Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación

PRESENTACIÓN
Cuando el 25 de mayo de 2011 comparecí —junto a otros expertos concursalistas procedentes del mundo de la academia, la judicatura, la banca
y los sindicatos— ante la Comisión Legislativa del Congreso de los Diputados, a instancias de la propia Comisión para informar sobre el entonces
proyecto de ley de 1 de abril de 2011 de reforma de la Ley Concursal
22/2003, centré mi intervención en la necesidad de potenciar en nuestro
modelo por la vía legislativa los institutos preconcursales de composición
de las crisis económicas y en particular las refinanciaciones de deuda de
origen negocial que el deudor suele intentar alcanzar preconcursalmente
con sus principales acreedores financieros.
Básicamente dos motivaciones «orientaron» mi intervención en este
sentido, una de índole científico-académica, y otra conectada al hecho de
que sin prejuicio de otras reformas importantes proyectadas, la regulación
que de estos acuerdos se contenía en el referido proyecto de Ley de 1 de
abril de 2011, en línea con el RDL 3/2009, constituía una de las piezas
claves de la reforma.
En un marco científico-académico, desde el año 2005 y a raíz de mi
participación en diversos congresos internacionales celebrados en Italia organizados por la «Associazione Bancaria Italiana» y la «Banca Popolare
de Lanciano e Sulmona», así como en Francia a instancias del «Centre de
Droit des Affaire» (Tolouse), y en la universidad de Harvard en el marco
de los seminarios anuales Harvard-Universidad Complutense de Derecho
Mercantil celebrados en la Harvard Law School, con el patrocinio de Allen
& Overy, Banco de Santander, Garrigues e Ilustre Colegio de Registradores
de España y Colegio Notarial de Madrid, venía centrando mi investigación
científica en el estudio de los acuerdos extrajudiciales de arreglo de crisis
económica. Resultado de ello fue la publicación en el año 2005 en la re© LA LEY
27
Juana Pulgar Ezquerra
vista de Derecho Concursal y Paraconcursal que edita LA LEY, de un trabajo
sobre «Licitud y temporalidad de los acuerdos amistosos extrajudiciales:
riesgos para los intervinientes en un eventual concurso». Con ello, en realidad, no hacía sino mantener una línea de continuidad con los trabajos
de investigación que en los años 90, y tras el fracaso del anteproyecto de
Ley Concursal de 1983, desarrollábamos en materia de prevención y tratamiento de las crisis económicas en la Cátedra de Rafael García Villaverde,
en la Universidad Complutense de Madrid. Fue precisamente en ese marco
en el que publiqué en el año 1994 en la Editorial Civitas una monografía bajo el título La reforma del Derecho Concursal comparado y español
(«los nuevos institutos concursales y reorganizativos»), en la que abordaba
la evolución y significación de los nuevos institutos reorganizativos y, en
ocasiones, preventivos que se estaban configurando en aquellos años en
el marco norteamericano y europeo, con particular atención a la prevención francesa que desde 1984 se erigía como paradigma en el marco del
Derecho Comparado de la regulación normativa y procedimental de los
institutos preconcursales. En esta línea, mi estudio a partir de 2005 se fue
centrando progresivamente en particular en los acuerdos de refinanciación,
como modalidad de acuerdos extrajudiciales frecuentemente utilizada en
la práctica como vía preconcursal, en mayor o menor medida desjudicializada y que por su carácter de negocios atípicos de contenido patrimonial
próximos a los negocios unidos o coaligados, permite incluir como parte
de su contenido algunos de los más frecuentes acuerdos extrajudiciales que
el deudor puede alcanzar con sus acreedores (daciones en pago, capitalizaciones de deuda, modificaciones estructurales, etc.), particularmente a la
vista de la regulación legal que pretendía su incentivación en modelos de
Derecho Comparado norteamericano y europeo, y que era inexistente en
aquel momento en nuestro Derecho.
En efecto, Italia en aquellos años acababa de aprobar, con el impulso
decisivo de la «Associazione Bancaria Italiana», una reforma de la Legge
Fallimentare a través del Decreto Legislativo de 14 de marzo de 2005 que
introdujo en aquel Derecho como novedad institutos de carácter mixto judicial-extrajudicial, inspirados de algún modo en la normativa argentina de
2002 sobre Acuerdos Preventivos Extrajudiciales (APE), denominados «Accordi di ristrutturazione dei debiti» y «Accordi di risanamento» protegidos
mediante la técnica de los «Umbrella prottettivi» en un escenario concursal, normativa ésta posteriormente modificada y ampliada en su contenido
28
© LA LEY
Preconcursalidad y Acuerdos de Refinanciación
protector de dichos acuerdos, en virtud del Decreto Ley de 31 de mayo de
2010.
Asimismo, en Francia la «Loi de Sauvegarde des entreprises» de 26 de
julio de 2005 que modificó el libro VI del Código de Comercio introdujo,
sustituyendo al anterior «Réglement amiable», el procedimiento de «conciliation» que regulaba un acuerdo extrajudicial entre el deudor y sus acreedores bajo actuación mediadora de un «conciliateur», protegido normativamente de riesgos en un eventual escenario concursal (riesgo rescisorio y
privilegio de «fresh money»), habiendo sido todo ello objeto de posterior
reforma en virtud de la ley de 22 de octubre de 2010 sobre «salvaguarda
financiera acelerada» (SFA).
Fue probablemente esta dedicación en los últimos años al estudio y análisis desde la cátedra de los «acuerdos preconcursales de refinanciación» y
su potenciación, lo que determinó que en la sección especial constituida
en la Comisión General de Codificación para la reforma concursal en julio
de 2009, de la que tuve el honor de formar parte, me ocupara precisamente, junto a otros temas y otros miembros de la comisión, del estudio de la
necesidad de regular en el entonces texto proyectado la protección de la
negociación, conclusión y ejecución de los acuerdos de refinanciación.
Precisamente en esta línea, mantenida en el marco del Derecho Comparado, una de las piezas clave de la reforma proyectada lo constituía, como
se expresaba en la Exposición de Motivos del texto proyectado, hoy Ley
38/2011 de 10 de octubre de reforma de ley 22/2003 de 9 de julio Concursal, la potenciación de la preconcursalidad a través de la técnica de escudos
protectores de la negociación, ejecución y tratamiento en un eventual escenario concursal de los acuerdos de refinanciación. Se perseguía con ello,
de un lado, que dicha protección no constituyera un «ius singulare» para
los acreedores profesionales que conculcara la «par condicio creditorum»
y de otro lado, que esta protección se produjera, sin detrimento de otros
acreedores, cuya protección resulta relevante, y me refiero en particular a
los trabajadores. En aquel momento de la tramitación parlamentaria de la
reforma, se resaltaba además la importancia y necesidad de su aprobación
con vistas a la protección y potenciación del mercado del crédito, ralentizado por la situación económica existente y que para «circular» precisa
seguridad jurídica, lo que sólo puede provenir de una regulación legal que
proteja dichos acuerdos de refinanciación de los riesgos a los que se ve
© LA LEY
29
Juana Pulgar Ezquerra
sometida su negociación, conclusión y ejecución, así como en un eventual
escenario concursal, cuando coadyuven a la continuidad de la actividad en
el corto y medio plazo.
Y es que refinanciar preconcursalmente deuda a través de acuerdos entre el deudor y sus principales acreedores profesionales constituye una opción no sólo lícita, sino recomendable en tanto en cuanto abre la vía de
un acuerdo preconcursal a la crisis económica del deudor sin los costes
económicos y temporales que conlleva la solicitud y declaración de un
concurso de acreedores, permitiendo además a los jueces de lo mercantil
«descongestionar», su carga de trabajo.
En la reforma introducida en la LC 22/2003 en virtud de la L 38/2011
en materia de preconcursalidad, se sigue, a mi entender acertadamente,
la técnica de protección de los acuerdos de refinanciación basada en los
«escudos protectores» del Derecho italiano, frente a la técnica típicamente
francesa de las «leyes de acuerdos extrajudiciales» reguladoras de la prevención a modo de un procedimiento con fases e instancias y que desde
1984 se vienen ensayando en Francia con relativo y tardío éxito. En efecto,
tras sucesivas reformas de este Derecho, las estadísticas demuestran que la
publicidad y burocratización de «encorsetar» legal y procedimentalmente
la prevención de las crisis económicas, determina que dichos procedimientos constituyan frecuentemente una antesala larga y costosa de los procedimientos concursales, habiéndose advertido un cierto incremento en su utilización sólo desde el año 2009, esto es, 25 años después de la aprobación
en esta línea de la primera reforma francesa de 1984 sobre «prevention et
accord amiable».
Frente a ello, la técnica italiana de «escudos protectores» de acuerdos
preconcursales de refinanciación ya iniciada en el RDL 3/2009, había demostrado en nuestro Derecho su virtualidad práctica a la vista del elevado
número y sobre todo de la importancia cuantitativa de la deuda refinanciada, a través de los acuerdos de refinanciación alcanzados al amparo
de la DA 4.ª que dicho RDL 3/2009 introdujo en la LC 22/2003, como se
evidencia en las estadísticas elaboradas por el Colegio de registradores de
España, observadores privilegiados dada su función al designar a los referidos expertos independientes; asimismo, en un modo reflejo se habían beneficiado de dicha regulación también aquellos acuerdos de refinanciación
que no pudieron adaptarse a las condiciones y requisitos de la protección
30
© LA LEY
Preconcursalidad y Acuerdos de Refinanciación
legal, por la vía de la evolución en la interpretación jurisprudencial, particularmente en materia de eventual rescisión concursal de dichos acuerdos,
advertida desde la resolución de la sección 15 de la Audiencia Provincial
de Barcelona de 6 de febrero de 2009, en la que a la «idea del sacrificio
patrimonial justificado» subyacían principios de política jurídica paralelos
a los inspiradores, en gran medida, de la regulación contenida en el coetáneo RDL 3/2009.
En definitiva, la idea esencial es que no se protege a estos acuerdos con
el fin de «blindarles» en cualquier situación y en atención a la naturaleza
del acuerdo de refinanciación y a la participación en estos de acreedores
profesionales, a modo de «ius singulare», sino en tanto en cuanto el sacrificio que conllevan, que es frecuente, pues, en ocasiones, incrementan
la masa pasiva y refuerzan posiciones de unos acreedores frente a otros,
mediante la constitución o ampliación de garantías, se «compensa» con
el mantenimiento de la actividad que pueden conllevar dichos acuerdos,
conforme al plan de viabilidad que les acompaña.
Ello resulta particularmente necesario en el actual contexto económico
en el que se prevé que durante 2012 el mercado vivirá un volumen de
vencimientos de 120.000 millones de euros que deberá ser absorbido tanto
por el mercado bancario como por el de capitales y todo ello bajo el nuevo
marco regulatorio de Basilea II que está afectando al coste de la refinanciación y a la liquidez. En este marco, a las iniciales grandes refinanciaciones,
en gran medida conectadas al sector inmobiliario (Realia, Metrovacesa,
Colonial, Panrico, SOS) han seguido las de grandes compañías industriales
que han refinanciado ya su deuda o van a hacerlo a lo largo del año 2012
de la relevancia de Abengoa, FCC, ACS, OHL y Telefónica, previéndose un
incremento notable de los procesos refinanciadores que se extenderá a los
próximos años.
En efecto, a las compañías que persiguen por esa vía un alargamiento en
los plazos en el curso ordinario de los negocios, lo que en empresas sanas
no constituye sino una parte del ciclo operativo, se añaden aquellas otras
que en las actuales condiciones de mercado prevén o han incumplido ya
sus obligaciones, así como aquellas que ya en el período comprendido entre los años 2005-2008 refinanciaron su deuda al inicio de la crisis y ahora
vuelven a ver vencidos sus plazos que no pueden cumplirse al haberse basado en planes de negocio irrealizables, en gran medida dado que la crisis
© LA LEY
31
Juana Pulgar Ezquerra
económica se ha prolongado más allá de lo esperado, con el agravante de
que la mayoría de las garantías disponibles ya se aportaron en los primeros
procesos refinanciadores y tras varios años de crisis la situación de la compañía presenta un mayor deterioro.
Todo ello sin olvidar los «Leveraged buyouts» (LBOs) cerrados entre
2005-2006 que necesitaran llegar a acuerdos con los acreedores financieros, pues pronto verán vencidos los plazos para el repago de la deuda.
En efecto, la mayor parte de los «leveraged buyouts» se hicieron con unos
ratios de apalancamiento hoy inimaginables, con el objetivo de apurar la
rentabilidad del inversor vía maximización del apalancamiento, siendo
previsible que en este sentido se produzca el momento álgido entre 2013
y 2014.
En este marco la presente obra Preconcursalidad y Acuerdos de Refinanciación se inicia con una primera parte general en la que se persigue, partiendo de la tendencia a la prevención de las crisis económicas existente
en el ámbito del Derecho Comparado, construir una teoría general sobre
los acuerdos extrajudiciales de composición de la crisis económica en el
marco de su naturaleza negocial, de los que constituyen una «especie» los
acuerdos preconcursales de refinanciación. En este marco, se persigue individualizar los riesgos consustanciales que la composición amistosa de las
crisis económicas conlleva para los intervinientes en ésta (deudor/acreedores/terceros), todo ello, particularmente si la crisis termina desembocando
en un escenario concursal, analizándose en el marco del Derecho Comparado, norteamericano y europeo, los distintos modelos de graduación
en la desjudicialización de estos acuerdos con el fin de «neutralizar» en
la medida de lo posible o de dotarse de «escudos protectores» frente a los
referidos riesgos en un eventual escenario concursal.
En una segunda parte, se abordan los aspectos económico-financieros
de las refinanciaciones de deuda con particular atención a la motivación
económica que, en conexión con las provisiones exigidas por el Banco
de España por insolvencia y recursos propios de las entidades financieras, subyace en muchas ocasiones a las refinanciaciones preconcursales de
deuda, analizándose a su vez los «hitos» más relevantes que en la práctica
conlleva la mecánica refinanciadora. Todo ello con el fin de situar en dicho
contexto la opción de política legislativa que ha informado en el Derecho
español la regulación de la preconcursalidad a través de la potenciación
32
© LA LEY