Las retribuciones al cónyuge e hijos que trabajan en el despacho

Asesor fiscal del Consejo
General de Procuradores
E
s frecuente, muy frecuente, que el cónyuge
y/o los hijos trabajen en el despacho, y no
me refiero al también habitual supuesto de
los hijos que continúan el negocio familiar
del progenitor como procuradores ejercientes,
sino sencillamente a los que realizan trabajos
remunerados tal como lo haría un tercero
empleado por cuenta ajena.
T
ANTO la norma tributaria como la relativa a la de
la Seguridad Social prevén y regulan este supuesto. La Ley
del IRPF establece los requisitos para considerar como gasto
deducible de la actividad la retribución al cónyuge y a los
hijos menores de edad por el trabajo que realizan para el
contribuyente. Los requisitos son los siguientes:
hh Que exista un contrato laboral.
hh Que se efectúe la afiliación al régimen correspon­
diente de la Seguridad Social.
hh Que el trabajo sea habitual y continuo.
hh Que la contraprestación no sea superior a la de mer­
cado correspondiendo a su cualificación profesional
y trabajo desempeñado.
Cumpliéndose estos requisitos, la retribución y la Segu­
ridad Social serán gasto deducible en la renta del procura­
dor. A su vez, el cónyuge y/o hijos declararán la retribución
en sus respectivas rentas como rendimiento del trabajo, es
decir, lo que uno declara como gasto, el otro lo hace como
ingreso. En el caso contrario, si no se cumplen los requisitos,
las remuneraciones no serán gasto para el que paga, ni serán
ingreso para el que las percibe.
Respecto a las obligaciones formales, el procurador tiene
que practicar la retención correspondiente sobre la nómina,
ingresarla en el Tesoro Público (modelo 111) y declararla
anualmente a Hacienda (modelo 190), así como liquidar y
pagar los seguros sociales.
A pesar de la aparente claridad de la situación, lo cierto
es que plantea muchas dudas la convergencia de la norma
tributaria con la de la Seguridad Social. Por una parte, la
norma tributaria establece como requisito el alta en el régi­
men correspondiente de la Seguridad Social, régimen que,
en principio, es el General. Sin embargo, la norma de la Se­
guridad Social excluye del Régimen General a los familiares
del empresario que convivan en su hogar, salvo prueba en
contrario, es decir, salvo que se pruebe que son realmente
asalariados y se admita la situación por informe de la Ins­
pección de Trabajo.
En definitiva, que para considerar gasto la contratación
del cónyuge y/o hijos menores que convivan en el hogar, es
necesario estar de alta en el Régimen General de la Seguri­
dad Social, pero la Seguridad Social puede denegar el alta si
no se demuestra con rotundidad la situación de asalariado.
Entones, ¿qué sucede si no se admite el alta?
Nº 95/Diciembre 2011
Las retribuciones al
cónyuge e hijos que
trabajan en el despacho
Consultorio fiscal
GONZALO DE LUIS
OTERO
Procuradores
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CONSULTA
V1204-09 de 25-
Nº 95/Diciembre 2011
Consultorio fiscal
DESCRIPCIÓN
HECHOS
El criterio de Hacienda, ­manifestado
en la consulta nº 1204/2009 que a con­
tinuación se reseña, establece que si la
Seguridad Social, por escrito, no ad­
mite la afiliación del cónyuge/hijos en
el Régimen General y los incluye en el
de Autónomos, entonces, cumpliéndo­
se el resto de los requisitos (contrato,
trabajo continuo y salario de mercado)
las retribuciones se podrán seguir con­
siderando gasto deducible en la renta
del procurador. Asimismo, si el procu­
rador paga las cuotas de autónomos
del cónyuge/hijos, podrá deducirlas
como gasto.
Por lo tanto, no es posible justifi­
car la realidad de las percepciones al
cónyuge e hijos si están dados de alta
en autónomos, pues este régimen no
permite la afiliación de asalariados, sal­
vo que el alta haya sido por derivación,
porque la Seguridad Social haya dene­
gado previamente el alta en el Régimen
General.
Sobre el requisito de que exista
contrato laboral y de que el trabajo sea
habitual y continuo, poco cabe decir.
Respecto a que las retribuciones sean
las de mercado, que no sean superio­
res a las que se establecerían para un
trabajador sin vínculo familiar, tiene su
razón de ser en no convertir la retribu­
ción al familiar en una manera de divi­
dir los ingresos en distintas rentas para
reducir la progresividad del impuesto.
Por ejemplo, si un procurador paga un
40% de impuesto, puede plantearse
repartir la ganancia entre varias rentas
fingiendo una nómina a su cónyuge e
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Procuradores
“
No es posible justificar
la realidad de las
percepciones al cónyuge
e hijos si están dados
de alta en autónomos,
pues este régimen no
permite la afiliación
de asalariados, salvo
que el alta haya sido
por derivación
hijos de tal manera que ninguna supere
un 30% de impuestos.
Respecto a la contratación de hijos
menores emancipados o mayores que
no convivan con el procurador, no hay
problema en que estén de alta en el
Régimen General y su remuneración
sea gasto de la actividad. No hay pro­
blema en principio, porque lo cierto
es que todo lo relativo a esta cuestión
entre familiares siempre ha suscitado
unas lógicas reticencias por parte de
la Administración pues se presta, por
la vinculación entre las partes, a una
aplicación fraudulenta. q
La consultante va a
empezar a trabajar en
la actividad económica
de la que es titular
su marido, por lo que
percibirá una retribución
mensual como asalariada.
Por imperativo de la
normativa de la Seguridad
Social la consultante
se encuentra en
el Régimen Especial
de Trabajadores
Autónomos como
colaboradora.
CUESTIÓN
PLANTEADA
A los efectos del IRPF,
determinar la calificación
de las retribuciones que
percibirá la consultante
por el trabajo que va a
prestar en la actividad
de su marido y la
deducibilidad de dichas
retribuciones a los efectos
de la determinación del
rendimiento neto de
actividades económicas
de este último.
-05-2009
Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, ya
que éste no permite la afiliación de asalariados.
En este punto, cabe señalar que el Texto
Refundido de la Ley General de la Seguridad Social
establece en su artículo 7.2 que “… no tendrán
la consideración de trabajadores por cuenta
ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los
descendientes, ascendientes y demás parientes del
empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el
segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción,
ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando
convivan en su hogar y estén a su cargo”.
La posibilidad de que la Seguridad Social
pudiera no admitir la afiliación del cónyuge o hijos
menores al Régimen General, rechazando por escrito
la solicitud e incluyéndolos en el Régimen Especial
de Trabajadores Autónomos, ha llevado a este
Centro directivo a interpretar en dicho supuesto
que si el titular de la actividad puede probar que el
cónyuge o los hijos menores trabajan en la actividad
en régimen de dependencia laboral y se cumplen los
restantes requisitos del mencionado artículo 30,
en tales casos las retribuciones al cónyuge o
hijos menores tendrían la consideración de gasto
deducible.
En correspondencia con esta calificación, las
retribuciones obtenidas por el cónyuge o hijos
menores tendrán para éstos la consideración de
rendimientos del trabajo, rendimientos que estarán
sometidos a la retención por el titular de la actividad
económica. Esta doble calificación procede hacerla
extensible también a las cotizaciones al Régimen de
Autónomos correspondientes al cónyuge, en cuanto
fueran satisfechas por el titular de la actividad.
Completando lo anterior, cabe indicar que
si de acuerdo con lo expuesto las retribuciones
al cónyuge o hijos menores no tuvieran la
consideración de deducibles, las mismas tampoco
tendrían la consideración de rendimientos para el
perceptor.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes,
conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del
artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre,
General Tributaria. q
Procuradores
Nº 95/Diciembre 2011
La presente contestación parte de la premisa
de que el marido de la consultante determina el
rendimiento neto de su actividad económica
con arreglo al método de estimación directa.
El artículo 28 de la Ley 35/2006, de 28 de
noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las
Personas Físicas y de modificación parcial de las
leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre
la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio
(BOE de 29 de noviembre) –en adelante LIRPF–,
recoge las reglas generales para la determinación
del rendimiento neto de las actividades económicas
en régimen de estimación directa, remitiendo a las
normas del Impuesto sobre Sociedades.
Junto a las reglas generales del artículo 28,
el apartado 2 del artículo 30 recoge unas normas
especiales para la determinación del rendimiento
neto en estimación directa, estableciendo la 2ª
de estas reglas especiales que “cuando resulte
debidamente acreditado, con el oportuno contrato
laboral y la afiliación al régimen correspondiente
de la Seguridad Social, que el cónyuge o los hijos
menores del contribuyente que convivan con
él, trabajan habitualmente y con continuidad en
las actividades económicas desarrolladas por el
mismo, se deducirán, para la determinación de
los rendimientos, las retribuciones estipuladas
con cada uno de ellos, siempre que no sean
superiores a las de mercado correspondientes a su
cualificación profesional y trabajo desempeñado.
Dichas cantidades se considerarán obtenidas
por el cónyuge o los hijos menores en concepto
de rendimientos del trabajo a todos los efectos
tributarios”.
El requisito de afiliación al “régimen
correspondiente de la Seguridad Social” hay
que entenderlo referido al Régimen General, o
a aquellos regímenes especiales aplicables a
determinados sectores de trabajadores por cuenta
ajena: el Agrario, el de Trabajadores del mar, el de
Empleados de hogar, etc.; es decir, que la afiliación
a la Seguridad Social deberá realizarse a través
del régimen que como trabajador por cuenta ajena
le corresponda, no siendo válida la afiliación al
Consultorio fiscal
CONTESTACIÓN COMPLETA
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