La unificación de contratos: concesión de

Grupo de Contratos
del Sector Público Nº 49
La unificación de contratos: concesión de servicios
y contratos mixtos. A propósito de una resolución
del tribunal administrativo central
de recursos contractuales
El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales ha acordado, el pasado
mes de septiembre, anular el pliego de cláusulas administrativas particulares y el pliego
de prescripciones técnicas de un relevante contrato de gestión integral de servicios
públicos licitado en España articulado mediante una unificación de contratos. Según el
Tribunal, una incorrecta calificación del contrato como de gestión de servicios públicos
cuando sus prestaciones son las propias de contratos de servicios y la vinculación
material y subjetiva de tales prestaciones en el seno del contrato, cuando la única
vinculación que justifica la celebración de un contrato mixto es la funcional, le ha llevado
a apreciar la existencia de razones suficientes para estimar el recurso.
Grupo de Contratos del Sector Público
Gómez-Acebo & Pombo Abogados
El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y el Pliego de Prescripciones Técnicas
del contrato sobre el que versa la sentencia del Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales lo eran para la prestación, en régimen de concesión administrativa, de la gestión
integral de determinados servicios públicos medioambientales de un ayuntamiento, con un
presupuesto anual de 11.881.559,68 euros y 1.548.705,68 euros en concepto de Impuesto sobre
el Valor Añadido.
El contrato fue calificado en los pliegos como mixto, por lo que sujeto a la regulación propia de
este tipo de contratos y en especial en cuanto al plazo, que se preveía inicialmente de 17 años.
Sin embargo el 18 de julio de 2013 dos concejales del Ayuntamiento no pertenecientes a la
Junta de Gobierno Local presentaron sendos escritos e interpusieron recurso especial en materia
de contratación (Rec. 370/2013 y Rec. 371/2013), que el Tribunal Administrativo Central de
Recursos Contractuales acordó resolver acumuladamente.
Las razones de la unificación de los contratos residían, a juicio del órgano de contratación a la
vista de la posición de éste durante la instrucción del procedimiento de recurso, en el hecho de
que una resolución anterior del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales1
había reconocido la posibilidad de integrar diversas prestaciones para la consecución de
los principios del artículo 1 de la Ley de Contratos del Sector Público2 y en la existencia de un
nexo común entre todas las prestaciones del contrato que ahora se celebraba, nexo que
se encuentra en las sinergias existentes entre éstas así como de su complementariedad.
El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales resolvió los recursos 370 y
371/2013 en la Resolución nº 346/2013, de fecha 4 de septiembre en virtud del concurso de dos
circunstancias:
La Resolución en cuestión es la Res. 188/2011, de 20 de julio, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.
1
Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, sustituido por el actualmente vigente texto refundido de
la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, en adelante
TRLCSP.
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— La existencia de un error en la calificación de la naturaleza del contrato.
—La incorrecta aplicación del artículo 25.2 del TRLCSP respecto a la posibilidad de fusionar
prestaciones correspondientes a diferentes contratos en un contrato mixto.
En primer lugar y en cuanto a la calificación de la naturaleza del contrato, el Tribunal Administrativo
Central de Recursos Contractuales reconoce la dificultad de establecer los elementos que permiten
discernir un contrato de servicios de un contrato de gestión de servicios públicos, si bien refiere
la importancia de los siguientes criterios:
— La atribución de la explotación del servicio al concesionario implica la asunción por éste
del riesgo derivado de la misma. Así, un contrato de gestión de servicios se asemeja a un
contrato de servicios si bien con la diferencia de que la contrapartida a la prestación del
servicio es o bien el derecho a explotar el servicio o bien dicho derecho acompañado de un
precio.
— No se desnaturaliza la concesión por el hecho de que el pago de la prestación no se realice
por los particulares sino que se realice por la entidad concedente, siempre que subsista la
asunción de riesgo por el concesionario.
— La concesión del servicio comporta la transferencia al concesionario de la organización
del servicio, sin perjuicio de conservar siempre la Administración concedente los poderes de
policía.
Tras insistir en la importancia de la existencia de una transmisión de riesgos desde
la Administración hasta el prestador del servicio público, que lo asume, el Tribunal
Administrativo Central de Recursos Contractuales concluye que, en el contrato licitado por la
Entidad local, el elemento central para la determinación de si se ha producido o no una transmisión
del riesgo es la forma de retribución del contratista3. Señala al efecto que en la concesión de
servicios, el concesionario asume el riesgo de la explotación de tal modo que su mayor
o menor retribución dependerá del mayor o menor uso del servicio que hagan los destinatarios,
mientras que en un contrato de servicios la retribución se fija en el contrato y no depende de
ninguna otra circunstancia vinculada a la utilización del servicio.
En los pliegos del contrato referido, la retribución del concesionario se concibe como fija, por lo
que aunque dicha retribución pueda variar en alguna medida en función, por ejemplo – como
acontece en este contrato – de la calidad con que se preste el servicio, esa variación no puede
implicar la transmisión del riesgo de la explotación al contratista. Es decir, el hecho de que el
contratista acepte una disminución de su retribución si no cumple los estándares de
calidad fijados en contrato no es suficiente para calificarlo como asunción voluntaria de los
riesgos derivados del contrato4.
En segundo lugar analiza el Tribunal en la resolución referida, la calificación del contrato como
mixto a los efectos del artículo 25.25 del TRLCSP. Recuerda que la legislación de contratos exige
el concurso de dos elementos fundamentales a tal fin:
Explica la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que el elemento central para la
determinación de si ha existido o no transmisión de riesgos en el diseño del contrato no puede ser la modalidad de
explotación de la obra construida, pues ésta no existe, ni tampoco el riesgo derivado de la recuperación de los costes
de la inversión realizada, pues no hay inversión que recuperar. Por eso acude a la forma de retribución del concesionario.
3
El carácter inocuo que a los efectos de calificación del contrato tienen los riesgos vinculados a la mala gestión del
contratista ya ha sido señalado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 10 de marzo de 2011.
4
El artículo 25.2 del TRLCSP dispone que sólo podrán fusionarse prestaciones correspondientes a diferentes contratos en
un contrato mixto cuando esas prestaciones se encuentren directamente vinculadas entre sí y mantengan relaciones de
complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una
determinada necesidad o a la consecución de un fin institucional propio del ente, organismo o entidad contratante.
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— Que las prestaciones estén directamente vinculadas entre sí.
— Que las prestaciones puedan calificarse como complementarias, de manera que deban
tratarse como una unidad funcional y que estén dirigidas a satisfacer una necesidad propia del
órgano de contratación.
Tras analizar la cláusula 3 del PCAP y de las prestaciones integradas en el objeto del contrato
mixto, concluye el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que es “difícil
atisbar cual pueda ser la relación existente entre la gestión del alumbrado público, por ejemplo, y
la recogida y transporte de residuos sólidos urbanos. Igualmente resulta difícil considerar que se
puedan encontrar vinculadas entre sí, por ejemplo, el mantenimiento del sistema de bicis de uso
público, la gestión del alumbrado público o la limpieza y mantenimiento de parques y jardines”.
Recuerda que si la ley exige que las prestaciones estén vinculadas entre sí, esa vinculación
debe ser material, no meramente subjetiva por razón de la entidad contratante ni puede
tampoco tratarse de una vinculación formal. Por ello, las prestaciones vinculadas deben ser
aquellas que tengan una relación material directa porque las materias a las que afectan
versen sobre cuestiones próximas. Este criterio se ve ratificado, a juicio del Tribunal, por
la parte final del artículo 25.2 TRLCSP que exige que las prestaciones puedan calificarse como
complementarias desde el punto de vista material, porque solo esta circunstancia puede obligar
a que puedan calificarse como una unidad funcional.
Respecto del contrato en cuestión concluye que no es discutible que no existe una unidad
funcional respecto de prestaciones que estén tan alejadas materialmente como las que
constituyen su objeto y añade que tal circunstancia se refuerza a la vista de la cláusula 7ª del
PCAP o de la lectura del pliego de prescripciones técnicas.
Añade que las exigencias establecidas en el artículo 25.2 deben analizarse en términos jurídicos
y no económicos o de oportunidad y respecto del contrato en cuestión concluye que sus
prestaciones no son prestaciones vinculadas materialmente entre si ni existe respecto de ellas
una relación de complementariedad que las configure como una unidad funcional.
Además de todo lo anterior el Tribunal expresa su disconformidad con las afirmaciones del órgano
de contratación acerca de la idoneidad de establecer una concesión de larga duración para
la mejor gestión de las prestaciones del contrato y desde el punto de visto organizativo. La
resolución valora de manera desfavorable el criterio de la duración del contrato y entiende que
es contraria al principio de concurrencia en tanto que al establecer una duración de 17 años
y el establecimiento de una prórroga de 3 puede hacer llegar el contrato a 20 años, lo que no
es congruente con la naturaleza de la mayoría de las prestaciones contenidas en el, propias de
un contrato de servicios. Concluye en este sentido que el establecimiento de una duración
máxima del contrato que multiplica por tres la permitida legalmente comporta una
vulneración del principio de concurrencia establecido en el artículo 1 TRLCSP.
Por lo demás añade también que, dado que el contrato lo es de servicios, se ha producido además
una vulneración del artículo 132 de la Ley y se ha incurrido en una vulneración procedimental
sustancial al haberse omitido la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea.
Por todo lo expuesto estima los recursos, levanta la suspensión y anula el PCAP y el pliego
de prescripciones técnicas. En consecuencia, la Entidad local contratante acordó aprobar el
desistimiento del procedimiento para la contratación de la gestión integral de determinados
servicios públicos en edificios municipales, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 24 del
pliego de cláusulas administrativas particulares que rige dicha licitación y artículo 155 TRLCSP, al
concurrir causa justificativa suficiente por apreciarse infracciones no subsanables, en base a la
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Resolución n.º346/2013, de fecha 4 de septiembre, del Tribunal Administrativo Central
de Recursos Contractuales, consistentes en
— Error en la calificación de la naturaleza del contrato, ya que el mismo no puede ser calificado
como un contrato de gestión de servicios públicos en régimen de concesión, sino que debe ser
calificado como un contrato de servicios, al no haberse trasladado al contratista el riesgo de
explotación del contrato.
— Incorrecta aplicación del artículo 25.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector
Público respecto a la posibilidad de fusionar prestaciones correspondientes a diferentes
contratos en un contrato mixto, al haberse fusionado prestaciones que no están vinculadas
materialmente entre sí ni existe respecto de ellas una relación de complementariedad que las
configure como una unidad funcional.
El Grupo de Contratos Públicos de Gómez-Acebo Pombo Abogados S.L.P. está integrado por Juan Santamaría Pastor, Carlos Vázquez Cobos,
José Luis Palma Fernández y Pilar Cuesta de Loño.
Para cualquier información adicional dirigirse a: José Luis Palma [email protected] o al Área de Derecho Público,
Grupo de Contratos Públicos, Gómez-Acebo & Pombo Abogados S.L.P., Paseo de la Castellana 216, Madrid – 28046 (tel: 915 829 415)
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