PROCESO EJECUTIVO – Obligación de suscribir documento / CERTIFICACIÓN NOTARIAL: No es la única prueba admisible para demostrar la comparecencia de los contratantes a la notaría. El precedente citado supra revela dos conceptos fundamentales, la primera es que la Certificación Notarial es la prueba ideal para demostrar la comparecencia de las partes (que pretenden suscribir una determinada escritura de compraventa de bien inmueble) ante el notario; no obstante, la misma no es única ni excluyente, permitiendo así la incorporación de los demás medios probatorios legalmente constituidos para su demostración. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CIVIL - FAMILIA - LABORAL Magistrada Sustanciadora: Dra. ENASHEILLA POLANÍA GÓMEZ Proceso : Ejecutivo Singular Radicación : (3824) 41551-31-03-002-2010-00018-01 Demandante : EMETERIO CALDERON TORRES Y OTRA Demandado : JOSE EDGAR PEREJA HERRERA Procedencia : Juzgado Segundo Civil del Circuito Circuito : Pitalito Asunto : Apelación de Auto Neiva, junio veintinueve (29) de dos mil once (2011). 1.- ASUNTO Resolver el recurso de apelación formulado por el señor apoderado de la parte demandante, contra el auto emitido el pasado 15 de octubre de 20101, por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Pitalito, en el cual el despacho inadmitió la demanda. 2.- ANTECEDENTES 2.1 Mediante documento privado auténtico suscrito el día diecisiete (17) de julio de 2009, el señor JOSE EDGAR PAREJA HERRERA como vendedor se comprometió para con los señores EMETERIO CALDERON 1 Folios 106 Cuaderno 1 AC (3824) 2010-00018-01 EMETERIO CALDERÓN TORRES y LUZ MARINA CAMACHO PINZÓN en contra de JOSE EDGAR PAREJA HERRERA. TORRES y LUZ MARINA CAMACHO PINZON a cederles los derechos de domino y posesión de un predio rural de dos hectáreas y media denominado LA FLORIDA; fijándose la suma de $ 175´000.000 como precio.2 Que el vendedor se comprometió a suscribir la escritura pública de tradición del bien el 17 de noviembre de 2009 a las 10:00 a.m., día en que comparecieron las partes a la Notaria 2ª del Circuito de Pitalito Huila. Que durante el acto, el promitente vendedor se negó a firmar la escritura pública, solicitando una prórroga para su protocolización y elaboró un escrito que se adjunta3, donde se aplazó la fecha para la suscripción del mencionado documento pero no fija una fecha cierta para dicha protocolización y que a la fecha no se ha realizado la misma.4 Así, la parte demandante solicita se libre mandamiento ejecutivo en contra del demandante para que suscriba el documento, igualmente sobre la clausula penal y los perjuicios moratorios y la condena en costas.5 2.2 Mediante auto del 25 de mayo de 2010, el despacho libra mandamiento de pago en los términos solicitados por el demandante6, decisión que es objeto de recurso de reposición por parte del demandado7. Sostiene que el juzgado ha sido inducido en error por parte de los ejecutantes, pues libró mandamiento de pago con base en un documento que no cumple los requisitos del artículo 488 del C.P.C., pues la obligación contenida en él no es actualmente exigible. Aduce que no se puede presentar como título base de ejecución un contrato que a instancia de los ejecutantes fue modificado de manera solemne, toda vez que se estipuló por escrito y fue sucrito por las mismas partes que intervinieron en el documento original. Resalta entonces que el cumplimiento del mismo se supeditaba a la condición del trámite de la corrección de extensión del inmueble, decisión tomada de común acuerdo, que integra el documento original y que por tanto, es válida. Por último plantea la excepción previa de transacción, y alega que su Folio 15 cuaderno 1 Folio 4 Cuaderno 1 4 Folio 16 Cuaderno1 5 Folio 17 Cuaderno 1 6 Folio 45 7 Folios 88-94 Cuaderno 1 2 3 2 AC (3824) 2010-00018-01 EMETERIO CALDERÓN TORRES y LUZ MARINA CAMACHO PINZÓN en contra de JOSE EDGAR PAREJA HERRERA. poderdante estaba en plenas facultades para suscribir el documento, que a diferencia de lo planteado por los demandantes, fueron estos los que solicitaron la prórroga, razones por las que solicita se revoque el auto en el que se libró mandamiento de pago. Mediante auto proferido el 4 de octubre de 2010, resolvió no reponer la decisión, declarar la ilegalidad del auto mediante el cual se libró mandamiento de pago e inadmitió la demanda por carecer de la certificación notarial que acredita la comparecencia de las partes a la Notaría a otorgar la escritura prometida, exigencias previstas en el artículo 95 del Decreto 960 de 1970 y artículo 45 del Decreto 2148 de 1983, normativas que facultan al Notario para rendir testimonios especiales. Es así como por no resultar probado el cumplimiento de dichos requisitos, declaró la ilegalidad del mandamiento ejecutivo y concedió cinco días a los ejecutantes para subsanar la demanda. 3. AUTO APELADO En vista de que la parte actora no aportó la certificación que posibilitara el trámite de la demanda, el a quo, mediante auto del 15 de octubre de 2010, el juzgado dispuso su rechazo y la devolución de anexos al interesado. 4.- RECURSO DE APELACION El apoderado de la parte demandada centra la alzada en que la demanda ejecutiva no requiere la certificación notarial que exige el a quo, máxime cuando las partes comparecieron a la suscripción de la escritura pública aludida, cosa distinta es que el demandado se haya negado a cumplir la obligación que habían acordado para esa fecha, solicitando una prórroga para su protocolización, elaborando el manuscrito adjunto que acredita su comparecencia. Aduce que es innegable entonces la existencia de un documento suscrito por las partes que probaría su presencia en la notaria, el cual contiene 3 AC (3824) 2010-00018-01 EMETERIO CALDERÓN TORRES y LUZ MARINA CAMACHO PINZÓN en contra de JOSE EDGAR PAREJA HERRERA. la prórroga para la suscripción de una escritura pública. Afirma que dicho escrito esta viciado de nulidad toda vez que no se especifica en que momento será cumplida la obligación. Afirma que en la Notaria de la localidad es costumbre esperar dos o tres días para la suscripción de un determinado acto, lo cual atiende a que en la notaria elaboran el documento. Igualmente anexa la Sentencia 7036 del 19 de Noviembre de 2001 con ponencia del Dr. Silvio Fernando Tarejos Bueno, en la que se discute principalmente el requisito nombrado por el Ad-quo para la procedencia de la demanda (certificación notarial).8 5.- CONSIDERACIONES Dado el contenido de la alzada, corresponde determinar si la ausencia de la certificación notarial que reclama el a quo, conduce al rechazo de la demanda, cual es la decisión censurada en este caso. Obra en el expediente un documento suscrito por las partes 9, donde se establece una prórroga para la suscripción de la escritura publica, el cual de lo que puede verse tanto en la demanda como en su contestación y la imposición de recursos y excepciones, no ha sido sujeto a tacha, esto es, ninguna de las partes ha discutido su autenticidad. Siendo así y en virtud de las recientes modificaciones introducidas por la Ley 1395 de 2010 en el C.P.C., se debe mencionar el artículo 252 en su inciso 4º: “ARTÍCULO 11. El inciso 4o del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil quedará así: En todos los procesos, los documentos privados manuscritos, firmados o elaborados por las partes, presentados en original o en copia para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se presumirán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Esta presunción no aplicará a los documentos emanados de terceros de naturaleza dispositiva.” (Subrayado por la sala) 8 9 Folios 107-109 Cuaderno 1 Folio 4 Cuaderno 1 4 AC (3824) 2010-00018-01 EMETERIO CALDERÓN TORRES y LUZ MARINA CAMACHO PINZÓN en contra de JOSE EDGAR PAREJA HERRERA. Se tiene entonces que dicho documento, que se itera, no ha sido controvertido por las partes, se tiene como auténtico, máxime cuando en sus escritos ambos extremos de la litis establecen la asistencia a la respectiva Notaria y la elaboración de dicho escrito, sin perjuicio de que este en una instancia procesal diferente pueda ser objeto de controversia, ya sea por su autenticidad o en razón de los hechos que lo generan, habida cuenta de que como puede verse tanto en la demanda como en la contestación de la misma, las partes admiten la existencia del mismo pero con fines diferentes. Determinado esto, la Sala procede a analizar la procedencia de la presente demanda. Es de resaltar que el principal fundamento de improcedencia de la misma por parte del a quo es la ausencia del Certificado Notarial en donde conste la comparecencia de las partes a la Notaria en virtud de lo dispuesto en los artículos Art. 95 del Decreto 960 de 1970 y el Art. 45 del Decreto 2148, que facultan al Notario para dar testimonios especiales como sigue: “DECRETO 960 de 1970 ARTICULO 95 - TESTIMONIO ESCRITO DEL NOTARIO-. El Notario podrá dar testimonio escrito de hechos ocurridos en su presencia de que no quede dato en el archivo, pero que tengan relación con el ejercicio de sus funciones.”10 “DECRETO 2148 de 1983 ARTICULO 45 - Cuando se trate de comprobar que una persona concurrió a la notaria a otorgar una escritura prometida, el notario dará testimonio escrito de la comparecencia mediante acta o escritura pública, a elección del interesado. En todos los casos el notario dejará constancia de los documentos presentados por el compareciente.”11 El recurrente cita la Sentencia 7036 del 19 de Noviembre de 2001 con ponencia del Dr. Silvio Fernando Trejos Bueno, en la cual se enuncian algunos conceptos sobre la controversia aquí planteada. 10Art. 11 95 del Decreto 960 de 1970 Art. 45 decreto 2148 de 1983 5 AC (3824) 2010-00018-01 EMETERIO CALDERÓN TORRES y LUZ MARINA CAMACHO PINZÓN en contra de JOSE EDGAR PAREJA HERRERA. “3. Ahora bien, la prueba del hecho relativo a la comparecencia ante el notario de quienes han prometido celebrar un contrato de compraventa que versa sobre bienes raíces, no se incluye entre las excepciones a dicho principio de la libertad probatoria; en ese sentido, pues, se equivoca el recurrente cuando cree hallar una restricción de tal índole, consistente en que únicamente cabe esa demostración por medio de certificado del Notario respectivo, en los términos previstos en el artículo 45 del decreto 2148 de 1983, norma ésta que simplemente autoriza a ese funcionario para expedir tal certificación, y señala la forma y los términos de la misma, cuando dice que lo rendirá por escrito; mediante acta o escritura pública, a elección del interesado; y en cualquiera de dichas modalidades con constancia de los documentos presentados por el compareciente. 4. Bajo dicho cariz, el precepto en mención no constituye una excepción a la libertad probatoria que impera en la actual legislación, toda vez que no implica la imposición de una prueba única y por tanto excluyente para demostrar el hecho relacionado con la comparecencia de los contratantes a efectos de otorgar una escritura prometida, sino que al ser meramente reglamentario de la función testimonial del Notario, deja incólume la posibilidad de que el hecho de la comparecencia pueda demostrarse por cualquiera de los medios probatorios de que trata el artículo 175 ibídem. En verdad, tal reglamentación armoniza con lo dispuesto en el artículo 262 del C. de P.C. donde se le otorga a ciertas certificaciones, entre ellas las que expidan los notarios, “en los casos expresamente autorizados por la ley”, el carácter de documentos públicos, constituyendo entonces la norma atrás comentada apenas la autorización legal dada a ese funcionario para certificar sobre la comparecencia de los prometientes contratantes a su despacho, pero sin determinar de ningún modo que ese sea el único medio de prueba para verificar ese 6 AC (3824) 2010-00018-01 EMETERIO CALDERÓN TORRES y LUZ MARINA CAMACHO PINZÓN en contra de JOSE EDGAR PAREJA HERRERA. hecho, y sin excluir otras posibilidades probatorias; desde luego que debe reconocer la Corte que por las características que ofrece la prueba notarial, sigue siendo ella la ideal para verificar el hecho en cuestión, en tanto que, amén de segura, deja establecida a ciencia cierta lo relacionado con la comparecencia de los contratantes para otorgar la escritura pública.” (Subrayado por la Sala) El precedente citado supra revela dos conceptos fundamentales, la primera es que la Certificación Notarial es la prueba ideal para demostrar la comparecencia de las partes (que pretenden suscribir una determinada escritura de compraventa de bien inmueble) ante el notario; no obstante, la misma no es única ni excluyente, permitiendo así la incorporación de los demás medios probatorios legalmente constituidos para su demostración. Si bien es cierto el juez cuenta con amplia autonomía, no le es dable restringir la libertad probatoria que conceden las disposiciones procesales relacionadas, pues si bien la misma establece que algunos hechos solo pueden ser demostrados de una manera especifica, no es circunstancia predicable en este asunto, pues a partir del pronunciamiento que se trae y la norma relacionada ab initio, modificada por la Ley 1395 de 2010, no es admisible establecer la restricción probatoria que aquí se analiza y exigir un documento que la norma no precisa, consideración que refuerza la afirmación coincidente de las partes en relación con su comparecencia a la Notaría para efectos de suscribir la escritura pública que se aporta y que conduce a concluir la procedencia de la demanda instaurada. Por lo expuesto, se 6. R E S U E L V E: 1º.- REVOCAR el auto objeto de alzada, proferido el 15 de octubre de 2010 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Pitalito (H.), para 7 AC (3824) 2010-00018-01 EMETERIO CALDERÓN TORRES y LUZ MARINA CAMACHO PINZÓN en contra de JOSE EDGAR PAREJA HERRERA. en su lugar, ordenar al despacho ADMITIR la demanda interpuesta por los señores LUZ MARINA CAMACHO PINZÓN y EMETERIO CALDERÓN TORRES en contra de JOSE EDGAR PAREJA HERRERA. 2.- ORDENAR devolver la actuación al juzgado del conocimiento para lo de su cargo. Notifíquese. Auto aprobado por Acta No. ENASHEILLA POLANIA GOMEZ Magistrada Sustanciadora Cp. fl. ________ Tomo ________ Autos Civiles. 8