Ejecución defectuosa de obras(92 kB.)

DIPUTACIÓN DE VALLADOLID
Servicio de Asistencia
y Asesoramiento a Municipios
Por el Sr. Alcalde de XXX, se solicita de este Servicio informe jurídico sobre la legalidad,
en base a las normas de contratación, de acuerdo de Pleno del Ayuntamiento en relación a la obra
de construcción de pistas polideportivas, incluida en los Planes Provinciales y que el Ayuntamiento
contrató con empresa constructora. El acuerdo contiene dos puntos, aprobándose en primer lugar
levantar las pistas en construcción o bien proporcionar otra ubicación a las mismas y en segundo
lugar no dar paso, ni aprobar certificación alguna con respecto a la obra existente. El mencionado
acuerdo proviene de una moción discutida en Pleno en el cual se justificaban las dos propuestas
finalmente aprobadas en el hecho de que las obras se estuvieran ejecutando deficientemente.
Conforme a los antecedentes descritos se pueden hacer las siguientes consideraciones:
PRIMERA.- El contrato administrativo de obras es un contrato administrativo típico,
regulado por el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas Real
Decreto Legislativo 2/2.000 de 16 de Junio(TRLCAP). En el mismo existen dos partes, por una lado
una administración pública, que como garante del interés público vela por el correcto cumplimiento
de la ejecución contractual, y de otro lado la empresa constructora adjudicataria que deberá cumplir
y ejecutar el contrato.
De acuerdo al art. 143 del TRLCAP, el contratista ejecutará las obras con estricta sujeción a
las estipulaciones contenidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y al proyecto que
sirve de base al contrato y conforme a las instrucciones que en interpretación técnica de éste diere al
contratista el director facultativo de las obras. El contratista es responsable durante el desarrollo de
las obras y hasta que se cumpla el plazo de garantía de los defectos que en la construcción puedan
advertirse. Dice el artículo 110 del TRLCAP que el contrato se entenderá cumplido por el
contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la
administración, la totalidad de su objeto.
El Ayuntamiento goza de una serie de prerrogativas, que recoge el artículo 59 del TRLCAP,
como son la de interpretación de los contratos, el ius variandi o modificación contractual por
razones de interés público, y la resolución del contrato. Las causas de resolución del contrato de
obras se encuentran recogidas en los artículos 149 y 111 del TRLCAP, y para proceder a la
resolución del contrato deberá darse la existencia de una de dichas causas y seguirse el
procedimiento legalmente establecido. El artículo 59 exige preceptivo informe del Consejo de
Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma en el caso de resolución de
contrato en el que se formule oposición por parte del contratista. El procedimiento para la
resolución del contrato viene recogido en el artículo 26 del Real Decreto 390/1.996 de 1 de marzo
de desarrollo parcial de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas, el cual después de
decir que la resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, exige el
cumplimiento de los siguientes requisitos:
- Audiencia al contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio.
- Informe Jurídico salvo en los casos de resolución por demora o por no constitución de
garantía.
- Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad
Autónoma respectiva cuando se formule oposición por parte del contratista.
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En el caso de que por parte del adjudicatario se estuviere ejecutando mal la obra podría
resolverse el contrato al amparo de la causa g) del artículo 111 del TRLCAP, que se refiere al
incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales. Ahora bien, la doctrina y la
jurisprudencia hacen una interpretación restrictiva de tal situación y así lo proclama el Consejo de
Estado que en su dictamen nº 52.006 de 9 de junio de 1.988 manifiesta “ que la resolución por
incumplimiento del contratista constituye el efecto pernicioso más grave para este último, por lo
que únicamente debe producirse cuando se trate de incumplimientos relevantes y no mínimos y sin
transcendencia, de acuerdo con la realidad del contrato”. Idéntica doctrina mantiene el Tribunal
Supremo en Sentencia de 14 de enero de 1.991, “ el incumplimiento de un contrato , sea cual fuere
su naturaleza da lugar al ejercicio de la facultad resolutoria del mismo por parte de quien no haya
sido determinante del incumplimiento, que puede elegir entre la resolución o el cumplimiento
forzoso de las obligaciones que incumben a la otra parte contratante, art.1124 del Código Civil; no
siendo pertinente el ejercicio de la facultad resolutoria cuando el incumplimiento no afecte a los
condicionamientos establecidos en el pliego de condiciones, a las cláusulas contractuales o a
aquellas obligaciones que demande la naturaleza y objeto del contrato, por tratarse de errores, o
de ejecución en el contrato de obras de partes marginales de la construcción fácilmente
subsanables”. El propio Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de Enero de 1994 concluye que “una
cosa es el incumplimiento de los contratantes, conducente a la resolución, y otra el incumplimiento
defectuoso de estos que, una vez descubierto, da lugar a otros remedios”.
De lo hasta aquí expuesto se puede concluir que en caso de ejecución defectuosa se podría
instar por la administración la resolución del contrato, pero teniendo en cuenta que debe de tratarse
de incumplimientos relevantes y que debe de respetarse en todo caso el procedimiento de resolución
regulado en la normativa legal. Ahora bien, la propia jurisprudencia establece que antes de acordar
la resolución se debe conceder al contratista un plazo para la subsanación de los defectos existentes.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1.997 manifiesta “ que la decisión extrema
sobre la resolución solo cabría si, acreditado que los defectos encontrados son debidos a
deficiencias en la construcción, el contratista no los subsanare en el plazo que se le concediera
para ello”. Esta posición es acorde con la legalidad vigente, y así el art. 147 del TRLCAP, al
regular la recepción de la obra, establece que cuando las obras no se hallen en estado de ser
recibidas, se hará constar así en el acta y el director de las mismas señalará los defectos observados
y detallará las instrucciones precisas fijando un plazo para remediar aquellas. Si transcurre dicho
plazo se le puede conceder uno nuevo o declarar resuelto el contrato.
Ante la presencia de defectos en la ejecución, la administración, en el ejercicio del poder de
dirección que ostenta, debe de adoptar las medidas para que la obra sea ejecutada correctamente.
Dentro de la administración el encargado de la comprobación y vigilancia es el director de las
obras, que informará sobre el estado de las mismas y dará instrucciones para su ejecución. Este
poder de dirección y vigilancia se lleva a cabo a lo largo de toda la ejecución del contrato y también
cuando la administración expide certificaciones para el pago de la obra ejecutada. Para la emisión
de las mismas y pagar la parte de obra ejecutada se procederá con anterioridad a la medición de la
obra por el director de la misma quien debe redactar una relación valorada de lo ejecutado haciendo
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constar en la misma los defectos existentes, todo ello al objeto de realizar un pago acorde con lo
efectivamente ejecutado.
Advertido el contratista de la ejecución defectuosa y no subsanando este los defectos, si estos
tienen la consideración de relevantes se podría acudir a la resolución por incumplimiento culpable
del contratista, con incautación de la garantía e indemnización de daños y perjuicios ocasionados,
en lo que excedan del importe de la garantía incautada.
SEGUNDA.- Una vez expuesta la normativa y el procedimiento seguir en el caso de
ejecución de obras de manera defectuosa hay que analizar en que medida el acuerdo municipal se
adecua o aparta de dicha normativa.
Pues bien, lo acordado por el pleno del Ayuntamiento no respeta las normativa de
contratación anteriormente expuesta. Ante la ejecución defectuosa de unas obras el Ayuntamiento
acuerda, sin que conste la existencia de informe del director técnico, levantar las obras, es decir,
deshacer lo ejecutado, y no aprobar certificación alguna de la obra ya realizada. Llega incluso más
allá al proponer un cambio de terrenos para la ejecución de las obras.
El Ayuntamiento olvida la normativa de contratación, que atribuye prerrogativas a la
administración pero siempre respetando un procedimiento. Si realmente existen las deficiencias que
se aducen, el Ayuntamiento, en el ejercicio de sus potestades, deberá pedir informe técnico al
director de las obras y si a la vista del mismo se constatan las deficiencias se debe otorgar un plazo
al contratista para que se subsanen las mismas. Si el mismo no procediera a la subsanación se podría
acudir a la resolución por incumplimiento contractual, pero respetando el procedimiento y en todo
caso con audiencia del contratista. En definitiva, el Ayuntamiento pretende resolver de hecho un
contrato vigente entre las partes y para ello la normativa es clara, en cuanto a la existencia de una
causa para ello y un procedimiento reglado, causa que no queda acreditada sin informe técnico y
procedimiento que no se sigue en el presente caso.
Por último, hay que manifestar que no siendo el acuerdo municipal acorde con la normativa
de contratación, conforme al artículo 105.1 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre de las
Administraciones Públicas y Procedimiento administrativo común(según redacción de la Ley
4/1999) dicho acuerdo debería dejarse sin efecto por acuerdo posterior de Pleno, en el que dadas
las presuntas deficiencias observadas se solicitare informe al técnico director de la obra al objeto de
que informare sobre las mismas y el órgano de contratación pudiera valorarlas y tomar las
decisiones que la legislación de contratos le permite y que ya hemos expuesto. Dicha posibilidad de
revocación es posible al cumplirse los requisitos que el precepto de la Ley de Procedimiento indica,
es decir, en primer lugar, el acto es revocable al tener una naturaleza desfavorable para el
interesado, y en segundo lugar, tal revocación ni constituye dispensa o exención no permitida por
las leyes ni es contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.
Precisamente el dejar sin efecto el acuerdo conllevaría adecuar la actuación municipal a la
normativa de contratos ante posibles defectos en la ejecución del contrato.
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De acuerdo a lo anterior, y a modo de conclusión, manifestar que la moción aprobada por el
pleno del Ayuntamiento no se adecua a la normativa vigente de contratación y, por tanto, dicho
acuerdo debería dejarse sin efecto por acuerdo posterior de pleno en el que, ante las posibles
deficiencias observadas, se adoptaran las medidas que la legislación de contratos permite para llevar
a buen término la ejecución de la obra, que empezarían, en primer lugar, y antes que cualquier otra,
por la petición de informe técnico al director de la obra, para así poder valorar el estado de la misma
y las posibles deficiencias. Por último, el Ayuntamiento, como medida más extrema, ante una
ejecución defectuosa que suponga un incumplimiento esencial del contratista goza de la
prerrogativa de resolución contractual pero para su ejercicio deberá respetar en todo caso el
procedimiento y los cauces regulados en dicha normativa.
Se emite el presente informe sin perjuicio de otro de mejor criterio fundado en derecho.
Valladolid, a 16 de Enero de 2.002.
EL TECNICO.