deben los usuarios participar en las decisiones de los entes

DEBEN LOS USUARIOS PARTICIPAR EN LAS DECISIONES DE
LOS ENTES REGULADORES?
ALCANCE DE LA PARTICIPACION NECESARIA DEL ART. 42
C.N
La Constitución Nacional:
Creemos imprescindible para comenzar éste trabajo, transcribir textualmente el tercer
párrafo de nuestra Constitución Nacional, que servirá de indudable definición para el
desarrollo del mismo: “La legislación establecerá procedimientos eficaces para la
prevención y solución de conflictos, y los marcos reguladores de los servicios públicos de
competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de
consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control”.
El Ente Regulador. Su función administrativa:
Sabemos que el Ente Regulador es de naturaleza administrativa y que se ha creado
para la fiscalización y control de las empresas privatizadas. Estos Entes están facultados para
examinar los libros y documentos del concesionario, para comprobar la marcha del negocio,
la evolución de los activos y pasivos, el nivel de endeudamiento, las inversiones realizadas
etc. Estos Entes pueden resolver en caso de controversia ocasionada con motivo de la gestión
del servicio, entre el usuario y el prestador del mismo1.
Sabemos que esta resolución de conflictos sucede en sede administrativa, sujeta a
revisión judicial plena y adecuada para ambas partes. Su finalidad no es jurisdiccional ni
actúa el Ente como un árbitro que resuelve conflictos entre partes iguales, sino que su deber
es equilibrar las desigualdades que existen entre el poder de un monopolio con todo lo que
esto significa, y el usuario (la parte más débil de éste contrato) a quien el Ente tiene el deber
constitucional y legal de defender.
Por ello decimos que el Ente no tiene facultades jurisdiccionales. Que éste es un ente
administrativo con facultades regladas, encargado de equilibrar las desigualdades entre las
partes y que por ende, debe controlar las tendencias empresarias de aplicar el poder
monopólico o exclusivo en desmedro del usuario, cumpliendo con la manda del art. 42, 2º
Párrafo CN “el deber primero de las autoridades públicas es defender el derecho de los
1
Dromi, Roberto. “Derecho Administrativo” ed. Ciudad Argentina. 7º edición año 1998. Pag. 641.
1
usuarios contra cualquier abuso o interpretación extensiva de ese poder monopólico
privilegiado”.2
Si bien, por ser un procedimiento administrativo la empresa se enfrenta a un ente
destinado a ser juez y parte en el mismo procedimiento, con el agregado de que por mandato
constitucional, en la estructura del Ente debe estar prevista la necesaria participación de las
asociaciones de consumidores y usuarios, esto no significa para la empresa una violación a la
garantía del debido proceso, sino, la oportunidad para la misma de “reconocer y modificar,
controlar, reveer, revisar sus errores o procedimientos para modificarlos”, resguardándosele
SIEMPRE, la garantía procesal plena de recurrir a la instancia jurisdiccional para su revisión
posterior.
Por ello es que consistiría en un gravísimo error considerar que el Ente debe asegurar
y consentir los intereses del monopolio, como así también que su función es la de un árbitro
imparcial. El profesor Gordillo nos enseña que: “La norma superior ha resuelto
definitivamente el punto: las autoridades públicas, sean ellas legislativas, administrativas o
judiciales, deben controlar los monopolios naturales o legales, en defensa de los intereses
económicos del usuario o consumidor”3
La jurisprudencia al respecto es clara e indica en el reconocido fallo “Telintar S.A y
otros c/ Comisión Nacional de Telecomunicaciones”, lo siguiente “…En otras palabras,
dicha interpretación encuentra su fundamento en que toda vez que el servicio público fue
creado para satisfacer necesidades de la comunidad, la creación de monopolios o
regímenes de exclusividad nunca puede ir en detrimento de los usuarios”4 y continúa
diciendo
“el derecho de los usuarios en la elección de la tarifa más baja….debería
prevalecer por sobre el derecho de la licenciataria de obtener mayor ganancia5”.
Las audiencias Públicas:
Uno de los instrumentos para asegurar la defensa de los derechos de los usuarios es la
audiencia pública, junto con la intervención del defensor del pueblo.
La audiencia pública como etapa del procedimiento administrativo tendiente a formar
la voluntad administrativa, esta prevista expresamente por la Ley en materia de gas y energía
eléctrica, pero según Agustín Gordillo, como es en verdad de naturaleza constitucional,
2
Agustín Gordillo, Servicios Públicos. Cap. III La interpretación restrictiva de concesiones y privilegios. Pag.
III, 6
3
Gordillo Agustín. Servicios públicos. La interpretación restrictiva de concesiones y privilegios. Pag. III, 7.
4
Fallo 92.868. Cámara Nacional Federal Contencioso administrativo, Sala IV. Telintar S. A y otros c/ Comisión
Nacional de Telecomunicaciones. 27 diciembre de 1994.
5
Mismo fallo citado.
2
debería aplicarse en todos los servicios privatizados con sus características propias6. Cabe
destacar al respecto, que el profesor Roberto Dromi sostiene en cuanto a la audiencia pública
“que la participación directa de los consumidores y usuarios, o conducida por sus
asociaciones, establece una situación de inmediatez del control social, con protagonismo de
los sectores interesados. En tanto la audiencia pública permite a los usuarios la
oportunidad de exponer sus razones, haciéndose oír, forma parte del debido proceso
adjetivo. Y que por tal razón, cuando la audiencia es exigida por el ordenamiento jurídico
debe llevarse a cabo imperativamente, en tanto su omisión es causa de nulidad”7.
Si bien, parecieran contradecirse la opinión de estos dos últimos reconocidos autores
nombrados supra, observamos que el primero sostiene que el procedimiento de audiencia
pública debe ser aplicado en todos los servicios privatizados por considerarlo de naturaleza
constitucional; y que Dromi no lo niega al decir que la audiencia pública debe llevarse a cabo
si ésta es exigida por el ordenamiento jurídico, sino que refuerza la idea de su importancia al
agregar que su omisión es causa de nulidad.
Para concluir y a modo de síntesis, creemos que como el servicio público fue creado
para satisfacer necesidades de la comunidad, no se equivoca el Constituyente al incluir la
participación del usuario dentro de la CN8 invistiendo su carácter como de necesaria
participación en los organismos de control, y que por lo tanto es fundamental su participación
en las decisiones de los Entes Reguladores para conservar eficazmente su función de policía,
de resguardo-protección, de ordenación-organización, de fiscalización-control y de sancióncorrección.
José María Mira
6
Gordillo, Agustín. El estado actual del derecho administrativo, “revista de derecho administrativo” ed.
Desalma, año 5 1993, Nº 14 pag. 287 y ss.
7
Dromi, Roberto. “Derecho Administrativo” ed. Ciudad Argentina 7º edición de 1998. pag. 636, 637.
8
Constitución Nacional.
3