intervenciones corporales y presunción de inocencia

INTERVENCIONES CORPORALES Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. COMENTARIOS
A LA NORMATIVA ESPAÑOLA
Gerson W. Camarena Aliaga1
SUMARIO:
I. CUESTIONES GENERALES. 1. Planteamiento del problema: aspectos generales sobre la
presunción de inocencia. 2. Intervenciones corporales. 2.1. Concepto. 2.2. Doctrina
jurisprudencial del Tribunal Supremo. 2.3. Doctrina jurisprudencial del Tribunal
Constitucional. 2.4. Precisiones conceptuales. 2.5. Características generales. II.
DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN CORPORAL Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. 1. Requisitos
de las medidas de investigación corporal. 1.1. Fin legítimamente constitucional. 1.2.
Principio de legalidad. 1.3. Principio de proporcionalidad. 1.4. Jurisdiccionalidad. 1.5.
Motivación de la resolución judicial. 1.6. Exigencias especiales cuando se ponga el
peligro la integridad física. 2. El problema del consentimiento y las ejecuciones
coactivas. III. DILIGENCIAS DE CACHEO Y PRUEBA ALCOHOLOMÉTRICA. 1. Cacheos. 1.1.
Concepto. 1.2. Marco normativo. 1.3. Requisitos. 1.4. Sobre la afectación de derechos
fundamentales. 2. Pruebas alcoholométricas. 2.1. Concepto. 2.2. Marco normativo. 2.3.
Requisitos. 2.4. Sobre la afectación de derechos fundamentales. IV. JURISPRUDENCIA. 1.
STS 5958/2008, de 30 de octubre. 1.1. Hechos relevantes. 1.2. Problemática n.o 1. 1.3.
Problemática n.o 2. 2. STC 207/1996, de 16 de diciembre. 2.1. Hechos relevantes. 2.2.
Problemática n.o 1. 2.3. Problemática n.o 2. 2.4. Verificación si la medida es justificada
objetiva y razonable: juicio de proporcionalidad V. CONCLUSIONES. VI. BIBLIOGRAFÍA.
VII. JURISPRUDENCIA
I. CUESTIONES GENERALES
1. Planteamiento del problema: aspectos generales sobre la presunción de
inocencia
Se considera que el proceso penal alcanza el éxito cuando culmina con la
emisión de una sentencia. Para tal resultado, se entiende que las diversas
instituciones procesales han sido practicadas de modo tal que no hayan
quebrantado ninguno de los derechos y garantías que les asisten a los sujetos
intervinientes en el proceso. Este proceder nos permite arribar al concepto del
debido proceso, en donde uno de los derecho-garantías que le da contenido es la
1
Con estudios en maestría por la Universidad Complutense de Madrid. Abogado por la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del Instituto de Ciencia procesal penal. Miembro del Taller de
Investigación Jurídico Penal (TAIJ-Penal) de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
1
presunción de inocencia; su importancia es indiscutible, a tal punto que la
doctrina lo equipara con el mismo proceso2.
Explica FERNÁNDEZ LÓPEZ que la presunción de inocencia se manifiesta de las
siguientes formas3: a) como principio informador, actúa como directriz que
indica el camino a seguir por el proceso penal, en la que actúa –junto al resto de
garantías procesales– como límite al ejercicio del ius puniendi del Estado a favor
de los derechos fundamentales del procesado específicamente4; b) como regla de
tratamiento, exige que el sujeto sea tratado como inocente durante todo el
proceso hasta la emisión de una sentencia condenatoria, es por ello que esta
garantía impide que se apliquen medidas judiciales que supongan una
equiparación entre procesado y condenado, o, en general, que se emitan
resoluciones que constituyan un adelantamiento de pena; c) como regla de
probatoria, indica cómo debe realizarse el procedimiento probatorio y cuáles
son las características de cada medio probatorio para fundamentar una sentencia
condenatoria, se trata –entre otras cosas– de que “en la Sentencia condenatoria
deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaración de
responsabilidad jurídico-penal las cuales, a su vez, han de proceder de
verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la
Ley y la Constitución, y normalmente practicados en el acto del juicio oral”5;
d) como regla de juicio, exige que para la emisión de una sentencia condenatoria
exista certeza de la responsabilidad del imputado, por tanto, si hay duda debe
fallarse a favor de su inocencia (in dubio pro reo).
Amerita una especial atención la regla de prueba; pues de acuerdo a ella, los
elementos probatorios ilícitamente obtenidos, esto es, los que fueron obtenidos
vulnerando derechos fundamentales no podrían ser presentados al proceso y,
consecuentemente, no tendrían la entidad o potencialidad para desvirtuar la
presunción de inocencia6. Este tema se ha constituido en uno de los más
espinosos del Derecho procesal penal, sobre todo cuando nos referimos a las
medidas de intervención corporal. Ello, porque, bajo este concepto, se agrupa
una serie de prácticas (de recolección u obtención de elementos probatorios) que
en su ejecución reducen los márgenes que impiden a dichas prácticas afectar los
derechos fundamentales de las personas sometidas a ellas. De ahí que la doctrina
discuta y cuestione la legitimidad de varias de estas prácticas.
2
SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES indica que “la presunción de inocencia no es un principio más
del proceso, es el proceso mismo; una indirecta prohibición de desautorizar el proceso”. SÁNCHEZVERA GÓMEZ-TRELLES, Variaciones sobre la presunción de inocencia, p. 17.
3
FERNÁNDEZ LÓPEZ, Prueba y presunción de inocencia, pp. 117-159.
4
Es por ello que PAULESU señala que no existe otro principio que exprese mejor que la presunción
de inocencia el nivel de garantismo presente en un sistema procesal penal. PAULESU, citado por
MERCEDES FERNÁNDEZ, Prueba y presunción de inocencia, p. 121.
5
STC 171/2000, de 26 de junio (Fj. 2).
6
En términos similares, GÓMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de la
investigación penal, p. 15.
2
De hecho, la propia figura de las intervenciones corporales (en su sentido más
amplio) supone, en el plano dogmático, un conflicto con diversos derechos
fundamentales: derecho a la dignidad, a la libertad, a la integridad, la intimidad,
etc. La única forma de determinar la primacía de la intervención corporal (en
claro afán de iniciar o continuar una investigación judicial que es, en todo caso,
su fundamento) sobre los derechos de las personas se dará en cada caso en
concreto.
Sin perjuicio de ello, y como veremos más adelante, pueden establecerse
algunos criterios generales que permitan la actuación de este tipo de prácticas.
Estos criterios generales se constituirían en los requisitos que, de ser cumplidos,
legitimarían las injerencias realizadas por las medidas de intervención corporal
sobre los derechos fundamentales las personas sometidas a ellas.
2. Intervenciones corporales
2.1. Concepto
Las intervenciones corporales son medidas restrictivas de derechos
fundamentales (libertad ambulatoria, integridad física, intimidad, etc.) que,
en concreto, suponen injerencias sobre el cuerpo de las personas7. Para el
Derecho procesal penal, que es lo que aquí pretendemos analizar, la práctica
de las intervenciones corporales tendrían como fin descubrir elementos o
datos que permitan esclarecer unos hechos de naturaleza delictiva (cómo
acontecieron y quienes participaron) que vienen siendo investigados a nivel
preliminar-policial o judicial8. Estos elementos obtenidos tendrán el
carácter de prueba preconstituida9.
Hemos ya señalado que la presunción de inocencia, en su manifestación de
regla probatoria, exige que los medios probatorios que se van a practicar en
el proceso se hayan obtenido sin afectar algún derecho fundamental. Es por
ello que también hemos sostenido que la prueba ilícitamente obtenida no
pueda ser introducida en el proceso ni, por tanto, puede tener la
potencialidad de desvirtuar la presunción de inocencia10.
7
MATALLÍN EVANGELIO, Intervenciones corporales ilícitas: tutela penal, p. 31.
No debemos olvidar que las intervenciones corporales “también podrían extenderse a aquellos
casos en los que no se persigue un fin investigador sino preservar la vida mediante el suministro
forzoso de alimentos o transfusión de sangre”. Así lo ha establecido el Tribunal Supremo en su
sentencia 707/2008, de 30 de octubre (Fj. 2).
9
GÓMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigación penal, p. 15.
10
Al respecto, MARTÍN GARCÍA indica lo siguiente: “La ilicitud del procedimiento de obtención de
una determinada prueba traslada a ella [la prueba obtenida] tal calificativo y determina la
imposibilidad de ser tomada en consideración a los efectos de formar la convicción del juez o
8
3
Siendo ello así, deviene en una exigencia para los poderes públicos la
disposición y ejecución de las medidas de intervención corporal con el
máximo cuidado para no afectar algún derecho fundamental, más aún si se
considera que los resultados que se puedan obtener puedan constituir la
principal o, quizás, la única prueba que acredite la responsabilidad del
investigado en el proceso.
2.2. Doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo
MATALLÍN EVANGELIO realiza un análisis jurisprudencial sobre el concepto
de intervenciones corporales desarrollado por el Tribunal Supremo. Indica
que este órgano no ha mantenido de modo uniforme el concepto, lo que –a
juicio del citado autor– lo hace confuso11. Advierte, pues, de una dificultad
para encontrar sentencias que definan concretamente la institución12.
Sin embargo, hay algunas resoluciones que nos permiten evidenciar un
desarrollo evolutivo del concepto. Así, en la sentencia 6507/1997, de 03 de
noviembre, el Tribunal Supremo indicó que las intervenciones corporales
propiamente dichas suponen la afectación de los derechos fundamentales de
las personas como la intimidad y la integridad13.
Posteriormente, en la sentencia 707/2008, el Tribunal Supremo perfecciona
el concepto al considerar que las intervenciones corporales son “todos
aquellos actos de investigación de conductas delictivas que afectan al
cuerpo de las personas sobre las que se realizan”, “comprende, pues,
cualquier tipo en el cuerpo humano sin contar con el consentimiento de la
persona afectada, siempre que pueda realizarse sin riesgo para su salud o
integridad física, y respondan a razones de gravedad y proporcionalidad”.
Conforme a ello, para el Supremo los actos que se consideran
intervenciones corporales serían concretamente los análisis de sangre14,
cacheos policiales15, expiración del aire en un test de alcoholemia,
Tribunal sentenciador”. MARTÍN GARCÍA, en La actuación de la policía judicial en el proceso penal,
p. 31
11
MATALLÍN EVANGELIO, Intervenciones corporales ilícitas: tutela penal, p. 27.
12
Esto, por lo menos, hasta el 2008.
13
STS 6507/1997, de 03 de noviembre (Fj. 1).
14
Sobre la extracción de sangre, el Tribunal Supremo, desde una perspectiva constitucional, indica
lo siguiente: “se trata de una intervención corporal que afecta a los derechos fundamentales a la
integridad física y corporal (Art. 15 de la CE) y a la intimidad (Art. 18.1 de la CE) requiere
inexclusivamente un control judicial mediante auto motivado conforme a lo establecido en el
artículo 120.3 [de la CE]”. STS 4797/1994, 21 de junio de 1994 (Fj. 2).
15
El Tribunal Supremo indica lo siguiente: “La mínima intervención corporal que el cacheo supone
excluye toda idea de riesgo para la integridad física del interesado” (el énfasis es nuestro). STS
919/2013, de 7 de marzo, (Fj. 1).
4
reconocimientos médicos, registros anales y vaginales, recogidas de
muestras (para obtener el ADN o la adicción de drogas)16, así como, el
registro bucal, los desnudos integrales y la práctica de exploraciones
radiológicas.
Cabe señalar que en sentencias no tan recientes, el Tribunal Supremo ha
decidido seguir la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal
Constitucional17.
2.3. Doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional
En la sentencia 207/1996, el Tribunal Constitucional explica que las
intervenciones corporales se componen de otras dos figuras: por un lado,
las intervenciones corporales y, por el otro, las inspecciones y registros
corporales18.
En el fundamento de derecho segundo, el Tribunal señala que las
inspecciones y registros corporales son “aquellas [actividades] que
consisten en cualquier género de reconocimiento del cuerpo humano” con el
fin de asegurar: a) la determinación del imputado: reconocimiento en rueda,
exámenes dactiloscópicos o antropomórficos, etc.; b) la determinación de
circunstancias relativas a la
comisión de un hecho punible:
electrocardiogramas, exámenes ginecológicos, etc.; c) el descubrimiento del
objeto del delito: inspecciones anales o vaginales, etc.
Sobre la afectación de derechos, el Tribunal Constitucional indica que con
la práctica de este tipo de intervenciones “[e]n principio, no resulta afectado
el derecho a la integridad física, al no producirse, por lo general, lesión o
menoscabo del cuerpo, pero sí puede verse afectado el derecho fundamental
a la intimidad corporal si recaen sobre las partes íntimas del cuerpo (…) o
inciden en la privacidad”.
Las intervenciones corporales, por el contrario, son las actuaciones
“consistentes en la extracción del cuerpo de determinados elementos
externos o internos”. Para ser sometidos a informe pericial (análisis de
sangre, pelo, orina, uñas, biopsias, etc.) o a radiaciones (rayos x, T.A.C.,
resonancias magnéticas, etc.), con el objeto “de averiguar determinadas
circunstancias relativas a la comisión del hecho punible o a la participación
en el del imputado”.
16
Al respecto, véase: STS 707/2008, de 30 de octubre (Fj. 2).
STS 707/2008, de 30 de octubre (Fj. 2)
18
STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 2).
17
5
Sobre la afectación de derechos, el Tribunal Constitucional ha indicado lo
siguiente: “el derecho que se verá por regla general afectado es el derecho a
la integridad física (art. 15 C.E.) en tanto implican una lesión o menoscabo
del cuerpo, siquiera sea de su apariencia externa”
Teniendo en cuenta el grado de afectación de derechos fundamentales, el
Tribunal Constitucional distingue dos tipos de intervenciones: A) leves:
“cuando, a la vista de todas las circunstancias concurrentes, no sean,
objetivamente consideradas, susceptibles de poner en peligro el derecho a la
salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona afectada, como por lo
general ocurrirá en el caso de la extracción de elementos externos del
cuerpo (como el pelo o uñas) o incluso de algunos internos (como los
análisis de sangre)”. B) graves, “en caso contrario [sí son susceptibles de
poner en peligro la salud o ocasionar sufrimientos] (por ejemplo, las
punciones lumbares, extracción de líquido cefalorraquídeo, etc.)”
2.4. Precisiones conceptuales
Hemos indicado que las intervenciones corporales constituyen medidas
restrictivas de derechos fundamentales (libertad ambulatoria, integridad
física, intimidad, etc.) que, en concreto, suponen injerencias sobre el
cuerpo de las personas19 que –según el Derecho procesal penal– tienen
como fin descubrir elementos o datos que permitan esclarecer unos hechos
(cómo acontecieron y quienes participaron) que vienen siendo investigados
a nivel preliminar-policial o judicial20.
Compartimos asimismo la distinción que realiza el Tribunal constitucional
y el sector mayoritario de la doctrina entre intervenciones corporales e
inspecciones corporales. Sin embargo, consideramos que hay que realizar
algunas precisiones.
Para empezar, y siguiendo a ETXEBERRÍA GURIDI, sería conveniente el
empleo de otra denominación que englobe tanto las inspecciones y registros
corporales como las intervenciones corporales; así, el citado autor, propone
el uso del término: investigaciones corporales21. Estas dos modalidades
(intervenciones e inspecciones corporales) son, pues, –explica ETXEBERRÍA
GURIDI– manifestaciones de la categoría genérica de los actos de
19
MATALLÍN EVANGELIO, Intervenciones corporales ilícitas: tutela penal, p. 31.
El esclarecimiento de los hechos, en relación con las intervenciones corporales, puede ser
entendido como un fin propio del Derecho procesal. Sin embargo, no debemos olvidar que la
referida figura “también podrían extenderse a aquellos casos en los que no se persigue un fin
investigador sino preservar la vida mediante el suministro forzoso de alimentos o transfusión de
sangre”. Así lo ha establecido el Tribunal Supremo en la STS 707/2008, de 30 de octubre (Fj. 2).
21
ETXEBERRÍA GURIDI, Las intervenciones corporales: su práctica y valoración como prueba en el
proceso penal, p. 60.
20
6
investigación que recaen sobre el cuerpo, de ahí la denominación
(investigaciones corporales)22. En adelante, seguiremos esta precisión
terminológica.
Ahora bien, por inspecciones corporales debemos entender a aquellas
actividades de reconocimiento del cuerpo de una persona por parte de una
autoridad o agente siempre con el fin de esclarecer los hechos frente a la
notitia criminis23.
Debido a que la inspección corporal constituye una medida de investigación
(no en el sentido estricto que supone la apertura del proceso), su práctica se
condicionará al conocimiento previo de la realización de unos hechos con
apariencia delictiva. Por ende, salvo algunas excepciones que veremos más
adelante24, “toda inspección corporal que no responda a una previa
sospecha de la comisión de un delito y que no haya relacionado
previamente al sujeto al que se pretende someter a reconocimiento con los
hechos investigados”, es necesario, pues, que “cronológicamente los
indicios sobre la persona que se inspecciona han de preceder a la práctica de
la diligencia”25.
Por intervenciones corporales debemos entender aquellas actividades que
consisten en una injerencia física en el cuerpo de una persona con el fin de
extraer sustancias o elementos (internos o externos) para someterlos a
posteriores análisis periciales26. De ahí que digamos que las intervenciones
trascienden el mero examen externo del sujeto, es decir, trascienden la
inspección corporal27.
En la doctrina, también se han establecido algunos criterios para diferenciar
las intervenciones corporales de las inspecciones. Así, por ejemplo, para
MORENO CATENA un elemento que diferencia a ambas figuras es la
autorización judicial para su ejecución. El autor explica que las
inspecciones corporales no requieren de una autorización judicial previa
para su ejecución, por lo que puede realizarla directamente y de propia
autoridad la Policía en su instrucción preliminar28; en cambio, las
intervenciones sí las requieren, por lo que la policía no puede practicarla de
propia autoridad ni podrá ordenarla tampoco el Ministerio Fiscal en la
22
ETXEBERRÍA GURIDI, Las intervenciones corporales: su práctica y valoración como prueba en el
proceso penal, p. 60.
23
MORENO CATENA, en Derecho procesal penal, p. 229.
24
Sobre estas excepciones, véase el apartado: “II.1.4. Jurisdiccionalidad”
25
MORENO CATENA, en Derecho procesal penal, pp. 229-230.
26
En términos similares, MONTÓN REDONDO, en Derecho jurisdiccional III, p. 211.
27
MORENO CATENA, en Derecho procesal penal, p. 259.
28
MORENO CATENA, en Derecho procesal penal, p. 229.
7
instrucción preliminar29. Debido a esta característica (requerimiento de
autorización judicial) es que las intervenciones corporales –continúa el
citado autor– sólo se darán dentro del proceso penal, a diferencia de las
inspecciones que únicamente encontrarán como su ámbito de ejecución a
las diligencias preliminares30.
En el esfuerzo por hacer más evidente esta distinción, GIMENO SENDRA
señala que las inspecciones corporales afectan la intimidad, mientras que las
intervenciones, la integridad31.
Estas presiones doctrinarias sobre la delimitación de ambos conceptos no
son ciertas. Respecto a la autorización judicial, hay que tener en cuenta que
la omisión a su requerimiento depende de la urgencia o el riesgo del éxito
de la medida (por el tiempo que puede suponer la obtención de la
autorización) y no en la consideración de si nos encontramos frente a una
intervención o inspección corporal. De hecho, tanto la urgencia como el
riesgo del éxito de la medida pueden presentarse en cualquiera de las
modalidades de investigación corporal.
En cuanto a la opinión de GIMENO SENDRA, creemos que lo correcto es
considerar que la inspección corporal afectará en mayor medida el derecho
a la intimidad sin descartar la afectación –aunque, generalmente, en menor
medida– del derecho a la integridad y otros derechos más (libertad,
dignidad, por ejemplo). En la misma lógica nos pronunciamos sobre las
intervenciones corporales.
Por último, debemos dar cuenta que muchas de las prácticas de
investigación corporal no se encuentran reguladas. De ahí que afirmemos
que en la actualidad no se ha dotado de un marco legal seguro para las
autoridades encargadas de realizar dichas prácticas.
Estas inseguridades han motivado que la jurisprudencia haya tenido que
suplir estos vacíos declarando la licitud de algunas de estas intervenciones;
sin embargo, creemos necesario que el legislador disponga un marco
normativo para todas ellas a fin de dotar de seguridad y garantías a su
actuación32, de modo que no supongan la afectación a los derechos
fundamentales.
29
MORENO CATENA, en Derecho procesal penal, p. 259.
MORENO CATENA, en Derecho procesal penal, p. 259.
31
GIMENO SENDRA, Derecho procesal penal, p. 444.
32
GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO sostiene, en relación con el principio de legalidad en el proceso
penal, que “la ley procesal debe tipificar tanto las condiciones de aplicación, como el contenido de
las intromisiones de los poderes públicos en el ámbito de los derechos fundamentales de los
ciudadanos”. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, citado por ETXEBERRÍA GURIDI, Las intervenciones
corporales: su práctica y valoración como prueba en el proceso penal, p. 98.
30
8
2.5. Características generales
Entre las principales características de las intervenciones corporales,
podemos mencionar las siguientes:
a) Todas las diligencias se practican sobre el cuerpo de las personas
vivas33. Se excluyen por tanto aquellas prácticas que tengan como
objeto los cadáveres de las personas fallecidas.
b) Las diligencias de intervención no tienen un único objeto, sino que la
finalidad de su práctica es diversa34. Como hemos visto, el Tribunal
Constitucional señala como fines de las intervenciones corporales: a) la
determinación del imputado, b) la determinación de circunstancias
relativas a la comisión de un hecho punible, y c) el descubrimiento del
objeto del delito35.
c) Las diligencias de intervención, de algún modo, tienden a afectar los
derechos fundamentales (derecho a la integridad física, a la intimidad, a
guardar silencio, a no declarar y a no confesarse culpable)36. Como
veremos más adelante, debemos diferenciar entre afectaciones
ilegítimas y legítimas; las primeras deben ser prohibidas en todos los
casos, mientras que las segundas, al ser idóneas, necesarias y
proporcionales respecto a un fin constitucionalmente legítimo, deben ser
permitidas.
II. DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN CORPORAL Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
Hemos adelantado que las diligencias de investigación corporal suponen per se una
injerencia en los derechos fundamentales de las personas. Para que estas injerencias
sean legítimas es preciso que cumplan las exigencias sentadas por la doctrina y el
Tribunal Constitucional.
En caso de incumplimiento, como ya hemos dicho, “la prueba sería ilegalmente
obtenida [art. 11.1 LOPJ] y, consiguientemente, no podría ser utilizada en el
proceso”37 por lo que no tendría ninguna entidad para desvirtuar la presunción de
inocencia.
33
PÉREZ MARÍN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 18.
PÉREZ MARÍN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 19.
35
STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 2).
36
PÉREZ MARÍN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 19.
37
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Tratado de Derecho procesal penal, t. II, p. 1434.
34
9
1. Requisitos de las medidas de investigación corporal
Si partimos de la concepción de que ningún derecho es absoluto38, debemos
reconocer que existe la posibilidad de restringirlos en determinadas
circunstancias y bajo determinados requisitos39.
El Tribunal Constitucional, mediante la sentencia 207/1996, ha indicado cuáles
son esos requisitos. Y de cumplirlas se considerarían legítimas las injerencias
que provocaría la ejecución de las medidas de investigación corporal en los
derechos fundamentales.
1.1. Fin legítimamente constitucional
El fin constitucionalmente legítimo exige que las medidas de investigación
corporal estén previstas para la consecución de una finalidad que, expresa o
implícitamente, se derive de la propia Constitución. “Se trata de una
exigencia completamente lógica, puesto que (…) los derechos
fundamentales que la Constitución reconoce sólo son limitables en virtud de
los límites expresamente previstos por la propia Constitución o de los que
indirectamente se deriven de la necesidad de preservar otros derechos o
bienes constitucionalmente protegidos”40.
Teniendo en cuenta ello, el Tribunal Constitucional indica que “el interés
público propio de la investigación de un delito, y. más en concreto, la
determinación de hechos relevantes para el proceso penal son, desde luego,
causa legítima que puede justificar la realización de una intervención
corporal”41. De ahí que sostengamos que el interés público propio de la
investigación y persecución de un delito, visto como el fin
constitucionalmente protegido de las investigaciones corporales, legitime la
injerencia de estas medidas en los derechos fundamentales.
1.2. Principio de legalidad
Mediante este presupuesto se exige que “toda aquella medida o instrumento
útil al esclarecimiento de los hechos y que constituya de alguna manera
restricción o limitación de los derechos fundamentales de la persona [como
38
STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 4)
GÓMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigación penal, p. 39.
40
GÓMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigación penal, p. 66.
A modo de ejemplo, el Tribunal Constitucional reconoce que el derecho a la intimidad no es
absoluto, sino que puede ceder ante exigencias públicas (como el interés público de investigar y
perseguir el delito): “la intimidad personal puede llegar a ceder en ciertos casos y en cualquiera de
sus diversas expresiones ante exigencias públicas, pues no es éste un derecho de carácter absoluto”
(el énfasis es nuestro). STC 37/1989, de 15 de febrero (Fj. 7).
41
STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 4)
39
10
las medidas de investigación corporal] ha de estar prevista y recogida en la
ley”42.
La reserva de ley constituye, pues, una garantía reconocida por la
Constitución (art. 53.1 CE43) que limita las investigaciones corporales que
pueden disponer y ejecutar los poderes públicos44. De ahí la exigencia de
que“[l]as intervenciones corporales, en cuanto comportan la injerencia en la
esfera de los derechos fundamentales del individuo, han de respetar dicha
reserva o previsión legal”45.
Explica SYDOW que esta reserva legal limita la actuación de los órganos
públicos de dos formas. Por un lado, la primera limitación, que SYDOW
califica de positiva, exige que las injerencias al derecho a la libertad del
individuo se encuentren autorizadas expresamente por una norma legal; la
limitación negativa, por otro lado, exige que toda la actuación de los
poderes públicos se encuentre sometida al ordenamiento jurídico y no
puede, por consiguiente, contrariar los preceptos legales ni los principios
jurídicos constitucionales46.
En torno a este segundo requisito: la reserva de ley o previsión legal,
ETXEBERRÍA GURIDI advierte un problema que podría formularse mediante
de la siguiente pregunta: ¿cuál es el modo de proceder frente a la restricción
de derechos fundamentales provocada por las diligencias de investigación
corporal cuando la Constitución no prevé expresamente tal restricción
(salvo los casos de inviolabilidad del domicilio o el secreto de las
comunicaciones que sí lo tienen previsto)? Lo cierto es que –y como ya lo
venimos anticipando–, por un lado, la Constitución no siempre admite
literalmente la posibilidad de limitar ciertos derechos y, por otro, la reserva
legal es lo suficientemente genérica como para plantear innumerables
problemas en la práctica47, por lo que si nuestra intención es justificar las
42
ETXEBERRÍA GURIDI, Las intervenciones corporales: su práctica y valoración como prueba en el
proceso penal, pp. 59-60.
43
ETXEBERRÍA GURIDI indica que el art. 53.1 deriva del principio de proporcionalidad
(expresamente recogido en el artículo 9.1 de la CE) y que ha de ser reforzado por el artículo 81.1 de
la CE en cuanto al rango de ley exigido, ya que ésta no es suficiente con que sea norma legal, sino
que ha de tener rango de ley orgánica en determinados supuestos y respecto de determinadas
materias, por ejemplo: las medidas de investigación corporal. ETXEBERRÍA GURIDI, Las
intervenciones corporales: su práctica y valoración como prueba en el proceso penal, p. 94.
44
Para MATALLÍN EVANGELIO la reserva de ley cumple un papel importante como “primer
instrumento de garantía de tales derechos y libertades”. MATALLÍN EVANGELIO, Intervenciones
corporales ilícitas: tutela penal, p. 64.
45
ETXEBERRÍA GURIDI, Las intervenciones corporales: su práctica y valoración como prueba en el
proceso penal, p. 60.
46
SYDOW, citado por ETXEBERRÍA GURIDI, Las intervenciones corporales: su práctica y valoración
como prueba en el proceso penal, p. 99.
47
ETXEBERRÍA GURIDI, Las intervenciones corporales: su práctica y valoración como prueba en el
proceso penal, p. 96.
11
medidas de investigación corporal lo más recomendable es no recurrir al
ordenamiento positivo.
En la doctrina, DE OTTO Y PARDO, en claro interés de superar esta
deficiencia, advierte de la existencia de supuestos que, al margen de límites
impuestos expresamente por la Constitución (es decir, cuando no exista
reserva de ley expresa), podrían admitir legítimamente la restricción de los
derechos fundamentales48: siempre que dicha restricción persiga un fin
constitucionalmente legítimo.
Dicha posibilidad también ha sido reconocida también por el Tribunal
Constitucional al señalar que los derechos fundamentales no son de carácter
absoluto. Así, en la STC 37/1989 ha establecido que “la intimidad personal
puede llegar a ceder en ciertos casos y en cualquiera de sus diversas
expresiones ante exigencias públicas, pues no es éste un derecho de
carácter absoluto” (el énfasis es mío)49. En similares términos, en la
sentencia 207/1996 ha señalado lo siguiente: “ciertamente, la CE, en sus
artículos 15 y 18.1, no prevé expresamente un sacrificio legítimo de los
derechos a la integridad física y a la intimidad (…), mas ello no significa
que sean derechos absolutos, pues pueden ceder ante razones justificadas
de interés general” (el énfasis es mío)50.
Estas exigencias públicas o razones justificadas de interés general no serían
otra cosa que el fin constitucionalmente legítimo, es decir, el interés del
Estado de investigar y perseguir los delitos.
Sin embargo, aún así, ETXEBERRÍA GURIDI considera que es necesaria la
creación de un marco legal ya no, tal vez, para reconocer la posibilidad de
restringir derechos fundamentales mediante la ejecución de medidas de
investigación corporal, sino para que definir los límites de esta
investigación –o intervención– corporal. Considera el autor que solo así se
impedirá que los poderes públicos interpreten libremente la Constitución e
incurran en error al valorar el derecho o bien prevalente51.
48
DE OTTO Y PARDO, citado por ETXEBERRÍA GURIDI, Las intervenciones corporales: su práctica y
valoración como prueba en el proceso penal, p. 96.
49
STC 37/1989, de 15 de febrero (Fj. 7).
50
STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 4)
51
ETXEBERRÍA GURIDI, Las intervenciones corporales: su práctica y valoración como prueba en el
proceso penal, nota al pie n.o 192.
12
La realidad normativa evidencia la deficiente regulación legal sobre los
presupuestos o requisitos que han de cumplir las diversas medidas de
investigación corporal52; entonces, ¿qué hacer ante ello?
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que “[l]a Constitución
establece por sí misma los límites de los derechos fundamentales en algunas
ocasiones. En otras ocasiones [como en los casos de medidas de
investigación corporal] el límite del derecho deriva de la Constitución sólo
de una manera mediata o indirecta, en cuanto que ha de justificarse por la
necesidad de proteger o preservar no sólo otros derechos constitucionales,
sino también otros bienes constitucionales protegidos”53. De este modo,
MATALLÍN EVANGELIO opina que no es difícil aceptar que el tema de la
posible existencia de derechos absolutos se zanja reconduciendo la cuestión
a un problema de lindes, equilibrios y ponderaciones54, esto es, aplicando el
principio de proporcionalidad.
En definitiva, el problema de la ausencia normativa de los presupuestos y
requisitos de las medidas de investigación corporal encuentra solución en
que tanto la adopción como la ejecución de dicha medida se encuentren
previamente justificadas. Esta justificación no supone otra cosa que la
superación del juicio de proporcionalidad.
De este modo, compartimos la opinión de ETXEBERRÍA GURIDI de
considerar necesaria la regulación expresa de las medidas de investigación
corporal, tanto en su contenido y como en sus presupuestos. Sin embargo,
hay que reconocer que con dicha regulación no se pondrá fin al problema.
Pues, aun cuando se haya cumplido con dicha regulación, en un caso en
concreto aún se necesitará verificar si dichos presupuesto se han cumplido y
si su afectación ha sido legítima (proporcional) en contraposición con el
otro bien tutelado. Esta verificación escapa a la función de la norma; le
compete en realidad a los mismos jueces y, en casos excepcionales, al
Ministerio Fiscal y la Policía.
En otros términos, la verificación de los juicios de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad de una medida de investigación corporal pertenece al
ámbito de análisis de los representantes de los poderes públicos que lo
estimarán resolviendo el caso particular. La norma sólo podrá contener
criterios generales para garantizar la injerencia legítima sobre un derecho
52
Las pruebas de alcoholemia o de ADN sí tienen regulación legal que indica los supuestos y
requisitos para su ejecución. Las otras medidas de investigación corporal carecen de norma expresa
que las regule y si lo tienen es deficiente.
53
STC 11/1981, de 8 de abril (Fj. 7).
54
MATALLÍN EVANGELIO, Intervenciones corporales ilícitas: tutela penal, p. 62.
13
fundamental, pero siempre el juzgador determinará su verdadera
legitimidad en el caso en concreto55.
Otro punto a desarrollar sobre la previsibilidad legislativa es el referido al
rango de la ley que autoriza la intervención. La constitución establece, por
un lado, “[l]os derechos y libertades (…) vinculan a todos los poderes
públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido
esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades (…)”
(art. 53.1 CE) y, por el otro, “[s]on leyes orgánicas las relativas al desarrollo
de los derechos fundamentales y de las libertades públicas (…)” (art. 81.1
CE).
En base a estas disposiciones, las leyes orgánicas supondrán la base para la
regulación de los derechos fundamentales siempre que traten sobre la
limitación de su contenido (art. 81.1 CE); por el contrario, si se refieren a la
mera regulación de su ejercicio bastará con la emisión de una ley ordinaria
(art. 53.1 CE)56.
Respecto al tema que nos interesa, si tenemos en cuenta que las diligencias
de investigación corporal constituyen medidas limitativas de derechos
fundamentales parece indudable que su regulación ha de revestir
formalmente el rango de ley orgánica57.
En efecto, solo mediante ley orgánica debe permitirse el desarrollo de los
derechos fundamentales y libertades públicas. Dicho desarrollo debe ser
entendido –en concordancia a lo expuesto– como la “determinación directa
del contenido concreto de cada uno de ellos en el sistema de valores y
derechos que constituye todo ordenamiento jurídico. Determinación directa
de su contenido concreto que consiste, básicamente, en la eliminación de
alguna o algunas de las facultades que, en abstracto, habrían de atribuírsele,
en aras de otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente legítimos,
es decir, en su limitación”58. Para ser más claros “desarrollar el derecho es
limitar el contenido del mismo”59.
Un tercer punto de análisis lo podemos dedicar a la calidad de la previsión
legislativa. MATALLÍN EVANGELIO indica que la seguridad jurídica que
55
En ese mismo sentido, PÉREZ MARÍN indica que la norma “debe actuar en un doble sentido,
concediendo al Juez poder y facultades suficientes para decidir y, por otro, estableciendo los límites
que sirvan de contrapeso a ese poder”. PÉREZ MARÍN, Inspecciones, registros e intervenciones
corporales, p. 48.
56
MATALLÍN EVANGELIO, Intervenciones corporales ilícitas: tutela penal, pp. 64-65.
57
ETXEBERRÍA GURIDI, Las intervenciones corporales: su práctica y valoración como prueba en el
proceso penal, pp. 102 y 105.
58
MATALLÍN EVANGELIO, Intervenciones corporales ilícitas: tutela penal, p. 63.
59
MATALLÍN EVANGELIO, Intervenciones corporales ilícitas: tutela penal, p. 63.
14
exige la Constitución no puede concretarse mediante una norma que se
limite a una simple formalidad de carácter incierto; es necesario, pues, que
la ley de desarrollo de derechos fundamentales exprese con claridad y
precisión el alcance de la injerencia. Ello supone –como ya veníamos
indicando– la imprescindibilidad de que la norma exprese cada uno de los
presupuestos y condiciones de la intervención60.
Para un caso concreto, esta previsión legislativa debería indicar con singular
precisión los supuestos y alcance de la injerencia de la medida en los
derechos fundamentales61; en estricto: “en qué casos y circunstancias puede
ser ordenada [la diligencia de investigación corporal], con qué finalidad,
qué sujetos pueden quedar sometidos a ella; quien está habilitado para su
práctica (médico o facultativo similar); qué métodos resultan proscritos por
atentar contra la dignidad humana o porque constituyan un serie peligro
para la salud del investigado; posibilidad o no de ejecución coactiva;
etcétera”62. Solo así se precisarán las condiciones habilitantes para la
práctica de diligencias de intervención corporal por parte de los poderes
públicos63.
Ante estas exigencias, es evidente que la regulación de las medidas de
investigación corporal, en la legislación española, es materialmente
insuficiente. Sin embargo, esta omisión no nos puede llevar a catalogar de
ilegítimas las prácticas concretas de las investigaciones corporales en un
caso particular; pues, acorde a la doctrina del Tribunal Constitucional y del
Tribunal Europeo de Derecho Humanos, serán legítimas siempre que sean
dictadas conforme al principio de proporcionalidad.
Es del mismo parecer MATALLÍN EVANGELIO, quien explica que “según una
argumentada doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, a pesar de que las disposiciones de la LECrim
adolecen del contenido material inherente a la reserva de ley que rodea las
intervenciones corporales, ello no es obstáculo para mantener legitimidad,
siempre que se cumplan las exigencias derivadas del principio de
proporcionalidad como garantías de seguridad jurídica. Proporcionalidad
60
MATALLÍN EVANGELIO, Intervenciones corporales ilícitas: tutela penal, pp. 80-81.
STC 49/1996, de 26 de marzo (Fj. 3). Esta sentencia analiza las interceptaciones telefónicas, pero
al considerar que se tratan de medidas que supone la injerencia en los derechos fundamentales de la
persona por parte de la autoridad pública, consideramos que la exigencia reconocida: previsión legal
con singular precisión, clara y detallada debe ser también aplicable a las medidas de investigación
corporal en general.
62
MATALLÍN EVANGELIO, Intervenciones corporales ilícitas: tutela penal, p. 89.
63
PÉREZ MARÍN indica que la norma “debe actuar en un doble sentido, concediendo al Juez poder y
facultades suficientes para decidir y, por otro, estableciendo los límites que sirvan de contrapeso a
ese poder”. PÉREZ MARÍN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 48.
61
15
que debe presidir todas las actuaciones del juzgador, actuando como límite
infranqueable en la investigación penal”.
Es posible, entonces, el dictado de una medida de investigación corporal
que a pesar de no presentar una eficiente regulación debemos considerar
legítima siempre y cuando sea proporcional (idónea, necesaria y
proporcional) frente a la injerencia que supone la medida en los derechos
fundamentales de las personas.
Esta doctrina también ha sido de recibo por parte del Tribunal
Constitucional en la STC 49/1999. En efecto, si bien ésta se refiere a un
supuesto de intervención de las comunicaciones telefónicas, explica
MATALLÍN EVANGELIO que las afirmaciones contenidas en dicha sentencia
son extensibles, sin problemas, a otros supuestos de limitación de derechos
fundamentales, entre ellos, los derivados de la práctica de diligencias de
investigación corporal64. “Ciertamente, [esta sentencia] no hace otra cosa
que reconocer la eventualidad de que la insuficiencia material de la ley
limitadora se complemente por el Poder Judicial. En concreto, a través de la
correspondiente resolución (proporcionada) que determine con claridad y
precisión los supuestos y alcance de la injerencia, satisfaciendo de esta
manera las exigencias materiales inherentes a la reserva de ley”. Con ello
“se aplica la doctrina del TEDH sobre la posibilidad de complemento
judicial de la norma restrictiva insuficiente”.
De este modo, y así concluimos esta parte, mediante la STC 49/1999 se
habría recogido “la perfección judicial de la norma habilitante deficiente [el
de las medidas de intervención corporal], a través de la correspondiente
resolución proporcionada, garantizando de esta forma la seguridad jurídica
(caracterizada como suma de legalidad y certeza) y la protección frente a
posibles abusos”65.
1.3. Principio de proporcionalidad
Explica ARAGONESES ALONSO que, para comprobar si una medida
restrictiva de un derecho fundamental (como puede ser una intervención
corporal) supera el juicio de proporcionalidad es necesario constatar si
dicha medida cumple con tres condiciones: idoneidad, necesidad, y
proporcionalidad66.
64
En igual sentido, GÓMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de la
investigación penal, p. 62.
65
MATALLÍN EVANGELIO, Intervenciones corporales ilícitas: tutela penal, pp. 93-94.
66
ARAGONESES MARTÍNEZ, en Derecho procesal penal, p. 367. A juicio de PÉREZ MARÍN, el juicio
de proporcionalidad “se convierte para el afectado en la garantía que le permite comprobar que la
medida prevista es imprescindible y que la restricción de sus derechos no resultará inútil sino que es
16
A) Juicio de idoneidad
Con el juicio de la idoneidad se verifica si la medida de intervención
corporal es apta para conseguir el fin legítimo perseguido67. Se trata de
ver si la limitación al derecho fundamental es adecuada y apropiada
frente a la finalidad que se persigue, pues solo de este modo se puede
justificar la transgresión de un derecho en cuestión68.
Dicha finalidad, en el campo de las intervenciones corporales, no es otra
que el interés del Estado de investigar y perseguir los delitos69. El
Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto y exige “que la
intervención corporal en la persona del imputado sea idónea (apta,
adecuada) objetivamente para determinar los hechos que constituyen el
objeto del proceso penal”70
En el terreno específico de la investigación penal, explica ETXEBERRÍA
GURIDI que el juicio de idoneidad exige el respeto de la congruencia
entre el medio empleado (la propia medida) y el fin perseguido (la
comprobación o descubrimiento de hechos importantes para la causa),
en donde la idoneidad de la medida o, mejor dicho, la relación de
causalidad entre medios y fines debe responder a criterios de carácter
técnico empírico prescindiendo de momento del elemento valorativo71.
B) Juicio de necesidad
El juicio de la necesidad permite verificar el carácter imprescindible de
la medida adoptada72. Dicha imprescindibilidad se determinará por la
inexistencia de otra u otras diligencias (sean de intervención corporal o
no) menos lesivas y con igual aptitud para lograr el resultado
propuesto73. En otros términos, lo determinante para el juicio de
legítima, no sólo desde el punto de vista legal sino, también, desde el más alto interés
constitucional”. PÉREZ MARÍN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 52. Para
GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, el principio de proporcionalidad cuenta con presupuestos formal
(principio de legalidad), material (principio de justificación teleológica: búsqueda de un fin
constitucionalmente legítimo); además, cuenta con requisitos extrínsecos (jurisdiccionalidad y
motivación específica) e intrínsecos (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto).
GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, citado por GÓMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como
diligencias de la investigación penal, pp. 54-55.
67
MATALLÍN EVANGELIO, Intervenciones corporales ilícitas: tutela penal, p. 98.
68
PÉREZ MARÍN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 52.
69
MATALLÍN EVANGELIO, Intervenciones corporales ilícitas: tutela penal, p. 98.
70
STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 4).
71
ETXEBERRÍA GURIDI, Las intervenciones corporales: su práctica y valoración como prueba en el
proceso penal, pp. 223-224.
72
GÓMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigación penal, p. 54.
73
MATALLÍN EVANGELIO, Intervenciones corporales ilícitas: tutela penal, p. 101.
17
necesidad es que la medida menos gravosa sea apta para lograr el
mismo o un mejor resultado74.
De este modo, “será inadmisible [una determinada medida] si la
persecución del delito puede realizarse por medios menos restrictivos de
derechos fundamentales”75.
Al respecto, el Tribunal Constitucional, en la sentencia 207/1996 indica
que la intromisión en el cuerpo (como es el caso producido por las
medidas de investigación corporal) será necesaria cuando “no existan
otras medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio alguno de los
derechos fundamentales a la integridad física y a la intimidad, o con un
menor grado de sacrificio, sean igualmente aptas para conseguir dicho
fin”76
C) Juicio de proporcionalidad
El juicio de proporcionalidad (en sentido estricto) busca comprobar si
el sacrificio del derecho ha sido razonable y proporcional con respecto
al grado de satisfacción del interés público que se trata de
salvaguardar77. Siendo ello así, “si el sacrificio resultase excesivo, la
medida habrá de considerarse inadmisible, aunque se satisfaga el resto
de presupuestos y requisitos de la proporcionalidad”78.
De este modo, en un caso en concreto, y en virtud a esta tercera
exigencia, se tratará de que el sujeto pasivo, es decir, el que va a sufrir
la medida no sea afectado en sus derechos de modo desproporcional,
sino que el gravamen que va a soportar sea equivalente al interés
público que se intenta satisfacer79, que no es otro que el interés del
Estado de investigar y perseguir el delito. Así también lo ha entendido
el Tribunal Constitucional al indicar que el principio de
proporcionalidad (en su sentido estricto) evita que el sacrificio de los
derechos afectados por la medida de investigación corporal no resulte
74
ETXEBERRÍA GURIDI, Las intervenciones corporales: su práctica y valoración como prueba en el
proceso penal, pp. 223-228
75
MATALLÍN EVANGELIO, Intervenciones corporales ilícitas: tutela penal, p. 101. En virtud de este
criterio, el Tribunal Constitucional ha resuelto en un caso en concreto de la siguiente manera:
“cuando la evidencia sobre la paternidad pueda obtenerse a través de otros medios probatorios
menos lesivos para la integridad física, no estará autorizado el órgano judicial para disponer la
práctica obligatoria de análisis sanguíneos”. STC 7/1994, de 19 de enero (Fj. 3).
76
STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 4).
77
GÓMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigación penal, p. 54.
78
PÉREZ MARÍN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 57.
79
PÉREZ MARÍN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 57.
18
desmedido en comparación con la gravedad de los hechos y de las
sospechas existentes80.
El análisis de la proporcionalidad se debe realizar con anterioridad a la
ejecución de la medida de intervención corporal. Dicho análisis
constituye, pues, el presupuesto de la referida medida. Sin embargo,
cuando concurran razones de urgencia, la valoración sobre el
cumplimiento de los presupuestos puede realizarse con posterioridad a
la ejecución de la medida con objeto de ratificarla81.
Sobre este carácter excepcional, el Tribunal Constitucional considera
que “la valoración de la urgencia y necesidad de la intervención policial
ha de realizarse ex ante, y es susceptible de control judicial ex post, al
igual que el respeto del principio de proporcionalidad”82. Como es de
prever, “[l]a constatación ex post de la falta de presupuesto habilitante o
del respeto al principio de proporcionalidad implicaría la vulneración
del derecho fundamental y tendría efectos procesales en cuanto a la
ilicitud de la prueba en su caso obtenida, por haberlo sido con
vulneración de derechos fundamentales”83.
1.4. Jurisdiccionalidad
Bajo este requisito se exige que las medidas de investigación corporal sean
ordenadas por la autoridad judicial84. Será, pues, este último quien valorará
el cumplimiento de los presupuestos y requisitos que justifiquen el dictado
de la diligencia de intervención corporal en un proceso85.
Explica GÓMEZ AMIGO que esta exigencia (reserva jurisdiccional) tiene su
origen en el principio de exclusividad jurisdiccional (art. 117.3 CE)86. De
acuerdo a este principio el órgano jurisdiccional goza del monopolio sobre
aquellos ámbitos que suponen una limitación o restricción de los derechos
fundamentales y, dado que las medidas de investigación corporal implican
per se limitaciones a los derechos fundamentales, el órgano jurisdiccional
también tendrá el monopolio para el dictado de estas medidas.
80
STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 4).
BANACLOCHE PALAO, en Aspectos fundamentales de Derecho procesal penal, p. 157.
82
STC 206/2007, de 24 de septiembre (Fj. 6)
83
STC 206/2007, de 24 de septiembre (Fj. 6)
84
Así se expresa GÓMEZ AMIGO sobre las medidas de restricción de derechos que, como ya hemos
venido indicando, pueden encontrar su concreción en la figura de las intervenciones corporales.
GÓMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigación penal, p. 54.
85
BANACLOCHE PALAO, en Aspectos fundamentales de Derecho procesal penal, p.157.
86
GÓMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigación penal, p. 82.
81
19
El Tribunal Constitucional también reconoce la reserva jurisdiccional del
siguiente modo: “[la] afectación del ámbito de la intimidad es sólo posible
por decisión judicial que habrá de prever que su ejecución sea respetuosa de
la dignidad de la persona y no constitutiva (…) de trato degradante
alguno”87.
ETXEBERRÍA GURIDI resalta la existencia de esta reserva jurisdiccional, la
misma que –explica el citado autor– no debe ser entendido de modo
absoluto, pues también cede ante situaciones de riesgo del éxito de la
investigación (derivado de la demora que implica la solicitud del mandato
judicial) o de urgencia88. Ante estas situaciones de excepción, la
competencia para ordenar la práctica de las diligencias corresponde al
Ministerio Fiscal y, más extraordinariamente a la Policía89. A juicio del
Tribunal Constitucional, estas situaciones de excepción solo pueden
admitirse cuando las diligencias de investigación corporal lesionan
levemente los derechos fundamentales90.
Por nuestra parte, consideramos totalmente comprensible la adopción de
aquellas medidas de excepción por las circunstancias especiales que ponen
en evidencia. Se sacrifica, pues, una de las garantías que rodean la práctica
de las diligencias investigaciones corporales por la mayor eficacia de estas
mismas91.
87
STC 37/1989, de 15 de febrero (Fj. 7).
El Tribunal Constitucional desconoce el carácter absoluto de la reserva jurisdiccional al indicar
que, a diferencia de lo que ocurre con otras medidas restrictivas de derechos fundamentales (como
son los casos de entrada (art. 18.2 CE) y registro domiciliario o control de las comunicaciones (art.
18.3 CE)), la Constitución no establece reserva absoluta de resolución judicial en relación con las
inspecciones e intervenciones corporales. STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 4).
89
ETXEBERRÍA GURIDI, Las intervenciones corporales: su práctica y valoración como prueba en el
proceso penal, pp. 256 y 258. El Tribunal Constitucional, mediante la sentencia 207/1996, reconoce
al Fiscal o a la Policía la posibilidad de poder determinar la actuación o práctica de una medida de
intervención corporal, debido a que no existe un reconocimiento constitucional de la reserva a favor
del Juez; así, ha dicho que la “exigencia del monopolio jurisdiccional en la limitación de derechos
fundamentales resulta, pues, aplicable a aquellas diligencias que supongan una intervención
corporal, sin excluir, ello no obstante (debido precisamente a esa falta de reserva constitucional en
favor del Juez), que la Ley pueda autorizar a la policía judicial para disponer, por acreditadas
razones de urgencia y necesidad, la práctica de actos que comporten una simple inspección o
reconocimiento o, incluso, una intervención corporal leve, siempre y cuando se observen en su
práctica los requisitos dimanantes de los principios de proporcionalidad y razonabilidad”. STC
207/1996, de 16 de diciembre (Fj.4).
90
STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 4). HUERTAS MARTÍN considera que uno de los
presupuestos para que el Ministerio Fiscal o la Policía puedan ordenar (de modo excepcional) una
medida de intervención corporal es que la intervención sea una de escasa entidad. HUERTAS
MARTÍN, El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba, p. 394. Si bien es cierto que
la jurisprudencia ha diferenciado a las medidas concretas de investigación corporal en función a la
afectación a los derechos fundamentales, consideramos que el grado de lesividad se define, en última
instancia, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso en concreto.
91
ETXEBERRÍA GURIDI, Las intervenciones corporales: su práctica y valoración como prueba en el
proceso penal, p. 292.
88
20
Sin embargo, respecto de la primera, hay que rechazar la equiparación del
supuesto de flagrancia con el de riesgo de la realización de la diligencia,
pues, como sostiene GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, “permitiría, por
ejemplo, a cualquier policía autorizar la práctica de registros anales o
vaginales de los sospechosos de portar drogas, y ello sería admisible”92.
Ahora bien, como ya habíamos indicado líneas arriba, la existencia de estas
excepciones a la reserva jurisdiccional no significa que la intervención del
Fiscal o la Policía se mantenga fuera del control jurisdiccional. Al contrario,
el control y confirmación posterior por parte del órgano jurisdiccional es
necesario, pues en dicho control se ha de verificar que la medida se haya
adoptado cumpliendo todos los presupuestos que tanto la doctrina como la
jurisprudencia exigen93.
Como también ya habíamos indicado, sobre estas excepciones, el Tribunal
Constitucional ha precisado que “la valoración de la urgencia y necesidad
de la intervención policial ha de realizarse ex ante, y es susceptible de
control judicial ex post, al igual que el respeto del principio de
proporcionalidad”94. Como es de prever, “[l]a constatación ex post de la
falta de presupuesto habilitante o del respeto al principio de
proporcionalidad implicaría la vulneración del derecho fundamental y
tendría efectos procesales en cuanto a la ilicitud de la prueba en su caso
obtenida, por haberlo sido con vulneración de derechos fundamentales”95
Un último aspecto a destacar es que estas situaciones excepcionales exigen
al Ministerio Público o la Policía no recurrir a las meras sospechas para la
adopción de una determinada medida de investigación corporal, sino que es
necesario que la justifiquen en la existencia de indicios razonables sobre la
comisión de una infracción penal, así como sobre la responsabilidad del
sujeto al que se le requiere la práctica de dicha medida.
1.5. Motivación de la resolución judicial
Hemos indicado que las diligencias de intervención corporal, en la medida
que suponen una restricción de derechos fundamentales, deben ser
ordenadas por los órganos jurisdiccionales, y aquí el quinto requisito, solo
mediante una resolución debidamente motivada.
92
GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, citado por ETXEBERRÍA GURIDI, Las intervenciones corporales:
su práctica y valoración como prueba en el proceso penal, p. 293.
93
BANACLOCHE PALAO, en Aspectos fundamentales de Derecho procesal penal, p. 157.
94
STC 206/2007, de 24 de septiembre (Fj.6)
95
STC 206/2007, de 24 de septiembre (Fj. 6)
21
Para el Tribunal Constitucional, la motivación de aquellas medidas que
restringen derechos fundamentales (como son las de intervención corporal)
no encuentra su justificación en el derecho general a la motivación de todas
las resoluciones judiciales (art. 24.1, en relación con el art. 120.3 CE), ni se
satisface, en general, con cualquier forma de motivación que permita
conocer la ratio decidendi de la resolución judicial96.
Teniendo en cuenta ello, PÉREZ AMIGO indica que “las resoluciones
limitativas de los derechos fundamentales necesitan una motivación
especial que exprese los presupuestos que permiten dicha restricción y la
ponderación judicial de que la restricción es proporcionada en el caso
concreto”97. Se trata, pues, de que la orden judicial (que dispone la
ejecución de una determinada diligencias de investigación corporal) exprese
una justificada relación entre el fin perseguido y la medida adoptada de
modo tal que puedan observarse el cumplimiento de los presupuestos del
principio de proporcionalidad98.
De este modo, continúa el citado autor, “esta motivación especial se
constituye en sí misma en un requisito para la legitimidad de la limitación
del derecho autónomo el derecho a la tutela judicial, sino que vulnera el
derecho fundamental sustantivo afectado; de ahí que tenga declarado la
jurisprudencia constitucional que la falta o insuficiencia de la motivación de
las resoluciones judiciales limitativas de derechos fundamentales lesiona,
por sí sola, los derechos afectados”99.
Frente a esta exigencia, ETXEBERRÍA GURIDI cuestiona si corresponde al
órgano judicial en su resolución motivada la determinación expresa y
certera de la medida concreta que se ha de ejecutar, así como del resultado o
finalidad de la misma, o, es más idóneo, dejarlo en manos del médico o
personal sanitario que ha de practicar la medida la selección de las
concretas diligencias adecuadas al caso.
Al respecto, SCHMIDT considera que corresponde al Juez y no al médico la
determinación de las específicas diligencias que supondrá la intervención
96
STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 4).
GÓMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigación penal, p. 87.
Así también lo ha establecido Tribunal Constitucional al considerar: “[l]a exigencia de motivación
aquí es ante todo un requisito formal de la regla de proporcionalidad, según el cual en las
resoluciones limitativas de los derechos fundamentales debe el órgano jurisdiccional plasmar el
juicio de ponderación entre el derecho fundamental afectado y el interés constitucionalmente
protegido y perseguido, del cual se evidencie la necesidad de la adopción de la medida”. STC
207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 4).
98
ETXEBERRÍA GURIDI, Las intervenciones corporales: su práctica y valoración como prueba en el
proceso penal, p. 372.
99
GÓMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigación penal, p. 87.
97
22
corporal100. Y ello porque no debemos olvidar que la medida que se ha de
asumir debe encontrarse justificada en base a la superación del principio de
proporcionalidad. Dicha justificación, por ser una cuestión de análisis
netamente jurídico, no podría hacerlo el médico101.
Sin embargo hay que también tener en cuenta que la labor de determinar las
diligencias concretas no puede ser exclusivo de los Jueces, pues estas
diligencias, al exigir un conocimiento empírico-práctico, compete también
que se otorgue un margen de decisión al personal médico. “Al Juez, como
operador jurídico, no se le puede exigir más allá del conocimiento de las
normas y de los criterios de su interpretación y aplicación; no se halla
obligado, por consiguiente, a estar al corriente de las innovaciones médicas
y científicas que tanta trascendencia pueden tener en la práctica de las
investigaciones corporales. Intervenciones molestas e incluso, en ocasiones,
peligrosas pueden convertirse en actos de menor trascendencia tras el
correspondiente perfeccionamiento científico, pero puede éste permanecer
ignorado por el órgano judicial al que corresponde ordenar la diligencia”.
Es por ello que concordamos ETXEBERRÍA GURIDI con cuando señala que
“[e]n la medida de lo posible han de combinarse (…) la competencia del
órgano judicial al que corresponde realizar el juicio de proporcionalidad
entre derechos e intereses jurídicos en conflicto y el necesario o
conveniente asesoramiento práctico acerca de la adecuación del método
seleccionado o a seleccionar. Funciones de asesoramiento y asistencia
técnica que bien pueden desarrollar los médicos forenses (…) sin que ello
contribuya una merma de la plena competencia del Juez a la hora de
determinar el contenido del auto por el que se ordena la diligencia de
investigación corporal”102.
1.6. Exigencias especiales cuando se ponga el peligro la integridad física
Cuando una medida de intervención corporal ponga en peligro la integridad
física del sometido a la práctica, el Tribunal Constitucional indica que dicha
medida debe cumplir los siguientes requisitos adicionales a los ya
mencionados: a) la práctica de la intervención ha de estar encomendada a
un médico sanitario, b) en ningún caso debe suponer un riesgo para la salud,
y c) el modo en que se practique la intervención no debe suponer un trato
inhumano o degradante.
100
SCHMIDT, citado por ETXEBERRÍA GURIDI, Las intervenciones corporales: su práctica y
valoración como prueba en el proceso penal, pp. 373 y ss.
101
ETXEBERRÍA GURIDI, Las intervenciones corporales: su práctica y valoración como prueba en el
proceso penal, p. 375.
102
ETXEBERRÍA GURIDI, Las intervenciones corporales: su práctica y valoración como prueba en el
proceso penal, p. 375.
23
2. El problema del consentimiento y las ejecuciones coactivas
Entre los presupuestos recientemente estudiados no figura el del consentimiento
del sujeto que va a ser sometido a las investigaciones corporales. Una primera
interpretación podría conllevarnos a considerar que el consentimiento del sujeto
no representa impedimento alguno para la práctica de este tipo de prácticas
siempre que, claro, estas sean legítimas (idónea, necesaria y proporcional).
Entonces, ¿podría ordenarse la ejecución coactiva de la diligencia?
La doctrina no ha mantenido un criterio uniforme al respecto. GONZÁLEZCUÉLLAR SERRANO estima que existe una obligación de someterse a las
intervenciones corporales (que cumpliendo con sus presupuestos queda
legitimado) y que cabe la ejecución forzosa siempre que el uso de la fuerza para
la ejecución coactiva de las medidas sea imprescindible, su forma de ejecución
no resulte desproporcionada (atendiendo a las circunstancias del caso) y siempre
que se traten de diligencias que no requieran la colaboración activa del
imputado103. HUERTAS MARTÍN, por el contrario, considera que las medidas de
intervención corporal no pueden imponerse coactivamente, ni por la fuerza física
ni por medios de coacción indirecta (amenaza de incurrir en un delito por
desobediencia en la autoridad), sino que es preferible configurar el sometimiento
a las mismas como una carga procesal, de manera que de la negativa pueda
deducirse las consecuencias jurídicas correspondientes104.
Esta segunda posición parecería la más adecuada; sin embargo, aún despierta
muchos cuestionamientos en la doctrina. Así, advierte GÓMEZ AMIGO que, de
seguir esta postura, incumpliría con el principio con el principio de intervención
mínima del Derecho penal y, además, peligraría el principio de proporcionalidad
si se pena de manera más leve la negativa al sometimiento que el delito cuya
averiguación se pretende105.
Frente a estas posturas, concordamos con la primera posición que permite la
ejecución forzosa en caso de negativa por parte del individuo sometido a
cualquier práctica de investigación corporal.
103
GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, citado por GÓMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como
diligencias de la investigación penal, pp. 43 y 45-46.
104
HUERTAS MARTÍN, El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba, pp. 410-413. Es
del mismo parecer, PÉREZ MARÍN, pues considera que “para poder practicar una diligencia corporal
en ningún caso debe obligarse al sujeto mediante el uso de la fuerza física sino que, en todo caso,
debe mediar su consentimiento y el sometimiento voluntario a las mismas; su negativa, tal y como se
deduce en la actualidad en nuestro ordenamiento, no abre paso a la coacción física sino que ha de
procurarse la colaboración voluntaria del afectado, con independencia de las consecuencias jurídicas
que se deriven de la falta de cooperación”. PÉREZ MARÍN, Inspecciones, registros e intervenciones
corporales, p. 20.
105
GÓMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigación penal, p. 45.
24
Debemos tener en cuenta que no se trata de una negativa cualquiera, sino de una
negativa –por así decirlo– cualificada; cualificada porque con ella el individuo
pretende evitar que se compruebe o recabe un elemento probatorio cuya
obtención se circunscribe a la realización de un acto de investigación
plenamente lícito y, consecuentemente, pretende evitar directamente el
descubrimiento de la comisión de un delito106. Es decir, la negativa cualifica
atenta directamente contra el deber del estado de investigar y perseguir delitos.
No se trata, pues, de una situación cualquiera en la que la negativa pierda
relevancia jurídica, sino de una situación especial en donde el Estado –mediante
autoridades que actúan en ejercicio legítimo de sus funciones– tiene
indiscutiblemente autorizada su intervención para el cumplimiento del fin
constitucionalmente legítimo (interés público de persecución e investigación del
delito). Pensar de otro modo, nos llevaría a considerar que el interés estatal de la
persecución e investigación del delito es pasible de condicionarse a la
discrecionalidad o voluntad de un particular.
Lo dicho no puede suponer la intervención estatal sin control alguno. De hecho,
y como ya hemos adelantado, las investigaciones corporales deben practicarse
siempre que sean legítimas (que exista un fin legítimamente constitucional, que
se respeten los principios de legalidad y de proporcionalidad, que la medida sea
dictada por un órgano jurisdiccional a través de una sentencia motivada) y,
además, pueden ejercitarse coactivamente siempre que medien los requisitos ya
destacados por GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO: a) que el uso de la fuerza para la
ejecución coactiva de las medidas sea imprescindible, b) que su forma de
ejecución no resulte desproporcionada (atendiendo a las circunstancias del caso),
y c) que siempre se traten de diligencias que no requieran la colaboración activa
del imputado.
Por último, consideramos que esta postura se condice, además, con el “deber
cívico de colaborar con los poderes públicos cuando actúan en el ámbito de sus
competencias, y de someterse a las normas de policía en una sociedad
democrática, a pesar de las incomodidades que tal sometimiento llegue a
representar, máxime si se parte, como hemos dicho, de la existencia de indicios
que aconsejen la realización de la inspección corporal”107.
III. DILIGENCIAS DE CACHEO Y PRUEBA ALCOHOLOMÉTRICA
1. Cacheos
1.1. Concepto
106
VARONA GÓMEZ, citado por PÉREZ MARÍN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales,
p. 274.
107
MORENO CATENA, en Derecho procesal penal, p. 230.
25
El cacheo es una diligencia de investigación de restricción de derechos
fundamentales, en específico, una de inspección corporal108 que, si bien su
objeto es el cuerpo del sujeto, lo será sólo en su parte externa (sus
contornos)109. La diligencia es atribuida a la Policía Judicial110 y consiste,
esencialmente, en palpar el contorno del cuerpo por encima de la ropa con
el fin de descubrir instrumentos, huellas u otro elemento de interés sobre la
posible comisión de un delito111.
El Tribunal Supremo también ha reconocido el fin de esta medida al indicar
que el cacheo es “el registro de una persona para saber si oculta elementos
que puedan servir para la prueba de un delito”112.
1.2. Marco normativo
La diligencia del cacheo no se encuentra regulada expresamente en la
legislación española; sin embargo, tanto la doctrina113 como la
jurisprudencia114 presentan como marco normativo a los siguientes cuerpos:
a) El art. 11.1.f y g de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad115 reconoce a sus miembros, entre otras, las siguientes
misiones: “f) Prevenir la comisión de actos delictivos” y “g) Investigar
108
LOMBARDERO EXPÓSITO, Conflicto entre derechos fundamentales e investigación policial: el
caso del cacheo, http://revistaselectronicas.ujaen.es/index.php/rej/article/download/832/730, p. 3.
109
HUERTAS MARTÍN, El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba, p. 414.
110
El Tribunal Supremo, mediante la sentencia 432/2001, de 16 de marzo, ha reconocido que el
cacheo es una obligación de la Policía. Así, indica: “no es que la policía tenga la facultad de cachear
cuando hay sospechas de la comisión de una infracción penal, es que está obligada a hacerlo en
cumplimiento de los deberes inherentes a su cargo a fin de ‘investigar los delitos para descubrir y
detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos prueba del delito, poniéndolos a
disposición del Juez o Tribunal’ [art. 11.1.g) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo]”. STS
431/2001, 16 de marzo, citado por URIARTE VALIENTE / FARTO PIAY, El proceso penal español:
jurisprudencia sistematizada, p. 202.
111
PÉREZ MARÍN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 292.
112
TRIBUNAL SUPREMO, citado por PÉREZ MARÍN, Inspecciones, registros e intervenciones
corporales, p. 292.
113
GÓMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigación penal, p.
108. Así también, PÉREZ MARÍN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 292.
114
En la STS 352/2006, de 15 de marzo (Fj. 1) indica que los supuestos de cacheo externo son
injerencias policiales que se encuentran legitimadas por la Ley Orgánica de Cuerpos y Fuerzas de
Seguridad del Estado, cuyo artículo 11.1.f) y g) impone a sus miembros el deber y otorga facultad de
realizar esta clase de actuaciones siempre que, atendidas las circunstancias concurrentes, esas
diligencias no revistan caracteres de desproporcionadas o arbitrarias, sino racionalmente adecuadas a
la prevención de actividades delictivas y a la seguridad de la colectividad. Por otro lado, en la STS
1519/2000, de 06 de octubre (Fj. 5) ha establecido que el cacheo constituye una diligencia policial
legalmente amparada en el artículo 19.2 de la Ley Orgánica 2/92, y que se trata de un
comportamiento policial de averiguación absolutamente proporcionado, razonable y lícito en el que
el agente actúa dentro del ámbito legítimo de sus funciones.
115
LO 2/1986, de 13 de marzo.
26
los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar
los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición
del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y
periciales procedentes”.
b) El art. 19.2 de la Ley Orgánica sobre Protección de la Seguridad
Ciudadana116 establece: “Para el descubrimiento y detención de los
participantes en un hecho delictivo causante de grave alarma social y
para la recogida de instrumentos, efectos y pruebas del mismo, se
podrán establecer controles en las vías, lugares o establecimientos
públicos, en la medida indispensable a los fines de este apartado, al
objeto de proceder a la identificación de las personas que transiten o se
encuentre en ellos, al registro de los vehículos y al control superficial de
los efectos personales con el fin de comprobar que no se portan
sustancias o instrumentos prohibidos o peligrosos. El resultado de la
diligencia se pondrá de inmediato en conocimiento del Ministerio
Fiscal”
Respecto al requisito de la previsión legal de la medida, consideramos que
la regulación positiva expuesta no cumple a cabalidad las exigencias de este
presupuesto, debido a que no se delimita su contenido ni se establecen los
requisitos para su ejecución.
Sin embargo, el dictado de este tipo de medidas en un caso en concreto no
quiere decir que dichas medidas sean consideradas per se ilegítimas, sino
que, como también ya habíamos indicado, su legitimidad se condicionará a
la superación del juicio de proporcionalidad. Sólo así se podrá concebir que
la medida ha sido adoptada y ejecutada conforme a los principios
constitucionales y que, consecuentemente, la injerencia en los derechos
fundamentales (que dicha medida suponga) es legítima.
A pesar de ello, esta deficiencia normativa aún existe e impone al legislador
el deber cumplir con esta deuda con suma urgencia a fin de otorgar mayor
seguridad en el ámbito de actuación y responsabilidad que, en este caso,
corresponde a las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad.
En esta labor de delimitación del contenido de las medidas de intervención,
así como del establecimiento de sus requisitos, la jurisprudencia tanto del
Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional han jugado un papel
importante.
1.3. Requisitos
116
LO 1/1992, de 21 de febrero.
27
Como ya hemos apuntado, dada la actividad de los Cuerpos y Fuerzas de
Seguridad: prevención y persecución del delito (que sería el fin
constitucionalmente legítimo), estos agentes deben ostentar facultades
suficientes para requerir a los ciudadanos que se detengan, que se sometan a
un interrogatorio e, incluso, a un cacheo. Esta situación, explica PÉREZ
MARÍN, conlleva a que, normalmente, los cacheos sean ejecutados sin una
resolución judicial habilitante, esto es lo que hemos definido anteriormente
como excepción a la reserva jurisdiccional117.
Debido a esta excepción, el referido autor considera que la diligencia debe
rodearse de una serie de garantías y exige tener en cuenta una rigurosa
aplicación del principio de proporcionalidad a fin de evitar la lesión a algún
derecho fundamental118. Estas garantías se encontrarían representadas por
los requisitos y presupuestos que condicionan el dictado de la medida; estos
requisitos es justamente lo que no encontramos en el marco normativo
anteriormente expuesto.
Sin embargo, el Tribunal Supremo cubre este vacío legislativo al indicar
que la diligencia del cacheo puede practicarse de modo legítimo si
encuentra su justificación en una sospecha razonable de la comisión de un
delito119 que revista cierta gravedad120, y además, si para su práctica se
cumplen tres requisitos: a) que el cacheo se realice por alguien del mismo
sexo, b) que según la intensidad y alcance corporal del cacheo se haga en un
sitio reservado, y c) que la modalidad de su ejecución no suponga posturas
o situaciones degradantes o humillantes121.
En la sentencia 677/2009, el Tribunal Supremo también exige –a modo de
requisito– que la diligencia del cacheo, que supone per se una detención, se
justifique por el tiempo empleado, que debe ser solo el imprescindible, para
su realización122.
Estas exigencias se constituirán en los requisitos que justificarían la
adopción y ejecución de la medida; asimismo, constituirán los elementos
que servirán de base para determinar si la diligencia ha sido practicada
superando el juicio de proporcionalidad. De ser así, la diligencia del cacheo
y la afectación a los derechos fundamentales que ella supone deben ser
tenidas por legítimas.
117
PÉREZ MARÍN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 292.
PÉREZ MARÍN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 293.
119
STS 677/2009, de 16 de junio (Fj.2).
120
LOMBARDERO EXPÓSITO, Conflicto entre derechos fundamentales e investigación policial: el
caso del cacheo, http://revistaselectronicas.ujaen.es/index.php/rej/article/download/832/730, p. 17.
121
STS 352/2006, de 15 de marzo (Fj. 1)
122
STS 677/2009, de 16 de junio (Fj. 2)
118
28
Sobre este último aspecto (el juicio de proporcionalidad), cabe recordar que
en aquellos casos en los que la medida de investigación corporal se practica
sin autorización judicial, como es el caso de la diligencia del cacheo, el
referido juicio se realiza en dos momentos. El primero, al momento de la
realización de la diligencia del cacheo por parte de los agentes autorizados;
el segundo, al momento del control jurisdiccional de dicha diligencia por
parte del órgano judicial. Este segundo juicio-control tiene como fin evitar
la arbitrariedad de la autoridad que practicó el cacheo, ya que en dicho
control se revisará si la medida se ha ejecutado conforme al principio de
proporcionalidad.
Creemos que así también lo exige el art. 19.2 de la Ley Orgánica sobre
Protección de la Seguridad Ciudadana cuando establece que “[e]l resultado
de la diligencia se pondrá de inmediato en conocimiento del Ministerio
Fiscal”, quien, luego, de darse el caso, lo presentará al órgano
jurisdiccional. Indica BANACLOCHE PALAO que el artículo en mención
tendrá siempre su aplicación “si la actuación da como resultado la
obtención de un elemento que pueda relacionarse con la comisión de un
delito; de lo contrario, sólo habría que dejar constancia de la actuación en
general”123.
Ahora bien, dado que la práctica de la diligencia del cacheo no supone, en
términos estrictamente procesales, un desequilibrio que –como reconoce el
Tribunal Constitucional– amerite la asistencia letrada para garantizar la
igualdad entre las partes (derecho de defensa), no se requerirá la presencia
de un abogado defensor en una concreta diligencia124.
De la misma opinión es el Tribunal Supremo, quien se ha expresado del
siguiente modo: “aunque la Constitución garantiza la asistencia del
Abogado (artículos 17.3 y 24 de la Constitución) en todas las diligencias
judiciales y policiales, es cierto que de dicha exigencia no se deriva la
necesaria e ineludible asistencia del defensor a todos los actos
introductorios. En los demás actos procesales, en los que no es necesario
garantizar la contradicción, la intervención del defensor no deviene
obligatoria”125. Sobre la diligencia del cacheo en concreto indica lo
siguiente: “Y en la sentencia 525/2000, de 31 de marzo, que examina un
supuesto de cacheo, declara que no procede exigir la presencia de letrado y
demás garantías inherentes a la detención. Y aún tratándose de un detenido,
el cacheo es una actuación inmediata sobre éste que no exige la asistencia
letrada, por las siguientes razones: a) por tener que cumplir siempre una
123
BANACLOCHE PALAO, en Aspectos fundamentales de Derecho procesal penal, p. 159.
STS 525/2000, de 31 de marzo (Fj. 2). Así mismo, STS 168/2001, de 9 de febrero (Fj. 2).
125
STS 352/2006, de 15 de marzo (Fj. 1).
124
29
finalidad preventiva de seguridad para los Agentes de la autoridad y para el
propio detenido, que por la propia exigencia de inmediatez hace imposible
su vigencia; b) porque la presencia de Letrado no supone un ‘plus’ de
garantía, dado que se trata de una actuación objetiva sólo tendente a
asegurar que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, no
sufra coacción o trato incompatible con la dignidad y libertad de
declaración, y tenga el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a
observar en los interrogatorios; y no cabe entender que el sometimiento al
cacheo imponga una forma de autoincriminación, siendo comparable a estos
efectos el test de alcoholemia, sobre el que existe abundante jurisprudencia;
c) el derecho a la integridad física no está afectado por el cacheo”126.
En caso de negativa por parte del sometido a la diligencia, conforme hemos
ya indicado, procedería la ejecución coactiva127, siempre que el uso de la
fuerza para la ejecución coactiva de las medidas sea imprescindible, y que
su forma de ejecución no resulte desproporcionada (atendiendo a las
circunstancias del caso).
1.4. Sobre la afectación de derechos fundamentales
La práctica de la diligencia del cacheo entra en conflicto con el derecho a la
libertad. Ello a razón de que el cacheo, para su ejecución, requiere
necesariamente la detención del sujeto.
El Tribunal Supremo ha dejado sentado que las diligencias de cacheo, en
tanto que hayan sido adoptadas de modo legítimo, no pueden afectar de
manera grave al derecho a la libertad ambulatoria de las personas, en todo
caso, es una afectación legítima.
En primer lugar, porque la diligencia del cacheo no puede equipararse a la
detención procesal. La jurisprudencia ha señalado que si bien el cacheo
supone la detención de la persona, esta última no es la misma detención que
se regula en los arts. 490 y ss. de la LECrim128. Así también lo entendido
PÉREZ MARÍN al considerar que “la diligencia del cacheo implica una breve
medida coactiva que solo afecta a la libertad ambulatoria y su efecto es muy
reducido, motivo por el cual no se puede equiparar a una detención formal y
126
STS 352/2006, de 15 de marzo (Fj. 1).
BANACLOCHE PALAO, en Aspectos fundamentales de Derecho procesal penal, p. 161.
128
Por ende, las exigencias previstas para la estimación de la detención, así como la aplicación del
art. 17 CE y los derechos del art. 520 LECrim no pueden ser aplicadas a las diligencias del cacheo,
pues la detención que supone la diligencia del cacheo, es distinta a la detención que se recoge en los
art. 490 y ss. de la LECrim. PÉREZ MARÍN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p.
294.
127
30
tampoco se le aplicarán los requisitos exigidos para las detenciones
propiamente dichas”129.
Esta diferencia cualitativa que gira en torno a la afectación mínima de
libertad ambulatoria –pues se trata de una restricción de la libertad por un
tiempo imprescindible– permite sostener que la diligencia del cacheo no
afecta ilegítimamente el citado derecho.
Y, en segundo lugar, se exige que los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de
seguridad ejecuten la medida respetando el principio de proporcionalidad.
“No podemos olvidar que la profesionalidad y la experiencia de los Agentes
de Policía, les faculta para distinguir y valorar las razones que justifican
este tipo de medidas”130. Aunque, siempre hay que reconocer que la
previsión legislativa que delimite la actuación de estos agentes daría mayor
seguridad jurídica.
El Tribunal Supremo, mediante la sentencia del 15 de abril de 1993, ha
indicado lo siguiente: “el derecho a la libertad y como contrapartida a no ser
privado de ella sino en los casos y en la forma establecida por la ley, así
como el derecho de los españoles a circular libremente por el territorio
nacional, no se ven afectados por las diligencias policiales de cacheo e
identificación, pues aunque éstas comporten inevitablemente molestias, su
realización, y consecuente inmovilización del ciudadano durante el tiempo
imprescindible para su práctica, supone para el afectado un sometimiento
legítimo, desde la perspectiva constitucional, a las normas de policía”131.
Respecto al derecho a la intimidad, el Tribunal Supremo tampoco ha
considerado que las diligencias de cacheo lo afecten, pues la diligencia per
se no alcanza un elemento subjetivo íntimo. Así, indica lo siguiente:
“tampoco se ve afectado el derecho a la intimidad personal que consagra el
artículo 18.1 de la Constitución Española. Se trata de una denominada
intervención corporal con finalidad de búsqueda y aprehensión de los
efectos de trascendencia de un registro anal o vaginal (…) o como señalan
otras resoluciones del principal intérprete de nuestra Constitución Española
no alcanza a un elemento subjetivamente íntimo”132.
Para resguardar la intimidad, PEREZ MARÍN considera la diligencia del
cacheo debe cumplir con los siguientes tres requisitos: a) que el cacheo se
realice por alguien del mismo sexo, b) que según la intensidad y alcance
corporal del cacheo se haga en un sitio reservado, y c) que la modalidad de
129
PÉREZ MARÍN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 295.
PÉREZ MARÍN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 297.
131
STS 1243/1993, de 15 de abril (Fj. 6)
132
STS (s/n)/1993, de 15 de enero (Fj. 2)
130
31
su ejecución no suponga posturas o situaciones degradantes o
humillantes133. A estos, consideramos que debe agregarse un cuarto
requisito: el del tiempo imprescindible para su ejecución.
Teniendo en cuenta ello, si la diligencia del cacheo se realiza en la vía
pública, es fundamental que el agente policial realice el cacheo, según la
intensidad y el alcance corporal, en una zona reservada de modo que se
garantice la protección de la intimidad del sujeto pasivo frente a terceros
ajenos a dicha situación. Sobre este supuesto, el Tribunal Supremo ha
indicado que “el registro corporal de un sospechoso de la comisión de un
delito en la vía pública no constituye un trato degradante, pues está
legalmente autorizado, en tanto la ley no exige que la diligencia sea
realizada con privacidad”134. Es cuestionable la fundamentación de esta
sentencia, pues, en todo caso, dicha privacidad debe ser estimada en un caso
en concreto por exigencia del principio de proporcionalidad.
En torno al principio de presunción de inocencia, hemos indicado que los
medios probatorios obtenidos afectando derechos fundamentales mediante
la realización de una diligencia de investigación corporal constituirán
prueba ilícita (art. 11.1 LOPJ), por lo que no podrán ser introducidos en el
proceso ni valorados por el Juez, ni tendrán la capacidad de desvirtuar la
presunción de inocencia.
En el caso de las diligencias del cacheo, la presunción de inocencia, vista
como regla probatoria, exige que dichas diligencias sean practicadas
cumpliendo todos los presupuestos antes expuestos. De proceder como se
indica no se vulnerarían ningún derecho fundamental; por tanto, los medios
probatorios obtenidos a través del cacheo podrían ser usados en el proceso,
y tendrían la capacidad de poder desvirtuar la presunción de inocencia y
sostener una sentencia condenatoria135.
2. Pruebas alcoholométricas
2.1. Concepto
133
PÉREZ MARÍN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, pp. 298-299. En ese mismo
sentido STS 792/2001, de 26 de abril, citado por URIARTE VALIENTE / FARTO PIAY, El proceso
penal español: jurisprudencia sistematizada, p. 205; así también, STS 525/2000, de 31 de marzo (Fj.
2).
134
STS 1781/2002, 18 de diciembre (Fj. 1)
135
GÓMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de investigación penal, pp. 1824.
32
La prueba de alcoholemia es una diligencia de investigación de restricción
de derechos fundamentales, en específico, una de intervención corporal136
cuyo fin es el determinar de forma cuantitativa el grado de impregnación
alcohólica en el organismo de los sujetos sometidos a estas prácticas. La
diligencia es atribuida a los agentes encargados de la vigilancia de tráfico y
consistirá en la verificación del aire espirado mediante etilómetros o, en los
supuestos establecidos por ley, mediante el análisis de sangre, orina u otros,
de los conductores de vehículos o bicicletas, o usuarios de las vías para
cuantificar el nivel de alcohol en sus organismo.
2.2. Marco normativo
Las normas que regulan las pruebas alcoholométricas y su práctica son las
siguientes:
a) El Texto articulado de la Ley sobre el tráfico, circulación de vehículos a
motor y seguridad vial137 que en su artículo 12, en referencia a las
bebidas alcohólicas, sustancias estupefacientes y similares, indica:
“1. No podrá circular por las vías objeto de esta Ley el conductor de
vehículos con tasas superiores a las que reglamentariamente se
establezcan de bebidas alcohólicas, estupefacientes, psicotrópicos,
estimulantes u otras sustancias análogas.
2. Todos los conductores de vehículos quedan obligados a someterse a
las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles
intoxicaciones por alcohol. Igualmente quedan obligados los demás
usuarios de la vía cuando se hallen implicados en algún accidente de
circulación.
Dichas pruebas que se establecerán reglamentariamente y consistirán
normalmente en la verificación del aire espirado mediante
alcoholímetros autorizados, se practicarán por los Agentes encargados
de la vigilancia del tráfico. A petición del interesado o por orden de la
Autoridad Judicial se podrán repetir las pruebas a efectos de contraste,
pudiendo consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos.
El personal sanitario vendrá obligado, en todo caso, a dar cuenta del
resultado de las pruebas que realicen a la Autoridad Judicial, a los
136
Dado que las pruebas de alcohol pueden realizarse analizando la espiración del aire o de sangre lo
supone la extracción de elementos (internos o externos) es correcto que las consideremos como
intervenciones corporales.
137
Aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo.
33
órganos periféricos de la Jefatura Central de Tráfico y, cuando proceda,
a las autoridades municipales competentes.
3. Reglamentariamente podrán establecerse pruebas para la detección de
las demás sustancias a que se refiere el apartado primero del presente
artículo, siendo obligatorio el sometimiento a las mismas de las
personas a que se refiere el apartado anterior.”
b) Reglamento general de circulación138 que regula el desarrollo y
requisitos de la prueba entre los artículos 20 y 26:
“Artículo 20. Tasas de alcohol en sangre y aire espirado.
No podrán circular por las vías objeto de la legislación sobre tráfico,
circulación de vehículos a motor y seguridad vial los conductores de
vehículos ni los conductores de bicicletas con una tasa de alcohol en
sangre superior a 0,5 gramos por litro, o de alcohol en aire espirado
superior a 0,25 miligramos por litro.
(…)”
“Artículo 21. Investigación de la alcoholemia. Personas obligadas.
Todos los conductores de vehículos y de bicicletas quedan obligados a
someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las
posibles intoxicaciones por alcohol. Igualmente quedan obligados los
demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en algún accidente
de circulación (artículo 12.2, párrafo primero, del texto articulado).
Los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico
podrán someter a dichas pruebas:
a) A cualquier usuario de la vía o conductor de vehículo implicado
directamente como posible responsable en un accidente de circulación.
b) A quienes conduzcan cualquier vehículo con síntomas evidentes,
manifestaciones que denoten o hechos que permitan razonablemente
presumir que lo hacen bajo la influencia de bebidas alcohólicas.
c) A los conductores que sean denunciados por la comisión de alguna de
las infracciones a las normas contenidas en este reglamento.
d) A los que, con ocasión de conducir un vehículo, sean requeridos al
efecto por la autoridad o sus agentes dentro de los programas de
controles preventivos de alcoholemia ordenados por dicha autoridad.”
“Artículo 22. Pruebas de detección alcohólica mediante el aire
espirado.
1. Las pruebas para detectar la posible intoxicación por alcohol se
practicarán por los agentes encargados de la vigilancia de tráfico y
138
Aprobado por el Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre.
34
consistirán, normalmente, en la verificación del aire espirado mediante
etilómetros que, oficialmente autorizados, determinarán de forma
cuantitativa el grado de impregnación alcohólica de los interesados.
A petición del interesado o por orden de la autoridad judicial, se podrán
repetir las pruebas a efectos de contraste, que podrán consistir en
análisis de sangre, orina u otros análogos (artículo 12.2, párrafo
segundo, in fine, del texto articulado).
2. Cuando las personas obligadas sufrieran lesiones, dolencias o
enfermedades cuya gravedad impida la práctica de las pruebas, el
personal facultativo del centro médico al que fuesen evacuados decidirá
las que se hayan de realizar.”
“Artículo 23. Práctica de las pruebas.
1. Si el resultado de la prueba practicada diera un grado de
impregnación alcohólica superior a 0,5 gramos de alcohol por litro de
sangre o a 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, o al
previsto para determinados conductores en el artículo 20 o, aun sin
alcanzar estos límites, presentara la persona examinada síntomas
evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, el
agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efecto de
contraste, a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica
por el aire espirado, mediante un procedimiento similar al que sirvió
para efectuar la primera prueba, de lo que habrá de informarle
previamente.
2. De la misma forma advertirá a la persona sometida a examen del
derecho que tiene a controlar, por sí o por cualquiera de sus
acompañantes o testigos presentes, que entre la realización de la primera
y de la segunda prueba medie un tiempo mínimo de 10 minutos.
3. Igualmente, le informará del derecho que tiene a formular cuantas
alegaciones u observaciones tenga por conveniente, por sí o por medio
de su acompañante o defensor, si lo tuviese, las cuales se consignarán
por diligencia, y a contrastar los resultados obtenidos mediante análisis
de sangre, orina u otros análogos, que el personal facultativo del centro
médico al que sea trasladado estime más adecuados.
4. En el caso de que el interesado decida la realización de dichos
análisis, el agente de la autoridad adoptará las medidas más adecuadas
para su traslado al centro sanitario más próximo al lugar de los hechos.
Si el personal facultativo del centro apreciara que las pruebas solicitadas
por el interesado son las adecuadas, adoptará las medidas tendentes a
cumplir lo dispuesto en el artículo 26.
(…)”
“Artículo 24. Diligencias del agente de la autoridad.
35
Si el resultado de la segunda prueba practicada por el agente, o el de los
análisis efectuados a instancia del interesado, fuera positivo, o cuando el
que condujese un vehículo de motor presentara síntomas evidentes de
hacerlo bajo la influencia de bebidas alcohólicas o apareciera
presuntamente implicado en una conducta delictiva, el agente de la
autoridad, además de ajustarse, en todo caso, a lo establecido en la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, deberá:
a) Describir con precisión, en el boletín de denuncia o en el atestado de
las diligencias que practique, el procedimiento seguido para efectuar la
prueba o pruebas de detección alcohólica, haciendo constar los datos
necesarios para la identificación del instrumento o instrumentos de
detección empleados, cuyas características genéricas también detallará.
b) Consignar las advertencias hechas al interesado, especialmente la del
derecho que le asiste a contrastar los resultados obtenidos en las pruebas
de detección alcohólica por el aire espirado mediante análisis
adecuados, y acreditar en las diligencias las pruebas o análisis
practicados en el centro sanitario al que fue trasladado el interesado.
c) Conducir al sometido a examen, o al que se negase a someterse a las
pruebas de detección alcohólica, en los supuestos en que los hechos
revistan caracteres delictivos, de conformidad con lo dispuesto en la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, al juzgado correspondiente a los
efectos que procedan.”
“Artículo 25. Inmovilización del vehículo.
1. En el supuesto de que el resultado de las pruebas y de los análisis, en
su caso, fuera positivo, el agente podrá proceder, además, a la inmediata
inmovilización del vehículo, mediante su precinto u otro procedimiento
efectivo que impida su circulación, a no ser que pueda hacerse cargo de
su conducción otra persona debidamente habilitada, (…)”
“Artículo 26. Obligaciones del personal sanitario.
1. El personal sanitario vendrá obligado, en todo caso, a proceder a la
obtención de muestras y remitirlas al laboratorio correspondiente, y a
dar cuenta, del resultado de las pruebas que se realicen, a la autoridad
judicial, a los órganos periféricos del organismo autónomo Jefatura
Central de Tráfico y, cuando proceda, a las autoridades municipales
competentes (artículo 12.2, párrafo tercero, del texto articulado).
(…)
2. Las infracciones a las distintas normas de este capítulo, relativas a la
conducción habiendo ingerido bebidas alcohólicas o a la obligación de
someterse a las pruebas de detección alcohólica, tendrán la
consideración de infracciones muy graves, conforme se prevé en el
artículo 65.5.a) y b) del texto articulado.”
36
c) El Código penal139 establece como delito las conductas recogidas en sus
artículo 379, 380 y siguientes.
“Artículo 379.
1. El que condujere un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad
superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta
kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida
reglamentariamente, será castigado con la pena de prisión de tres a seis
meses o con la de multa de seis a doce meses o con la de trabajos en
beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, y, en
cualquier caso, con la de privación del derecho a conducir vehículos a
motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años.
2. Con las mismas penas será castigado el que condujere un vehículo de
motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes,
sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso será
condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en
aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de
alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro.”
“Artículo 380.
1. El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad
manifiesta y pusiere en concreto peligro la vida o la integridad de las
personas será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos
años y privación del derecho a conducir vehículos a motor y
ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta seis años.
2. A los efectos del presente precepto se reputará manifiestamente
temeraria la conducción en la que concurrieren las circunstancias
previstas en el apartado primero y en el inciso segundo del apartado
segundo del artículo anterior.”
A diferencia del cacheo, las diligencias de pruebas alcoholométricas
presentan un marco legal muy detallado: quiénes la pueden ejecutar y sobre
quienes se ejecutan, los requisitos para la determinación de su medida;
prevé también el modo de ejecución de las pruebas, así como el modo de
proceder en caso de objeciones o negativas por parte del sujeto al que se le
piensa aplicar la medida.
En un primer momento, podría sostenerse que el marco normativo expuesto
cumple a cabalidad el requisito de la previsión legislativa. Sin embargo, la
doctrina pone en evidencia que distintos artículos tanto del “Texto
139
Aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre.
37
articulado de la Ley sobre el tráfico, circulación de vehículos a motor y
seguridad vial” como del “Reglamento general de circulación” no cumplen
con la exigencia del artículo de la 81.1 de la CE140, pues, al tratarse de
normas que regulan el desarrollo de los derechos fundamentales y
libertades personales, debieron ser emitidas mediante Ley orgánica.
Así, GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, respecto al art. 12.2 del Texto
articulado, indica que la facultad de los jueces de ordenar análisis de sangre,
orina u otros similares impone una restricción de los derechos a la
integridad física y a la intimidad, por lo que debería estar contenido en una
Ley orgánica141. Es por ello que considera que dicho artículo “carece de
rango legal, y además ha incurrido en insconstitucionalidad por infringir el
art. 81.1 CE: en definitiva, se trata de una norma reglamentaria
inconstitucional que no puede ser aplicada por los jueces”142
En igual sentido nos podríamos pronunciar sobre la diligencia de prueba de
alcoholemia en sí misma, debido a que, como veremos más adelante, esta
diligencia supone per se una restricción a varios derechos fundamentales,
por lo que su regulación, conforme a las prescripciones constitucionales,
debió darse mediante Ley orgánica.
Por otro lado, no nos parece suficiente aquel argumento que considera que
el problema de la previsión legal se supera con la remisión al Código penal
–específicamente los artículos 379 y siguientes– que sí ha sido aprobado
mediante Ley orgánica143. Aún de aceptarse tal postura, el Código penal
mostraría una deficiencia en cuanto a delimitación de la diligencia y
establecimiento de requisitos para la determinación de la medida.
De este modo, en función al requisito de la previsibilidad legal, se impone
al legislador el deber dar solución a las deficiencias advertidas. Sin
embargo, en un caso en concreto, el dictado de una prueba alcoholométrica
no quiere decir que dicha prueba sea per se ilegítima, sino que su
legitimidad se condicionará a la superación del juicio de proporcionalidad.
2.3. Requisitos
140
El art. 81.1 de la CE prescribe lo siguiente: “Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los
derechos fundamentales y de las libertades públicas (…)”
141
GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, citado por GÓMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como
diligencias de la investigación penal, p. 117.
142
GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, citado por GÓMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como
diligencias de la investigación penal, p. 117.
143
GÓMEZ AMIGO considera que “la obligación de someterse a los controles policiales de
alcoholemia y, eventualmente, a los análisis ordenados judicialmente se encuentra establecida por el
art. 380 del Código Penal de 1995 (…), norma con rango de ley orgánica, lo que cubre, al menos
formalmente, la exigencia de previsión legal de las medidas de intervención corporal”. GÓMEZ
AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigación penal, p. 117.
38
Hemos ya indicado que las diligencias de pruebas alcoholométricas, al ser
medidas de investigación corporal, recaen sobre el cuerpo de la persona
(conductor de vehículo o bicicleta) a fin de analizar, por un lado, el aire
espirado o, por el otro, la sangre extraída de su organismo. Ambas formas
deben ser practicadas cumpliendo los requisitos establecidos por la ley,
pues, solo así se impediría la afectación de los derechos fundamentales de
las personas sometidas a estas diligencias, se superaría el juicio de
proporcionalidad y, como consecuencia de todo ello, se legitimaría la
injerencia (que la diligencia supone) en los derechos fundamentales de las
personas (libertad, intimidad, integridad, etc.).
Del marco normativo expuesto, en específico de los arts. 12.2 del Texto
ordenado y 21 del Reglamento, se puede deducir que el fin
constitucionalmente legítimo es la prevención y persecución del delito. Ello
es así, pues en dichos artículos se establecen supuestos de prevención y de
persecución de infracciones para la práctica de pruebas de alcoholemia.
Estos supuestos son:
a) Los controles preventivos, supuestos en los cuales la prueba de
alcoholemia se practica a cualquier conductor que sea requerido por la
autoridad a fin de detectar –con un fin preventivo– las posibles
intoxicaciones por alcohol (21.d del Reglamento). En base a este
supuesto, el Tribunal Constitucional indica que el sometimiento de estos
controles no requiere la existencia de indicios de comisión de un
delito144.
b) Los accidentes de circulación, supuestos en los cuales la prueba de
alcoholemia se practica a cualquier usuario de la vía o conductor
implicado como directo responsable de un accidente (21.a del
Reglamento).
c) La presunción razonable de conducción bajo la influencia del alcohol,
supuesto en el cual la prueba de alcoholemia se practicará al conductor
del cual se presume que se encuentra con síntomas de haber consumido
bebidas alcohólicas (21.b del Reglamento).
d) La infracción de una norma del Reglamento general de circulación
conocida mediante denuncia, supuesto en el cual la prueba de
144
El Tribunal Constitucional indica lo siguiente: “la verificación de la prueba que se considera
supone, para el afectado, un sometimiento no ilegítimo desde la perspectiva constitucional, a las
normas de policía, sometimiento al que, incluso puede verse obligado sin la previa existencia de
indicios de infracción, en el curso de controles preventivos realizados por los encargados de velar
por la regularidad y seguridad del tránsito”. STC 107/1985, de 7 de octubre (Fj. 3).
39
alcoholemia se practicará al conductor denunciado (21.c del
Reglamento).
Estos supuestos se presentan, entonces, como un requisito para que los
agentes encargados de la vigilancia de tráfico puedan solicitar a los
conductores o usuarios de las vías la práctica de la prueba de alcoholemia.
A contrario, fuera de estos supuestos, se estaría actuando con manifiesta
vulneración a los derechos fundamentales de los conductores o usuarios de
las vías.
Conjuntamente a estos requisitos, aparecen otros para la ejecución de la
diligencia de prueba de alcoholemia; estos son:
a) Los sujetos encargados de practicar estas diligencias son los agentes
encargados de la vigilancia del tráfico (art. 22.1 del Reglamento).
b) Los sujetos sobre los cuales puede recaer estas diligencias son los
conductores de vehículos o bicicletas, o, en sus casos, los usuarios de
las vías que ya hemos indicado en los supuestos anteriores (art. 21 del
Reglamento).
c) Los medios o instrumentos a emplear para el examen alcoholométrico,
en el caso de espiración de aire, deben ser etilómetros oficialmente
autorizados (22.1 del Reglamento).
En el caso de análisis de sangre, orina u otro análogo, los exámenes (en
cuanto al tipo y modo) serán practicados por el personal facultativo de
un centro de salud que, luego, remitirán los resultados a las autoridades
competentes (23.4 y 26 del Reglamento).
En el caso de que los sometidos a la diligencia hayan sufrido algunas
lesiones, dolencias o enfermedad que impida la práctica de las pruebas
de alcohol, el medio o instrumento para la realización de la referida
diligencia lo decidirá el personal facultativo del centro médico al que
fue evacuado (22.2 del Reglamento)
d) Durante el procedimiento de examen han de tenerse en cuenta algunas
indicaciones:
i) Si el resultado del primer examen fuera positivo y la presencia de
alcohol se encuentre por encima de los límites permitidos o, aun no
estando por encima de dichos límites, la persona presente síntomas
evidentes de encontrarse bajo la influencia del alcohol, el agente le
someterá a una segunda prueba para contrastar la primera (23.1 del
Reglamento).
40
ii) Entre la primera y segunda prueba debe mediar como mínimo 10
minutos (23.2 del Reglamento).
iii) En caso de que el interesado decida practicarse análisis de sangre,
orina u otros análogos para contrastar los resultados, el agente
garantizará un adecuado traslado al centro de salud más próximo
(23.4 del Reglamento).
iv) Durante el procedimiento, el examinador le informará al examinado
que tiene derecho a) ser informado de los motivos de la realización
de la segunda prueba de contraste de modo previo, b) controlar el
espacio de tiempo de 10 minutos que han de separar a la primera
prueba de la segunda, c) formular alegaciones u observaciones a los
exámenes que se le practiquen, y d) contrastar los resultados
obtenidos mediante análisis de sangre, orina u otros análogos que el
personal facultativo del centro médico (al que sea trasladado) estime
más adecuados.
El cumplimiento de los requisitos y procedimiento indicados supondrían la
superación del juicio o principio de proporcionalidad, por lo que la práctica
de la diligencia de prueba de alcoholemia y la injerencia en los derechos
fundamentales que ella supone serían legítimas.
Debido a que las características del que ha ingerido alcohol pueden
desaparecer rápidamente se permite la práctica de la diligencia de prueba
alcoholométrica sin autorización judicial, pues se considera que se trata de
una situación de urgencia. De este modo, las diligencias de prueba de
alcoholemia, al igual que el cacheo, constituyen una excepción a la reserva
jurisdiccional.
En términos similares, el Tribunal Constitucional justifica la ejecución de
estas medidas sin autorización judicial por razones de urgencia y necesidad:
“Aunque ciertamente en estos supuestos la autoridad judicial no interviene
siempre y en todo caso (las pruebas de detección de las posibles
intoxicaciones por alcohol las llevan a cabo los Agentes encargados de la
vigilancia del tráfico), este tribunal ha admitido la posibilidad de que ‘la
Ley pueda autorizar a la policía judicial para disponer por acreditadas
razones de urgencia y necesidad, la práctica de actos que comporten una
simple inspección o reconocimiento o, incluso, una intervención corporal
leve, siempre y cuando se observen en su práctica los requisitos dimanantes
de los principios de proporcionalidad y razonabilidad (…). En los supuestos
que ahora se analizan existe la habilitación legislativa (art. 12 LTSV), y
también se dan las circunstancias de urgencia y necesidad, pues se trata de
averiguar si el conductor está conduciendo bajo la influencia de estas
sustancias y ello sólo puede apreciarse si la prueba se practica en el
momento en que es requerido para ello; pues si se practicase esta prueba en
41
un momento posterior podría suceder que el efecto de estas sustancias
hubiera ya desaparecido, con lo cual su práctica carecería de sentido”145.
En cuanto a la asistencia del abogado defensor, así como hemos visto en los
cacheos, la diligencia de la prueba de alcoholemia no supone una restricción
a los derechos fundamentales de la persona, por lo que no existe un
desequilibrio entre las partes que justifique la asistencia letrada para
garantizar la igualdad entre las mismas.
Un problema representa la negativa del sujeto a someterse a la práctica de
alcoholemia. En estos supuestos, BANACLOCHE PALAO considera que la
prueba alcoholométrica no se puede realizar coactivamente, es decir, en
contra de la voluntad del sujeto146. No estamos de acuerdo con el citado
autor, pues, aunque la negativa se sancione penalmente (como un delito
contra la seguridad del tráfico previsto en el art. 380 del CP, el mismo que
será castigado como desobediencia grave previsto en el art. 556 del mismo
cuerpo normativo147), consideramos que no puede dejarse a
discrecionalidad de un particular la potestad del Estado de prevenir y/o
perseguir delitos, por lo que procedería la ejecución coactiva148, siempre
que el uso de la fuerza para la ejecución coactiva de las medidas sea
imprescindible, y que su forma de ejecución no resulte desproporcionada
(atendiendo a las circunstancias del caso)
2.4. Sobre la afectación de derechos fundamentales
Para empezar, es de destacar que este tipo de pruebas nunca han sido
cuestionadas constitucionalmente por el Tribunal Constitucional149, sin
perjuicio de ello deja la posibilidad de que su práctica pueda afectar alguna
norma constitucional en un caso concreto. Al respecto, ha indicado lo
siguiente: “En modo alguno se considera inconstitucional la previsión
normativa de medios técnicos que permiten reconocer el grado de alcohol
en sangre en los conductores de vehículos de motor. Ello sin perjuicio de
que la utilización de estas pruebas puedan presentar aspectos de
trascendencia constitucional”150.
145
STC 234/1997, de 18 de diciembre (Fj. 9).
BANACLOCHE PALAO, en Aspectos fundamentales de Derecho procesal penal, p. 161. En
Tribunal Constitucional desarrolla una cuestionada y tácita obligación a someterse a las pruebas
alcoholométricas indicando que rehusarse al sometimiento de ellas podría derivar en consecuencias
negativas: “En modo alguno puede decirse que la determinación del grado de alcohol en sangre
constituya una prueba anticonstitucional, sin perjuicio, naturalmente, del derecho del ciudadano a
rehusar la sujeción a tal prueba y de soportar las consecuencias que del rechazo se puedan derivar,
así como las presunciones que en ello se puedan fundar”. ATC 62/1983, de 16 de febrero (Fj. 2).
147
DE PERAY BARJÉS, en La actuación de la policía judicial en el proceso penal, p. 208.
148
BANACLOCHE PALAO, en Aspectos fundamentales de Derecho procesal penal, p. 161.
149
PÉREZ MARÍN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 261.
150
STC 107/1985, de 7 de octubre (Fj. 2 y 3).
146
42
Sobre la afectación del derecho a la libertad ambulatoria, hay que tener en
cuenta que si bien la diligencia supone la detención del conductor, ello no
supone una ilegítima injerencia en su libertad ambulatoria, pues se trata de
una medida acorde a la situación y, además. la detención solo será por el
tiempo imprescindible para la realización de la medida. Al igual que en la
diligencia del cacheo, esta detención no puede ser equiparada con la
detención recogida en los arts. 490 y ss. de la LECrim, con lo que se deja
expuesto que la injerencia en el derecho a la libertad es mínima. No hay que
olvidar tampoco que su práctica se justifica en un fin superior: la
prevención y seguridad vial.
Respecto al derecho a la integridad física, PÉREZ MARÍN siguiendo la
doctrina del Tribunal Constitucional indica que este derecho no se vería
afectado: a) siempre que su ordenación y práctica sea conforme a la ley, es
decir, que se cumpla con los supuestos y requisitos que ya hemos visto para
la su ordenación; b) que la intromisión corporal que supone la realización
de las pruebas alcoholométricas sea mínima o leve, de modo que no
suponga un riesgo para su salud (esto en los casos de análisis de sangre o en
el supuesto de que por lesiones, dolencias o enfermedad no se pueda
practicar ningún examen de detección de alcohol, en donde, los medios para
dicha detección deben ser fijadas por el personal facultativo de un centro de
salud; y c) la práctica de la misma no debe suponer un trato inhumano y
degradante151.
En lo que respecta al principio de la presunción de inocencia. Debido a que
los efectos del estado etílico desaparecer rápidamente no es posible la
intervención judicial ni existe la posibilidad de reproducirlo en juicio oral,
de ahí la importancia de que su práctica sea realizada con el máximo
respeto a las garantías previstas por las normas, pues este elemento
probatorio sólo puede obtenerse en un único momento: cuando se realiza la
prueba alcoholométrica (prueba preconstituida)152.
Sólo si se respetan los derechos fundamentales (mediante el cumplimiento
de los requisitos y procedimientos establecidos en la ley) se puede entender
que los actos de investigación han podido recabar elementos probatorios
lícitos que, al ser ingresados al proceso, son potencialmente eficaces para
desvirtuar la presunción de inocencia. A contrario, si una sentencia
condenatoria se fundamenta en un elemento probatorio obtenido
ilícitamente se habrá afectado la presunción de inocencia.
151
PÉREZ MARÍN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, pp. 96-99.
PÉREZ MARÍN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 258. Asimismo,
BANACLOCHE PALAO, en Aspectos fundamentales de Derecho procesal penal, p. 161.
152
43
Sobre el derecho a la no autocriminación o el de no declarar, resulta
bastante aclaratoria la sentencia 161/1997, por la cual el Tribunal
Constitucional explica que las diligencias de prueba de alcoholemia no
constituyen verdaderas declaraciones, y que el resultado del mismo, al ser
incierto (pues no se sabe si serán en beneficio o perjuicio), no podría
sustentar una incriminación o, por lo menos, no estaría predispuesto a
ello153. Así, indica: “La STC 103/1985 afirmaba que ‘el deber de someterse
al control de alcoholemia no puede considerarse contrario al derecho a no
declarar, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pues no
se obliga al detectado a emitir una declaración que exteriorice un contenido,
admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una
especial modalidad de pericia, exigiéndole una colaboración no equiparable
a la declaración comprendida en el ámbito de los derechos proclamados en
los arts. 17.3 y 24.2 de la Constitución’”154. “como indican el prefijo y el
sustantivo que expresan la garantía de autoincriminación, la misma se
refiere únicamente a las contribuciones de contenido directamente
incriminatorio”155 “Las pruebas de detección discutidas, ya consistan en la
espiración de aire, ya en la extracción de sangre, en el análisis de orina o en
un examen médico, no constituyen actuaciones encaminadas a obtener del
sujeto el reconocimiento de determinados hechos o su interpretación o
valoración de los mismos, sino simples pericias de resultado incierto que,
con independencia de que su mecánica concreta no requiera sólo un
comportamiento exclusivamente pasivo, no pueden catalogarse como
obligaciones de autoincriminarse, es decir, como aportaciones o
contribuciones del sujeto que sostengan o puedan sostener directamente, en
el sentido antes dicho, su propia imputación penal o administrativa”156
IV. Jurisprudencia
1. STS 5958/2008, de 30 de octubre
1.1. Hechos relevantes
El 01 de abril de 2005, José María sufre quemaduras producto de un
accidente automovilístico. Mientras se encontraba hospitalizado en la
unidad de grandes quemados del Hospital Universitario de Getafe expulsó
por el ano una cápsula de plástico que contenía 452 sellos impregnados de
dietilamina del ácido lisérgico (LSD) con un peso total de 39.8
miligramos.
153
PÉREZ MARÍN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, pp. 91-95.
STC 161/1997, de 2 octubre (Fj. 4).
155
STC 161/1997, de 2 octubre (Fj. 6).
156
STC 161/1997, de 2 octubre (Fj. 7).
154
44
La Audiencia Provincial de Madrid falló condenándolo como autor del
delito contra la salud pública al considerar que, por la cantidad, el acusado
se proponía hacerlo llegar al consumo ilegal. Ante ello, interpone recurso
de casación.
1.2. Problemática n.o 1
Se alega la vulneración de los derechos a la integridad física (art. 15 CE) y
a la intimidad personal (18.1 CE). Indican que la prueba en su contra fue
obtenida de forma ilícita. De este modo, se habría afectado su derecho a la
inviolabilidad de la persona al no tener consentimiento del titular y, por
ello, también su derecho a la intimidad.
El Tribunal rechaza la alegación de la vulneración de los dos derechos
mencionados bajo los siguientes argumentos:
a) Las intervenciones corporales comprenden “cualquier tipo de
intervención en el cuerpo humano sin contar con el consentimiento de
la persona afectada, siempre que pueda realizarse sin riesgo para la
salud o integridad física, y que respondan a razones de gravedad y
proporcionalidad” como los análisis de sangres, cacheos policiales,
expiración del aire en test de alcoholemia, reconocimientos médicos,
registros anales o vaginales, recogidas de muestras (para obtener ADN
o determinar la adicción a las drogas), etc.
b) Las intervenciones corporales pueden afectar derechos a la intimidad,
libertad o integridad física en caso de que no supere el juicio de
proporcionalidad. Puede restringir los derechos (pues no son absolutos)
siempre que concurran razones de interés general, gravedad y
proporcionalidad (como sería una investigación de un delito grave y
esté autorizado por una norma legal).
c) En el caso en concreto, el Tribunal ha considerado que “en nada ha
sido vulnerado el derecho a la integridad física ni la intimidad del
acusado, ya que por razones médicas aconsejaban extraer, como así se
hizo por un facultativo, el objeto que estaba expulsando
espontáneamente el acusado cuando se encontraba sedado, objeto del
que se apercibieron las enfermeras que le curaban las quemaduras
sufridas en un accidente de tráfico”. Indica que se trató de una
intervención corporal leve, proporcionada y aconsejada por las
circunstancias concurrentes
1.3. Problemática n.o 2
45
Se alega la afectación del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2
CE). El condenado cuestiona la validez de la prueba de cargo obtenida,
pues, a su juicio, se habría obtenido afectando los derechos a la integridad
física e intimidad del acusado.
El Tribunal rechaza el argumento por los siguientes fundamentos:
a) Se remite a los fundamentos anteriores para indicar que no se afectaron
los derechos aludidos, por lo que la prueba de cargo fue obtenida
lícitamente. Por tanto, puede ser valorada.
b) La prueba de cargo obtenida (LSD, en altas cantidades) acredita que no
era para consumo propio y, por reglas de la lógica y de la máxima de la
experiencia, contrarresta la presunción de inocencia.
2. STC 207/1996, de 16 de diciembre
2.1. Hechos relevantes






Ante el Juzgado de Instrucción n.o 1 de Roquetas de Mar se sigue una
investigación por varios delitos contra la salud contra distintas
personas.
Dos de los encausados declararon que Jesús Belluga López (que era
Guardia Civil y había sido, en ese entonces, Jefe del Grupo de Policía
Judicial) otorgaba protección a diversas personas relacionadas con el
mundo del tráfico de estupefacientes a cambio de percepción de
cocaína.
Se le toma la declaración a Jesús Belluga López (JBL, en adelante)
como imputado del delito de cohecho y contra la salud pública. Niega
los hechos y manifiesta estar dispuesto a realizarse un análisis para
verificar si es consumidor de cocaína.
Se acordó una diligencia para cortar mechones de cabello de diferentes
partes de la cabeza y la totalidad de vello de las axilas a fin de
determinar si es consumidor habitual, ocasional o si con anterioridad lo
consumió. Sin embargo, no acude a la diligencia.
Lo vuelven a citar y aquel día presenta un escrito expresando su
negativa a someterse a la prueba alegando que el consumo es impune y
que el modo de realización de la prueba afectaba su intimidad.
El juzgado modifica la modalidad a solo cortar el vello de sus axilas en
su totalidad. El abogado se presenta el día programado indicando que
su cliente no quería someterse.
46





El Juzgado dicta un auto precisando otra vez el corte de pelo y del
vello de las axilas para determinar si es consumidor. Indica que este
modo de proceder no afecta derecho a la dignidad, integridad física e
intimidad, pues los derechos no son absolutos y que la intromisión
asegura la defensa del interés público (obtener pruebas necesarias para
averiguación de delitos) por lo que es justificado y proporcionado.
Se interpone un recurso de reforma, indicando afectación a la
intimidad y presunción de inocencia. El Juzgado desestima el recurso
indicando una vez más que el modo de proceder carece de relevancia
para afectar la intimidad, la propia imagen y la dignidad de la persona.
Señala, además, que es importante la realización de cortes de cabellos y
vellos de las axilas para el esclarecimiento de los hechos investigados.
Se interpone un recurso de queja, el mismo que es desestimado por
Audiencia Provincial de Almería.
En el proceso, se dictó auto de procesamiento en contra de JBL junto
con otras 23 personas por delito de cohecho y prevaricación.
Se interpone una demanda de amparo contra el auto del Juzgado
por la cual se analiza si el requerimiento para soportar una intervención
corporal supone afectación al derecho a la intimidad (invocado en la
demanda) y a la integridad física (sugerido por el Tribunal
Constitucional). Hubo también un desistimiento por parte del
procesado respecto al argumento de la afectación del derecho a la
presunción de inocencia
2.2. Problemática n.o 1
Se alega que el corte de cabello y la totalidad del vello de sus axilas
afectan el derecho a la integridad.
El Tribunal considera que la medida adoptada produce una injerencia en el
derecho a la integridad física bajo los siguientes fundamentos:
a) Mediante “el derecho a la integridad física lo que se protege es el
derecho de la persona a la incolumidad corporal, esto es, su derecho a
no sufrir lesión o menoscabo en su cuerpo o en su apariencia externa
sin su consentimiento. El hecho de que la intervención coactiva en el
cuerpo pueda suponer un malestar (esto es, producir sensaciones de
dolor o sufrimiento) o un riesgo o daño para la salud supone un plus de
afectación, mas no es una condición sine qua non para entender que
existe una intromisión en el derecho fundamental a la integridad
física”.
b) En el caso en concreto, señala que el corte de pelo de varias partes de
la cabeza y corte total del vello de las axilas es una intervención
47
corporal leve. Teniendo en cuenta, en primer lugar, la modalidad de la
intervención, y, en segundo lugar, que la diligencia es imperativa y no
hay consentimiento del sujeto, se considera que la referida intervención
“ha incidido en el ámbito constitucionalmente protegido de su derecho
fundamental a la integridad física, siquiera sea de una manera leve,
pues, (…) la afectación de este derecho no presupone necesariamente
la existencia de un riesgo o lesión para la salud de la persona”.
Sin embargo, indica que dejará para más adelante el análisis sobre la
legitimidad de la injerencia. Es decir, verificará si la medida adoptada es
proporcional en función al interés público que se pretende alcanzar.
2.3. Problemática n.o 2
Se alega que el corte de cabello y la totalidad de una axila afectan el
derecho a la intimidad corporal y la intimidad personal.
El Tribunal constitucional considera que no se afecta el derecho a la
intimidad corporal, pero sí a la intimidad personal.
a) No se afecta la intimidad corporal. La intimidad constitucionalmente
protegida no es coextenso con la realidad física del cuerpo humano,
sino que es un concepto cultural. De acuerdo al criterio dominante en
la cultura, el corte de cabello y vello de las axilas no afecta el derecho a
la intimidad.
b) Sí se afecta la intimidad personal (concepto que engloba a la intimidad
corporal). “la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la
acción y el conocimiento de los demás. necesario, según las pautas de
nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana”.
“el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la
dignidad de la persona (art. 10.1 C.E.), implica "la existencia de un
ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los
demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener
una calidad mínima de la vida humana" (…), y referido
preferentemente a la esfera, estrictamente personal, de la vida privada o
de lo íntimo”.
c) “las intervenciones corporales, pueden conllevar asimismo, no ya por
el hecho en sí de la intervención (…), sino por razón de su finalidad
(por lo que a través de ellas se pretenda averiguar), una intromisión
añadida en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la
intimidad personal”
48
d) En el caso en concreto, el Tribunal señala lo siguiente: “a través de un
análisis del cabello, se pretende averiguar si el imputado en un proceso
penal es "consumidor de cocaína u otras sustancias tóxicas o
estupefacientes, y el tiempo desde que lo pudiera ser", puesto que, con
independencia de la relevancia que ello pueda tener a los fines de la
investigación penal, y, por tanto, de su posible justificación (que se
examinará posteriormente), no cabe por menos que admitir que una
pericia acordada en unos términos objetivos y temporales tan amplios
supone una intromisión en la esfera de la vida privada de la persona, a
la que pertenece, sin duda, el hecho de haber consumido en algún
momento algún género de drogas, conducta que, si bien en nuestro
ordenamiento es en sí misma impune, ello no obstante, el conocimiento
por la sociedad de que un ciudadano es consumidor habitual de drogas
provoca un juicio de valor social de reproche que lo hace desmerecer
ante la comunidad, por lo que la publicidad del resultado pericial
afectaría al ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la
intimidad personal”. “La incidencia en el derecho a la intimidad
personal se acentúa (…) por la condición de Guardia Civil del
imputado (…), dado que, si los resultados de la misma fueran positivos
(…) podría acarrearle eventualmente responsabilidades de tipo
disciplinario”
2.4. Verificación si la medida es justificada objetiva y razonable: juicio de
proporcionalidad
El Tribunal considera que el análisis de la proporcionalidad debe cumplir
con ciertos requisitos: “que la medida limitativa del derecho fundamental
esté prevista por la Ley, que sea adoptada mediante resolución judicial
especialmente motivada, y que sea idónea, necesaria y proporcionada en
relación con un fin constitucionalmente legítimo”. En caso de afectación a
la integridad física se agregan otros presupuestos: “la práctica de la
intervención sea encomendada a personal médico o sanitario, la exigencia
de que en ningún caso suponga un riesgo para la salud y de que a través de
ella no se ocasione un trato inhumano o degradante (STC 7/1994,
fundamento jurídico 3º)”.
En el caso en concreto, el Tribunal analiza los requisitos y considera que
no se han cumplido todos por lo que estima la demanda de amparo. Para
arribar a esta conclusión expresó lo siguiente:
a) Los preceptos de la LECrim (art. 339 y 311) que fundamentaron
legalmente la intervención no es suficiente para limitar derechos
fundamentales. No respaldan legalmente la ordenación de la extracción
coactiva de dichos elementos de la persona del imputado.
49
b) No se cumple con el presupuesto del principio de proporcionalidad de
“necesidad”. “[P]ara que tal exigencia concurra en una determinada
medida limitativa de los derechos fundamentales es preciso que su
adopción se revele objetivamente imprescindible para el aseguramiento
de un bien o interés constitucionalmente relevante [la defensa del
interés público que se pretende defender mediante el ejercicio del «ius
puniendi»]”. “En suma, pues, una medida de instrucción penal
restrictiva de los derechos fundamentales habrá de reputarse necesaria
cuando de su resultado pueda depender el ejercicio del "ius puniendi",
lo que tan solo acontecerá cuando su puesta en práctica permita
acreditar, desde un punto de vista objetivo, la existencia de alguno o
algunos de los hechos constitutivos del tipo delictivo objeto de
investigación y, desde el subjetivo, la participación del imputado en los
mismos”. Dado los delitos (cohecho y delito contra la salud y, luego,
en el auto de procesamiento, cohecho y prevaricación), “la finalidad
perseguida por la intervención corporal acordada por la autoridad
judicial (que es únicamente la de "determinar si Jesús Belluga López es
consumidor de cocaína, u otras sustancias tóxicas o estupefacientes, y
si fuera adicto a las mismas sustancias mencionadas, el tiempo desde
que lo pudiera ser"), desvela que la citada medida no resulta
objetivamente imprescindible para acreditar la existencia de los hechos
delictivos investigados, ni la comisión de los mismos por el imputado”.
El resultado de la diligencia no sería suficiente para acreditar su
participación en el hecho delictivo ni para fundamentar una sentencia
condenatoria por cohecho y prevaricación.
c) La medida no es proporcional en función a lo que se pretende
investigar: “al ordenar que el informe pericial se remonte a "el tiempo
desde que (el recurrente) lo pudiera ser (consumidor)" -lo que, en
puridad, abarca toda su vida-, como al requerir que dicho informe
comprenda el consumo "de cocaína u otras sustancias tóxicas o
estufacientes" -y no sólo el de cocaína, que es la única sustancia que se
sospecha pudo haber recibido como dádiva en el delito de cohecho que
le es imputado-, incurren en una notoria desproporción entre el alcance
que otorgan a la medida de intervención corporal y los resultados que
se pretenden obtener con su adopción, razón por la cual dicha medida
se revela, en este punto, lesiva del derecho a la intimidad del
demandante de amparo”.
V. CONCLUSIONES
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Las intervenciones o, mejor dicho, las investigaciones corporales son medidas
restrictivas de derechos fundamentales que, en concreto, constituyen injerencias
sobre el cuerpo de las personas que se practican con el fin de descubrir elementos o
datos que permitan esclarecer unos hechos de naturaleza delictiva (cómo
acontecieron y quienes participaron) que vienen siendo investigados a nivel
preliminar-policial o judicial.
La adopción de las medidas de investigación corporal supone necesariamente la
restricción de varios derechos fundamentales (libertad, integridad, intimidad,
dignidad, entre otros). Estas restricciones serán legítimas siempre que dichas
medidas se practiquen cumpliendo determinados requisitos y procedimientos.
Debido a la deficiente regulación que presenta el ordenamiento español en materia
de medidas de investigación corporal, la doctrina y jurisprudencia han elaborado
unos requisitos que son de obligatorio cumplimiento para todas las medidas de
investigación corporal. El primero se centra la búsqueda de un fin
constitucionalmente legítimo que, para el presente caso, sería el interés del Estado
de investigar y perseguir delitos. El segundo es el de la legalidad, mediante el cual
se exige que toda investigación que tenga como objeto el cuerpo de una persona
debe encontrarse regulada de manera completa (calidad de la previsión legislativa)
por ley orgánica. El tercero es la proporcionalidad, por la cual la medida adoptada
debe ser idónea, necesaria y proporcional en función al fin que se pretende alcanzar.
El cuarto es el de la jurisdiccionalidad, según el cual se exige que toda medida sea
emitida por un órgano jurisdiccional. El quinto se sustenta en la motivación de las
resoluciones que, para el caso de las medidas de investigación corporal, debe ser
una motivación especial; no basta indicar la sola ratio decidendi de la decisión
adoptada, sino que, además, es necesario señalar el razonamiento seguido el Juez
para determinar que la medida ha superado el juicio de proporcionalidad.
Un vacío se genera en torno al consentimiento del sujeto sometido a estas prácticas.
Al respecto, consideramos que las medidas de investigación corporal son
obligatorias, por lo que puede ordenarse su ejecución de forma coactiva (es decir,
aún en contra del que se encuentra sometido a la diligencia) siempre y cuando sea
imprescindible, su forma de ejecución no resulte desproporcionada (atendiendo a las
circunstancias del caso) y siempre que se traten de diligencias que no requieran la
colaboración activa del imputado. No es justificable dejar la decisión de perseguir
y/o prevenir los delitos a la discrecionalidad de un particular. No debemos olvidar
además que la decisión de adoptar medidas coactivas se condice con el deber de
todo ciudadano de colaborar con los poderes públicos en el ejercicio de sus
funciones.
Por otro lado, la presunción de inocencia, en su manifestación de regla de prueba,
exige que toda sentencia condenatoria se fundamente en pruebas que hayan sido
51
obtenidas respetando todos las garantías que exige la ley y la Constitución. Caso
contrario, se vulneraría manifiestamente la presunción de inocencia.
Siendo ello así, se convierte en un imperativo para las autoridades competentes la
realización de las diligencias de investigación corporal, como son los casos de los
cacheos y pruebas de alcoholemia, con las máximas garantías y respeto a los
derechos fundamentales de las personas a fin de garantizar la obtención lícita de los
resultados de las diligencias. Solo así se podrían introducir estos resultados al
proceso para que, luego de ser actuados y valorados, y de ser el caso, puedan
fundamentar una sentencia condenatoria. Y solo así se habría respetado la
presunción de inocencia en toda su magnitud.
El respeto a las garantías y los derechos fundamentales a las que hacemos referencia
se traducen en el cumplimiento de los requisitos y presupuestos de las medidas de
investigación corporal, tanto las genéricas (fin constitucionalmente legítimo,
legalidad, proporcionalidad, jurisdiccional y motivación de las resoluciones), como
las específicas (según cada diligencia de investigación corporal en particular).
En resumen, si las medidas de investigación corporal suponen per se una injerencia
en los derechos fundamentales de las personas, el cumplimiento de los requisitos y
procedimientos establecidos –por ley o jurisprudencialmente– hacen legítimas
dichas injerencias, por lo que constituirían prueba lícitamente obtenida y, de este
modo, tendrían la potencialidad de justificar una sentencia condenatoria en claro y
manifiesto respeto a la presunción de inocencia.
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53
VII. JURISPRUDENCIA CITADA
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ATC 62/1983, de 16 de febrero
STC 11/1981, de 8 de abril
STC 107/1985, de 7 de octubre
STC 37/1989, de 15 de febrero
STC 49/1996, de 26 de marzo
STC 207/1996, de 16 de diciembre
STC 161/1997, de 2 octubre
STC 234/1997, de 18 de diciembre
STC 171/2000, de 26 de junio
STC 206/2007, de 24 de septiembre
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STS (s/n)/1993, de 15 de enero
STS 1243/1993, de 15 de abril
STS 4797/1994, 21 de junio
STS 6507/1997, de 03 de noviembre
STS 525/2000, de 31 de marzo
STS 1519/2000, de 6 de octubre
STS 168/2001, de 9 de febrero
STS 431/2001, 16 de marzo
STS 792/2001, de 26 de abril
STS 1781/2002, 18 de diciembre
STS 352/2006, de 15 de marzo
STS 707/2008, de 30 de octubre
STS 677/2009, de 16 de junio
STS 919/2013, de 7 de marzo
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