Justicia laboral 42.indd - Cuatrecasas, Gonçalves Pereira

Justicia Laboral
d o c t r i n a
La formalización del contrato
del trabajador autónomo dependiente:
¿requisito constitutivo o meramente
probatorio?
Rubén Doctor Sánchez-Migallón
Abogado laboralista
Cuatrecasas, Gonçalves Pereira
Resumen
LA FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO DEL TRABAJADOR AUTÓNOMO DEPENDIENTE: ¿REQUISITO CONSTITUTIVO
O MERAMENTE PROBATORIO?
régimen del TRADE resulta necesario cumplir
con la obligación de comunicación y posterior
formalización escrita del contrato o, por el contrario, es una mera formalidad cuyo incumplimiento no puede acarrear la inaplicación de la
norma. Y para ello, se analizan las diversas resoluciones judiciales que, a falta de un criterio
unificador del Tribunal Supremo, se han ido dictando desde la entrada en vigor de la reiterada
norma básica del TRADE.
En el presente estudio se analiza uno de los aspectos que mayor polémica ha suscitado en el
régimen de los Trabajadores Autónomos Económicamente Dependientes (TRADE) de la Ley
20/2007 y su Reglamento de desarrollo, esto es,
si la comunicación al cliente y la formalización
del contrato que la precitada normativa exige
supone requisito constitutivo o meramente de
carácter probatorio de esta especial relación o,
dicho de otra forma, si para poder desplegar el
Abstract
THE FORMALIZATION OF THE DEPENDENT SELF-EMPLOYED CONTRACT: CONSTITUENT OR A MERELY
EVIDENCE REQUIREMENT?
constitutes a constituent requirement or
merely of an evidence character of this special
relationship or, said in another way, if to be able
to deploy the regime of TRADE it is necessary
to accomplish with the communication
obligation and the later written formalization
of the contract or, on the contrary, it is a mere
formality whose noncompliance cannot entail
The present studio analyzes one of the aspects
that has brought about a greater polemic
within the regime of the Economically
Dependent Self-employed (TRADE) of the Law
20/2007 and its development Regulation,
this is, if the communication to the client
and the formalization of the contract that
the aforementioned regulation requires,
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the inapplicability of the norm. And to that end,
it is analyzed the various judicial resolutions
which, due to the lack of a unifying criteria
in the High Court, have been issued since the
coming into effect of the basic reiterated norm
of TRADE.
Sumario
I. Introducción. II. Situación tras la entrada en vigor de la Ley 20/2007. III. Situación
tras la entrada en vigor del reglamento del TRADE. IV. Conclusión: la necesaria distinción entre la comunicación del trade y la formalización del contrato.
I. INTRODUCCIÓN
Desde la entrada en vigor de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo
Autónomo, son numerosos los interrogantes que quedaban suspendidos cual partículas
en el aire. Entre ellos, especial atención merecían los atinentes al régimen del –paradójicamente denominado– Trabajador Autónomo Económicamente Dependiente (TRADE):
los criterios determinantes del porcentaje del 75% de ingresos exigidos para considerar la
existencia del TRADE, si la formalización del contrato era condición sine qua non para aplicar este régimen especial a caballo entre la relación laboral ordinaria y civil, los criterios
para la fijación del monto indemnizatorio en caso de la extinción del contrato, etc.
Tal situación de incertidumbre había hecho que no pocos esperásemos la promulgación
del desarrollo reglamentario de la norma rectora del trabajo autónomo como agua de
mayo, con la premisa previa de que, a buen seguro, el exiguo plazo de un año que se
había marcado el legislador para tal desarrollo sería incumplido, vaticinio que se desveló
como realidad al comprobar cómo sería el Real Decreto 197/2009, de 23 de febrero
(BOE de 22 de mayo), el elegido para colmar los vacíos interpretativos de la norma.
No obstante lo anterior, y aun debiendo reconocer un esfuerzo de concreción al tan citado Real Decreto, lo cierto es que, de su mera lectura, puede comprobarse cómo no son
pocas las cuestiones que continúan vacías de la necesaria precisión para dar satisfacción al
tan deseado principio de seguridad jurídica que reina en nuestro ordenamiento.
Tal déficit normativo ha hecho que, nuevamente, sean los órganos jurisdiccionales del
orden social los llamados a realizar la función que el legislador ha omitido, con el serio
riesgo de que aquéllos usurpen la función legislativa que no les corresponde.
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Naturaleza de la formalización del contrato del trabajador autónomo dependiente
Dejando aparte tales reflexiones, y en lo que al presente estudio interesa, hay que hacer notar que, precisamente en lo que
se refiere a la necesidad de comunicación del TRADE de su
condición al cliente y la forma escrita del contrato de esta relación especial, las normas parecen ser lo suficientemente claras
y explícitas como para pensar que la labor judicial tiene poco
margen de apreciación.
Sin embargo, nada más lejos de la realidad. En efecto, a pesar
de los aparentes términos precisos que regulan esta cuestión,
y a falta del ejercicio de la función nomofiláctica reservada
de forma exclusiva y excluyente a la Sala Cuarta del Tribunal
Supremo, las resoluciones dictadas al calor del requisito de la
necesaria comunicación y la formalización del contrato difieren en lo que respecta a si el precitado requisito es constitutivo
o meramente de carácter probatorio.
Pues bien, es precisamente esta cuestión la que trataremos en
las siguientes líneas, a cuyos efectos haremos una distinción
entre la situación existente antes y después de la entrada en
vigor del Reglamento del TRADE.
II. S ITUACIÓN TRAS LA ENTRADA EN VIGOR
DE LA LEY 20/2007
En la Ley 20/2007, de 11 de julio, es su artículo 12.1 el encargado de prescribir que “el contrato para la realización de
la actividad profesional del trabajador autónomo económicamente dependiente celebrado entre éste y su cliente deberá
formalizarse siempre por escrito y deberá ser registrado en la
oficina pública correspondiente. Dicho registro no tendrá carácter público”, añadiendo que “reglamentariamente se regularán las características de dichos contratos y del Registro en el
que deberán inscribirse, así como las condiciones para que los
representantes legales de los trabajadores tengan acceso a la información de los contratos que su empresa celebre con trabajadores autónomos económicamente dependientes. De dicha información se excluirá, en todo caso, el número del documento
nacional de identidad, el domicilio, el estado civil y cualquier
otro dato que, de acuerdo con la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de
mayo, pudiera afectar a la intimidad personal”.
Como puede comprobarse, la redacción de este artículo guarda un cierto paralelismo con el artículo 4.1 del Real Decreto
1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación
laboral de carácter especial del personal de alta dirección, a
tenor del cual “el contrato especial del trabajo del personal de
alta dirección se formalizará por escrito, en ejemplar duplica[65]
Las resoluciones
jurisprudenciales
difieren sobre si
el requisito de que
el contrato conste
por escrito
es constitutivo o
meramente probatorio
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do, uno para cada parte contratante”. Sin embargo, y a diferencia de la Ley 20/2007, el
mismo precepto añadía que “en ausencia de pacto escrito, se entenderá que el empleado
es personal de alta dirección cuando se den los supuestos del artículo 8.1 del Estatuto de
los Trabajadores1 y la prestación profesional se corresponda con la que define el artículo
1.2 del presente Real Decreto”.
De esta forma, la propia norma configuraba la forma escrita del contrato de alta dirección
no como requisito ad solemnitatem sino meramente de presunción iuris tantum, tal y como
ocurre con los contratos que el apartado 22 del artículo 8 del Estatuto de los Trabajadores
señala.
Por otra parte, ésa es la solución que, prácticamente sin fisuras, dio la doctrina jurisprudencial y de suplicación. Así, desde resoluciones como la STS de 7 de marzo de 1988
(RJ 1859) –entre otras muchas– se dejó claro que “la exigencia de forma escrita en el
contrato en dicho Real Decreto 1328/1985 no es requisito constitutivo o ad solemnitatem,
sino ad probationem, como lo revela que después de establecerse en el artículo 4, punto uno,
párrafo 1º, de aquél, que ‘el contrato especial de trabajo del personal de alta dirección se
formalizará por escrito…’ añade en su párrafo 2º que ‘en ausencia de pacto escrito, se
entenderá que el empleado es personal de alta dirección cuando se den los supuestos del
artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores’”.
Con tal panorama, lo cierto es que, a la hora de determinar la existencia o no de un TRADE, era inevitable acudir a los mismos criterios que la doctrina había labrado a propósito
de otras relaciones y del propio artículo 8 del Estatuto de los Trabajadores.
En relación con lo anterior, la STSJ de Castilla y León de 29 de octubre de 2008 (AS
2799) indicaba que el requisito de forma escrita no es constitutivo y que lo esencial es
que se cumplan los restantes requisitos exigidos por la norma. Y ello sobre la base de los
siguientes argumentos, a saber:
a) El artículo 1278 del Código Civil establece como norma general de todo el Derecho
español de contratos su naturaleza consensual, de manera que “los contratos son obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos
concurran las condiciones esenciales para su validez”, y así, conforme al artículo 1279,
cuando la Ley exija el otorgamiento de escritura u otra forma especial, ello tiene como
única consecuencia que las partes pueden compelerse recíprocamente a llenar aquella
forma, pero no la nulidad del contrato.
(1) El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un
servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución
a aquél.
(2) Deberán constar por escrito los contratos de trabajo cuando así lo exija una disposición legal y, en todo caso, los de
prácticas y para la formación, los contratos a tiempo parcial, fijo-discontinuo y de relevo, los contratos de trabajo a domicilio, los contratos para la realización de una obra o servicio determinado, así como los de los trabajadores contratados en
España al servicio de empresas españolas en el extranjero. Igualmente constarán por escrito los contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas. De no observarse tal exigencia, el contrato se presumirá celebrado
por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a
tiempo parcial de los servicios.
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Naturaleza de la formalización del contrato del trabajador autónomo dependiente
b) Que ni en el artículo 12 de la Ley 20/2007 ni en ninguna otra disposición del Estatuto
del Trabajo Autónomo se dice que el incumplimiento de los requisitos de forma regulados
en dicho precepto tenga otro efecto distinto al previsto en el artículo 1279 del Código
Civil, ni mucho menos la nulidad del contrato, por lo que, en ausencia de disposición
expresa, han de jugar con carácter supletorio las normas del Código Civil anteriormente
expresadas.
c) Que en aquellos supuestos en los que la ley exige un requisito de forma ad solemnitatem y no meramente ad probationem, como ocurre en el artículo 1280 del Código Civil, la
consecuencia de su incumplimiento es la nulidad del contrato, haciendo inexigibles sus
prestaciones y obligando a las partes a la restitución, conforme al artículo 1303 del Código Civil. No existe amparo normativo para pretender que la forma o su ausencia, en
un caso como el aquí analizado, sea determinante de la aplicación al contrato de uno u
otro régimen jurídico (el del trabajador autónomo económicamente ordinario o el del
trabajador autónomo ordinario), esto es, incluso si la forma se entendiese como requisito
constitutivo del contrato, la consecuencia sería su nulidad, no la aplicación de un régimen
jurídico distinto.
d) No habría tampoco en la norma pautas para distinguir entre los tres requisitos de forma allí establecidos a efectos de determinar las consecuencias de su incumplimiento. Esto
es, si se entendiese que la forma es constitutiva, ello habría de predicarse respecto de los
tres requisitos de forma escrita, registro y copia básica, lo que resulta absurdo.
e) Finalmente, hay que tener en cuenta el paralelismo de la regulación del Estatuto del
Trabajo Autónomo con la contenida en el Estatuto de los Trabajadores. En este sentido,
sostiene que el artículo 12.1º del Estatuto del Trabajo Autónomo tiene como referencia
el artículo 8 del Estatuto de los Trabajadores, en el que también se establecen determinados requisitos de forma para determinados contratos de trabajo, así como de registro y
de entrega de copia básica, regulación que, obviamente, ha inspirado la contenida en el
Estatuto del Trabajo Autónomo. En el número 2 del artículo 8 del Estatuto de los Trabajadores se establece, para determinados contratos, la obligación de forma escrita, pero su
consecuencia en este caso está regulada legalmente, de manera que, efectivamente, no
queda afectada su validez, sino su régimen jurídico, pero solamente en base a una mera
presunción iuris tantum.
Con todo ello, la resolución del Alto Tribunal castellano-leonés concluye que “la falta de
forma escrita determina simplemente una presunción iuris tantum de que nos encontramos
ante un trabajador autónomo ordinario, mientras que el acogimiento a la forma escrita
genera la presunción contraria a favor de la existencia de un trabajador autónomo económicamente dependiente. Pero ambas presunciones son iuris tantum, al igual que en el
artículo 8.2 del Estatuto de los Trabajadores, esto es, afectan únicamente a la distribución
de la carga de la prueba y pueden romperse mediante prueba en contrario que acredite el
cumplimiento de los requisitos del artículo 11 de la Ley 20/2007” añadiendo que “de lo
contrario, resultaría que la aplicación del régimen legal previsto en la Ley para los trabajadores autónomos económicamente dependientes carecería de virtualidad salvo que las
dos partes consintieran en su aplicación, lo que parece que no es la intención del legislador, que expresamente se refiere en la Exposición de Motivos de la Ley a la necesidad de
dar cobertura legal a una realidad social que consiste en la existencia de un colectivo de
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trabajadores autónomos que, no obstante su autonomía funcional, desarrollan su actividad con una fuerte y casi exclusiva dependencia económica del empresario o cliente que
los contrata, lo que se hace mediante la introducción de la figura del trabajador autónomo
económicamente dependiente, estableciéndose una regulación garantista para el trabajador autónomo económicamente, dependiente, en virtud de esa situación de dependencia
económica. Tal finalidad garantista quedaría sin objeto si el cliente del cual el trabajador
autónomo depende económicamente pudiera excluir la aplicación de la norma simplemente dejando de cumplir las disposiciones sobre forma escrita y registro”. En el mismo
sentido, STSJ de Aragón de 4 de febrero de 2009 (AS 943).
De esta forma, la cuidada y desarrollada argumentación del Tribunal se centra en considerar i) la inexistencia en la norma de la sanción de inexistencia del régimen del TRADE
en la norma que lo regula, ii) la aplicación supletoria del Código Civil y artículo 8 del
Estatuto de los Trabajadores, que configuran a la forma escrita como mero requisito ad
probationem, que admite prueba en contrario y iii) que lo contrario sería dejar a criterio
de las partes la aplicación del régimen de TRADE, sustrayéndose así de la finalidad de la
norma.
No obstante lo anterior, hay que destacar que el desarrollo reglamentario da una nueva
vuelta de tuerca a este argumento, tal y como analizamos a continuación.
III. S ITUACIÓN TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DEL REGLAMENTO
DEL TRADE
Si la Ley 20/2007 levantaba dudas interpretativas sobre la necesaria comunicación de la
condición de TRADE al cliente y la formalización del contrato como requisito constitutivo
de su relación, entendemos que quedaron disipadas tras el Real Decreto 197/2009, de 23
de febrero, cuyo artículo 2.2 es taxativo al concluir que “el trabajador que (…) se considere TRADE, comunicará al cliente dicha condición, no pudiendo acogerse al régimen
jurídico establecido en este real decreto en el caso de no producirse tal comunicación”.
En relación con lo anterior, parece innegable que la finalidad de obligar al TRADE a comunicar su condición al cliente es la imposibilidad –en la mayor parte de las ocasiones– de
este último de poder conocer esta circunstancia y, en definitiva, de saber si se dan todos y
cada uno de los requisitos que, de forma acumulativa, exige la normativa. De esta forma,
y en opinión de quien suscribe, la exigencia de comunicación no es un mero “capricho”
legislativo que opere a modo de mera prueba de la existencia de TRADE, sino que, antes
al contrario, nace con vocación de que las dos partes sometidas al régimen recién nacido
lo conozcan –y acepten–, todo ello en una situación en la que es el propio TRADE el que,
en la mayoría de las ocasiones, tiene la capacidad de determinar y conocer si se cumplen
tales condicionantes.
Y tal reflexión no se ve obstaculizada por la argumentación –a la que hemos hecho referencia ut supra– relativa a que esta situación provocaría dejar a criterio del cliente la formalización del contrato de TRADE. En efecto, entiendo que lo esencial a efectos de acogerse a
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Naturaleza de la formalización del contrato del trabajador autónomo dependiente
esta norma reguladora es –dejando aparte el cumplimiento de
los requisitos exigidos por ésta– la comunicación del TRADE al
cliente, y que si éste no desea otorgar el contrato con forma escrita, el primero habrá cumplido con la obligación que le atañe
de dar conocimiento a la otra parte de su circunstancia de TRADE, circunstancia suficiente para poder considerar la aplicación
del régimen de autónomos, pues el propio tenor literal lo que
exige es la comunicación como condición sine qua non, pero en
ningún caso la formalización escrita.
De hecho, y en expresión de la precitada Sentencia del TSJ de
Castilla y León, si, una vez producida la comunicación por parte del TRADE, el cliente rechaza la aplicación de tal especial
régimen, ello tendría como única consecuencia que las partes pueden compelerse recíprocamente a llenar aquella forma,
pero no la nulidad del contrato.
Por su parte, desde la doctrina de suplicación continúa existiendo disparidad de criterios.
Así, y entre las resoluciones que consideran que la comunicación es requisito constitutivo, podemos citar las SSTSJ de Andalucía de 4 (JUR 285397) y 25 de marzo de 2009 (AS 1593),
que analizan supuestos en los que la obligación de comunicación se produjo “después de que las demandadas comunicaran
al actor la rescisión de la relación”, añadiéndose que no se
cumplió con “las notas formales para la configuración del actor como trabajador autónomo económicamente dependiente, siendo por ello que ante el valor ad solemnitatem concedido
por el artículo 12.1 de la Ley 20/2007 a los requisitos formales para la configuración del trabajador autónomo como
económicamente dependiente, pues establece dicho precepto
que ‘El contrato para la realización de la actividad profesional
del trabajador autónomo económicamente dependiente celebrado entre éste y su cliente deberá formalizarse siempre por
escrito…’ debemos olvidarnos aquí de la tradicional libertad
formal del contrato de trabajo, y consiguiente primacía del
principio de realidad, pues sólo estamos ante una relación de
trabajador autónomo económicamente dependiente cuando,
además de cumplirse los requisitos sustantivos exigidos, se
haya formalizado un contrato en que expresamente así se haga
constar, adquiriendo la forma e indicación de la cualidad así
valor esencial”. En el mismo sentido, STSJ de Valencia de 27 de
enero de 2009 (JUR 226017).
A pesar de lo anterior, no es ésa la opinión de otros Tribunales
que interpretan el reciente Reglamento. Así, la STSJ de Cantabria de 26 de junio de 2009 comienza admitiendo que “el
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según algunas
sentencias, sólo
estamos ante una
relación de trade
cuando se haya
formalizado un
contrato en el que
se haga constar así
expresamente
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Estatuto del Trabajador Autónomo es un punto de partida que necesariamente precisa de
desarrollo reglamentario, lo que se ha producido en virtud del Real Decreto 197/2009,
de 23 de febrero, como una forma de profundización y clarificación técnica”.
Pero, a continuación, añade que “como resalta el preámbulo de la Ley, la intención del
legislador ha sido la de eliminar las zonas fronterizas grises entre las categorías de autónomo clásico, el autónomo económicamente dependiente y el trabajador por cuenta
ajena, de ahí que el artículo 11, al definir el TRADE ‘sea muy restrictivo, delimitando
conforme a criterios objetivos los supuestos en que la actividad se ejecuta fuera del ámbito de organización y dirección del cliente que contrata al autónomo’ y que ‘el requisito
de forma escrita, recogida en el artículo 12 de la LETA, es acorde con lo previsto en el
artículo 8.2.º del Estatuto de los Trabajadores’ (‘deberán constar por escrito los contratos
de trabajo cuando así lo exija una disposición legal’). Ahora bien, dicho requisito, previsto igualmente para otros contratos de trabajo (cooperantes en el extranjero, empleados
públicos, contrato de embarco o enrolamiento), no puede tener carácter constitutivo, al
oponerse a lo dispuesto en los artículos 1278 y siguientes del Código Civil. Así, la STS de
5 de mayo de 1971 negó que la falta de forma escrita produjera la nulidad radical de un
contrato. En el mismo sentido, Sentencia del TSJ de Castilla y León, sede de Valladolid, de
29 de octubre de 2008 (AS 2008, 2799) (recurso 1019/2008) (…)”.
Por tanto, y a pesar del tenor literal del Reglamento, lo cierto es que esta última resolución afirma y ratifica el mismo criterio mostrado por el TSJ de Castilla y León antes de su
entrada en vigor.
IV. C
ONCLUSIÓN: LA NECESARIA DISTINCIÓN ENTRE LA COMUNICACIÓN
DEL TRADE Y LA FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO
Del panorama normativo que se ha descrito en este estudio, debe partirse de la idea de
que, si bien antes del Reglamento del TRADE era asumible la tesis por la que la grave consecuencia de no aplicar el régimen legal de la Ley 20/2007 no se recogía en la norma,
tras el desarrollo reglamentario no cabe duda interpretativa alguna.
A tales efectos, conviene distinguir entre dos situaciones claramente diferenciadas, a saber:
a) La obligación de comunicación del TRADE de su condición al cliente. El incumplimiento de este requisito debe suponer, según el tenor literal de la norma, que no pueda
aplicarse la regulación del TRADE.
b) La falta de forma escrita en el contrato, cuyo incumplimiento –y siempre que haya
existido la previa comunicación del TRADE al cliente– no invalida la aplicación de la norma reguladora, pudiéndose incluso compeler las partes a tal formalización.
En definitiva y a modo de epílogo, reza el viejo aforismo que In claris non fit interpretatio
(“En las cosas claras no se hace interpretación”), lo que debe conducir a que, en opinión
de este autor, el requisito de comunicación sea condición constitutiva de la relación de
TRADE.
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