Voces: CONSTITUCION NACIONAL ~ DEFENSA DEL CONSUMIDOR Título: El derecho del consumidor en Argentina y en el Mercosur. Autor: Stiglitz, Gabriel A. Publicado en: LA LEY 1995-B, 1361 SUMARIO: I. El sistema argentino de protección jurídica del consumidor. -- II. La declaración de los derechos de los consumidores en la Constitución Nacional. -- III. Las instituciones del derecho del consumidor en Argentina. -- IV. Las deficiencias en la implementación del derecho del consumidor en Argentina y en Sudámerica. I. El sistema argentino de protección jurídica del consumidor Hasta hace dos años (cuando se celebró en Buenos Aires, la edición anterior de este Congreso Internacional), la República Argentina no contaba con un sistema ni especial ni orgánico, de protección jurídica del consumidor. El derecho del consumidor era por entonces una construcción sustentada en normas aisladas y no referidas específicamente a los problemas de los consumidores, sino que se aplicaban soluciones genéricas del Código Civil y leyes especiales, de abastecimiento, lealtad comercial, defensa de la competencia, etcétera (1). En los últimos dos años, Argentina superó notoriamente esa situación (2), a través, primero, de la sanción de la ley de defensa del consumidor 24.240 (Adla, LIII-D, 4125) de 1993) (3) y luego, el reconocimiento de los derechos de los consumidores en la reforma de la Constitución Nacional (1994) (4). De modo que queda diseñado actualmente, un sistema adecuado de protección jurídica del consumidor, fundado en normas y soluciones especiales, con características protectoras (5), efectivas, preventivas y colectivas y que por lo tanto se acerca sustancialmente a los lineamientos emergentes de las Directrices sobre defensa del consumidor, de las Naciones Unidas (1985). Ello sin perjuicio que, en razón del evidente desinterés y deficiencias, para la aplicación de políticas gubernamentales de protección al consumidor, aquel moderno sistema jurídico no alcanza todavía a provocar resultados considerables. II. La declaración de los derechos de los consumidores en la Constitución Nacional La reforma de la Constitución Nacional, incorporó el reconocimiento de "nuevos derechos y garantías", incluyendo en el art. 42, la declaración de los derechos de los consumidores, en los siguientes términos(6): "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control". Con ese alcance, la Declaración de la Constitución Argentina, satisface los lineamientos de las Directrices para la protección del consumidor, de las Naciones Unidas (1985), que enumeran (art. 3) los siguientes derechos: a) la protección de los consumidores frente a los riesgos para su salud y su seguridad; b) la promoción y protección de los intereses económicos de los consumidores; c) el acceso de los consumidores a una información adecuada, que les permita hacer elecciones bien fundadas, conforme a los deseos y necesidades de cada cual; d) la educación del consumidor; e) la posibilidad de compensación efectiva al consumidor; f) la libertad de constituir grupos u otras organizaciones pertinentes de consumidores y la oportunidad para esas organizaciones, de hacer oír sus opiniones en los procesos de adopción de decisiones que las afecten. Desarrollando los contenidos del texto constitucional argentino, se puede esquematizar la consagración de los siguientes derechos fundamentales: I) Derechos primarios (relativos a deberes y funciones del Estado) A) Derecho de acceso al consumo Libertad de elección. Trato equitativo y dignidad en el acceso al consumo. B) Derecho a la educación para el consumo. II) Derechos sustanciales (Soluciones del Derecho de fondo). C) Derecho a la salud y seguridad. D) Derecho a la información. E) Derecho a la protección de los intereses económicos. Calidad de los servicios públicos. III) Derechos instrumentales (Mecanismos de implementación). F) Derecho a la organización. G) Derecho de participación. (Control de los servcios públicos) H) Derecho de acceso a la Justicia Procedimientos eficaces. Prevención. III. Las instituciones del derecho del consumidor en Argentina Análisis del régimen nacional, sobre la base de los lineamientos de las Directrices de las Naciones Unidas. A. Acceso al consumo. Libertad de elección. Las directrices de las Naciones Unidas para la protección del consumidor (1985), se ocupan especialmente de la libertad de elección, uno de los pilares básicos del acceso al consumo. Señalan expresamente que las políticas de los gobiernos deben garantizar: -- protección efectiva contra las prácticas que puedan perjudicar la posibilidad de los consumidores de elegir en el mercado (art. 13); -- la competencia leal y efectiva, a fin de brindar a los consumidores la posibilidad de elegir productos y servicios dentro del mayor surtido y a los precios más bajos (art. 17); --que las medidas de protección al consumidor se apliquen en beneficio de todos los sectores de la población (art. 4). Si bien la Constitución Argentina garantiza la libertad de elección (y el trato digno y equitativo), la ley de defensa del consumidor no incorporaba ningún tipo de contenidos tendientes a amparar el derecho de acceso al consumo y libre elección. Sin perjuicio de ello, la ley especial, 22.262, de defensa de la competencia, incrimina las conductas anticompetitivas; y la ley de abastecimiento, 20.680 (Adla, XL-C, 2521; XXXIV-C, 2006), garantiza la permanente prestación de bienes y servicios para la satisfacción de las necesidades corrientes de la población (art. 1) y habilita la regulación de precios (art. 4 y concordantes). Siempre en materia de acceso al consumo, más precisamente contra la discriminación para acceder al mercado, las Naciones Unidas (directrices de 1985) imponen el deber de formular políticas enérgicas de protección y establecer infraestructuras adecuadas para aplicarlas en favor de todos los sectores de la población (arts. 2 y 4). Además, específicamente, al regular el sistema de reparación de daños, las directrices establecen que los gobiernos deben establecer medidas para que los consumidores obtengan compensación mediante procedimientos rápidos y poco costosos, teniéndose especialmente en cuenta los consumidores de bajos ingresos (art. 28). Y en particular en lo atinente a la educación e información a los consumidores, las Naciones Unidas disponen, que al formularse los programas pertinentes, debe prestarse especial atención a las necesidades de los consumidores que se encuentren en situación desventajosa, tanto en las zonas rurales como urbanas, incluidos los consumidores de bajo ingresos y aquellos que sean casi o totalmente analfabetos (art. 31). Las leyes argentinas no contienen normas contra la discriminación o arbitrariedades en el acceso al consumo, pero la Constitución Nacional, por el contrario, sí garantiza el control contra toda forma de distorsión de los mercados (art. 42) y otorga acción de amparo contra cualquier forma de discriminación (art. 43). B. Derecho a la educación para el consumo El art. 3 inc. d) de la Directriz de las Naciones Unidas para la Protección del Consumidor de 1985, consagra el derecho a la educación del consumidor. Al regular sobre los contenidos del derecho a la educación, la Directriz dispone (art. 31) que los gobiernos deben estimular la formulación de programas generales de educación e información del consumidor, teniendo en cuenta las tradiciones culturales del pueblo de que se trate. El objetivo de tales programas debe consistir en capacitar a los consumidores para que sepan discernir, puedan hacer elecciones bien fundadas de bienes y servicios y tengan conciencia de sus derechos y obligaciones. Al formularse dichos programas, debe prestarse especial atención a las necesidades de los consumidores que se encuentren en situación desventajosa, tanto en las zonas rurales como urbanas, incluidos los consumidores de bajos ingresos y aquellos que sean casi o totalmente analfabetos. En cuanto a la inserción en los planes de educación formal, las Naciones Unidas disponen que la educación del consumidor debe llegar, si procede, a formar parte integrante del programa básico del sistema educativo, de preferencia como componente de asignaturas ya existentes (art. 32). Respecto a los aspectos de la problemática del consumidor, que los programas de educación e información deben contener, se enuncian, entre otros (art. 33): -- sanidad, nutrición, prevención de las enfermedades trasmitidas por los alimentos y adulteración de los alimentos; -- peligros de los productos; -- rotulado de productos; -- legislación, organismos y organizaciones de protección al consumidor; -- formas de obtener compensación; -- información sobre pesas y medidas, precios, calidad, disponibilidad de los artículos de primera necesidad y condiciones para el otorgamiento de créditos; -- medio ambiente y contaminación (7). Con relación a la educación informal (fuera del sistema escolar) para el consumo, las Naciones Unidas instan a los gobiernos: -- por un lado, a llegar a los consumidores, incluso rurales y analfabetos, a través de programas de información por medios masivos de comunicación (art. 36); -- por otro lado, para que alienten a las organizaciones de consumidores, medios de comunicación y otros grupos interesados, a ejecutar programas de educación e información, particularmente en beneficio de los grupos de consumidores de bajos ingresos de las zonas rurales y urbanas (art. 34); --finalmente, se impone a los empresarios, el deber de emprender programas objetivos y pertinentes de educación e información al consumidor, o participar en ellos (art. 35). Los gobiernos deben asimismo organizar o alentar la realización de programas de formación para educadores, profesionales de los medios de comunicación de masas y consejeros del consumidor, a fin de capacitarlos para ejecutar los programas de educación al consumidor (art. 37). La Constitución Nacional impone a las autoridades, proveer a la educación para el consumo (art. 42). Y la ley de defensa del consumidor (arts. 60 y 61), aunque no explicita con suficiente amplitud, los contenidos y propósitos perseguidos por las Naciones Unidas, igualmente impone la formulación de planes generales de educación para el consumo en la enseñanza primaria y media, para orientar a los consumidores desde edad temprana, en pos de su participación en el mercado, comprensión de la información, prevención de riesgos, etcétera. C. Derecho a la salud y seguridad La Directriz de las Naciones Unidas reconoce explícitamente como necesidades legítimas de los consumidores, la protección frente a los riesgos para su salud y seguridad (art. 3, inc. a.). Seguidamente establece una serie de mandatos dirigidos a la tutela de la "seguridad física" de los consumidores. -- los gobiernos deben adoptar medidas para garantizar que los productos sean inocuos en el uso al que se destinan o normalmente previsible (art. 9); -- los responsables de introducir los artículos en el mercado, deben velar porque los mismos no pierdan su inocuidad mientras estén a su cuidado, debido a manipulación o almacenamiento inadecuados (art. 10); -- se deben facilitar a los consumidores, instrucciones sobre el uso adecuado de los artículos, e información sobre los riesgos que entraña el uso (art. 10); -- los fabricantes y distribuidores deben notificar sin demora, a las autoridades competentes y al público, la existencia de peligros de que se hayan percatado con posterioridad de la introducción de los productos en el mercado; y los gobiernos deben también garantizar que los consumidores estén debidamente informados sobre esos peligros (art. 11); -- los gobiernos deben adoptar políticas en virtud de las cuales, si se descubre que un producto adolece de un defecto grave o constituye un peligro considerable aun cuando se lo utilice en forma adecuada, los fabricantes y distribuidores deban retirarlo del mercado (art. 12). Además del reconocimiento del derecho a la protección de la salud y seguridad en la Constitución Nacional (art. 42), la ley argentina de defensa del consumidor, consagra expresamente el deber de seguridad, para la tutela de la salud del consumidor. Y el art. 5, establece que los bienes y servicios deben ser provistos al consumidor de modo que en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para su salud o integridad física. Respecto de los productos o servicios peligrosos, además del deber de información, el art. 6 impone el deber de comercialización de acuerdo a los mecanismos y normas que garanticen la seguridad de los consumidores. Por lo demás, la ley habilita la promoción de acciones judiciales preventivas, tendientes a la evitación de daños al consumidor, cuando sus intereses resulten amenazados (art. 52). D. Derecho a la información El derecho del consumidor a recibir una información adecuada, que le permita realizar elecciones bien fundadas, ha sido explícitamente consagrado a nivel universal, por las directrices sobre protección del consumidor aprobadas en 1985 por las Naciones Unidas (art. 3, inc. c). Además del reconocimiento constitucional del derecho del consumidor a una información adecuada y veraz (art. 42), la ley argentina impone a los empresarios el deber de suministrar a los consumidores, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los productos o servicios (art. 4). La ley de defensa del consumidor exige asimismo informaciones especiales, entre otros aspectos, en torno a: A) productos o servicios peligrosos para la salud o integridad del consumidor (art. 6). B) productos deficientes, usados o reconstituidos (art. 9); C) presupuestos para servicios de reparación, etc., de bienes (art. 21); D) usuarios de servicios públicos domiciliarios (art. 25). E. Derecho a la protección de los intereses económicos. Se encuentra reconocido por el art. 3 de las Directrices de las Naciones Unidas y el art. 42 de la Constitución Nacional Argentina. Las Directrices de las Naciones Unidas exigen en torno a la calidad de los productos y servicios, que las políticas de los gobiernos deben tratar de hacer posible que los consumidores obtengan el máximo beneficio de sus recursos económicos, a través de: -- metas en materia de producción satisfactoria (art. 13); -- la exigencia que los artículos satisfagan los requisitos normales de durabilidad, utilidad y fiabilidad y sean aptos para el fin al que se destinan; que el vendedor vele para que estos requisitos se cumplan; y que los mismos recaudos rijan la prestación de servicios (art. 16). Precisamente en materia de calidad en la prestación de servicios, la ley nacional 24.240, en tutela de los intereses económicos de los consumidores, regula específicamente los deberes de los empresarios, en etapa de ejecución de los contratos (arts. 19 a 24), y en particular, de servicios públicos domiciliarios. Con ese objetivo se incorporan normas de tutela del usuario, en orden al modo de prestación de los servicios, información, reciprocidad en el trato, seguridad, medición, facturación, reclamos e interrupción de la prestación (arts. 25 a 31). Y la Constitución Nacional impone a las autoridades, garantizar específicamente, la calidad y eficiencia de los servicios públicos (art. 42). Las Directrices de las Naciones Unidas, en el marco de la protección de los intereses económicos de los consumidores, además de la calidad de los productos y servicios, alienta la promoción de la justicia contractual, a través de una serie de mandatos (art. 13 y siguientes): -- lealtad de las prácticas comerciales; -- comercialización informativa; -- prevención y protección efectiva contra las prácticas que puedan perjudicar los intereses económicos de los consumidores; --protección contra abusos contractuales, como el uso de contratos uniformes que favorecen a una de las partes, la no inclusión de los derechos fundamentales en los contratos, y la imposición de condiciones excesivamente estrictas para la concesión de créditos por parte de los vendedores; -- trato justo a los consumidores en las prácticas de promoción, comercialización y venta. Finalmente, la protección de los intereses económicos de los consumidores, supone la vigencia efectiva del derecho a la compensación, la reparación de los daños sufridos. El art. 3 de las Directrices de las Naciones Unidas, enuncia entre las necesidades legítimas de los consumidores, "la posibilidad de compensación efectiva" (inc. e). Al desenvolver las reglas sobre promoción y protección de los intereses económicos de los consumidores, y en particular, sobre las medidas que permiten a los consumidores obtener compensación, eleva, entre otros, los siguientes mandatos, que atañen al sistema de garantías y responsabilidades: -- los fabricantes y minoristas deben asegurar la disponibilidad adecuada, de un servicio confiable posterior a la venta, y de piezas de repuesto (art. 18); -- los gobiernos deben establecer medidas para que los consumidores obtengan compensación mediante procedimientos rápidos y poco costosos, teniéndose especialmente en cuenta los consumidores de bajos ingresos (art. 28); -- se debe facilitar a los consumidores información sobre los procedimientos y de toda índole, para obtener compensación (art. 30). También la legislación argentina contiene un sistema de normas de protección de los intereses económicos del consumidor, tanto en la búsqueda de la justicia contractual, como de la reparación de daños: a) En materia de técnicas de comercialización, la ley regula las ventas a domicilio y por correspondencia, autorizando al consumidora a revocar su aceptación, sin responsabilidad alguna, durante el plazo de cinco días, a partir de la entrega de la cosa o celebración del contrato (arts. 32 a 34). Se prohíbe también, efectuar cargos automáticos en cualquier sistema de débito contra el consumidor, por una cosa o servicio que no haya sido previamente requerido por éste. Y si el consumidor recibió la cosa, no está obligado a conservarla ni restituirla (art. 35). b) En cuanto a instrumentación y contenido de los contratos, el art. 10 de la ley, exige la instrumentación y determinados contenidos mínimos, respecto a la venta de cosas muebles. c) En materia de interpretación del contrato por adhesión, el art. 37 de la ley consagra la directiva "pro-consumidor": "se hará en el sentido más favorable para el consumidor". Y cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa. d) En orden a las cláusulas abusivas, se regulan por la ley, bajo el título de "De los términos abusivos y cláusulas ineficaces". El art. 37 establece la nulidad parcial de las cláusulas abusivas ("se tendrán por no convenidas, sin perjuicio de la validez del contrato"). Y efectúa su enunciación (8): I) las cláusulas que desnaturalizan el vínculo contractual; II) las cláusulas que importen renuncia o restricción a los derechos del consumidor o amplíen los derechos del empresario; III) limitaciones de responsabilidad e inversión del onus probandi. Además del control judicial de las cláusulas abusivas, la ley establece un sistema de control administrativo previo, asignando a la autoridad de aplicación fiscalizar que los contratos por adhesión, no contengan cláusulas abusivas y la atribución de adoptar las medidas necesarias para modificar los contratos-tipo (arts. 38 y 39). e) En cuanto a reparación de daños, no rige una imposición legal de otorgar garantías expresas, sino un sistema de voluntariedad en el otorgamiento de garantías, sometido a la disciplina de los arts. 11 a 18 de la ley 24.240. Ello sin perjuicio de la obligación legal de garantía (implícita en el principio de buena fe, art. 1198, Cód. Civil, y explícita en el deber de seguridad, de los arts. 5 y 6, ley de defensa del consumidor). Y en materia de responsabilidad extracontracutal, se mantiene la aplicación del régimen genérico del Código Civil (art. 1113), que establece la responsabilidad extracontractual objetiva del dueño o guardián, por los daños derivados del vicio o riesgo de las cosas. F. Derecho a la organización Las directrices de las Naciones Unidas, reconocen expresamente, como necesidad legítima de los consumidores, la libertad de constituir grupos u otras organizaciones pertinentes de consumidores (art. 3, inc. f, etcétera). Asimismo enuncian sus funciones de información, educación, etcétera. La ley argentina de defensa del consumidor regula la conformación funciones y legitimación de las asociaciones de consumidores (arts. 55 a 58). El art. 60 impone al Estado, el fomento a la creación y funcionamiento de las asociaciones de consumidores y la participación de la comunidad en ellas y el art. 62 prevé el otorgamiento de contribuciones financieras a aquéllas para el cumplimiento de sus objetivos. Esos principios fueron reafirmados a través de la reforma de la Constitución Nacional (art. 42), que impone a las autoridades, proveer a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios; y a la legislación, prever la necesaria participación de las mismas, en los organismos de control de los servicios públicos. G. Derecho de participación Las Directrices de las Naciones Unidas reconocen a las organizaciones de consumidores, la oportunidad de hacer oir sus opiniones, en los procesos de adopción de decisiones que afecten los intereses de aquéllos (art. 3, inc. f). La ley argentina avanza más aún sobre el particular, pues impone al Estado el fomento, no sólo del funcionamiento de asociaciones de consumidores, sino, específicamente, de la participación de la comunidad en ellas (art. 60). Y la Constitución Nacional establece que se debe prever la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios, en los organismos de control de los servicios públicos (art. 42). H. Derecho de acceso a la Justicia Las Directrices de las Naciones Unidas se ocupan de presupuestos inexorables para el acceso a la Justicia (el derecho al asesoramiento y asistencia); exigen que se facilite a los consumidores, información sobre los procedimientos vigentes para solucionar controversias (art. 30), y alientan también a las empresas, a crear mecanismos voluntarios, como servicios de asesoramiento, que puedan prestar asistencia a los consumidores (art. 29). La ley argentina de defensa del consumidor, establece un sistema de solución de conflictos administrativo y judicial. a) Procedimientos administrativos específicos para la solución de conflictos, con fuerte presencia de una instancia conciliatoria previa y la atribución de la autoridad competente, para aplicar sanciones en caso de infracción y para remitir las actuaciones al juez competente si del sumario surgiese la eventual comisión de un delito (arts. 45 a 51). b) Acceso del consumidor a la Justicia, para la sustanciación de las cuestiones del derecho común (nulidades, interpretaciones judiciales, rescisiones, cumplimiento de contratos, reparaciones, prevención de daños, etc.). En ese ámbito, la ley prevé: -- la legitimación para obrar, reconocida individualmente al consumidor y colectivamente en favor de las asociaciones de consumidores, el ministerio público y la autoridad de aplicación (art. 52); -- la vigencia del procedimiento más abreviado que rija en la jurisdicción del tribunal ordinario competente (art. 53). El derecho de acceso a la Justicia aparece fortalecido por la reforma de la Constitución Nacional, especialmente por las características preventivas y colectivas del sistema de tutela. El art. 42 dispone que la legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos. Y el art. 43, otorga acción de amparo contra lesiones o amenazas a los derechos de consumidores y usuarios y en general, de incidencia colectiva, legitimando al afectado, al Defensor del Pueblo y a las asociaciones. c) También el arbitraje en materia de consumo, como mecanismo alternativo de solución de conflictos, es previsto por el art. 59 de la ley, que insta a la autoridad de aplicación a promover la organización de tribunales arbitrales, que actuarán según el caso, como amigables componedores o como árbitros de Derecho. d) Siempre en el contexto de los mecanismos alternativos, en defensa de los derechos de los consumidores, se propicia la creación de procedimientos extrajudiciales por las empresas, para la recepción de reclamaciones y solucionar las controversias con los consumidores (Directrices de las Naciones Unidas, art. 29). En ese sentido, la ley argentina alienta también al desenvolvimiento de instancias extrajudiciales, para la solución de conflictos. En general, autoriza a las asociaciones de consumidores a recibir reclamos, facilitar el acercamiento de las partes e instar a la conciliación extrajudicial (art. 58). Y específicamente en materia de servicios públicos, exige a las empresas prestadoras, la habilitación de registros de reclamos de los usuarios, que deberán ser satisfechos en plazos perentorios que fijará la reglamentación (art. 27). IV. Las deficiencias en la implementación del derecho del consumidor en Argentina y en Sudamérica Desinterés de los Gobiernos por la política del consumidor. Debilidad del rol de la protección del consumidor, en el proceso de integración económica (MERCOSUR) Hasta aquí, queda de manifiesto, la notable aproximación del sistema argentino, desde el punto de vista estrictamente normativo, respecto de los lineamientos emergentes de las Directrices sobre protección del consumidor, de las Naciones Unidas, a diez años de vigencia de éstas. La misma conclusión es pertinente, en relación a las normas vigentes en otros países de Sudamérica, especialmente Brasil(9) y Colombia (10). En función de esta actualización --reiteramos-- estrictamente normativa, podría suponerse que los sistemas de protección del consumidor en Argentina, y otros países de Sudamérica, hubieran alcanzado una situación convergente en relación a los "países del Norte". Pero ello no es así, de ninguna manera. A pesar de aquella aproximación normativa, existen divergencias esenciales, que revelan un desarrollo evidentemente superior de los países del Norte, respecto a los países del Sur (en nuestro caso, de Sudamérica). Diferencias vinculadas con la aplicación, la implementación de los sistemas de protección y por lo tanto determinantes, ya que hacen nada menos que a la efectiva y real vigencia, en los hechos, del Derecho del Consumidor. La legislación puede ser "importada", la implementación no. Algunas de las manifestaciones, de esas deficiencias en la aplicación del sistema de protección jurídica del consumidor, están relacionadas con: a. el desinterés de los Gobiernos por las políticas del consumidor y de justicia social; b. el débil rol de la protección del consumidor en el proceso de integración económica (MERCOSUR). a. Desinterés de los Gobiernos por la política del consumidor La ausencia de implementación del derecho del consumidor en Argentina --y otros países de Sudamérica--, tiene su causa sustancial, en el notorio desinterés de los gobiernos, por desarrollar políticas de protección del consumidor y adoptar infraestructuras administrativas adecuadas para ponerlas en práctica. De este modo, nuestros países incumplen lineamientos fundamentales de las Directrices de las Naciones Unidas sobre protección del consumidor, que imponen a los Gobiernos el desarrollo de políticas enérgicas de protección del consumidor, y la predisposición de infraestructuras adecuadas para aplicarlas, de modo que beneficien en forma real y concreta a todos los sectores de la población (arts. 2 y 4). Esas deficiencias de la política y la Administración de los gobiernos, son la consecuencia de un modelo neoliberal concebido "a ultranza", y sustentado fundamentalmente sobre la base de la desregulación, que intenta dejar la suerte del consumidor, en manos de las reglas del mercado, del libre juego de la economía. Ello, contrariando la realidad de los países "del Norte", que contemporáneamente fortalecen las políticas de control, en protección del consumidor, con fundamento, precisamente, en la insuficiencia de los solos mecanismos del mercado para triunfar en la protección del consumidor (11). Las políticas económicas, las reglas del mercado, la economía libre, pueden brindar al consumidor una ayuda global y genérica, pero debe actuar conjuntamente una política del consumidor enérgico, para la implementación del sistema de protección, para aportar soluciones concretas y específicas. Pautas complementarias, compensatorias y correctoras del mercado (12). A la ausencia de políticas de protección del consumidor (13), se suma en nuestros países --insistimos--, la debilidad de las infraestructuras administrativas encargadas de la protección del consumidor. Esta es otra de las grandes diferencias con los países "del Norte" (14). Los órganos de defensa del consumidor, en Argentina y otros países de Sudamérica, son centralizados, jerárquicamente irrelevantes y políticamente intrascendentes (15). Al mismo tiempo, la categórica privatización de los servicios públicos, no fue acompañada por el funcionamiento de entes públicos reguladores con elevada fuerza de acción ni suficientemente accesibles para los consumidores. Si a ello se añade la debilidad que también caracteriza a las asociaciones de consumidores (16), resultan notorias las razones de la ausencia de una implementación concreta de la protección del consumidor. Finalmente, el desinterés de los gobiernos por la aplicación de políticas del Consumidor, se agudiza, en la medida que los modelos de ajuste económico-individualistas, aparecen enfrentados con los postulados de la justicia social, haciendo recaer los mayores costos, sobre los sectores con menores ingresos (17). Y ello importa una vulneración a los lineamientos de las Directrices de las Naciones Unidas sobre protección del consumidor, que exigen que las políticas y la acción de gobierno lleguen en forma real y concreta a todos los sectores de la población (art. 4) (18). De modo que la necesidad de efectiva implementación del Derecho del Consumidor, en particular, en beneficio de los grupos más necesitados y carecientes, es un imperativo en la búsqueda de la justicia social (19). b. Debilidad del rol de la protección del consumidor, en el proceso de integración económica (Mercosur) La adopción por la República Argentina, de un sistema jurídico de protección del consumidor, resulta también sumamente relevante, en el contexto del desarrollo de un mercado común regional, entre los países del Cono Sur ("Mercosur"): Brasil, Paraguay, Uruguay y Argentina (20), que quedó efectivamente establecido a partir del 31 de diciembre de 1994. Pero en este proceso de integración económica ("Mercosur"), el rol de la protección al consumidor, si bien es uno de los propósitos(21), denota cierta debilidad, pues no se ha concretado como prioridad el imperativo --que requiere todo régimen de mercados comunes--, de una armonización legislativa(22) sobre los distintos aspectos de la defensa del consumidor, con el objetivo especial de alcanzar además un alto nivel de protección (23). Se trata de un recaudo insoslayable para el funcionamiento de la integración económica y la libre circulación de mercaderías intracomunitaria (24). Ello resultaría impracticable mediando diferentes niveles de protección en cada Estado, en orden a standards de información, calidad y seguridad sobre los productos y servicios, a los respectivos sistemas de garantías y responsabilidades, etc. Thierry Bourgoignie explica que si las medidas de protección de las cuales se benefician los consumidores de un país determinado, no son equivalentes en los otros países miembros, y tampoco a nivel comunitario se acuerda un grado igualmente elevado de protección, entonces, del proceso de integración económica, resultaría una pérdida para aquellos consumidores, que se verían mejor protegidos en su orden jurídico nacional (25). A pesar de ello, el marco normativo del "Mercosur" no cuenta, hasta el momento, con normas comunitarias sobre protección del consumidor (unificación normativa), ni tampoco se han emitido todavía, pautas concretas (reglas básicas o directivas mínimas) para una armonización legislativa (26). Por eso mismo, el Grupo Mercado Común(27) ha dictado la res. 126/94, disponiendo (art. 2) que "hasta que sea aprobado un reglamento común para la defensa del consumidor en el Mercosur (28), cada Estado Parte aplicará su legislación de defensa del consumidor y reglamentos técnicos pertinentes, a los productos y servicios comercializados en su territorio" (29). O sea que, actualmente, el régimen del Mercosur para la defensa del consumidor, consiste en la aplicación de la legislación nacional vigente en cada país donde se produce la comercialización (30), de forma no discriminatoria (31). Claro que entre los países del Mercosur, sólo cuentan con leyes vigentes de defensa del consumidor, el Brasil (Cód. de 1991) y la Argentina (1993) (32). La Legislatura paraguaya sancionó una ley (1993), pero fue vetada por el Presidente, Uruguay cuenta con proyectos de ley con estado parlamentario(33). Desde el punto de vista comparativo entre las normas de Brasil y Argentina, puede destacarse que, a pesar que el Código brasilero consagra un sistema de protección bastante más amplio que el argentino (34), coinciden en las soluciones a las cuestiones más relevantes, en orden a la influencia sobre la circulación de mercaderías en el mercado común. Por ello puede concluirse que existe un nivel mínimo de armonía legislativa entre ambos países, que permite un funcionamiento, jurídicamente adecuado, del intercambio en el sistema de integración económica. Veamos por qué: En primer lugar, Brasil establece una responsabilidad objetiva por productos (art. 12) y si bien la norma análoga de la ley argentina (art. 40) fue vetada por el Presidente de la Nación, rige la responsabilidad objetiva por daños derivados del riesgo o vicio de las cosas, prevista genéricamente en el art. 1113 del Cód. Civil. En segundo lugar, son similares los standards de información exigidos por ambas leyes, en relación a los productos y servicios comercializados (35). También los dos países prohíben la publicidad engañosa (36) y otorgan fuerza vinculante a los contenidos de los anuncios publicitarios (37). Finalmente --entre las tantas otras cuestiones--, tanto el Código brasilero (art. 51), como la ley argentina (art. 37), prohíben las cláusulas de limitación de responsabilidad y de inversión del "onus probandi", que son aquellas que seguramente permiten a los empresarios, efectuar una mayor traslación de costos en contra de los consumidores. Entonces, tampoco a través del empleo de cláusulas abusivas, los empresarios de ninguno de los dos países tienen la posibilidad de obtener ventajas comparativas, porque no existen diferencias sustanciales entre ambas legislaciones. Y desde el punto de vista del acceso a la Justicia, ambas leyes prevén acciones judiciales colectivas y preventivas (38). Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723). (*)El presente trabajo constituye la presentación nacional por Argentina, y regional por Sudamérica, al V Congreso Internacional de Derecho del Consumidor ("V International Conference on Consumer Law"), Toronto-Canadá, 25-27 de mayo de 1995. (1)Ver STIGLITZ, Gabriel, "Protección jurídica del consumidor", p. 69 y sigtes., Buenos Aires, 1986. (2)CALAIS-AULOY, Jean, señala que en lugar de las reglas tradicionales, para asegurar a los consumidores una verdadera protección, es preciso buscar soluciones nuevas y específicas (Droit de la consommation", 3ª ed., Ed. Dalloz, n° 20, p. 16 y sgtes., 1992). (3)Ver STIGLITZ-STIGLITZ, "Derechos y defensa del consumidor", p. 155 y sigtes., Buenos Aires, 1994. (4)Ver STIGLITZ, Gabriel, "Derecho del consumidor", vol. 5, p. 53 y sigtes., Rosario, 1995. (5)Pues el sistema jurídico especial, es consagrado por el ordenamiento jurídico, con la finalidad inocultable de operar "en favor del consumidor" (Conf. BENJAMIN, Antonio, "el derecho del consumidor", en JA, N° 5830 del 26/5/93, p. 5). (6)Ver Anteproyecto y Fundamentos, en STIGLITZ, Gabriel, "Derechos del consumidor", ob. cit., vol. 5, ps. 53 y sigtes. y 83 y siguientes. (7)La aspiración ecológica de los ciudadanos y sus derechos como consumidores, confluyen en una misma reivindicación, por el mejoramiento de la calidad de vida, amenazada por los efectos perversos de un sistema económico de producción masiva y explotación irracional de los recursos naturales (BOURGOIGNIE, Thierry, "Eléments pour une théorie du droit de la consommation", n° 65, p. 150, Ed. Story-scientia, Bruxelles, 1988). La protección del medio ambiente, como imperativo expuesto en el marco del Derecho del consumidor, es la resultante del creciente interés de los consumidores por el factor ecológico, que se traduce en la orientación de las elecciones hacia productos menos nocivos para el medio ambiente (MANIET, Francoise, "Os apelos ecológicos, os selos ambientais e a proteçao dos consumidores", en "Direito do consumidor", N° 4, p. 7, Ed Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 1992). (8)Sin perjuicio de ello, la reglamentación del art. 37 (de contenido acertado, pero dudosa constitucionalidad), dec. 1798/94 (Adla, LIV-D, 4525), establece que "se considerarán términos o cláusulas abusivas, las que afecte inequitativamente al consumidor o usuario, en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes". (9)Sobre la base del Código de Defensa del Consumidor (1991) y la ley sobre acción civil pública (1985). (10)La Constitución Política de la República de Colombia de 1991, en el art. 78, reconoce los derechos de los consumidores y usuarios: --a acceder a un adecuado aprovisionamiento de bienes y servicios; -- a obtener o usar bienes y servicios que no sean nocivos para su salud y su seguridad personal o familiar; -- a obtener información veraz y suficiente en el proceso de su comercialización; --a recibir protección en situaciones de inferioridad o indefensión. Asimismo, rige legislativamente, el "Estatuto del Consumidor" (1982). (11)BOURGOIGNIE, Thierry, "El derecho comunitario del consumo: experiencia y perspectivas respecto de la Europa de 1993", en "Defensa de los consumidores de productos y servicios" (Gabriel Stiglitz-Director), p. 426 y sigtes., Buenos Aires, 1994. (12)REICH, Norbert, "Mercado y Derecho", p. 176 y sigtes., Ed. Ariel Derecho, Barcelona, 1985. (13)V.gr., en la Argentina, no existe un riguroso control de calidad y seguridad de productos y servicios, ni sobre la facturación de los servicios públicos, ni sobre la equidad de las cláusulas contractuales, ni tampoco cumple el gobierno con programas de educación e información para el consumo, ni de fomento a la creación de asociaciones de consumidores, etc., deberes impuestos por las leyes y la Constitución Nacional. (14)La importancia del rol de la Administración, en la implementación del Derecho del Consumidor, es permanentemente destacado por los autores. V.gr., Nicole L'Heureux señala como una de las principales conquistas de la ley de Quebec sobre la protección del consumidor (1978), el establecimiento de una estructura administrativa ("Droit de la consummation", N° 315, p. 261 y sigtes. Ed. Wilson & Lafleur, Lousiville Montreal, 2ª ed., 1983). Thomas Wilhelmsson destaca asimismo como, en muchos países, la actuación administrativa es el elemento central en el control de las prácticas mercantiles abusivas ("Administrative procedures for the control of marketing practices", en Journal of Consumer Policy, 1992, N° 15, p. 159). (15)No admiten ningún punto de comparación con organismos como la Federal Trade Comission (U.S.A.), los Institutos Nacionales del Consumo (Francia, España, etc.), "los Ombudsman" de los Consumidores (Suecia, Noruega), "l'Office de la protection du consommateur" (Quebec), etcétera. En Argentina, a nivel nacional, funciona una Dirección, que ocupa un quinto rango en la escala ministerial y ni siquiera se ocupa exclusivamente de la defensa del consumidor, sino conjuntamente con la lealtad comercial. Quizá la excepción, en Sudamérica, está constituida por algunos organismos administrativos brasileros (PROCON), especialmente en los Estados de Sao Paulo y Río Grande do Sul, que actúan con reconocida aptitud y eficiencia, al igual que el Ministerio Público de esos Estados. También es plausible la política puesta en marcha actualmente por el Defensor del Pueblo de la República de Colombia. (16)Seguramente la excepción es la asociación brasilera IDEC, con sede en Sao Paulo, caracterizada por una actuación idónea, a gran escala y con llegada a los sectores populares. (17)Dentro de estos sectores, a la debilidad económica, se suma -siendo determinante--, la de naturaleza técnica, marcada por el nivel de desconocimiento sobre el mercado y el consumo (Ver RAMSAY, Iain, "Consumer law in modern society", presentación al IV Congreso Internacional de Derecho del Consumidor, mayo de 1993, p. 5 y sigtes.; L'Heureux, Nicole, ob. cit., p. 33). (18)Vale decir que la ausencia de una política del consumidor y de justicia social, significa, antes que nada, excluir del mercado a los sectores más desprotegidos de la sociedad, privándolos directamente del acceso mismo al consumo. El XII Congreso Mundial de la Organización Internacional de Uniones de Consumidores (IOCU) de 1985, estableció que el acceso de todos al consumo, es la primera reivindicación para los consumidores, reconociendo el derecho a la satisfacción de las necesidades básicas. Así lo explica el Informe de IOCU, Regional América Latina, en su publicación "Consumidores y Desarrollo" (Santiago de Chile, 1993-9, p. 5), añadiendo que "en una sociedad donde aumenta cada vez más el número de pobres, la imposibilidad de miles y miles de personas de acceder a sus necesidades básicas, significa privación y exclusión. Algunos grupos sociales pueden consumir más allá de sus necesidades básicas, mientras que la mayoría de la población no puede satisfacerlas. La Regional de IOCU para América Latina añade como reivindicación de los consumidores, que exista una verdadera posibilidad de elegir bienes y servicios, pues el acceso de todos al consumo, también implica igualdad de oportunidades para todos. "La igualdad de oportunidades significa también que todos tengan la posibilidad de acceder a bienes y servicios de calidad similar". ("Consumidores y desarrollo", ob. cit., 1993-9, p. 5, donde se destaca asimismo que en condiciones de privación y exclusión, la calidad de los bienes y servicios no son iguales para todos. "Existen alimentos para los ricos y alimentos para los pobres. Lo mismo se puede decir respecto a la vivienda, los productos farmacéuticos o la vestimenta, por mencionar sólo algunos productos. Esta diferencia cualitativa --agrega el informe-- se percibe claramente en los servicios de salud y educación. Estos son de baja calidad para los pobres si se compara con los servicios de los ricos, quienes pueden pagar por una mejor calidad"). En ocasión de su XIV Congreso Mundial (1994), IOCU dispuso, entre otras resoluciones y sugerencias, instar a los gobiernos a "tomar medidas económicas y legales para proteger los intereses de los sectores más vulnerables de sus países" (Ver "Consumidores y desarrollo", ob. cit., 1994-8, p. 12). (19)Sin embargo, no parece que esta necesidad de una definitiva conexión entre derecho del consumidor y justicia social, sea una asignatura pendiente únicamente en los países "del Sur" (aunque sí, seguramente, en mucho mayor medida) y no en los países "del Norte". Thierry Bourgoignie destaca que "numerosos estudios han denunciado el carácter demasiado restrictivo de una política de consumo que dejara de lado los problemas específicos de los consumidores económicamente débiles, reservando una parte muy importante de sus preocupaciones a los problemas encontrados por categorías sociales ya privilegiadas por el nivel de ingresos, de cultura y de educación, y por lo tanto más aptas para protegerse", arribando a la conclusión que "el consumidor económicamente débil, sería el consumidor olvidado de la política y del derecho del consumo en la época actual" (Bourgoignie, Thierry, ob. cit., p. 431). (20)El "Mercosur" fue creado por el Tratado de Asunción, el 26 de marzo de 1991, con la finalidad de "la consolidación de grandes espacios económicos, y la importancia de lograr una adecuada insersión internacional para sus países" (Preámbulo). (21)El Preámbulo del Tratado de Asunción expresa el propósito de "ampliar la oferta de bienes y servicios disponibles, a fin de mejorar las condiciones de vida de sus habitantes". (22)La armonización de las distintas legislaciones nacionales, es uno de los objetivos del Tratado de Asunción (art. 1). (23)Conf. REICH, Norbert, "El Mercado Interno de la Comunidad Europea y la protección al consumidor en las relaciones contractuales", en "Defensa de los consumidores de productos y servicios", ob. cit., p. 420. (24)BOURGOIGNIE, Thierry y GILLARDIN, Jean, "Droit des consommateurs", Publications des Facultés Universitaires Saint Louis, p. 366, Bruxelles, 1982. (25)BOURGOIGNIE, Thierry, "El derecho comunitario del consumo...", ob. cit., p. 441. (26)Esta situación es propia del contexto de debilidad, en la estructura del proceso de integración del "Mercosur" (desenvuelto hasta aquí, como un fenómeno meramente político y económico), desde el punto de vista normativo e institucional, lo cual conlleva una seria dosis de inseguridad jurídica para las comunidades y dudas en torno a la eficiencia práctica de sus medidas y decisiones y al futuro mismo del Mercado Común. Específicamente, el Tratado de Asunción no prevé instrumentos legislativos para lograr la armonización normativa. No existe competencia para dictar una legislación supra-nacional, de modo que las Resoluciones (emanadas del Organo comunitario, denominado Grupo Mercado Común), para modificar normas internas, dependerán de la buena voluntad de los Poderes Nacionales. Tampoco se ha creado un Organo Judicial Comunitario, adoptándose por el contrario, un sistema de solución de controversias con menor poder vinculante e independencia, regulado en el Protocolo de Brasilia (1991) que instituyó, pa-ra algunos casos, un "Tribunal Arbitral ad hoc". (27)El Grupo Mercado Común es el órgano normativo de máxima jerarquía del Mercosur. Del mismo dependen Subgrupos de Trabajo. Dentro del Subgrupo n° 10 (de Coordinación de Políticas Macro-Económicas), funciona una Comisión de Defensa del Consumidor. (28)Precisamente, el art. 1 de la misma res. 126/94, instruye a la Comisión de Defensa del Consumidor, a proseguir en sus trabajos destinados a la elaboración de un reglamento común para la defensa del consumidor en el Mercosur y a presentar el Proyecto (sobre la base del programa de trabajo que figura como Anexo de la Resolución) en la XVIII Reunión Ordinaria del Grupo Mercado Común (mediados de 1995). (29)El segundo párrafo de la norma continúa estableciendo que "en ningún caso, esas legislaciones y reglamentos técnicos, podrán imponer exigencias a los productos y servicios oriundos de los demás Estados Parte, superiores a aquéllas vigentes para los productos y servicios nacionales u oriundos de terceros países". (30)Entendemos que se adoptó el mejor sistema desde el punto de vista de la tutela del consumidor, pues si por el contrario se aplicara el régimen del país de origen del producto o servicio, podría, a través de la colocación de bienes provenientes de un país no demasiado protector, desprotegerse a los consumidores del país destinatario, bajo el amparo de las normas (menos rigurosas) del primero. (31)Así lo expresan los considerandos de la res. 126/94, teniendo en cuenta lo dispuesto en cada uno de los dos párrafos, de su art. 2. (32)También corresponde destacar la evolución de la doctrina y del tratamiento académico sobre derecho del consumidor en ambos países. Cuentan asimismo con sendos Institutos (Centros de Estudios) de Derecho del Consumidor, que realizan periódicamente Congresos y Jornadas y la publicación homónima "Derecho del Consumidor", de Doctrina, Jurisprudencia y Legislación. (33)La existencia de normas especiales (y por ende standards más rigurosos de protección al consumidor), en Brasil y Argentina, si bien en los hechos implica una suerte de "barrera no tarifaria", para la libre circulación de mercaderías, deviene (en función de la res. 126/94) compatible con el sistema comunitario, y por ende no constituye una "restricción al comercio" (que el art. 1, Tratado de Asunción pretende eliminar), sino que prima el objetivo de protección de los derechos fundamentales, que atañen a la seguridad personal y económica de los consumidores. (34)El sistema brasilero es más consistente en lo que hace a la política de implementación. El Código brasilero diseña una política nacional que tiene por objetivo la atención de las necesidades de los consumidores, respecto a su dignidad, salud y seguridad, la protección de sus intereses económicos, el mejoramiento de su calidad de vida, así como la transparencia y armonía de las relaciones de consumo (art. 4). En el inc. 2 de la norma, se establecen los mecanismos de acción gubernamental, en el sentido de proteger efectivamente al consumidor: por iniciativa directa, por incentivos a la creación y desenvolvimiento de asociaciones representativas, por presencia del Estado en el mercado de consumo y por la garantía de los productos y servicios con patrones adecuados de calidad, seguridad, durabilidad y desempeño. Finalmente, el mismo art. 4 dispone que la Política Nacional de Relaciones de Consumo, debe atender además los siguientes principios: -- armonización de los intereses de los participantes en las relaciones de consumo y compatibilización de la protección del consumidor, con la necesidad de desarrollo económico y tecnológico, de modo de viabilizar los principios en los cuales se funda el orden económico; -- educación e información de proveedores y consumidores, en cuanto a sus derechos y deberes, con vistas al mejoramiento del mercado de consumo; -- incentivo a la creación por los proveedores, de medios eficientes de control de la calidad y seguridad de productos y servicios, así como de mecanismos alternativos de solución de conflictos de consumo; -- prohibición y represión eficiente de todos los abusos practicados en el mercado de consumo, inclusive la concurrencia desleal y utilización indebida de inventos y creaciones industriales, de marcas y nombres comerciales y signos distintivos que puedan causar perjuicios a los consumidores; -- racionalización y mejoramiento de los servicios públicos; -- estudio constante de las modificaciones del mercado de consumo. (35)Argentina: art. 4; Brasil: art. 9. (36)Argentina: art. 9, ley 22.802 de lealtad comercial (Adla, XLIII-B, 1346); Brasil: art. 37. (37)Argentina, art. 8; Brasil: art. 30. (38)Argentina: art. 52; Brasil: art. 6-VII.