten en la atribución al sujeto fomentado de privilegios,
ventajas o dispensas de carácter jurídico. Como ejemplo de privilegio se puede considerar el
otorgamiento de la condición de beneficiario de una expropiación forzosa. Como ejemplo de
ventajas o dispensas podemos considerar la autorización para el uso y aprovechamiento de bienes
de la Administración y otros.
C. Objeto y Principios de la actividad de Fomento.
La actividad de fomento pretende promover o estimular una determinada actividad particular o pública,
porque la Administración pública no puede, en un momento dado, ejecutar directamente una determinada
actividad, viéndose obligada a obtener la colaboración particular con el fin de promover el bienestar de la
comunidad. El ejercicio de la acción de fomento debe observar los siguientes principios:
1) Principio de igualdad, por el cual no deben existir discriminaciones a la hora de aplicar la acción
de fomento en las condiciones y requisitos.
2) Congruencia entre los medios empleados y el fin perseguido.
3) Complementariedad, en el sentido que la actividad objeto de fomento viene a complementar o
sustituir a la de la Administración que no puede llevar a cabo directamente.
POLICÍA.
A. Concepto.
En sentido general, la policía administrativa es el conjunto de medidas coactivas utilizables por la
Administración para que el particular ajuste su actividad a fines de interés público o social.
Entrena Cuesta y Jordana de Pozas coinciden conceptualmente con dicha definición al decir que la policía
administrativa “es aquella actividad que la Administración despliega en el ejercicio de sus propias
potestades que, por razones de interés público, limita los derechos de los administrados, mediante el
ejercicio, en su caso, de la coacción sobre los mismos.”
Tradicionalmente el concepto de policía ha estado ligado al de orden público, como estado opuesto al
desorden, siendo sus elementos integrantes la tranquilidad, seguridad y salubridad públicas. Sin embargo,
en la actualidad, el concepto de orden público se ha ampliado grandemente, lo que ha determinado que
junto con la policía general hayan aparecido una serie de policías especiales (policía de aguas, forestal, de
la construcción, etc.). Es más, la antigua policía general es ahora una policía especial: la policía de
seguridad.
B. Clases de policía.
1. La policía general y policías especiales, mientras la primera tiene a asegurar el mantenimiento del
orden público en general respecto a las actividades privadas en general, las policías especiales tiene
por objeto la limitación de una actividad determinada o la prescripción de medidas propias para evitar
un desorden particular.
2. Policía estatal y local, por razón del sujeto a que está atribuida. Las funciones de la policía
especial pueden ser atribuidas a entidades institucionales, en cambio la policía general es típica de las
entidades territoriales.
3. La policía preventiva y represiva, la primera busca el mantenimiento del orden público antes de
que se altere mientras la segunda trata de restablecerlo.
C. Limitaciones.
Dado que en esta materia la Administración dispone de medios excepcionales, que pueden llegar incluso
al empleo de la fuerza pública, todos los Estados se han preocupado de fijar unos límites al poder de
policía, límites que varían según las Constituciones de cada Estado.
Como principios fundamentales que ponen una serie de límites al uso de los poderes de policía, podemos
citar los siguientes:
a) Puesto que las medidas de policía tienden fundamentalmente a asegurar el orden publico,
tendrán su limitación allí donde comienzan las relaciones estrictamente privadas.
b) La intervención de las Administraciones Públicas en la actividad de los ciudadanos se ajustará
al principio de igualdad ante la Ley, proclamado por la Constitución.
c) Las medidas de policía irán destinadas al perturbador del orden en cualquiera de sus aspectos,
respetando a aquellos que ejercitan sus derechos.
d) El contenido de los actos de intervención será congruente con los motivos y fines que los
justifican, siguiendo en todo momento la norma que sea menos restrictiva de la libertad
individual, con la adopción de medidas necesarias para la conservación y seguridad del orden
público.
D. Materias sobre las que versa.
Como dijimos anteriormente, en la actualidad el concepto de policía, como policía de orden público, está
superado, por lo que las materias sobre la que recae son muy diversas.
Como materias sobre las que puede recaer la actividad de policía podemos citar entre otras las siguientes:
a) Cuando existiere perturbación o peligro de perturbación graves de la tranquilidad, seguridad,
salubridad o moralidad ciudadanas, con el fin de restablecerlas o conservarlas.
b) En materia de subsistencias, para asegurar el abastecimiento de los artículos de primera
necesidad, calidad de los ofrecidos en venta, pesos, precios, etc...
c) En el orden urbanístico, para que se cumplan los planes de ordenación urbana.
d) En los servicios de particulares destinados al público, para que se presten con normalidad.
e) Y en todos aquellos casos autorizados legalmente, por los motivos y para los fines previstos.
E. Formas de manifestarse.
La actividad de policía se puede ejercitar a través de los siguientes medios:
a) Las reglamentaciones (autorizaciones, mandatos y prohibiciones).
b) La vía de coacción.
c) Las sanciones administrativas.
a) Sobre las reglamentaciones debemos insistir que en el Estado de Derecho, el principio de legalidad
debe ser cuidadosamente respetado. En consecuencia, toda limitación que afecte a la libertad y propiedad
de los particulares deberá tener una base legal. Una vez obtenida esta, la Administración queda habilitada
para realizar por la vía reglamentaria la concreción de las limitaciones previstas en la Ley. Las más
utilizadas en el terreno de la policía son las autorizaciones, los mandatos y las prohibiciones.
b) La coacción de policía no es otra cosa que la acción de oficio o ejecución forzosa en categoría de
policía administrativa. Los medios de coacción policía que regula la LRJPA son la ejecución subsidiaria,
la multa coercitiva, y la compulsión sobre las personas
c) Las sanciones administrativas es un medio represivo que se pone en marcha precisamente cuando la
obligación no se ha cumplido, no debemos confundirla con la coacción.
Por último, sobre las clases de sanciones administrativas, siguiendo al profesor García de Enterría
podemos diferenciar entre las sanciones a través de la cuales la Administración tutela su organización y
aquellas que sirven para proteger el orden público.
SERVICIO PÚBLICO.
A. Concepto
El concepto del servicio público es uno de los más imprecisos y controvertidos de cuantos existen en el
campo del Derecho Administrativo. Existen dos concepciones sobre servicio público: una concepción
amplia de servicio público que históricamente fue la primera y que predominó en un primer momento las
relaciones de Derecho Administrativo, considerando al Estado como conjunto de servicios públicos que
justifican y a la vez limitan la extensión de sus privilegios. El concepto estricto de servicio público lo
acepta la mayoría de la doctrina moderna y podemos coincidir con Entrena Cuesta que es aquel “servicio
técnico prestado al público de una manera regular y continua, para la satisfacción de una necesidad
pública y por una organización pública”. A esta definición le debemos añadir una última característica
que es la de satisfacer una necesidad general utilizando un régimen jurídico especial y sin ánimo de lucro.
B. Clasificación.
Los servicios públicos pueden ser objeto de clasificación atendiendo a diversos criterios. De este modo
pueden ser:
a) Estatales, que satisfacen necesidades de interés nacional (tales como la defensa) o locales, que
se ocupan de necesidades propias de un territorio determinado (mercado municipal, por
ejemplo).
b) Generales, que son los establecidos para todos los ciudadanos (por ejemplo, las carreteras) o
especiales, que miran solo a un sector de la población (como la Asistencia Social).
c) Facultativos, cuya prestación es libre para la Administración (por ejemplo piscinas
municipales) y obligatorios, cuando han de prestarse necesariamente (enseñanza básica,
abastecimiento de aguas, etc).
C. Modos de gestión.
Los modos de gestión de los servicios públicos son muy variados, mezclándose en ellos los típicos del
Derecho Administrativo con los del Derecho Privado.
En general, la gestión de los servicios públicos puede llevarse a cabo directamente por la Administración,
por los particulares, o por ambos a la vez. Durante el Siglo XIX tuvieron vigencia las tres formas clásicas
de gestión de los servicios públicos, creación exclusiva del derecho administrativo francés:
1. La regie o gestión sin administración.
2. El establecimiento público mediante el cual el servicio es gestionado directamente por la
Administración, pero otorgándole personalidad jurídica pública y carácter autónomo en su
funcionamiento.
3. La concesión, que supone la atribución de la gestión de un servicio a un particular o empresa privada
a su cuenta y riesgo.
Teniendo en cuenta lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico, en concreto en la Ley 7/1985, Ley
Reguladora de las Bases de Régimen Local, en concreto en su artículo 85, modificado por la Ley 50/2003
y en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas RD Legislativo 2/2000, los servicios públicos
pueden gestionarse de forma directa o indirecta.
a) La Gestión directa puede adoptar alguna de estas formas:
1. Gestión directa sin órgano especial de Administración. Supone la gestión del servicio por la
propia Administración pública, que se sirve de sus órganos ordinarios y que no establece
diferenciación financiera entre el servicio y el resto de su actividad pública. El costo del
mantenimiento del servicio aparece como un gasto más del presupuesto ordinario de la
Administración de que se trate, y se costea con los ingresos correspondientes a ese mismo
presupuesto. Es frecuente esta forma de gestión en Administraciones poco desarrolladas y para
servicios que no requieren especialización técnica determinada y que, desde luego, no van a producir
beneficio económico alguno. Sobre todo, es en la Administración local en donde se observa mayor
número de ejemplos de este tipo de gestión directa, relativos todos a servicio clásicos de las
Administraciones Municipales, como son mataderos, mercados, aguas ....
2. Gestión directa con órgano especial de administración Supone una diferenciación orgánica y
financiera de la prestación del servicio en relación con la total organización administrativa. Excluye
la personalidad jurídica propia y el órgano especial está vinculado a la Administración titular del
mismo por una relación de jerarquía, estando sometida esta forma de gestión al Derecho
Administrativo en cuanto a su régimen jurídico.
3. Organismo Autónomo. En este caso, se procede a la creación de un Organismo Autónomo, Ente
Administrativo de carácter fundacional, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que es quien
gestiona el servicio público, vinculado a la Administración titular del servicio por una relación de
jerarquía. Dispondrá de ingresos propios que estén autorizados a obtener, así como las dotaciones que
puedan percibir a través de los PGE. Se encuentra sometido al Derecho Administrativo. En cuanto a
su personal será funcionario o laboral, en los mismos términos que los establecidos para la
Administración General del Estado, al igual que con la contratación. Las reclamaciones previas, en
asuntos civiles y laborales serán resueltas por el órgano máximo del organismo autónomo, salvo que
su estatuto asigne la competencia a uno de los órganos superiores de la Administración de la cual
depende. Por ejemplo de este tipo de organismos autónomos a nivel estatal tenemos el INEM, el
INSALUD, etc. En el caso del Ayuntamiento de Elda tenemos a IDELSA.
4. Empresa mercantil cuyo capital pertenece íntegramente a la Administración. La característica
fundamental de esta modalidad consiste en la creación de una persona jurídica privada, sometida al
Derecho Mercantil, cuyo capital social pertenece íntegramente a la Administración Pública, y que es
la que presta el servicio. Estará constituida mediante Escritura pública, con un Consejo de
Administración y sometida su actividad al Derecho Privado, excepto en la formación de la voluntad
de sus órganos. Su personal se rige por el Derecho laboral, con las excepciones de sus funcionarios.
Tendrá patrimonio propio. Las reclamaciones previas, en asuntos civiles y laborales serán resueltas
por el órgano máximo del organismo autónomo, salvo que su estatuto asigne la competencia a uno de
los órganos superiores de la Administración de la cual depende. Cuando las pérdidas excedan de la
mitad del Capital Social, será obligatoria la disolución de la Sociedad.
b) La Gestión indirecta adoptará alguna de las siguientes formas:.
1. Concesión. Es sin duda la más importante de las formas indirectas de gestión de servicios públicos.
Mediante la concesión, la Administración, que permanece como titular del servicio, encomienda su
gestión a un particular que corre con los riesgos económicos. La concesión puede comprender, tanto
la construcción de una obra o instalación y la subsiguiente explotación del servicio, o solamente el
2.
3.
4.
5.
ejercicio del servicio público, cuando no requiera obras o instalaciones permanentes, o estuvieran ya
establecidas. Como ejemplos del primer caso podríamos citar la explotación del servio de autopista,
con obligación de construirla. Como ejemplos del segundo caso podríamos citar el servicio de
limpieza viaria.
Gestión interesada. Esta forma se caracteriza por el hecho de que a pesar de que el servicio se
presta por un particular (como en el caso de la concesión) sin embargo el riesgo económico es
compartido por la Administración y el particular. El particular pues, es una especie de socio industrial
que percibe sus retribuciones o bien mediante un tanto alzado o bien en forma de participación en los
beneficios.
Concierto. El servicio lo presta un particular en sus propias instalaciones y con su propia
organización, percibiendo de la Administración el canon que se establezca. La modalidad del
concierto se utiliza para aquellos supuestos en los que para el desempeño o mayor eficacia de un
servicio público, convenga a la Administración contratar la actividad privada de particulares que
tenga análogo contenido al del respectivo servicio. Este tipo de prestación tiene carácter provisional.
Arrendamiento. Este sistema no está contemplado en la Ley de Contratos de la Administración
Pública. Es un modo de gestión de los servicios públicos en el cual la Administración, una vez
instalado un servicio cede su explotación a un particular por un número determinado de años
mediante un precio establecido. Como ejemplo de esta forma de prestación de servicio podemos citar
un mercado municipal.
Sociedad mercantil o cooperativa cuyo capital pertenece parcialmente a la Administración. Esta
forma de gestión es la más característica e importante en las formas de gestión de servicios públicos,
antes conocida con el nombre de empresa mixta, la Administración participa en concurrencia con los
particulares en la prestación del servicio mediante una empresa mercantil o cooperativa. Lo
característico de esta figura contractual es que da lugar al nacimiento de una personalidad jurídica,
propia del Derecho mercantil, originada por la confluencia de la voluntad de la Administración y de
los particulares, que se encargan de la gestión de un servicio público. Debemos indicar que la
duración de estos contratos no pueden ser perpetua, fijando la ley una serie de requisitos para su
propia gestión.
Bibliografía utilizada:
Admón. Corporaciones locales, Editorial Meta, Sevilla 2002.
Centro del opositor – Madrid 2001.
Centro de Estudios financieros, Valencia 2003.
Sección de formación de la UNED, Madrid 2003