Asesor fiscal del Consejo General de Procuradores E s frecuente, muy frecuente, que el cónyuge y/o los hijos trabajen en el despacho, y no me refiero al también habitual supuesto de los hijos que continúan el negocio familiar del progenitor como procuradores ejercientes, sino sencillamente a los que realizan trabajos remunerados tal como lo haría un tercero empleado por cuenta ajena. T ANTO la norma tributaria como la relativa a la de la Seguridad Social prevén y regulan este supuesto. La Ley del IRPF establece los requisitos para considerar como gasto deducible de la actividad la retribución al cónyuge y a los hijos menores de edad por el trabajo que realizan para el contribuyente. Los requisitos son los siguientes: hh Que exista un contrato laboral. hh Que se efectúe la afiliación al régimen correspon­ diente de la Seguridad Social. hh Que el trabajo sea habitual y continuo. hh Que la contraprestación no sea superior a la de mer­ cado correspondiendo a su cualificación profesional y trabajo desempeñado. Cumpliéndose estos requisitos, la retribución y la Segu­ ridad Social serán gasto deducible en la renta del procura­ dor. A su vez, el cónyuge y/o hijos declararán la retribución en sus respectivas rentas como rendimiento del trabajo, es decir, lo que uno declara como gasto, el otro lo hace como ingreso. En el caso contrario, si no se cumplen los requisitos, las remuneraciones no serán gasto para el que paga, ni serán ingreso para el que las percibe. Respecto a las obligaciones formales, el procurador tiene que practicar la retención correspondiente sobre la nómina, ingresarla en el Tesoro Público (modelo 111) y declararla anualmente a Hacienda (modelo 190), así como liquidar y pagar los seguros sociales. A pesar de la aparente claridad de la situación, lo cierto es que plantea muchas dudas la convergencia de la norma tributaria con la de la Seguridad Social. Por una parte, la norma tributaria establece como requisito el alta en el régi­ men correspondiente de la Seguridad Social, régimen que, en principio, es el General. Sin embargo, la norma de la Se­ guridad Social excluye del Régimen General a los familiares del empresario que convivan en su hogar, salvo prueba en contrario, es decir, salvo que se pruebe que son realmente asalariados y se admita la situación por informe de la Ins­ pección de Trabajo. En definitiva, que para considerar gasto la contratación del cónyuge y/o hijos menores que convivan en el hogar, es necesario estar de alta en el Régimen General de la Seguri­ dad Social, pero la Seguridad Social puede denegar el alta si no se demuestra con rotundidad la situación de asalariado. Entones, ¿qué sucede si no se admite el alta? Nº 95/Diciembre 2011 Las retribuciones al cónyuge e hijos que trabajan en el despacho Consultorio fiscal GONZALO DE LUIS OTERO Procuradores 45 CONSULTA V1204-09 de 25- Nº 95/Diciembre 2011 Consultorio fiscal DESCRIPCIÓN HECHOS El criterio de Hacienda, ­manifestado en la consulta nº 1204/2009 que a con­ tinuación se reseña, establece que si la Seguridad Social, por escrito, no ad­ mite la afiliación del cónyuge/hijos en el Régimen General y los incluye en el de Autónomos, entonces, cumpliéndo­ se el resto de los requisitos (contrato, trabajo continuo y salario de mercado) las retribuciones se podrán seguir con­ siderando gasto deducible en la renta del procurador. Asimismo, si el procu­ rador paga las cuotas de autónomos del cónyuge/hijos, podrá deducirlas como gasto. Por lo tanto, no es posible justifi­ car la realidad de las percepciones al cónyuge e hijos si están dados de alta en autónomos, pues este régimen no permite la afiliación de asalariados, sal­ vo que el alta haya sido por derivación, porque la Seguridad Social haya dene­ gado previamente el alta en el Régimen General. Sobre el requisito de que exista contrato laboral y de que el trabajo sea habitual y continuo, poco cabe decir. Respecto a que las retribuciones sean las de mercado, que no sean superio­ res a las que se establecerían para un trabajador sin vínculo familiar, tiene su razón de ser en no convertir la retribu­ ción al familiar en una manera de divi­ dir los ingresos en distintas rentas para reducir la progresividad del impuesto. Por ejemplo, si un procurador paga un 40% de impuesto, puede plantearse repartir la ganancia entre varias rentas fingiendo una nómina a su cónyuge e 46 Procuradores “ No es posible justificar la realidad de las percepciones al cónyuge e hijos si están dados de alta en autónomos, pues este régimen no permite la afiliación de asalariados, salvo que el alta haya sido por derivación hijos de tal manera que ninguna supere un 30% de impuestos. Respecto a la contratación de hijos menores emancipados o mayores que no convivan con el procurador, no hay problema en que estén de alta en el Régimen General y su remuneración sea gasto de la actividad. No hay pro­ blema en principio, porque lo cierto es que todo lo relativo a esta cuestión entre familiares siempre ha suscitado unas lógicas reticencias por parte de la Administración pues se presta, por la vinculación entre las partes, a una aplicación fraudulenta. q La consultante va a empezar a trabajar en la actividad económica de la que es titular su marido, por lo que percibirá una retribución mensual como asalariada. Por imperativo de la normativa de la Seguridad Social la consultante se encuentra en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos como colaboradora. CUESTIÓN PLANTEADA A los efectos del IRPF, determinar la calificación de las retribuciones que percibirá la consultante por el trabajo que va a prestar en la actividad de su marido y la deducibilidad de dichas retribuciones a los efectos de la determinación del rendimiento neto de actividades económicas de este último. -05-2009 Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, ya que éste no permite la afiliación de asalariados. En este punto, cabe señalar que el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece en su artículo 7.2 que “… no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo”. La posibilidad de que la Seguridad Social pudiera no admitir la afiliación del cónyuge o hijos menores al Régimen General, rechazando por escrito la solicitud e incluyéndolos en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, ha llevado a este Centro directivo a interpretar en dicho supuesto que si el titular de la actividad puede probar que el cónyuge o los hijos menores trabajan en la actividad en régimen de dependencia laboral y se cumplen los restantes requisitos del mencionado artículo 30, en tales casos las retribuciones al cónyuge o hijos menores tendrían la consideración de gasto deducible. En correspondencia con esta calificación, las retribuciones obtenidas por el cónyuge o hijos menores tendrán para éstos la consideración de rendimientos del trabajo, rendimientos que estarán sometidos a la retención por el titular de la actividad económica. Esta doble calificación procede hacerla extensible también a las cotizaciones al Régimen de Autónomos correspondientes al cónyuge, en cuanto fueran satisfechas por el titular de la actividad. Completando lo anterior, cabe indicar que si de acuerdo con lo expuesto las retribuciones al cónyuge o hijos menores no tuvieran la consideración de deducibles, las mismas tampoco tendrían la consideración de rendimientos para el perceptor. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. q Procuradores Nº 95/Diciembre 2011 La presente contestación parte de la premisa de que el marido de la consultante determina el rendimiento neto de su actividad económica con arreglo al método de estimación directa. El artículo 28 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre) –en adelante LIRPF–, recoge las reglas generales para la determinación del rendimiento neto de las actividades económicas en régimen de estimación directa, remitiendo a las normas del Impuesto sobre Sociedades. Junto a las reglas generales del artículo 28, el apartado 2 del artículo 30 recoge unas normas especiales para la determinación del rendimiento neto en estimación directa, estableciendo la 2ª de estas reglas especiales que “cuando resulte debidamente acreditado, con el oportuno contrato laboral y la afiliación al régimen correspondiente de la Seguridad Social, que el cónyuge o los hijos menores del contribuyente que convivan con él, trabajan habitualmente y con continuidad en las actividades económicas desarrolladas por el mismo, se deducirán, para la determinación de los rendimientos, las retribuciones estipuladas con cada uno de ellos, siempre que no sean superiores a las de mercado correspondientes a su cualificación profesional y trabajo desempeñado. Dichas cantidades se considerarán obtenidas por el cónyuge o los hijos menores en concepto de rendimientos del trabajo a todos los efectos tributarios”. El requisito de afiliación al “régimen correspondiente de la Seguridad Social” hay que entenderlo referido al Régimen General, o a aquellos regímenes especiales aplicables a determinados sectores de trabajadores por cuenta ajena: el Agrario, el de Trabajadores del mar, el de Empleados de hogar, etc.; es decir, que la afiliación a la Seguridad Social deberá realizarse a través del régimen que como trabajador por cuenta ajena le corresponda, no siendo válida la afiliación al Consultorio fiscal CONTESTACIÓN COMPLETA 47