Los acuerdos internacionales y la negociación diplomática Prof

Los acuerdos internacionales y la negociación diplomática
Prof Elvira Battaglia
Debido a la complejidad de las relaciones internacionales y la multiplicidad de actores
públicos y privados se hace necesario establecer ciertas reglas de juego que organicen las
relaciones entre los estados y establezcan un orden, lo más pacífico posible. Por la propia
naturaleza de estas relaciones interestatales se hace cada vez más imprescindible avanzar en la
negociación internacional y, más precisamente, en la negociación diplomática, es decir,
aquélla en la que actúan primeramente –aunque hoy ya no en forma exclusiva- los gobiernos y
sus representantes (actores públicos).
Con el transcurso de los años y más particularmente en el escenario de la Posguerra Fría
se han ido modificando las formas de negociación y cooperación internacional,
desarrollándose originales modalidades de participación, sobre todo en este tiempo de migración
del poder a las regiones, provincias y municipios. Así, descubrimos “principios de solución” a
litigios añosos, porque los negociadores están mejorando sus habilidades y porque sus
estrategias son mejor manejadas y en concordancia con los intereses en juego. La negociación –
al igual que la representación- es una de las funciones clásicas de la misión diplomática y en la
medida en que esa gestión puede conducir a la firma de un acuerdo o tratado, cada día reviste
mayor importancia: el contexto internacional y los tiempos dilatados demandan a los agentes
diplomáticos constancia y empatía, y se espera que las misiones diplomáticas intervengan
decididamente a partir del alcance que ha ganado la cooperación.
Existe hoy una tendencia creciente a la diversificación de los espacios geográficos en
los que los estados desarrollan sus estrategias negociadoras, las cuales abarcan, no solo
cuestiones vinculadas a la guerra y la paz, sino y cada vez con mayor peso, negociaciones
económicas y comerciales, científico- tecnológicas, legales, etc….
En un sistema que prohíbe el recurso a la fuerza, las misiones diplomáticas tienen como
función promover mejores relaciones entre los estados, crear una atmósfera amistosa y
contribuir a la cooperación internacional. Precisamente de las interacciones que se establecen
entre las naciones en su competencia y de las negociaciones que las misiones diplomáticas
desarrollan resultan, fundamentalmente, reglas de juego que regulan las relaciones entre los
variados actores internacionales, desde los flujos de turismo y de inversiones, hasta las
condiciones del uso de recursos naturales compartidos o las facilidades en que las redes de
empresas operan en los mercados mundiales.
El proceso que culmina con la firma de un acuerdo bi o multilateral se inicia muchas
veces en las misiones diplomáticas argentinas o en las delegaciones permanentes del estado
argentino acreditadas ante una organización internacional –integradas por funcionarios del
Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto y de otras dependencias
competentes-. Se formulan políticas y estrategias de cooperación y se diseñan proyectos, se
precisan y proponen soluciones, se asesora y tramita el otorgamiento de insumos, se participa,
en fin, en la negociación de los tratados, contribuyendo a concretar la celebración del mismo.
Pero la tarea continúa más allá de la ratificación, porque el seguimiento y la evaluación del
programa y la asistencia a los organismos ejecutores del plan es tarea de la misión diplomática.
Un acuerdo se inicia con una negociación que apunta a conjugar problemas e intereses
y buscar las ventajas mutuas; diseñar varias opciones de solución; y escoger un “criterio justo”,
acorde con la voluntad de las partes.
Terminadas las negociaciones las delegaciones informan a sus respectivos gobiernos y –
si no surge una dificultad - se ponen de acuerdo sobre el lugar y fecha en que ha de firmarse el
tratado, siempre a reserva de ratificación. A veces la fecha se acuerda aprovechando la visita de
un Jefe de Gobierno o de algún funcionario de jerarquía superior para firmar el Tratado, sin
embargo también lo hacen los Embajadores, los Ministros o Secretarios de Estado.
Aquí es interesante apuntar que es el Poder Ejecutivo quien eleva la solicitud de
ratificación de los tratados internacionales. En este caso el Proyecto Legislativo – que se
fundamenta por escrito y pasa a la Comisión que corresponda- debe presentarse en la Mesa de
Entradas de Cada Cámara (Diputados y Senadores) que depende de la Dirección Secretaría. Ese
Proyecto deberá estar firmado por el Presidente de la Nación, el Jefe de Gabinete y el o los
Ministros competentes al tema del Tratado. En el artículo 61 del Reglamento Interno de la
Cámara de Diputados -en que se mencionan las Comisiones Permanentes de Asesoramientofigura la de Relaciones Exteriores y Culto, integrada por un mínimo de 15 y un máximo de 40
diputados, a la que le compete “dictaminar sobre los Tratados, Convenciones (…) y congresos
internacionales y asuntos que se refieran al mantenimiento de las relaciones de la Nación con
los Estados Extranjeros”. También el Reglamento Interno de la Cámara de Senadores (2003)
determina la existencia de una Comisión de Relaciones Exteriores y Culto a la que corresponde
dictaminar “sobre lo relativo a las relaciones de la República con los Estados extranjeros, los
Tratados y las convenciones admitidas por el derecho internacional, la legalización de
documentos para y del exterior y la publicación de tratados y la publicidad y difusión de
informes concernientes a la Nación en el exterior”.
Una vez ratificado el Tratado en cuestión, será difundido en el Boletín Oficial de la
República Argentina (que es el nombre dado a la publicación oficial que el Estado Argentino
tiene para difundir los tratados, leyes, decretos, reglamentos y otras normas jurídicas).
De cualquier modo, la manifestación del consentimiento de los Estados no constituye el
punto final del proceso de la celebración de un tratado: tal momento es el de la entrada en vigor,
que (siguiendo la particular disposición de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados) es “… la manera y en la fecha que en él se disponga o que acuerden los Estados
negociadores”. Y, aunque es menos severa la obligatoriedad que para la Sociedad de las
Naciones, la Carta de las Naciones Unidas impone (artículo 102, párrafo 2) a sus miembros un
último esfuerzo: el compromiso de registrar en la Secretaría todos los tratados y acuerdos
concertados por ellos después de la entrada en vigor de la Carta. La Secretaría los publicará lo
antes posible, como viene haciendo desde hace más de 60 años, en su Recueil des Traités.
Primeras Negociaciones Diplomáticas
La República Argentina tiene, y la ostenta con orgullo, una dilatada historia de
relaciones bilaterales y una fortísima presencia doctrinal en el encausamiento de la
conducta estatal en los organismos internacionales. Valga para esta breve reflexión,
apuntar que tan tempranamente como en la década de 1820, tanto nuestro país como los
nuevos estados latinoamericanos se preparaban para negociar con las potencias
europeas, aceptando prácticas y códigos, pero también reglas e instituciones del orden
mundial eurocéntrico, a cambio del reconocimiento a su soberanía política.
Gran Bretaña -a la sazón la potencia hegemónica de la época- fue la primera en
formalizar la conclusión de tratados bilaterales de amistad, comercio y navegación. A
cambio de reconocerles el principio de autodeterminación nacional recibía la adhesión
de los nuevos estados con los principios del libre mercado y las garantías adicionales a
los súbditos británicos de protección diplomática y seguridad jurídica para conducir sus
negocios.
El reconocimiento de la Independencia de la República Argentina por su
majestad británica se firmó en Londres el 15 de diciembre de 1823 y el Tratado de
Amistad, Comercio y Navegación se firmaría en Buenos Aires el 2 de febrero de 1825.
El tratamiento igualitario en los papeles, desafortunadamente significaba en la realidad
un ostensible predominio de la producción británica.
España, en cambio, recién inició el abordaje del problema del establecimiento de
relaciones diplomáticas con los nuevos estados americanos en 1833. La dirigencia
española consideró necesario estudiar antes la acogida por la opinión pública española y
por las potencias europeas de esa formalización sobre la base del reconocimiento de la
independencia y la renuncia de todo derecho territorial o de soberanía por parte de la
antigua metrópoli. Con la República Argentina se iniciaron negociaciones en la década
de 1840, pero sólo en 1859 se pudo firmar el Tratado de Reconocimiento que se ratificó
en 1860.
La jerarquía normativa de los Tratados
Resulta interesante hacer una breve referencia a la ubicación institucional que los
tratados internacionales tienen en el ordenamiento jurídico argentino, destacando, en primer
lugar, que nuestro país ha ratificado en 1972 la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados -aprobada por Ley 19865 en vigor desde el 27 de enero de 1980- que por
“… tratado entiende un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por
el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos y
cualquiera que sea su denominación particular” (art. 2.1, a).
En este sentido corresponde hacer mención de los Artículos 31 y 75, inciso 22, de la
Constitución Nacional (según el texto que surgió de la reforma aprobada en el año 1994):
Artículo 31: "Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se
dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la
Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella…”
Artículo 75 Inc. 22: Atribuciones del Congreso. Corresponde al Congreso: "Aprobar
o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen
jerarquía superior a las leyes. (…)”
Surge de estos artículos que:
a) los tratados bi y multilaterales en los que la República Argentina es parte, si
bien no tienen jerarquía constitucional -la que está reservada a los Tratados
de Derechos Humanos- gozan de jerarquía superior a la de las leyes
sancionadas por el Congreso Nacional;
b) los acuerdos o tratados internacionales son negociados por órganos estatales
investidos de competencias al respecto (el Presidente y el Ministro de
Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto y, más normalmente,
como dijimos arriba, los agentes diplomáticos que forman parte de las
misiones diplomáticas o de las delegaciones permanentes del estado acreditadas
cerca de una organización internacional) que firman en representación del poder
ejecutivo; y
c) la ratificación posterior del tratado es con autorización del poder legislativo,
siendo ésta última la que expresa el consentimiento del Estado Argentino en
obligarse (evidentemente, la finalidad del último artículo es la de realizar el
control parlamentario de las relaciones exteriores).
Aún antes de la sanción de la Reforma de 1994, la Corte Suprema de Justicia de
nuestro país había sentado principios afines (caso "Ekmekdjian", de 1992): "… la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (…) confiere primacía al
derecho internacional convencional sobre el derecho interno. (…) La Convención es
un acuerdo internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los
tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto
es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por sobre el propio
derecho interno.(…) Lo expuesto en los considerandos precedentes resulta acorde con
las exigencias de cooperación, armonización e integración internacionales que la
República Argentina reconoce (…)”. La Corte –sin mencionarlo explícitamente-
entiende, como la Convención, que los estados negociadores que han participado en la
elaboración y adopción del texto están obligados a proceder de buena fe (sin frustrar el
objeto y el fin del tratado) y a abstenerse de cualquier acto encaminado a malograrlo.
De tolo lo expuesto se infiere que en el caso de Argentina se da primacía al
derecho internacional por sobre el interno. Esto trae a colación un tema muy interesante,
cual es la relación fundamental entre el derecho internacional y los derechos internos,
mostrando dos posiciones divergentes: el dualismo y el monismo (Pastor Ridruejo,
José Antonio, “Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones
Internacionales”, Ed. Tecnos, Madrid, 1997, págs. 194 y ss.) Argentina es monista y
Sudáfrica dualista. Por ello es necesario ahondar en esta cuestión que puede complicar
la aplicación de lo firmado entre las partes, pues luego de la ratificación de los acuerdos
sobreviene la movilización de los actores económicos, políticos y sociales a ambos
lados del Atlántico. Y aquí hay que lidiar con eventuales barreras jurídicas en cada uno
de los países para su aplicación.
El dualismo arranca de dos premisas. La primera es que el Derecho Internacional y el
Derecho interno tienen distintas fuentes. La segunda es que regulan relaciones diversas
en cuanto que el primero rige las que tienen lugar entre Estados y el segundo las que se
desarrollan entre individuos o entre el Estado y sus súbditos. Y la conclusión primordial
que de estas premisas se obtiene es que las normas internacionales son irrelevantes en
los ordenamientos internos, necesitando para su aplicación en ellos de un acto especial
de recepción. Derecho Internacional y Derechos internos se conciben así como órdenes
diversos, separados e independientes.
Por el contrario, el monismo proclama la unidad esencial de todos los ordenamientos
jurídicos pues se considera, siguiendo a Kelsen, que todas las normas jurídicas derivan
su validez y su fuerza obligatoria de otras normas superiores desde el punto de vista
jerárquico hasta llegar a la norma fundamental. El Derecho Internacional sería así
superior al Derecho interno y éste quedaría subordinado al primero. Y lo que es más
importante desde el punto de vista práctico: la norma internacional no necesitaría de
ninguna especie de acto de recepción para ser aplicada en los ordenamientos internos y
prevalecería sobre éstos en caso de conflicto.
En cuanto a la posición del Derecho Internacional, dice Pastor Ridruejo:
“…el Derecho Internacional Positivo no toma partido por los postulados básicos del
dualismo o del monismo. Es ésta una cuestión que deja a los Derechos internos, y …
son las constituciones de los Estados las que determinan si el cumplimiento del Derecho
Internacional en los Derechos internos necesita o no de un acto de recepción y, en su
caso, cuál deba ser éste.
“Pero es indiscutible que, desde el punto de vista del Derecho Internacional, es éste el
que prevalece en caso de conflicto sobre los Derechos internos. Es básica a este respecto
la regla del artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, que
dispone que un Estado no puede invocar su Derecho interno como justificación del
incumplimiento de los tratados (salvo lo dispuesto en el artículo 46: este artículo
contiene las causas de nulidad de los tratados y hace referencia al cumplimiento de las
disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados).
Paginas web sugeridas
Convención de Viena sobre Derecho
http://www.derechos.org/nizkor/ley/viena.html
de
los
Tratados
Cancillería Argentina: http://www.mrecic.gov.ar/
Embajada Argentina en Sudáfrica: http://www.embassyofargentina.co.za/
Embajada Sudafricana en Argentina: http://www.sudafrica.org.ar/
de
1969: