INTRODUCCIÓN Las transformaciones que han sufrido las

INTRODUCCIÓN
Las transformaciones que han sufrido las relaciones laborales, en los
últimos veinticinco años, ya no podemos situarlas dentro de escenarios
pasajeros propios de ajustes coyunturales a los constantes cambios del
teatro mundial. Las transformaciones, que hoy podemos presenciar en el
escenario laboral mundial,
nos señalan
y dejan ver los cambios
estructurales que lo afectan en sus bases y que necesariamente, por la
exigencia de la materia social que tratan, nos exigen hoy repensar el marco
regulatorio del Trabajo a fin que del fruto del análisis y discusión en
estadios académicos y organizaciones laborales clásicas y modernas se
pueda escribir un
nuevo Derecho de los Trabajadores, que recoja los
cambios en las actuales relaciones laborales, sin olvidar las bases sobre cual
se construyó esta rama del derecho.
Actualmente, producto de la globalización, se hace necesario que se
produzcan grandes cambios en el aspecto económico y social. La
globalización y los constantes cambios, afectan en forma significativa el
aspecto legal. Dentro de estos, cobra especial relevancia el Derecho del
Trabajo. El cambio o evolución más importante o que más nos llama la
atención, dice relación con la bien nombrada flexibilidad laboral en la
gestión de la mano de obra y la adecuación de la normativa laboral a ésta.
La flexibilidad se contrapone a la antigua rigidez de la normativa
laboral. Esta exige de las empresas una capacidad de adaptación continua e
1
inmediata, por lo que se hace necesaria una readecuación de la normativa
laboral a esta nueva realidad jurídica, alterando el marco normativo por el
cual se rigen las empresas, de modo que le permita a estas tal adaptación, y
se le deje en libertad de acción para poder decidir su modo de actuar, todo
estos guardando estricta relación con el principio fundamental del Derecho
del Trabajo, como es la protección de los derechos de los trabajadores,
situación que la normativa laboral se encargará de regular.
Producto de esta tan llamada flexibilidad laboral, es que surgen las
Empresas de Trabajo Temporal (ETT). El problema que se presenta ante
este nuevo tipo de empresas y contratación, es que no existe un concepto
uniforme y claro de lo que se entiende por empresas de trabajo temporal,
como tampoco que es una empresa usuaria, quien es el real empleador del
trabajador, el trabajador, y el vinculo o relación contractual o
extracontractual que existe entre cada uno de ellos. Es por esta razón que se
hace necesario explicar por que se crearon este tipo de empresas, donde y
como nacieron, y cuales son sus objetivos.
Los primeros indicios de las Empresas de Trabajo Temporal se sitúan en
Europa,
ya antes
de la Segunda Guerra Mundial, trasladándose
posteriormente a Estados Unidos, para finalmente llegar a Latino América.
Estas surgen como una consecuencia del rápido cambio en el modelo
económico mundial, lo que originó, inevitablemente un cambio social, lo
que hizo necesario que el legislador tomara una postura frente a este
cambio, sobretodo el legislador laboral, quien tuvo que adoptar estos
cambios, pero teniendo siempre presente la protección de los derechos del
trabajador.
2
En un primer comienzo, la legislación laboral se encontraba reticente al
surgimiento de las Empresas de Trabajo temporal, procediendo a su
prohibición, pero teniendo total noción de que en la práctica se aceptaban
como una situación de facto. Este hecho producía una clara desprotección
para el trabajador temporal. El primer país que se dio cuenta de este hecho,
reconociendo y regulando este nuevo tipo de empresas y de trabajo es
Holanda en el año 1965, para luego, más tarde, hacer lo mismo el resto de
los países europeos.
Como era de esperarse, hubo muchas oposiciones, especialmente en los
sectores de izquierda, donde se negaron rotundamente a tratar al trabajador
como un elemento comerciable o de mercado.
Este trabajo se basará, principalmente en el estudio de este tipo de
empresas y de trabajador en la legislación extranjera, comenzando por sus
orígenes, conceptos requisitos, diferencias, ventajas y desventajas, para
luego trasladarnos a los países europeos, posteriormente a los
latinoamericanos, para finalmente analizar nuestra nueva legislación. Desde
nuestro punto de vista, se hace importante tener conocimiento sobre las
legislaciones extranjeras en esta materia, sobretodo si tomamos en cuenta
que la experiencia internacional ha mostrado que es posible una regulación
de las Empresas de Trabajo Temporal y del suministro de trabajadores que,
atendido a las necesidades de las empresas, proteja de una forma cabal y
eficiente los derechos de los trabajadores,
preparados para la puesta en marcha y
como una forma de estar
aplicación de nuestra nueva
legislación laboral que regula esta tipo de contratación.
3
Abordaremos nuestro análisis, con especial mención a su regulación en
el Derecho comparado tomando como marcos de análisis su evolución y
conceptualización, para finalmente centrarnos en nuestra legislación vigente
y proyectos legislativos en la materia, finalizando con una conclusión
abierta al debate que se provoque en la perspectiva de la búsqueda de una
regulación correcta de ésta nueva figura laboral que, por cierto, conmueve
la dogmática clásica del contrato de trabajo.
4
CAPÍTULO PRIMERO
ORIGEN Y CONCEPTO DE LAS EMPRESAS DE TRABAJO
TEMPORAL
1.1 Origen
1.1.1. ¿Qué es una ETT?
Se denomina Empresa de Trabajo Temporal1, de ahora en adelante
denominadas con la sigla ETT, a aquella cuya actividad consiste en poner a
disposición de otra empresa (Empresa Usuaria), con carácter temporal,
trabajadores por ella contratados.
En el trabajo temporal se produce siempre una relación triangular que
consiste en lo siguiente: aquella que se produce entre la ETT y el trabajador
(relación laboral); la que se establece entre la ETT y la empresa usuaria
(relación mercantil) y la existencia entre la empresa usuaria y el propio
trabajador, que es una relación funcional o de funcionamiento.
Esta relación triangular, se da cuando una empresa necesita cubrir
temporalmente un puesto de trabajo y recurre a una ETT, donde mediante
un contrato, se establece una relación mercantil. Luego, la ETT, realiza un
proceso de búsqueda y selección para encontrar al trabajador adecuado a las
necesidades de la empresa usuaria, procediendo a su contratación y
1
Definición dada por la Asociación Gremial de las Empresas de Trabajo Temporal (AGETT)
5
estableciendo con el mismo una relación laboral. Por último, el trabajador
que ha sido contratado por la ETT prestará sus servicios en la empresa
usuaria, que es la que genera el trabajo temporal, bajo cuya dirección y
autoridad, el trabajador desempeñará sus funciones.
Es necesario destacar, que esta relación triangular opera realmente, en
tanto el trabajador se encuentre efectivamente colocado y prestando sus
servicios a la empresa usuaria. Si cesa y deja de ser empleado de la empresa
usuaria, el triángulo se rompe, aun mas, deja de existir. Lo que sostiene al
trabajador en tal triángulo, es justamente, prestando su servicio a la empresa
usuaria. Si permanece sólo como empleado de o en calidad de disponible
para la ETT, no existe la relación triangular, ni tampoco existirá una
relación efectiva entre la ETT y la empresa usuaria.
Cabe señalar, que la ETT, es la figura que se encuentra más fuertemente
amarrada en términos contractuales. De hecho, es en la única parte que se
establecen dos contratos, con cada una de las otras entidades. En tanto estas
otras dos partes, la empresa usuaria y el trabajador, se relacionan
contractualmente, en términos formales, sólo una vez, en ambos casos con
el suministrador y no entre sí.
En esta relación triangular de relaciones, los contratos establecidos son
de naturaleza distinta. El contrato entre la ETT y la empresa usuaria, es de
prestación de un servicio "de puesta a disposición"2, denominado así por la
legislación española, en tanto el contrato entre la ETT y el trabajador
temporal, es de carácter laboral. En el primer caso se trata de un contrato
comercial o civil y en el segundo, de un contrato de trabajo.
2
Sala Franco, 1994; Rodriguez-Piñero 1994
6
El amplio conocimiento que una ETT tiene del mercado, le permite
encontrar fácilmente un trabajo adecuado a cada candidato, poniendo a
disposición de la empresa usuaria al trabajador cuyo perfil más se acomode
a las necesidades de la empresa.
La ETT, a diferencia de otras modalidades de empresas o contrataciones,
contrata directamente a los trabajadores y posteriormente los ceden a la
empresa usuaria, delegando en ellas la dirección y control del trabajo a
desarrollar.
El Derecho del Trabajo (OIT año 1998) y las ciencias sociales del
trabajo en general, parten del supuesto de que en una relación de trabajo hay
un solo empleador capaz y responsable de asumir las funciones y las
obligaciones que emanan de la relación y de ser partícipe del juego de
acciones y reacciones que en ella se generan. De hecho, el concepto de
empleador nace ligado indisolublemente con su contraparte, el trabajador
asalariado.
Es esta indisolubilidad del vínculo, la que en la práctica, se rompe en
esta acción particular de provisión de trabajadores, cuando se dividen tanto
las funciones y obligaciones, como las facultades del empleador y que son
ejercidas por dos figuras empleadoras distintas, o en principio, por un doble
empleador. Con la interposición de un tercero entre el que presta el servicio
y el que lo recibe, se produce una "escisión en la posición del empleador" 3.
Por una parte, desde el punto de vista de las funciones y obligaciones del
empleador, se establece una separación en entes distintos entre quien utiliza
3
Rodríguez-Piñero, 1992
7
los servicios concretos, materiales y/o intelectuales de una persona, y quien
administra la relación que se genera producto de ese trabajo.
Esto se podría interpretar como una división entre las relaciones
jurídicas y las relaciones materiales de trabajo. Así las cosas, existe un
empleador formal que externamente aparece como tal en el contrato y un
empleador "real o material, que recibe las prestaciones de trabajo en su
propia empresa y que dirige y controla la actividad del empleado"4
Ahora bien, desde un punto de vista de las facultades, lo que ocurre en el
trabajo temporal, puede analizarse como una separación entre "el poder de
dirección" y "el poder disciplinario"5. El trabajo temporal, transfiere a la
empresa usuaria el poder de dirección del trabajo y se reserva para él el
poder disciplinario.
Esta primera facultad o poder, consiste en el ordenamiento de las
prestaciones laborales, específicamente en "dar órdenes sobre el modo,
tiempo y lugar" como se ejecutará el trabajo. La segunda, la disciplinaria, se
traduce en la facultad de sancionar "los incumplimientos a las órdenes
generales o especiales" y su expresión máxima es el poder de despedir o de
poner término a la relación laboral. Esta distinción, como muchas de las que
se hacen frente a las relaciones triangulares, no es tan nítida en la realidad.
Por ejemplo, la empresa usuaria es la que decide poner término a la
prestación laboral, pero es la ETT, la que ejecuta dicha orden, o sea, las
órdenes del usuario no son transmitidas directamente al trabajador, sino que
pasan a través de las ETT.
4
5
Rodríguez-Piñero, 1992
Alonso, Casas 1995
8
1.1.2. Funcionamiento de las ETT
Las ETT., al conocer las necesidades que tiene una empresa usuaria de
cubrir temporalmente un puesto de trabajo, inicia un proceso selectivo y
especializado hasta conseguir el indicado para ocupar ese puesto, al
trabajador más idóneo para cubrir esa necesidad, atendiendo a las
especificaciones demandadas por la empresa usuaria.
Seleccionado el candidato, el trabajador pasará a desempeñar sus
funciones dentro de la empresa usuaria, quien a su vez se responsabiliza de
la integración del trabajador en su organización y de evaluar su desempeño
y funciones dentro de la misma. Así, propiamente tal, se inicia la relación
laboral, la actividad concreta, material de trabajo, entre el trabajador
temporal y la empresa usuaria. Se asignan las tareas, los tiempos en que
deben ejecutarse, se imparten las instrucciones y se vela por su
cumplimiento.
De este modo, el trabajador adquiere la experiencia laboral que necesita
en el proceso de integración en el mercado, a la vez que tiene la posibilidad
de conocer a empresas de distintos ámbitos.
1.1.3. Causas del surgimiento de las ETT
Frente al modelo típico de relación laboral, donde sólo existen dos
partes, se fue desarrollando una modalidad distinta que se alejaba del
modelo en cuanto a la propia estructura bilateral de la relación laboral. La
idea principal de esta modalidad de trabajo era la separación entre la
relación jurídica derivada del contrato de trabajo, y la relación económico-
9
material que supone la prestación de servicios profesionales por parte de un
trabajador. Esta separación era posible a través de la estipulación del
contrato de trabajo con una persona, a cuya dependencia quedaría el
trabajador, distinta de aquella que después utilizaría los servicios de éste. Es
decir, a través de la interposición de un tercero entre quien presta el servicio
y quien lo recibe, entre las partes que se intercambian las distintas
prestaciones inherentes a la relación de trabajo. Existía así, un empleador
formal, la persona que aparecía al exterior como parte del contrato, y un
empleador real o material, que recibía las prestaciones de trabajo en su
propia empresa, y que controlaba y dirigía la actividad del empleado. Para
todos los efectos jurídicos, empleador era quien aparecía como tal, según el
contrato estipulado con el trabajador; a éste corresponderían todos los
derechos y obligaciones derivados de tal condición, incluyendo las
facultades de control y dirección del trabajo, y la adquisición de los frutos
de este. En la práctica, sin embargo, estas últimas facultades eran atribuidas
de facto a otra persona, al empresario real, en el seno de cuya organización
productiva se prestaba el trabajo; las responsabilidades y obligaciones
frente al trabajador y el Estado seguían tomando como referente, al
empleador formal.
La utilización de este tipo de operaciones tenía en estos primeros
momentos una finalidad y carácter marcadamente fraudulentos. Se trataba
de mecanismos que permitían al empresario disponer de servicios
profesionales de trabajadores sin tener que vincularse jurídicamente con
ellos, disfrutando así de lo que se conoce como "la comodidad de emplear
sin ser empleador". Las ventajas que de esto se podían derivar son
10
múltiples: en primer lugar, eludir la normativa sobre colocación y acceso al
empleo, más o menos rígida en la mayor parte de los sistemas europeos, ya
que formalmente no llevaba a cabo contratación alguna. También se puede
mencionar, la evasión a las limitaciones y costos que la normativa laboral
establece a la libertad del empresario de contratar y despedir
discrecionalmente a trabajadores. En este tipo de operaciones se consiguen
prestaciones laborales no estipulando contratos de trabajo, sino de servicios
con las empresas que contratan a estos trabajadores.
Estos contratos, sometidos al derecho civil o mercantil, se mueven en un
marco mucho más flexible en cuanto a su iniciación y terminación,
permitiendo a las empresas variar el número e identidad de los trabajadores
utilizados sin tener que hacer frente a los costos del despido.Otro medio fraudulento era para eludir la aplicación de normativas
sectoriales, sobre todo de origen convencional. Esto se dio principalmente
porque la normativa aplicable a la relación de trabajo se hacía en función de
la empresa a la que el trabajador estuviera formalmente adscrito, y no en la
que realmente trabajaba, por lo tanto le era posible a un empresario de otro
sector obtener sus servicios sin tener que someterse a la normativa sectorial
propia correspondiente a su actividad.
Por último, la finalidad más importante y por ende la más común, era la
elusión de las cargas y responsabilidades que el ordenamiento laboral
impone al empleador. Se trataba de obtener, los beneficios económicos y las
facultades que supone ser empleador en una relación laboral, sin hacerse
cargo de las obligaciones y responsabilidades que ello trae consigo. Estas
responsabilidades serían atribuidas a la persona interpuesta, al empleador
11
formal, las facultades del empleador serían ejercitadas, en cambio, por el
empleador que se hace cargo de estas prestaciones de trabajo, sin llegar a
ocupar en ningún momento una posición obligatoria. Las ventajas de
ocultar la condición de empleador son evidentes, como también lo son los
efectos negativos para los trabajadores que se encuentran bajo la
dependencia de un empresario distinto del que recibe efectivamente
órdenes. En la mayor parte de los casos, se trata de empresarios ficticios,
faltos de un patrimonio real, e incapaces por ello de hacer frente a las
responsabilidades que su condición formal de empleador supone.
La finalidad de este empresario ficticio, era netamente lucrativa, es decir,
al obtener un beneficio económico de este suministro de trabajadores que
formalmente contrataba, reservándose la diferencia entre lo que el
empleador formal pagaba por estos servicios profesionales y lo que el
mismo pagaba a sus trabajadores como remuneración, lo que se traducía en
la mayor parte de los casos en una reducción de las remuneraciones. Se
convertía entonces, en un medio accesible de aumentar sus beneficios, dada
la posición contractual de cada una de las partes en esta operación.
Esta práctica ilegal, se le podría catalogar, no solo como una lesión a los
derechos económicos de los trabajadores, sino que como un lucro sobre el
trabajo ajeno.6
Desde otro ángulo, debemos analizar no solamente las causas negativas
que le dieron origen, ya que también existen otros motivos, que pueden
6
Este sería el carácter "moralizador del mercado de trabajo" que se ha atribuido a las legislaciones que
prohiben la interposición en el contrato de trabajo, según RODRIGUEZ-PIÑERO BRAVO-FERRER,
"Cesión de trabajadores y contrata de mano de obre", Relaciones Laborales, nº 5, 1986. Según AVILES
CABALLERO, el ordenamiento "tiene como meta la de sustituir la consideración del trabajo humano
12
inducir a utilizarlas, por lo tanto su calificación como uso lícito o ilícito en
la interposición del contrato de trabajo, resulta bastante relativa. No se trata
de una cuestión de adaptación al marco normativo de cada sistema, en cada
momento, como de los fines que las partes hayan querido obtener a través
del esquema intepositorio. Aquí no estamos frente a una voluntad de
especular con la mano de obra, ni de eludir responsabilidades legales, ni de
fragmentar artificiosamente las dimensiones de la plantilla de una empresa.
Se trata de un caso, que más que aprovecharse de las ventajas que esta
articulación triangular supone para la empresa, no se traduzca
necesariamente en un perjuicio para los trabajadores afectados. Así es,
como estos nuevos usos del trabajo, a través de una persona interpuesta,
generalmente relacionados con demandas de mano de obra urgentes o de
poca duración, carecerían del carácter fraudulento y especulativo de lo
anteriormente señalado, y que se degenerarán en formas lícitas de organizar
la prestación del trabajo en las economías contemporáneas. Podemos tener
así, por medio de la obtención de los servicios de trabajadores contratados
por otra persona, que las empresas puedan disponer de forma más rápida, la
fuerza de trabajo que necesitan, adaptándose de esta forma, con mayor
rapidez, a los cambios en la producción, que el escenario de la nueva
situación económica imponga. Sin perjuicio, que además la interposición de
un tercero va a permitir amortizar los costos de selección, formación y
administración de trabajadores, para prestaciones de trabajo ocasionales y
de corta duración.
como mercancía, y evitar que exista una actividad empresarial que entrañe precisamente la formación y el
ofrecimiento de los servicios de otras personas"
13
Frente a este nuevo escenario planteado, de la interposición en el
contrato de trabajo, han reaccionado tanto los legisladores laborales, cuya
postura en relación con estas prácticas ha cambiado sustancialmente, como
la propia sociedad, que ha pasado a admitir sin problemas la existencia de
formas útiles y lícitas de interposición en el contrato de trabajo.
Cabe en este punto, hacer presente la postura del profesor Tomás Sala
Franco 7, donde destaca que el tráfico de mano de obra, conocido con el
nombre de prestamismo laboral, es tan antiguo como el trabajador
dependiente o por cuenta ajena.
Lo que acompañaba tradicionalmente al prestamismo y que lo hacía
indeseable, era que con el se incumplía la legislación laboral, en el sentido
de que los salarios y las condiciones laborales eran considerablemente
inferiores a las que presentaban los trabajadores contratados directamente
por las empresas usuarias.
Es por ello, que la legislación Europea, desde un comienzo, reaccionó
prohibiéndolo en cualquiera de sus modalidades.
El profesor Tomas Sala Franco, señala que la diferencia entre las ETT,
con el préstamo tradicional, es que en las primeras se trata de empresas que
suministran trabajadores a múltiples clientes en un régimen de mercado
libre y abierto, que deben cumplir con una legislación que las regula en
todos los países de la Unión Europea.
7
Sala Franco, Tomás, Doctor en Derecho, dictó la Conferencia "El suministro de Empleo y el Derecho del
Trabajo", el 16 de Abril de 1998, organizada por la Dirección del Trabajo.
14
1.2. Concepto
1.2.1. Nociones Generales.
En una primera definición, de las E.T.Ts., podemos caracterizarlas como
aquellas empresas donde se presentan relaciones laborales de efectos
triangulares, en las cuales una empresa recibe fuerza de trabajo en forma
transitoria o temporal, siendo suministrada dicha fuerza laboral por otra
empresa que tiene por giro la puesta a disposición de los trabajadores, la
cual para todos los efectos conserva la calidad de empleador respecto de las
personas que suministran, pero la primera ejerce la potestad de mando y
recibe directamente los beneficios del trabajo suministrado. La legislación
española, procedió a definirla en la ley 14/1994 que vino a legalizar esta
figura de relación laboral como “aquella actividad por medio de la cual una
E.T.T. pone a disposición de otra empresa usuaria, con carácter temporal,
trabajadores por ella contratados”. La normativa Argentina las ha señalado
como “la entidad que, constituida como persona jurídica, tenga por objeto
exclusivo poner a disposición de terceras personas a personal industrial,
administrativo, técnico o profesional para cumplir, en forma temporaria,
servicios extraordinarios determinados de
antemano
o exigencias
extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento,
toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del
contrato” y finalmente, en este desarrollo de conceptos, la definición
legislativa Colombiana las ha referido como “aquella que contrata la
prestación
de
servicios
de
terceros
beneficiarios
para
colaborar
temporalmente en el desarrollo de sus actividades mediante la labor
desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la
15
empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto a éstas el
carácter de empleador”.
1.2.2. Diferencia con otros conceptos:
Se presenta un fenómeno muy particular en el derecho laboral, porque
las ETT se encuentran en el medio de una línea común, entre la colocación
de personal, y los subcontratos, ya que todos nacen de una misma línea que
es, la prestación de servicios a terceros. Los conceptos existentes en el
derecho laboral, se pueden clasificar en los que siguen:
a) Colocación de Personal:
Tiene como objetivo prestar servicios destinados a vincular ofertas y
demandas de empleo, sin que la agencia de empleo privada pase a formar
parte en las relaciones laborales que pudieren derivarse. Por medio de ella,
se ponen en relación trabajadores demandantes de empleo, con empresas
necesitadas de mano de obra, tratando de satisfacer de esta forma, las
exigencias y expectativas de ambas partes. Pero su actuación, se reduce
solamente a este suministro, sin desempeñar ningún papel en el contrato de
trabajo que eventualmente llegue a constituirse entre las partes puestas en
contacto. Este contrato podrá celebrarse en cualquiera de las modalidades
permitidas por el ordenamiento jurídico, pero será siempre un contrato
bilateral, sin que la intervención de la agencia de colocación suponga
especialidad alguna desde el punto de vista de la estructura interna de la
relación laboral.
La diferencia fundamental, radica en que las ETT son las empleadoras
de los trabajadores, y los proporcionan temporalmente a sus clientes,
16
conservando esta condición. Las agencias de colocación, por su parte,
permanecen ajenas a la relación laboral, debidamente bilateral, que se
establece.
Desde un punto de vista jurídico-formal, las agencias de colocación
favorecen la celebración de un contrato de trabajo al que permanecen
ajenos, a diferencia de las ETT que son parte de un contrato en cuya
ejecución se van a prestar servicios a un tercero, cliente de ésta.
Desde un punto de vista material, las agencias de colocación suministran
trabajadores a sus clientes para que los contraten, mientras que, por su parte
las ETT, suministran los servicios de trabajadores ya contratados a sus
clientes, para que éstos no tengan que contratarlos.
Existen sin lugar a dudas, otros elementos diferenciadores de indudable
importancia a la hora de estudiar ambas figuras.
En primer lugar, la colocación afecta al conjunto del mercado de trabajo,
ya que la totalidad de los trabajadores, y de las empresas que empleen mano
de obra, tendrán que acudir en algún momento a las entidades gestoras de
estos servicios, mientras que las ETT, responden a necesidades muy
específicas de las empresas, por lo que los niveles de actividad que
presentan son bastante limitados, en relación con el conjunto del mercado
de trabajo. Además, siempre se podrá acudir a medios alternativos para
hacer frente de forma más o menos eficaz a estas situaciones, lo que explica
que el trabajo temporal, a diferencia de las actividades de colocación, no
exista en todos los países.
En segundo lugar, el papel de la iniciativa pública en ambas actividades
es radicalmente distinto. En la colocación, es universal la atribución de un
17
papel prioritario a servicios públicos no lucrativos, cuya existencia llega a
ser obligatoria, en base a la normativa internacional en esta materia, en
cambio, el papel de la iniciativa privada es discutida, negándose o
reduciéndose a una posición subsidiara. El trabajo temporal, por el
contrario, ha sido siempre una actividad desarrollada por sujetos privados,
con una finalidad netamente lucrativa, y no ha sido hasta momentos
recientes, que se ha planteado la existencia de empresas públicas de trabajo
temporal.
Por último, podemos señalar como la principal diferencia entre ambas
figuras, en lo que respecta a si se caracteriza o no como actividad
económica. El trabajo temporal surgió para hacer frente a determinadas
situaciones de necesidad de las empresas, y desde un primer momento se
caracterizó como una actividad económica, como un servicio desarrollado
por sujetos económicos especializados con vistas a la obtención de un
beneficio empresarial. Tal carácter no ha sido jamás puesto en duda y ha
estado presente.
b) La Subcontratación: Tiene dos sentidos:
Un sentido restrictivo: Se entiende lo que señala el artículo 64 de nuestro
Código del Trabajo, "El dueño de la obra, empresa o faena será
subsidiariamente responsable de las obligaciones laborales y previsionales
que afecten a los contratistas a favor de los trabajadores de éstos. También
responderá de iguales obligaciones que afecten a los subcontratistas, cuando
no pudiere hacerse efectiva la responsabilidad a que se refiere el inciso
siguiente..."
18
Un sentido extensivo: Se encuentra la subcontratación de bienes y
servicios y la subcontratación de trabajo o mano de obra. Aquí se
encuentran las ETT, por tanto, debemos establecer las diferencias
específicas:
En la subcontratación, la potestad de mando es ejercida por la empresa o
subcontratista; en el trabajo temporal es ejercida por la Empresa Usuaria del
suministro.
En la subcontratación la prestación de servicios del trabajador se
comprende dentro de la ejecución de una obra del subcontratista para la
empresa receptora o principal; en el trabajo temporal, la prestación de
servicios del trabajador suministrado corresponde a la obra o faena de la
Empresa Usuaria.
En la subcontratación los materiales y las herramientas de trabajo que
utiliza el trabajador son de propiedad de la empresa contratista o
subcontratista; en el trabajo temporal, la propiedad de estos corresponde a la
Empresa Usuaria.
La subcontratación puede imponer una relación de trabajo triangular
(empresa principal- empresa contratista- trabajadores), como también una
figura cuadricular de trabajo (empresa subcontratista); en el trabajo
temporal la relación sólo puede dar lugar a una forma de triangular de
relación laboral (empresa suministradora - empresa usuaria – trabajadores).
c) Outsourcing:
Tiene su origen en los Estados Unidos, y se destaca como el proceso
de transferencia total de una actividad que tradicionalmente se ha
realizado dentro de la empresa. "Out" quiere decir fuera, "Source",
19
quiere decir fuente u origen. Abastecer desde afuera, usar servicios
integrales que tienen su origen o fuente fuera de la empresa y que
suponen una responsabilidad tanto técnica como administrativa del
proveedor.
Desde la teoría de la gestión empresarial, el proceso se define como una
reacción frente a la necesidad de las empresas de alivianar la estructura de
la organización para permitir respuestas oportunas y eficientes, al poder
dedicarse a su objetivo nuclear. Al mismo tiempo, esta transferencia les
permitirá obtener costos adecuados y actualización tecnológica, cuando las
tareas o actividades se delegan en otras empresas especializadas.
Hasta aquí, no existen grandes diferencias entre el outsourcing con la
subcontratación de la producción o servicios. El punto de distinción
fundamental, es que la incorporación del outsourcing, supone la
introducción de una nueva función, que es la coordinación de los servicios,
lo cual requiere de una cantidad importante de "gestores de proyecto", que
hacen el enlace con estos proveedores externos. Supone una relación entre
empresas y proveedores que busca el máximo de cohesión y confianza de
manera de poder genera juntos un valor agregado, el que se podrá lograr a
través de una planificación del trabajo en conjunto y una comunicación
oportuna.
1.3. Ventajas y Desventajas del Trabajo Temporal
1.3.1. Ventajas del trabajo temporal:
Permite a la Empresa Usuaria cubrir una necesidad transitoria como
suplencias o necesidades de "crestas" de actividad, sin tener que contratar
20
nuevos trabajadores y sin asumir el costo propio de una relación laboral
como gastos de administración, etc.
La capacitación de los trabajadores por las ETT, tiene un doble
beneficio: para la Empresa Usuaria que recibe un trabajador ya capacitado
sin inversión de su parte, y para el propio trabajador, que se capacita en
áreas con demanda laboral.
El efecto permanencia, ya que los trabajadores luego de prestar los
servicios a las Empresas Usuarias, ven aumentadas sus posibilidades de
permanecer en forma definitiva en ella.
1.3.2. Desventajas del trabajo temporal:
Se produce una restricción de los derechos laborales para los
trabajadores temporales, frente a la Empresa Usuaria, especialmente en la
posibilidad de negar a dichos trabajadores que formen parte de sindicatos y
de negociaciones colectivas dentro de la empresa.
La Empresa Usuaria no tiene ninguna responsabilidad legal frente al
trabajador.
La precarización del empleo, que se traduce en la estabilidad laboral que
existe entre el trabajador permanente y el temporal.
21
CAPÍTULO SEGUNDO
BREVE RESEÑA DEL TRABAJO TEMPORAL EN EUROPA
2.1. Introducción.
Antes de comenzar, convendría definir lo que se entiende por Empresas
de Trabajo Temporal en Europa Occidental: “Son empresas de trabajo
temporal aquella dedicadas a concertar contratos de trabajo con personas en
busca de un empleo temporal, a fin de ponerlas a disposición de terceros
que necesitan los servicios de esa categoría de trabajadores”.
En la actualidad, debido a la diversidad del trabajo y la gran oferta de
éste en el mercado, ha ido creciendo, cada vez con más fuerza una nueva
categoría de trabajadores, aquellos que están disponibles temporalmente,
para ejecutar trabajos también de carácter temporal.
Por diversas razones, en el mercado, actualmente, se hace imprescindible
la existencia de
este tipo de trabajadores, ya sea por enfermedad,
vacaciones o periodos de alta productividad como en festividades, etc., que
se traduce en una escasez de trabajadores para una empresa, por lo que
parece necesario para ellas recurrir a estos.
Los problemas surgen toda vez que existen diversos regímenes legales,
frente al trabajo temporal, y dado el alto nivel de integración en materia
económica que existe en la comunidad Europea, se hace necesaria una
regulación de esta materia a nivel de Comunidad.
22
Se pueden distinguir dos grupos de países, dentro de los Estados
miembros de la Comunidad Europea. El primero lo constituyen, aquellos
miembros que admiten el trabajo temporal dentro de sus regimenes
laborales, estableciendo una regulación legal que permite la coexistencia de
este, con las demás formas de relación laboral. Es importante destacar que a
este grupo pertenecen el mayor número de estados miembros. El segundo
grupo, el cual se encuentra conformado por Grecia, Italia y España, es aquel
que prohíbe toda forma de trabajo temporal y su interposición en el contrato
de trabajo.
La disparidad existente entre estos dos grupos, presenta una gravedad e
importancia significativa, no solo por el hecho de que nos encontramos ante
un choque entre uno y otro, si no que porque además, en la economía
actual, esta nueva forma de trabajo parece ser un elemento de suma
importancia, dado que otorga a las empresas niveles de flexibilidad
necesarios para una gestión optima de sus recursos productivos.
2.2. El régimen legal del trabajo temporal en los Estado Europeos.
Hacía ya varios años que las empresas de trabajo temporal, se
encontraban operando en los distintos estados contratantes, sin que existiera
una regulación legal
que protegiera tanto a esta práctica como a los
trabajadores. Fue precisamente esta práctica la que llevó al legislador a
intervenir, adoptando una posición que se sentía necesaria.
Esta legalización no tomó como base las practicas que se venían
desarrollando, sino que a partir de estas, desarrolla un sistema que
garantizará cierto nivel de de organización y publicidad, dando una sola
23
dirección al tema, elaborando mecanismos de control y limitaciones
necesarias, evitando efectos negativos tanto
en el mercado laboral y
económico, como a su vez posibles abusos de los empresarios con los
trabajadores temporales, los cuales ya se habían manifestado anteriormente,
producto de la falta de regulación de esta practica.
Como era de esperar, cada legislación tomó como base lo que se estaba
desarrollando en sus propias economías, lo que trajo consigo que cada
ordenamiento tomara diversas formas y modalidades, lo que se ve reflejado,
por ejemplo, en que el ordenamiento de Inglaterra e Irlanda difieran
sustancialmente, con los que se encuentran en Europa Occidental. Sin
embargo, todas estas legislaciones tiene un punto en común, el carácter
experimental, ya que una vez promulgadas existía un grado de
incertidumbre sobre su eficacia, poniendo a prueba diversas soluciones a los
conflictos que se estaban generando con anterioridad a su puesta en marcha.
Como consecuencia de lo anterior, muchas leyes tenían vigencia
predeterminada, es decir, se promulgaban por un periodo de prueba. Otra
formas de temporalidad, no se dio necesariamente por su carácter temporal,
si no que por sus continuos cambios y reformas a que fueron sujetas, lo que
se explica por su necesidad de adaptarse a los continuos cambios de las
economías existentes como también en los cambios de políticas
gubernamentales, en los distintos países.
Este carácter experimental, señalado anteriormente, trajo como
consecuencia la similitud de las diferentes legislaciones de Europa
Occidental. De este modo, la primeras leyes sobre el trabajo temporal,
hablaban de la necesidad de compatibilizar, por una parte, la demanda de
24
flexibilidad en la utilización de la mano de obra que justificaba el recurso a
esta forma de trabajo, y, por la otra, la adecuada garantía de los derechos de
los trabajadores llamados a prestar servicios en este sector. El hecho de
encontrar el punto de equilibrio en estos dos aspectos es el objetivo
primordial de estas legislaciones. Para lograr dicho objetivo, se estructuran
tres mecanismos que se establecen para lograrlo:
La regulación del mercado de trabajo temporal, a través de distintas
formas de intervención y control estatal.
La protección de los derechos de los trabajadores temporales,
especialmente en lo relativo a la estabilidad de su empleo y demás
condiciones de trabajo.
El control de la utilización del trabajo temporal, limitado a aquellos
casos en los que el legislador entiende que existe una justificación
suficiente para ello.
2.2.1. El control del trabajo temporal.
Dado que existe un gran número de empresas que demandan la
utilización de la mano de obra, se configura un “mercado del trabajo
temporal”, donde las empresas que deciden dedicarse al suministro
temporal de trabajadores deben ofrecer sus servicios compitiendo con otras
del mismo rubro para obtener el encargo del mayor número de misiones. Es
por esto que se pueden detectar diversos mecanismos destinados a
intervenir en este mercado, imponiendo cierta medida de control con el
objeto de proteger a los trabajadores que operan en estas.
25
El mecanismo de control más utilizado es aquel en que, las empresas de
trabajo temporal, previo a iniciar sus operaciones, deben obtener un permiso
a autorización para operar legalmente en el mercado, sin la cual se
considerará una actividad ilícita, sometida a distintas sanciones penales y
civiles.
Para la concesión de este permiso o licencia se debe acreditar por parte
de la empresa el cumplimiento de ciertos requisitos o exigencias mínimas
establecidas en la ley, sin los cuales, como ya dijimos, no podrá operar
legalmente. De esta forma, la autoridad posee una mecanismo de control de
los nuevos sujetos que operen en el mercado, admitiendo solo a los que
ofrezcan garantías suficientes de buen funcionamiento y protección al
trabajador. La eficacia de este sistema radica en un segundo mecanismo de
control que opera luego de aplicado el anteriormente expuesto.
El mecanismo de control no se limita solamente a limitar el acceso de las
empresas a este sino que después opera, como ya dijimos, la segunda parte
que consiste en un seguimiento constante y continuado del desarrollo de
estas empresas en el mercado, Este objetivo se cumple dando a este permiso
o licencia una duración limitada, que en el general de los casos es de 1 año,
de modo que las ETT deberán solicitar una renovación de esta licencia,
dando a la administración la oportunidad de nuevos controles periódicos y
sucesivos, a medida que va expirando la validez de estas.
La renovación de estos permisos, como es de esperar, va condicionada al
cumplimiento de los requisitos y condiciones establecidos en cada
legislación, y de la prueba de que sus operaciones han sido conformes con
los mandatos legales. Estas autorizaciones podrán trasformarse en
26
permanentes tras algunos años de actividad, pero, como contrapartida,
podrá también ser revocada o suspendida por el incumplimiento de diversas
obligaciones legales a cargo de la empresa.
Los requisitos generalmente exigidos para la obtención de estos
permisos dicen relación con la forma jurídica, capital y organización. Más
aun, en algunos casos se exige una cuota monetaria de contribución
destinada a un fondo especial de garantías de los derechos de los
trabajadores, para cubrir, por ejemplo, insolvencia o quiebra de los
empleadores de este tipo de trabajadores.
El objeto de estas regulaciones es que sólo las empresas de reconocida
solvencia y seriedad puedan operar en forma legal en el mercado,
exigiendo, muchas veces, una demostración, por parte de estas, un
comportamiento anterior impecable, como el pago regular de sus
obligaciones salariales y de seguridad social, inexistencia de sanciones
penales, administrativas y laborales, etc., limitando en gran medida el
acceso de las empresas a este tipo de mercado.
Especial interés revisten ciertas legislaciones que entre sus requisitos
exigen que el suministro de mano de obra deba ser la actividad exclusiva de
la empresa que la solicita. Con esto se quiere asegurar la profesionalidad de
las agencias, excluyendo prestaciones esporádicas de trabajo temporal. Este
requisito es impuesto por el legislador con el objeto de asegurar que la
empresa dedicada exclusivamente a este rubro será más fiable, por tener
mayor dedicación y atención al cumplimiento de sus deberes legales, como
también con el objeto de facilitar el control de la actividad de la ETT, ya
27
que no existe alternativa de confusión con otras actividades de la misma
empresa.
Otro instrumento de control es aquel en que se prevén completos
sistemas de información, en el cual se le impone a las ETT mantener un
registro completo y actualizado de sus actividades, y la obligación de
permitir su control periódico por parte de las autoridades, como también el
suministrarle por parte de la empresa a las autoridades competentes
informaciones determinadas, fijadas por ley, con periodicidad o a solicitud
de esta. De esta forma las autoridades nacionales en la materia pueden
obtener en cada momento una imagen o reflejo de la situación del sector.
En algunos países la intervención y control del Estado es más exhaustiva
aun, así como por ejemplo en la Republica Federal Alemana, a partir de
1985, esta actividad le fue prohibida al sector de la construcción; una
situación similar existe en los países bajos donde se prohíbe en algunos
puertos. En otros ocurre exactamente lo contrario, es decir la legislación
solo permite empresas de trabajo temporal en determinados sectores de la
economía.
Como ultima medida de control de las empresas de trabajo temporal, se
establece por parte de las legislaciones un sistema de sanciones penales y
administrativas, ya sea mediante condena y sanción general de toda
conducta contraria a la ley, sea mediante el elenco de los posibles
incumplimientos, y de sus respectivas sanciones.
Si bien no es un mecanismo meramente de control por parte de la
legislación, pero con la misma finalidad, se establece en algunos países
organismos paritarios, interlocutores sociales en el control del mercado
28
temporal, cuya función es seleccionar a los sujetos que van a operar en el,
controlando condiciones de competencia.
2.3. La Garantía de las condiciones de trabajo de los trabajadores
temporales.
Desde comienzos, la mayor preocupación de las legislaciones era
generar una normativa garantista y protectora de los derechos de los
trabajadores temporales.
De esta forma el problema surgía tratando de evitar dos eventuales
riesgos. Por una lado reducir la utilización fraudulenta por parte de las
empresas de los derechos reconocidos a los trabajadores, desviando
responsabilidades y ofreciendo menores condiciones salariales y de trabajo
y en el segundo caso, los perjuicios para los trabajadores que supone la
precariedad de trabajar para una ETT, dado la preferencia general de lo
trabajadores por la seguridad y la estabilidad en el empleo.
En este orden de cosas, los métodos más difundidos y utilizados para
evitar la utilización con fines fraudulentos del trabajo temporal, es la
imposición por parte de la legislación de un alto nivel de publicidad en sus
operaciones. Esta publicidad puede conseguirse de diversas maneras, así
encontramos la inscripción en registros especiales, o la ya mencionada
licencia o autorización.
La forma más utilizada para garantizar esta
publicidad es mediante la imposición a las empresas de que el contrato de
trabajo entre las agencias y sus empleados sea de forma escrita, el cual debe
contener condiciones mínimas que la propia ley se encargue de señalar, a
fin de evitar posteriores conflictos a dudas al respecto. En algunos casos de
29
añade la exigencia que no solo este debe ser por escrito, si no que también
el contrato de trabajo que celebren las ETT con sus usuarios. Otra exigencia
se traduce en el hecho que los trabajadores reciban por escrito de parte de
las ETT las instrucciones y condiciones sobre el trabajo a realizar. De esta
forma la legislación se asegura que los trabajadores desempeñen sus labores
de la manera más informada posible.
Otra forma de garantizar los derechos de los trabajadores temporales es
conseguir una igualdad de trato entre estos y los demás trabajadores, lo que
se reflejaría en el hecho que pertenecer a este tipo de empresa ya no se
consideraría una disminución de sus derechos en relación con la otra. A
través de esta igualdad, por sobretodo económica, se puede evitar una de los
mayores peligros denunciados, esto es, la reducción de sus salarios por la
interposición de las ETT, la cual, para obtener mayores ganancias
económicas, reduciría y retendría parte de estos. De esta forma, de
garantizar igualdad entre los trabajadores, no sería lícito para la empresa
seguir adelante con estas retenciones, las que pasarían íntegramente a los
trabajadores, y por el contrario, sus costos serían iguales a los de las demás
empresas que utilizan similar mano de obra.
Por otra parte, mirado desde el punto de vista de las empresas usuarias,
los servicios de las ETT se hacen más costosos para ellos que los servicios
de sus propios trabajadores, ya que, a la igualdad de salarios hay que sumar
además
los gastos que implican la operación de la ETT, y su margen de
beneficio. Por lo tanto, el hecho de asegurar y exigir por parte de la
legislación igualdad en las condiciones salariales resulta un método eficaz
30
para ellos de lograr sus fines propuestos, estos es resguardar los derechos de
los trabajadores temporales.
Con la misma finalidad anteriormente señalada, es que algunas
legislaciones han impuesto un régimen de responsabilidad solidaria entre
las ETT y las Empresas Usuarias, en lo que dice relación con el
cumplimiento de las leyes laborales y de seguridad social, lo que trae
consigo un mayor ámbito patrimonial donde hacer efectiva eventuales
indemnizaciones impuestas por la legislación por su infracción, como
también sería un importante instrumento para evitar la utilización
fraudulenta del trabajo temporal en la medida que no sería posible la
utilización de este tipo de trabajadores como forma de evadir
responsabilidades de carácter laboral y previsional.
En lo que se refiere al segundo de los eventuales riesgos, este sería, la
estabilidad en el empleo de los trabajadores temporales, ocurre una
situación muy particular. El trabajo prestado para una ETT, es
esencialmente temporal, dado que sus servicios son requeridos para
determinadas obras de carácter temporal. Lo que el legislador, entonces,
trata de intentar es obtener la continuidad laboral, o bien disminuir los
efectos económicos negativos que esto implica.
En este orden de cosas es que en 1972, Alemania, impone la obligación
a las ETT de contratar a sus trabajadores de manera indefinida, de modo de
obligarlas a pagar salarios a sus trabajadores independientemente de si estos
se encuentran desempeñando labores en alguna empresa o no, corriendo por
su cuenta la labor de redistribuirlos de misión en misión.
31
En Francia, la medida es radicalmente diferente, ya que si bien permiten
contratar al trabajador por un tiempo determinado, impone la obligación de
que estos mantengan una cierta estabilidad en lo económico obligando a las
empresas a pagar a estos una indemnización una vez que estos terminen sus
labores.
Una ultima medida, auque no tan eficaz, es aquella adoptada por gran
parte de los ordenamientos europeos, donde promocionan la contratación
permanente de los trabajadores de las empresas de trabajo temporal por
parte de las empresas usuarias en que prestan sus servicios. Generalmente,
las ETT impiden esta practica suscribiendo con las Empresas Usuarias
sendos contratos impidiendo esta practica por medio de la imposición de
cláusulas penales, pues bien, la promoción consiste en que la legislación va
a prohibir todo tipo de acuerdo que tenga esta finalidad o efectos, a fin que
las Empresas Usuarias se sientan libres de hacerlo, en la medida que sea
conveniente para ambas partes, la relación laboral con la ETT es sustituida
por otra directamente con la empresa cliente.
2.4. Aspectos más relevantes de las Empresas de Trabajo Temporal y el
Trabajo Temporal en Francia.
La regulación del trabajo temporal en Francia fue establecida por la Ley
90-613, de 12 de julio de 1990, relativa a los contratos de trabajo de
duración determinada y al trabajo temporal. La regulación legal es
complementada por algunos colectivos nacionales y sectoriales. El artículo
124.2 contiene la técnica de la lista de motivos que justificarían el recurso al
trabajo temporal, los cuales serán:
32
a. La sustitución de un trabajador, que bien podrá ser uno vinculado con
la empresa, y que tenga suspendido su contrato de trabajo, o bien ser
este en espera de cubrir de forma permanente una vacante de la
empresa.
b. Un incremento temporal en la actividad de la empresa.
c. La ejecución de trabajos de naturaleza temporal, lo que incluye
trabajos estacionales o de temporada y tareas para las cuales no es
costumbre recurrir a la contratación de duración indeterminada.
2.4.1. Creación y existencia de empresas de trabajo temporal.
La ley impone dos trámites imprescindibles para operar como ETT:
a. Una declaración de apertura
b. La obtención de una garantía
La declaración de apertura, es obligatoria, tanto como para su apertura,
creación de agencia o sucursal, para su traslado a cese de actividad. Esta
declaración debe materializarse en la inspección del trabajo competente del
lugar de implantación de la ETT. Esta declaración debe cumplir ciertos
requisitos e informaciones establecidas en la ley. La omisión de esta
declaración es sancionada con multas que van desde los 25.000,50.000
francos o prisión de 6 meses según exista reincidencia o no. Otra sanción
sería el prohibir el ejercicio de la actividad por tiempo indefinido.
La legislación francesa exige que, además de que las empresas de trabajo
temporal formen sociedad y tengan un capital mínimo, una caución o
garantía financiera, la cual deberá materializarse en un banco o compañía de
seguros. Esta caución debe, previamente, ser autorizada por el Ministerio de
33
Trabajo y economía, y tendrá por objeto, en caso de quiebra o insolvencia
de la ETT, los salarios, indemnizaciones, y demás cargas sociales
pecuniarias, Esta garantía no podrá ser inferior al 8% del volumen de de
negocio en el ultimo ejercicio y en ningún caso inferior a 550.000 francos
aprox.
Este certificado debe ser enviado y estar siempre a disposición de la
inspección del trabajo. Una vez caducada la garantía se deberá constituir
una nueva so pena de no poder continuar con la actividad.
Para el caso que la garantía fuese insuficiente, en caso de quiebra de la
empresa por ejemplo, para cubrir los salarios, indemnizaciones y demás
cargas, será la empresa usuaria la llamada a cubrir estos costos.
2.4.2. La relación laboral en el trabajo temporal.
En el caso de la relación laboral en las empresas de trabajo temporal, nos
encontramos con una relación triangular, dado que esta compuesta por tres
elementos jurídicos o de hecho, los cuales dependen los unos de los otros.
Estos elementos son:
a. Contrato de puesta a disposición.
Aquí estamos en presencia de un contrato meramente mercantil, que liga
a las empresas de trabajo temporal con las empresas usuarias. Este contrato
se perfecciona de modo escrito, y debe contener una serie de menciones o
informaciones, que podemos resumir en las siguientes:
Motivo: El contrato debe señalar el motivo por el cual una
empresa requiere los servicios de un trabajador temporal. Para
el caso que se requiera un trabajador temporal en reemplazo u
34
ausencia de un trabajador permanente, se requiere mencionar el
nombre y calificación de este. Para los demás casos o
supuestos es preciso señalar la naturaleza de los trabajos que
justifiquen la necesidad de contratar a un trabajador temporal;
Duración: dado que en muchos casos es muy difícil de precisar
con exactitud la duración de un trabajo temporal, se exige la
fijación de una duración mínima de entre las previstas;
Cláusulas eventuales: Que pueden aumentar o disminuir la
duración;
Características particulares: Se debe señalar las características
del puesto de trabajo, como son, el lugar, horario, condiciones
de trabajos difíciles, etc.;
Remuneración: Es preciso determinar tanto el salario, como
sus diversos componentes, fijados habitualmente para este tipo
de trabajo por la empresa usuaria;
Individualización de sociedad de garantía financiera de la
Empresa de trabajo temporal.
La omisión de estos requisitos acarrea como sanción la nulidad del
contrato celebrado. Estos contratos deben estar a disposición obligatoria de
los servicios de control, especialmente de la inspección laboral.
b. Contrato de misión.
En este segundo elemento, nos encontramos ante un contrato específico
celebrado entre la Empresa de Trabajo Temporal y el trabajador temporal.
Este contrato debe contener, además de las especificaciones señaladas
para el caso del contrato de puesta a disposición, los siguientes datos:
35
Elementos que componen la paga y la peridiocidad de abono de esta;
Remuneración: de referencia utilizada por la empresa usuaria;
Duración: Se refiere a la duración del periodo de prueba, el cual será
como máximo de 5 días si la misión es de más de 2 meses y de dos
días si fuese inferior a un mes;
Cláusula de repatriación: Esto es para el caso que la misión se realice
en el extranjero;
Finalmente, se inserta una cláusula que estipula que esta contratación
no impide que la empresa usuaria opte por contratar directamente al
trabajador una vez concluida la misión inicial.
Al igual que el contrato anterior, la omisión de estos requisitos acarrea
como sanción la nulidad del contrato celebrado. Estos contratos deben estar
a disposición obligatoria de los servicios de control, especialmente de la
inspección laboral.
c. La relación de trabajo de hecho.
Este tercer elemento es el que une al trabajador temporal con la empresa
usuaria. Esta relación pude ser utilizada solamente bajo ciertos supuestos o
condiciones y por un plazo máximo establecido, de lo contrario se
transforma en una relación laboral ordinaria o, mejor dicho, en un contrato
de trabajo indefinido.
Aquí no nos encontramos ante un contrato de trabajo propiamente tal,
sino, más bien, en una relación que une al trabajador temporal con la
empresa en la cual desarrollará determinadas labores por un plazo máximo
determinado. Es por esto que nos es una relación jurídica, pero la empresa
usuaria goza del derecho de dirigir y organizar el trabajo temporal, y asume
36
la responsabilidad respecto al trabajador temporal, sobretodo en lo que dice
relación con las condiciones de trabajo.
El trabajador temporal se encuentra subordinado a la empresa usuaria,
aunque el poder disciplinario será siempre ejercido por la Empresa de
Trabajo Temporal.
2.4.3. Motivos para recurrir al trabajo temporal.
Hemos señalado que el trabajador temporal puede ser utilizado por la
empresa usuaria solo bajo ciertos supuestos. Existen cuatro supuestos a
saber:
2.4.3.1. Substitución temporal de un asalariado.
Nos encontramos en los casos en que falta un trabajador permanente por
enfermedad, maternidad, permisos, mutación provisional de un asalariado a
otro puesto de trabajo, etc.
En muchos de estos casos la duración de los contratos será previsible,
por lo que el plazo de vigencia del contrato estará determinado a priori.
Pero hay casos, como es el de ausencia por enfermedad, en que no se
posible determinar. En estos casos, la duración de los servicios será
indeterminada, por lo que el contrato debe establecerse por un periodo
mínimo de tiempo y no establecerse en función de la duración máxima
prevista.
2.4.3.2. Espera de una incorporación permanente.
Nos encontramos en los casos de un puesto de trabajo vacante a la espera
de ser ocupado con carácter permanente. Muchas veces, por problemas de
carácter burocrático, el asalariado retrasa su entrada a su puesto de trabajo,
37
en este caso la empresa opta por la contratación de un trabajador temporal
mientras dura este retraso. Es este caso el contrato deberá establecerse por
un periodo determinado, que no podrá exceder, incluida su renovación, los
9 meses.
2.4.3.3. Aumento temporal de la actividad de la empresa.
Existen ciertos periodos extraordinarios en la economía de una empresa,
en que el nivel de demanda de sus servicios o productos, hacen necesaria
para esta la contratación de personal de ayuda, por el tiempo que dure estas
condiciones particulares. Dentro de estos casos nos encontramos con el
lanzamiento de nuevas actividades, periodo excepcional de exportación,
aumento temporal de la actividad por acontecimientos especiales como
periodos festivos, etc.
Por regla general, en estos casos, la vigencia del contrato, incluida su
renovación, no puede superar los 18 meses. Existen casos excepcionales en
que esta duración puede variar, como por ejemplo, en el caso de misiones
en el extranjero o de exportación, la vigencia del contrato puede llegar a los
24 meses.
2.4.3.4. Trabajos de naturaleza temporal.
Nos encontramos ante los trabajos estacionales de temporada. Estos
pueden ser: turismo, agricultura y trabajos para los cuales no es costumbre
recurrir a la contratación indefinida, pudiendo ser concretados por la
negociación colectiva.
38
2.4.4. Prohibiciones de recurrir a trabajadores temporales.
La ley establece una serie de prohibiciones, por lo cual no se puede
recurrir al trabajo temporal. Hay prohibiciones de valor absoluto y otras de
valor relativo.
Dentro de las de valor absoluto encontramos aquella que impide recurrir
al trabajo temporal para sustituir a trabajadores en huelga, o para realizar
trabajos particularmente peligrosos. También se establece una prohibición
para el caso de cubrir puestos de trabajo que hubieran sido amortizados en
los 6 meses precedentes, y que consecuentemente hubieran conllevado el
despido de los trabajadores que los ocupaban por razones económicas. Esta
prohibición tiene dos excepciones a saber: el aumento temporal de actividad
inferior a 3 meses y la producción excepcional para la exportación.
2.4.5. Derechos individuales del trabajador temporal.
El primer derecho consiste en que el trabajador temporal debe obtener
igual remuneración que percibía un asalariado permanente, siempre que
tengan iguales cualificaciones y ocupando idéntico puesto de trabajo. Esta
igualdad comprende todos los elementos del salario, es decir, ventajas en
especie y primas particulares. Este salario es aquel vigente de la empresa
usuaria, determinado no solo por la legislación sino producto de convenios
colectivos. A ello hay que sumar una indemnización de las vacaciones
pagadas, la que deberá ser a lo menos el 10% del cómputo de todos los
salarios percibidos por el trabajador temporal durante el desempeño de su
misión.
39
Un segundo derecho individual del trabajador temporal es aquel que dice
relación con un permiso por formación profesional o individual cuando este
haya acumulado 2.700 horas de trabajo en el sector de trabajo temporal o
2.100 horas de trabajo en una misma empresa usuaria. Este permiso oscila
entre los 8 a 21 días y debe ser financiado en su totalidad por el empleador.
Además se han establecido diversos fondos por las propias Empresas de
Trabajo Temporal para el financiamiento de estos objetivos.
2.5. Conclusión
La relación triangular de la interinidad, detallada y explicada
anteriormente, ha inspirado medidas muy particulares y novedosas, tales
como el agrupamiento de empleadores, los cuales contratan en común a
trabajadores y los ponen a disposición mutua. De este modo, esta relación
podría servir de base a una relación profesional de larga duración pero
marcada por una sucesión de periodos y de contratos de trabajo. De esta
forma, el empleador no sería una Empresa de Trabajo Temporal sino un
agrupamiento colectivo que reuniría empresas, colectividades locales,
organismos de formación, etc.
Esta interinidad parece prometedora tanto en número como en términos
financieros, si creemos las previsiones de trabajo temporal en lo que ha
Francia se refiere. La incógnita está en determinar si esta mayor flexibilidad
de hecho se traducirá con una mayor seguridad para los trabajadores.
Francia, hasta el momento no ha encontrado un equilibrio.
40
CAPITULO TERCERO
LA REGULACIÓN DE LAS EMPRESAS DE EMPLEO TEMPORAL
EN ARGENTINA, COLOMBIA Y URUGUAY.
3.1. Introducción y Conceptos.
En este capitulo nos propondremos realizar un estudio comparativo de la
regulación jurídica del funcionamiento de las empresas de empleo temporal
en tres diversos países sudamericanos: Argentina, Colombia y Uruguay.
Para estos efectos daremos tres conceptos de Empresas de Trabajo
Temporal (ETT), utilizado en las naciones en estudio:
a. Son aquellos servicios consistentes en emplear trabajadores con el fin
de ponerlos a disposición de una tercera persona, física o jurídica (en
adelante empresa usuaria) que determine sus tareas y supervise su
ejecución.8
b. Es el ordenamiento argentino el que contiene una definición más
precisa de la ETT, considerándola “la persona jurídica que tenga por
objeto exclusivo poner a disposición de usuarios personal de distinta
calificación,
extraordinarios
para
cumplir
determinados
en
de
forma
temporaria
antemano,
o
servicios
exigencias
8
Art 1 lit. b del proyecto de Convenio OIT sobre Agencias de Empleo Privadas que lleva el Nº 181, Oct.
1997
41
extraordinarias y transitorias de la empresa, toda vez que no pueden
preverse un plazo cierto para la finalización del contrato”. 9
Los puntos centrales de esta definición son:
Carácter exclusivo que debe tener la persona jurídica que
asume esta actividad;
Transitoriedad del servicio;
Imposibilidad de determinar de antemano con certeza el fin de
la relación.
Esta definición se encuentra complementada con 6 causales legales
que señalan y describen las circunstancias en que un usuario puede
recurrir a este tipo de trabajadores, a través de una empresa de
empleo temporal, como son ausencias, licencias, suspensiones,
incrementos de actividad, congresos, etc.
No obstante, la técnica anterior resulta poco adecuada, ya que no hay
una armónica complementación de estos artículos. Además, ambos
finalizan con una previsión residual de carácter general, lo que se
traduce en quitar toda relevancia a la enumeración taxativa contenida
en el punto anterior, al señalar “……en general, cuando atendiendo a
necesidades extraordinarias o transitorias hayan de cumplirse tareas
ajenas al giro normal y habitual de la empresa usuaria.” Por lo tanto,
el área de acción es muy amplia, tanto que hace innecesaria y confusa
la descripción taxativa anterior.
c. El ordenamiento jurídico colombiano, por su parte, otorga rango legal
a la definición de empresas de servicios temporales. Es así, como el
9
Art. 2 decreto 342/92
42
articulo 71 de la ley 50 las define como “aquella que contrata la
prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar
temporalmente en el desarrollo de sus actividades mediante la labor
desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la
empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto a éstas el
carácter de empleador.”
Nótese en esta definición, el carácter de empleador que otorga la ley
a la empresa de trabajo temporal con respecto al trabajador temporal
contratado.
En cuanto al campo de acción, esta definición se ve complementada
con otro artículo de igual ley (77) que establecen tres supuestos en
que se puede recurrir por parte de una empresa a estos trabajadores,
los cuales son:
Trabajo ocasional, accidental o transitorio, de corta duración, no
mayor de un mes, que se refiere a labores distintas de las actividades
normales de la empresa usuaria;
Reemplazo de trabajadores permanentes por diversos motivos,
llamase enfermedad, embarazo, viaje, etc.;
Por último, incrementos en la actividad de la empresa por un término
de 6 meses prorrogables hasta por 6 meses más.
Podemos observar, que en la legislación colombiana, se delimita con
mayor precisión las situaciones contempladas por las cuales se puede
recurrir al trabajador temporal, incluso estableciendo su plazo de duración.
Como consecuencia de las definiciones trascritas anteriormente, quedan
fuera de este estudio las típicas agencias de empleo, las cuales son aquellas
43
que están destinadas a vincular ofertas y demandas de empleo, sin que esta
tenga relación laboral alguna con el trabajador.
Como podemos observar, de acuerdo a lo señalado anteriormente, los
ordenamientos jurídicos de las ETT en Argentina y Colombia, son bastantes
similares. Ambas comienzan a partir de principios de 1990, y la regulación
de estas se limita por ley, el marco normativo del funcionamiento general
de las ETT, pero luego se complementa por medio de decretos
reglamentarios. En el caso de Argentina encontramos la Ley Nacional de
Empleo Nº 24.013, sancionada el 13/11/91, en un intento de flexibilizar las
normas de entrada al mercado de trabajo, en la cual se encuentra el marco
regulatorio de las ETT. Por su lado, en Colombia encontramos la Ley Nº50,
del 28/12/90, introducida con el mismo objetivo, es decir, la flexibilización
de las normas existentes.
Por su parte, en la legislación uruguaya no existe una normativa que
regule en forma específica y orgánica el funcionamiento de las ETT, salvo
una norma aislada que prevé el funcionamiento del servicio de empleo
temporal, contenida en una ley que nunca tuvo vigencia práctica. Es por
esta razón que se carece de una definición legal, solo la doctrina ha
elaborado conceptos que se alinean en los criterios normativos descritos
anteriormente.
Como consecuencia de lo anterior, en los hechos, las empresas de
empleo temporal y las empresas usuarias, operan en todas las situaciones en
que puede darse el empleo temporal sin una delimitación precisa en cuanto
al tiempo de duración de cada misión.
44
No obstante, en el año 1991 se presentó un proyecto de ley donde si bien
se autoriza el funcionamiento de estas organizaciones, se limita su acción a
casos y situaciones específicamente determinados que justifiquen el
alejamiento del principio general. Este proyecto las define como “empresas
suministradora de mano de obra temporal las que desarrollen como
actividad exclusiva la de poner a disposición transitoria de otra empresa a
trabajadores asalariados de una cierta categoría profesional, en condiciones
previamente convenidas con la clientela”. Como se puede observar, no
delimita específicamente el campo de acción. Esta ley no ha sido aprobada.
De lo anteriormente expuesto, queda claro que si comparamos la
situación normativa de Uruguay con la de los otros dos países, podemos
concluir que la primera es casi inexistente, y estas operar fundamentalmente
por aplicación del principio de libertad de trabajo industrial y comercial
consagrado en la Constitución de dicho país.
Finalmente, es de suma importancia a saber, para mejor entendimiento
de este análisis, como son denominadas en cada país estas empresas:
Argentina = empresas de servicios eventuales.
Colombia = empresas de servicios temporales.
Uruguay = empresas suministradoras de mano de obra temporal.
3.2. Posición frente a las normas de la OIT, el Convenio número 96 y
Convenios posteriores.
La OIT define las Empresas de trabajo temporario (ETT) como “la
persona física o moral que, conforme a la legislación nacional, está
facultada para contratar a trabajadores, que jurídicamente se convierten en
45
asalariados de ésta, para ponerlos a disposición de un tercero, la empresa
usuaria, que dirige el trabajo de éstos y con el cual la agencia tiene un
contrato de misión”.
A partir de ello se define entonces el contrato del trabajo temporal como
aquel “en que un trabajador se obliga ante su empleador a prestar servicios
para un tercero, por un período transitorio, en las condiciones y por el
tiempo que éste le señale”
En este sentido se establece una relación triangular donde se concretan
dos tipos de contratos, uno entre la agencia y el trabajador y otro entre la
agencia y la empresa usuaria. Desde el punto de vista jurídico la ETT es el
empleador.
E.T.T
suministrador
a
Trabajador
Empresa
Usuaria
Se plantea que las ETT permiten a las empresas administrar en forma
más flexible los recursos humanos, brindan la posibilidad a muchas
personas de optar por trabajos eventuales sin las exigencias que implican
los trabajos estables y muchas veces resultan una forma de inserción laboral
46
de los trabajadores que buscan por primera vez un empleo, cuando es difícil
conseguir la colocación definitiva. En muchas ocasiones funcionan como
agencia de colocación en el sentido de que luego de un período de trabajo
temporal, la empresa usuaria realice la contratación directa al trabajador
desapareciendo entonces la relación con la empresa suministradora.10
Ahora bien, en el plano de la normativa internacional, solo Uruguay ha
ratificado el Convenio sobre las agencias retribuidas de colocación (Nº 96)
que fuera revisado en 1949 y optó por reglamentar las disposiciones de la
parte III, que prevé la reglamentación de las agencias retribuidas de
colocación y no su supresión.
Este Convenio Internacional, no ha sido ratificado por muchos países
(solo 44), de estos 44 solo 12 han aceptado las disposiciones de la parte III,
que prevén la reglamentación de las agencias retribuidas de colocación,
comprendidas las agencias de colocación con fines lucrativos.
Lo anterior refleja la necesidad de revisar este instrumento, y así lo
dispuso la OTI el año 1994, que desembocó en la aprobación del Convenio
Internacional Nº 181 y la recomendación Nº188 en la Conferencia
Internacional del Trabajo del año 1997.
En la reunión, de junio de 1997, señalada anteriormente la Conferencia
Internacional del Trabajo se adoptó un convenio (núm. 181) y una
recomendación (núm. 188) sobre las agencias de empleo privadas.
Mediante
estas
nuevas
normas
la
OIT
propone
una
nueva
reglamentación internacional, destinada a regular la intermediación privada
en el mercado de trabajo. El nuevo convenio revisa un convenio anterior,
10
Observatorio del Mercado del Trabajo – DINAE. Junio 2000, Uruguay
47
sobre agencias retribuidas de colocación, el que había sido adoptado casi 50
años atrás, en 1949.
A su vez la recomendación ofrece orientaciones prácticas sobre la
manera como los Estados Miembros podrían dar cumplimiento al convenio.
Como se verá luego, el nuevo convenio modifica de manera drástica los
criterios que se aplicaban a la intermediación privada en el mercado de
trabajo, a tenor de las disposiciones del convenio núm. 96, que ha revisado.
3.2.1. Normas adoptadas con anterioridad al Convenio número 181 y la
Recomendación número 188
El Convenio núm. 96, adoptado hacia finales de los años cuarenta,
reflejaba una actitud muy crítica hacia la intermediación privada en el
mercado de trabajo, que históricamente había sido fuente y motivo de
graves abusos en perjuicio de los trabajadores. Ya en la primera reunión de
la Conferencia de la OIT (Washington, 1919), se había adoptado la
recomendación sobre el desempleo (núm. 1), que preconizaba que los
Estados Miembros "adopten medidas para prohibir la creación de agencias
retribuidas de colocación o de empresas comerciales de colocación". En
cuanto a las ya existentes, se recomendaba "que su funcionamiento se
subordine a la concesión de licencias expedidas por el Gobierno y que se
tomen todas las medidas necesarias para suprimirlas lo antes posible". En
1933 la Conferencia adoptó un convenio (núm. 34), en virtud del cual los
Estados que lo ratificasen debían suprimir las agencias retribuidas de
colocación con fines lucrativos en un plazo máximo de tres años. En 1948
se adoptó un convenio (núm. 88) sobre el servicio del empleo, el que
48
obligaba a los Estados que lo ratificasen a organizar y a mantener un
servicio público y gratuito del empleo.
A la luz de estas normas, la intermediación en el mercado de trabajo era
concebida como un servicio público, sino como un monopolio del Estado;
razón por la cual las agencias privadas de colocación debían ser prohibidas
o a lo sumo simplemente toleradas, y ello a condición de que estuviesen
sujetas a una estrecha vigilancia del Estado. De ahí que el Convenio número
96 ofreciese dos opciones a los Estados que lo ratificaban. A tenor de una
de ellas, formulada en la Parte II del convenio, los Estados debían
comprometerse a prohibir las agencias privadas de colocación con fines de
lucro. A tenor de la otra, formulada en su Parte III, debían comprometerse a
reglamentar muy rígidamente las agencias de colocación privadas, las que
debían estar en posesión de una licencia anual renovable a discreción de las
autoridades competentes, que disponían también del poder de controlar o de
fijar directamente las tarifas de dichas agencias.
3.2.2. ¿Por qué se consideró necesario revisar el Convenio número 96?
Si se puede decir que el convenio núm. 96 reflejaba las concepciones
prevalecientes en la época en que fue adoptado, también es cierto que no
tuvo el éxito que esperaban sus autores. Más de cuarenta años después de su
adopción, solamente había sido ratificado por 41 Miembros de la OIT. Más
aún, cuatro de ellos, a saber: Alemania, Brasil, Finlandia y Suecia, lo
denunciaron.
En realidad, según toda evidencia, el convenio no ofrecía un marco lo
suficientemente flexible como para adaptarse a un mercado de trabajo que
49
conoció grandes modificaciones desde la fecha de su adopción, y sobre todo
a partir de los años setenta. Por ejemplo, contemplaba un sólo tipo de
intermediación en el mercado de trabajo, a saber la colocación en el sentido
estricto del término, es decir aquella actividad consistente en proporcionar
un empleo a un trabajador, o más bien, un trabajador a un empleador
determinado. Por el contrario, no contemplaba muchas otras formas de
intermediación en el mercado de trabajo (como la selección de altos
ejecutivos, el consejo en desarrollo de carreras, o el outplacement).
Tampoco contemplaba taxativamente a las agencias de trabajo temporal,
cuya actividad consistía en suministrar mano de obra a una empresa usuaria,
sin que esta última adquiriese la calidad jurídica de empleadora del
trabajador; calidad que la agencia de trabajo temporal seguía manteniendo.
Esta actividad, que comenzó a ganar creciente importancia a partir de los
años sesenta, había sido considerada, según una opinión no vinculante de la
Oficina, como análoga a la colocación en sentido estricto del término;
motivo por el cual los Estados miembros que habían ratificado el Convenio
debía prohibirla, si aceptaban su parte II, o reglamentarla estrictamente, si
aceptaban su parte III.
Al poco tiempo, dos otros fenómenos se fueron haciendo más notables:
en primer lugar, se comenzó a reconocer que el monopolio del Estado en la
colocación no había dado los resultados esperados. En segundo, la
intermediación privada en el mercado de trabajo adquirió creciente
reconocimiento y legitimidad, en particular a partir del momento en que las
propias agencias de empleo privadas comenzaron a autodisciplinarse.
50
Por ese motivo, el Consejo de Administración de la OIT decidió incluir
en el orden del día de la reunión de 1994 de la Conferencia, para una
discusión general, un punto sobre el papel de las agencias de empleo
privadas en el funcionamiento de los mercados de trabajo. El objeto de esta
discusión era evaluar la eficacia de las normas de la OIT en la materia y
pronunciarse sobre la conveniencia de elaborar nuevas normas o de revisar
las existentes.
La discusión de la Conferencia, para la cual la OIT sometió un
documentado informe11, concluyó con la recomendación unánime de que
había que revisar el convenio núm. 96. A juicio de la Conferencia, la norma
revisada debería perseguir diversos objetivos, con miras a crear un entorno
que permita un mejor funcionamiento de todas las agencias de empleo. En
particular, debía elaborar principios generales y proporcionar orientaciones
para proteger: i) los mercados de trabajo contra las prácticas reprensibles o
inmorales; ii) los intereses de los trabajadores, incluido el caso en que la
estabilidad de los sistemas de relaciones laborales puede verse afectada por
las prácticas de algunas agencias de empleo privadas, y iii) a los
trabajadores contratados en un país para trabajar en otro.
En seguimiento a las recomendaciones de la Conferencia, se inscribió,
en la reunión de 1997, un punto sobre Agencias de Empleo Privadas, con el
cometido de adoptar normas internacionales tendentes a revisar el precitado
Convenio núm. 96.
11
OIT, El papel de las agencias de empleo privadas en el funcionamiento de los mercados de trabajo,
Conferencia internacional del Trabajo, 81.ª reunión, 1994, Informe VI.
51
3.2.3. Rasgos esenciales del nuevo convenio
En contraste con el Convenio Nº 96, el Convenio Nº 181 consagra el
principio de que la intermediación privada en el mercado del trabajo es una
actividad legal y legitima.
No obstante, todo Estado que ratifique el nuevo convenio debe
comprometerse a respetar un mínimo de obligaciones, con objeto de
proteger a los trabajadores. Además, en determinadas circunstancias puede
prohibir el funcionamiento de agencias de empleo privadas respecto de
ciertas categorías de trabajadores, o ramas de actividad; de la misma manera
puede excluir a determinadas categorías de trabajadores del ámbito de
aplicación del convenio. A la luz de los debates de la Conferencia, las
circunstancias determinadas en virtud de las cuales se podría prohibir el
funcionamiento de una agencia de empleo privada, guardan relación con
aquellos casos en que se puede temer la proliferación de fraudes o abusos.
Sin embargo (a reserva de opinión diferente de los órganos de supervisión
de la OIT) una prohibición general de operar una agencia de empleo privada
sería incompatible con el espíritu del convenio.
El Convenio define a las agencias de empleo privadas (AEP) como toda
persona física o moralmente independiente de las autoridades públicas, que
se ocupe de actividades de:
Vinculación entre oferta y demanda de trabajo (colocación clásica); o
Empleo de trabajadores con miras a su puesta a disposición de un
tercero, llamado la empresa usuaria. Esta definición comprende a las
llamadas relaciones triangulares, que se establecen entre las empresas
de trabajo temporal, y los trabajadores que estas contratan, y las
52
empresas usuarias en donde dichos trabajadores prestan servicios, sin
que por ello adquieran la calidad jurídica de empleados de ellas;
Otros servicios como la información sobre la búsqueda de empleo.
Sin embargo estos últimos pueden ser objeto de una exclusión
general de las disposiciones del Convenio.
Al tenor del nuevo convenio, el régimen jurídico al que estarán sujetas
las AEP deberá ser determinado por la legislación o la práctica nacionales,
previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores
más representativas.
Contrariamente a lo dispuesto por el Convenio Nº 96, la licencia de
funcionamiento no es obligatoria al tenor del Convenio Nº 181, pero ello
siempre y cuando las condiciones por las que se rige el funcionamiento de
las AEP estén determinadas de otra forma por la legislación y las prácticas
nacionales. Es muy probable que en numerosos países las propias AEP
demandarán la puesta en funcionamiento de un régimen de licencias, con
objeto de proteger las agencias honestas contra los intermediarios
inescrupulosos.
3.2.4. Obligaciones del nuevo convenio
a. Gratuidad: Una de las garantías fundamentales del nuevo convenio es
la gratuidad de los servicios de las AEP con respecto a los
trabajadores. En tal sentido el artículo 7 dispone que las AEP no
deberán cobrar a los trabajadores, ni directa ni indirectamente, ni en
todo ni en parte, ningún tipo de honorario o tarifa. Excepcionalmente,
y en el interés de los propios trabajadores, se podrán autorizar
53
excepciones, respecto de determinadas categorías de trabajadores, o
de determinados servicios prestados por las agencias de empleo
privadas. A la luz de los trabajos preparatorios, estas excepciones se
darían sobre todo respecto de actividades como la colocación de altos
ejecutivos, o de artistas o intérpretes, respecto de los cuales las AEP
funcionarían como un empresario gestor de contratos.
b. Libertad sindical: A tenor del nuevo convenio se deberán adoptar
medidas para asegurar que los trabajadores contratados por las AEP
no se vean privados del derecho de libertad sindical ni del derecho a
la negociación colectiva.
c. Discriminación: De la misma manera, todo Miembro deberá velar por
que las AEP traten a los trabajadores sin discriminación alguna por
razones de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia
nacional, origen social o cualquier otra forma de discriminación
cubierta en la legislación y la práctica nacional, tales como la edad o
la discapacidad. Sin embargo, ello no deberá hacer obstáculo a que
las AEP faciliten servicios especiales o apliquen programas
destinados a ayudar a los trabajadores más desfavorecidos en sus
actividades de búsqueda de empleo.
d. Protección de los datos personales de los trabajadores: Por primera
vez, un convenio de la OIT contiene disposiciones específicas acerca
del tratamiento de los datos personales de los trabajadores; tema que
en razón de los progresos de la informática es hoy objeto de creciente
preocupación por parte de los legisladores nacionales. El nuevo
convenio dispone que el tratamiento de los datos personales de los
54
trabajadores, por las AEP, deberá efectuarse en condiciones que
protejan dichos datos y que respeten la vida privada de los
trabajadores, y limitarse a las cuestiones relativas a las calificaciones
y experiencia profesional de los trabajadores en cuestión y a
cualquier otra información directamente pertinente. Acotemos que a
tenor de la Recomendación se debería prohibir a las agencias de
empleo privadas que consignen, en ficheros o en registros, datos
personales que no sean necesarios para juzgar la aptitud de los
candidatos respecto de los empleos para los que están siendo o
podrían ser tomados en consideración. Además, se deberían adoptar
medidas para asegurar el acceso de los trabajadores a todos sus datos
personales; estas medidas deberían contemplar el derecho de los
trabajadores a examinar y obtener copia de estos datos así como el de
solicitar que se supriman o rectifiquen los datos inexactos o
incompletos. Asimismo las AEPs no deberían pedir, conservar ni
utilizar los datos sobre las condiciones de salud de un trabajador, ni
tampoco utilizar esos datos para determinar la aptitud de un
trabajador para el empleo, excepto cuando éstos guarden relación
directa con los requisitos de una profesión determinada, y cuenten
con el permiso explícito del trabajador.
e. Protección de los trabajadores migrantes: Uno de los problemas más
graves que se han detectado, relacionados con el funcionamiento de
las AEP, concierne a las actividades que éstas cumplen en el campo
de la migración laboral, terreno en donde la lectura de la prensa
ofrece muy numerosas denuncias sobre trabajadores que han sido
55
objeto de manejos inescrupulosos por parte de intermediarios que
explotan las necesidades de los migrantes. Por ejemplo, la colocación
internacional de trabajadoras domésticas se ha mostrado como un
terreno muy fértil para los abusos. Lo mismo puede decirse de todos
aquéllos casos en donde los trabajadores migrantes son llevados de
un país a otro bajo promesas de empleos inexistentes o cuyas
condiciones son muy distintas de las prometidas. De ahí que el nuevo
convenio contenga disposiciones que se refieren de una manera muy
específica al control de las AEP que intervienen en el reclutamiento y
colocación de trabajadores migrantes. Con ese objeto todo Miembro
deberá adoptar todas las medidas necesarias y convenientes, dentro
de los límites de su jurisdicción y, en su caso, en colaboración con
otros Miembros, para que los trabajadores migrantes reclutados o
colocados en su territorio por AEP gocen de protección adecuada, y
para impedir que sean objeto de abusos. Estas medidas deberán
comprender sanciones, incluyendo la prohibición de las AEP que
incurran en prácticas fraudulentas o abusos. El convenio preconiza
además la conclusión de acuerdos laborales bilaterales en esta
materia.
f. Prohibición de la utilización de mano de obra infantil: De manera
específica, el convenio prescribe que todo Miembro debe tomar
medidas para asegurar que las AEP no recurran al trabajo infantil ni
lo ofrezcan.
g. Garantías específicas en favor de los trabajadores comprendidos en
una relación de empleo triangular: El convenio prescribe que los
56
miembros deben adoptar las medidas necesarias para asegurar que los
trabajadores que las AEP suministran a empresas usuarias deben
gozar de una protección adecuada en materia de:
Libertad sindical;
Negociación colectiva;
Salarios mínimos;
Tiempo de trabajo y demás condiciones de trabajo;
Prestaciones de seguridad social obligatorias;
Acceso a la formación;
Seguridad y salud en el trabajo;
Indemnización en caso de accidente de trabajo o enfermedad
profesional;
Indemnización en caso de insolvencia y protección de los
créditos laborales;
Protección y prestaciones de maternidad y protección y
prestaciones parentales.
Además, todo Miembro deberá determinar y atribuir, de conformidad
con la legislación y la práctica nacionales, las responsabilidades respectivas
de las AEP y de las empresas usuarias, en relación con estos derechos.
h. Cooperación entre AEP y Servicio Público de Empleo: Finalmente, el
convenio contiene disposiciones encaminadas a promover la
cooperación entre las AEP y el servicio público de empleo. Con ese
objeto dispone que todo Miembro elaborará, establecerá y revisará
periódicamente las condiciones para promover la cooperación entre
el servicio público del empleo y las AEP. Prescribe además la
57
obligación, para las AEP, de facilitar información relacionada con sus
actividades, y con fines estadísticos.
3.3. La determinación del Empleador.
Como ya hemos señalado anteriormente, la contratación de trabajadores
por medio de las ETT, genera necesariamente una relación triangular que
vincula a un trabajador directamente con una empresa colocadora e
indirectamente con una empresa usuaria. Al mismo tiempo que esto ocurre,
se genera una relación de carácter comercial entre dos empresas,
independientes entre sí, que se encuentran ligadas de manera temporal a
causa de un trabajador.
En este sentido cobra relevancia la figura del empleador, cuando en la
realidad muchos trabajadores temporarios no logran identificar con claridad
cual es. En Uruguay, el Tribunal de Apelaciones del Trabajo, ha entendido
que es la empresa de servicios temporarios la empleadora y esta ha sido la
línea seguida por la mayoría de la doctrina.12 En tanto la posición de otros
autores se orienta a considerar que existe una relación laboral real con la
empresa usuaria y por tanto este seria el empleador.13
12
Pérez del Castillo, Santiago. “Las empresas de trabajo temporal” Rev. De la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales. Año XXIX – Enero-junio de 1988, Nº 1-2. Uruguay, 1988.
13
Efrén Córdova escribe “En cuanto a la posición de trabajador frente a la empresa utilizadora puede
decirse que aunque no existan nexos contractuales tampoco se trata de la simple coincidencia física de una
persona que realiza labores en el local de una empresa. Hay sin duda una relación fáctica que tiene
implicaciones jurídicas. El trabajador se inserta en una unidad de trabajo cuyo marco estructural, formal y
organizativo (reglamento interno) debe respetar. El empleador tiene la obligación de garantizar a ese
trabajador las condiciones de seguridad, higiene y medicina de trabajo que la ley le impone” de Nuevas
formas y aspectos de las relaciones de trabajo atípicas. Rev. Derecho Laboral, t. XXIX , Nº 142. Citado
por Pérez del Castillo en Las empresas de trabajo temporal. Uruguay, 1998.
58
En un estudio realizado en nuestro país14, a partir de entrevistas a
trabajadores temporarios, se concluyó que éstos tienen la incertidumbre de
para quién efectivamente trabajan, a dónde pertenecen y frente a quién
deben exponer los problemas y reclamos del trabajo. Esto se debe a que la
relación con la suministradora es muy escasa ya que se limita al pago de
salarios. En tanto la empresa usuaria es quien organiza el trabajo, donde se
desarrollan las relaciones interpersonales y es donde permanecen en el
horario de trabajo.
Las legislaciones nacionales, como una forma de proteger al trabajador
temporal, tienden a delimitar determinadamente las obligaciones asumidas
por cada uno de los sujetos intervinientes en esta relación triangular.
De esta forma, es importante determinar si el trabajador temporal, con
ocasión al empleo temporal, tiene un empleador o por el contrario son dos
los empleadores obligados frente a este trabajador.
El sistema colombiano, por ejemplo, se estructura en base a imputar
todas las responsabilidades casi en forma exclusiva a las ETT. De acuerdo a
esta estructura las ETT son el único empleador de estas organizaciones, y
tendrá siempre este carácter, con respecto al trabajador en planta como en
misión. A su vez, todas las obligaciones de carácter laboral y de seguridad
social son responsabilidad de la ETT.
En consecuencia, todo el peso contralor administrativo cae sobre la
figura del único y exclusivo empleador del temporario, la ETT.
14
Echeverría, Magdalena y otros. “El otro trabajo. El suministro de personas en las empresas”. Cuaderno
Nº 7, Departamento de Estudios, Dirección del Trabajo, Santiago de Chile, 1998.
59
Por otro lado, podemos observar el modelo argentino, el cual se
estructura en forma de protección, donde responsabiliza, en distinto grado, a
la ETT y a la usuaria. La ley primero señala que el trabajador temporal esta
en relación de dependencia, de carácter permanente, ya sea continuo o
discontinuo, con la ETT. Sin embargo, a continuación dispone que la
usuaria será solidariamente responsable con la ETT por todas las
obligaciones de carácter laboral.
Además, la legislación agrega otra
obligación para la empresa usuaria, esto es de retener de los pagos que
realice a la ETT, los aportes y contribuciones respectivos para los
organismos de la seguridad social y depositarlos.
Como se puede observar, si bien la legislación argentina reconoce como
empleador a la ETT, no deja fuera de las relaciones jurídicas que crea esta
figura a la empresa usuaria, la cual asume responsabilidades concretas
respecto del trabajador.
En lo que respecta a Uruguay, no existe una posición clara respecto de
quien es el empleador. Plá Rodríguez, parece inclinarse a sostener que el
verdadero empleador es la empresa usuaria, pero, al mismo tiempo agrega:
“sin perjuicio de ello, parecería superponerse una relación laboral
complementaria de la empresa suministradora de mano de obra con la cual
conserva el trabajador una vinculación más prolongada y a la cual, en cierto
modo, está subordinado. Sería una relación atípica porque no prestaría
servicios en su directo beneficio, aún cuando los servicios prestados a las
empresas clientes serían una forma de cumplir el compromiso del trabajador
con esa empresa suministradora.”15
15
Curso de Derecho Laboral, Tomo I, Vol. I, pág.141
60
Esta cita se de suma importancia, dado que refleja los problemas de
interpretación que genera este tipo de contratación en todos aquellos casos
en que no existe ley que trate del tema y soluciones este conflicto.
La jurisprudencia uruguaya no es uniforme, y ha vacilado entre la
posición de considerar como único empleador a la ETT cuando la misión es
esencialmente transitoria y de responsabilizar solidariamente a esta con la
empresa usuaria cuando la contratación no responde a necesidades
transitorias de la empresa.
Por lo tanto, y a modo de resumen, podemos determinar que, las tres
normativas analizadas presentan esquemas diferentes de protección
diferentes a saber:
Colombiana: Su estructura se centra en responsabilizar a la ETT de
todas las obligaciones para con el trabajador temporal, siendo este su
único empleador.
Argentina: La legislación se estructura sobre la base de
responsabilizar en forma solidaria a la ETT y a la empresa usuaria,
sin perjuicio que la relación de dependencia la tiene el temporario
con la ETT.
Uruguaya: no existe solución legal al respecto, por lo que el tema es
aún opinable.
3.4. Grado de protección del trabajador temporario.
Una vez efectuado un análisis de las diversas legislaciones, se puede
concluir que en todas ellas existe un denominador común, esto es, que el
trabajador temporario no goza del mismo nivel de protección laboral y de
61
seguridad social que el trabajador permanente o estable. Este menor nivel
de protección se refleja, por ejemplo, que en casi todos los casos carecen de
indemnización por cesantía y que perciben salarios y beneficios laborales y
de seguridad social inferiores a los que perciben los trabajadores
permanentes.
La contratación temporal asocia a un tipo de empleo más barato y menos
vinculante, ya que permite una mejor adaptación entre la demanda de
trabajo y el nivel de actividad del empleador. En términos generales
podemos decir que se trata de una precarización del trabajo.
Como ya mencionamos anteriormente, el Convenio Internacional Nº
181, reconocen que si bien las ETT desempeñan un papel importante en el
funcionamiento del mercado del trabajo, también destacan la necesidad de
proteger a los trabajadores temporarios contra los abusos.
La normativa argentina y la colombiana tienden a proteger a este tipo de
trabajadores equiparándolos con los trabajadores permanentes de las
empresas usuarias.
De esta forma, los dos ordenamientos distinguen a los trabajadores
temporarios de los permanentes, que están regidos por las normas laborales
y de seguridad social generales.
Podemos anotar, por ejemplo, que los trabajadores temporarios en
Argentina (o trabajadores eventuales según la denominación argentina),
prestan sus servicios bajo la modalidad de contrato de trabajo eventual, y
son considerados trabajadores permanentes con prestación discontinua de la
ETT. Como trabajador dependiente, al temporario se le aplicarán las leyes
sobre accidentes de trabajo, jubilaciones y pensiones, asignaciones
62
familiares, seguros de vida, asociaciones sindicales, negociación colectiva y
obras sociales. En lo que dice relación con la remuneración del temporario,
ya mencionábamos anteriormente, que no podrá ser inferior a lo que le
corresponde por la convención colectiva de la actividad o categoría en la
que efectivamente se preste el servicio contratado.
Todo lo anterior, nos lleva a la conclusión que la equiparación que
efectúa la legislación argentina del temporario y del permanente, es
efectiva, dado que abarca los aspectos de derecho individual, derechos
colectivo y de seguridad social, es decir, abarca los derechos más relevantes
de un trabajador.
Además, es importante destacar que, en tanto el temporario sea
considerado un trabajador permanente con prestación discontinua, se regula
el periodo máximo de suspensión entre misión y misión (no puede superar
los 60 días corridos o 120 alternados en un año aniversario), las
obligaciones de las partes en caso de una nueva convocatoria y las
consecuencias de los incumplimientos.
Por su parte, la legislación colombiana dispone que la ETT es
responsable de la salud ocupacional del temporario y que éste tiene derecho
a un salario ordinario, equivalente al de los trabajadores de la empresa
usuaria que desempeñan la misma actividad.
La reglamentación existente fortalece esta equiparación. De esta forma,
los trabajadores temporarios tienen derecho a las mismas prerrogativas que
los trabajadores permanentes que desarrollan labores en la empresa usuaria.
A modo ejemplar, podemos decir que tienen derecho a transporte,
63
alimentación y recreación, los cuales son proporcionados por la empresa
usuaria.
Por otro lado, la seguridad social integral, es decir, salud, pensiones y
riesgos profesionales, serán de cargo y de responsabilidad directa de la
ETT.
Además de lo anterior, la ley exige que las ETT presente un reglamento
interno de trabajo, para la aprobación del Ministerio del Trabajo y de
Seguridad Social. Este reglamento debe contener las disposiciones
especiales relativas a los derechos y obligaciones de los trabajadores
temporarios.
Como se puede apreciar, la normativa colombiana, al igual que la
argentina, equipara las condiciones de trabajo de los temporarios y las del
permanente.
Como hemos señalado anteriormente, la legislación uruguaya carece de
normativa específica que regule esta materia. Esto determina que el
trabajador temporario quede alcanzado por la legislación general que
protege al trabajador por un tiempo determinado.
Existe un Decreto - Ley Nº 14.312 que crea el Servicio de Empleo
Temporal, de aplicación casi nula según Ameglio16 que contiene muy pocos
artículos que refieran a la acción de las ETT, la cual establece que la
remuneración de los trabajadores temporarios será equivalente al salario
que rija en la actividad y ocupación laboral que se preste.17
16
Ameglio, Eduardo. “La regulación de las empresas de empleo temporal en Argentina, Colombia y
Uruguay” Cuaderno 10 ¿Empresa sin trabajadores?, Departamento de Estudios, Dirección del Trabajo.
Santiago, Junio 1999.
17
Observatorio del Mercado del Trabajo – DINAE. Junio 2000, Uruguay
64
Una de las problemáticas en torno al vacío en la reglamentación tiene
que ver con la definición de las responsabilidades en los litigios laborales.
Por jurisprudencia se han señalado que es la suministradora quien debe
asumir las obligaciones frente al trabajador y en segundo término la
empresa usuaria.
Las Empresas de Trabajo Temporal de mayor trayectoria en el mercado
uruguayo tienden a aplicar la disposición descrita anteriormente, como
también a otorgar a los trabajadores temporarios iguales derechos y
beneficios laborales que perciben los trabajadores permanentes de las
empresas usuarias. Sin embargo, ante la ausencia de regulación de la
materia, las empresas de menos trayectoria o de menor volumen, no la
aplican.
Desde 1991 se encuentra a consideración de la Cámara de
Representantes del gobierno uruguayo el Proyecto de reglamentación de la
actividad de las empresas que suministran mano de obra temporal
(C/2138/92.Rep. N°231), promovido por la Cámara de Agencias
suministradoras de personal temporario.
El proyecto de ley procura la reglamentación del trabajo temporal al
considerar la existencia de un vacío legal al respecto, evitando las prácticas
que en este ámbito pudieran atentar contra las condiciones de trabajo
incrementando la precariedad del empleo.
En el Proyecto se establece que las empresas suministradoras de
personal temporario deben incorporar al trabajador temporario a su planilla
de trabajo. Estas son responsables del pago de los salarios, de los aportes a
la seguridad social y la prima por accidentes, a los trabajadores temporarios
65
durante la misión. La indemnización del trabajador temporario se regirá por
las normas del despido común. Las condiciones de trabajo del temporario
no deben ser inferiores a las ya existentes para los mismos trabajos en la
empresa. No se podrá utilizar este sistema de contratación para eludir la
contratación de trabajadores permanentes, en huelga o percibiendo el
subsidio de desempleo.
Como pudimos observar, este proyecto de ley, al igual que los otros dos
países anteriores, tiende a equiparar las condiciones de trabajador del
temporario durante el cumplimiento de la misión con las del trabajador
permanente, en lo que dice relación con las empresas usuarias.
Como conclusión, podemos señalar que es adecuado el nivel de
protección jurídica que gozan los trabajadores temporales en estos países,
ya que prácticamente es la misma que tienen los trabajadores permanentes
de las empresas usuarias.
Lo anterior trae como consecuencia, que finalmente no sea
económicamente conveniente para las empresas usuarias la contratación de
trabajadores por medio de las ETT, ya que esto puede significar un costo
aún mayor que el que deriva de la contratación directa de personal, debido a
que igualmente deberán responder y otorgar beneficios laborales a estos
trabajadores, los cuales quisieron en un comienzo evitar, por medio de esta
contratación, desincentivando, por lo tanto, su utilización.
Este factor costo, no ha sido un obstáculo para la actividad de las ETT,
como podría pensarse, debido que este ha resultado ser un buen instrumento
para ajustar en forma rápida y eficiente el nivel de actividad de las empresas
con sus requerimientos de personal. Esto demuestra el rol positivo que
66
cumplen las ETT en el mercado laboral, debido que cubren satisfactoria y
eficazmente las necesidades de empleo temporario con un adecuado nivel
de protección, y que en muchos casos, a la larga, se traduce en empleos
estables. Lo anterior, se traduce en que muchas legislaciones han prohibido
cláusulas contractuales que limiten la libre contratación de temporarios por
parte de las empresas usuarias.
3.5. El contralor administrativo de las Empresas de Trabajo Temporal.
El contralor administrativo por naturaleza de las Empresas de Trabajo
Temporal es el Ministerio del Trabajo. Este último es especialmente estricto
en el caso argentino y colombiano.
El primer mecanismo contralor, el que existe en todos los países, es
aquel que exige algún tipo de registro ante el Ministerio del Trabajo. En el
caso de Uruguay nos encontramos ante una simple inscripción en un
registro especial, el cual otorgará una licencia a la ETT la cual la habilita
para operar en el mercado. Además las ETT tienen la obligación de
informar mensualmente a la autoridad competente una serie de datos
referidos a su actividad y situación actual.
En cuanto a la legislación argentina, podemos decir que el procedimiento
utilizado es más complejo, que el descrito anteriormente, esto es, ya que
requiere de ciertas gestiones de habilitación, para que después de ser
aprobadas, culmine con una inscripción en un registro especial, el que en
definitiva lo autorizará a operar en el mercado. Además de lo anterior, se
deben cumplir ciertas exigencias impuestas a este tipo de empresas las
cuales son las que siguen:
67
a. Las empresas deberán proporcionar una serie de documentos
relacionados con la persona jurídica de la sociedad;
b. Constitución ante el Ministerio del Trabajo una garantía
principal equivalente a cien sueldos básicos del personal
administrativo;
c. Constitución ante el Ministerio del Trabajo una garantía
accesoria (fianza o garantía real), por una suma equivalente al
triple de la principal. Esta última se constituirá a favor del
Ministerio.
Las garantías anteriormente descritas pueden constituirse en valores,
avales bancarios, seguros de caución o garantías reales sobre inmuebles de
la sociedad y solo se liberarán cuando la ETT cese en sus actividades y
acredite que se han cumplido con las normas laborales y de seguridad
social.
El contralor del Ministerio de Trabajo puede derivar en la clausura de la
ETT o la suspensión de la habilitación para trabajar. Lo importante de este
sistema, es que este desincentiva a las empresas usuarias a contratar con
ETT no habilitadas, ya que si lo hacen, el temporario que contraten será
considerado como personal permanente de la usuaria, siendo ésta además
solidariamente responsable junto con la ETT de las multas que pudiese
aplicar la autoridad laboral. Como se puede observar, esta es una forma
muy eficaz de asegurar el cumplimiento de las normas, dado que las
mismas usuarias serán quienes exigirán a las ETT que estas se encuentren
habilitadas, desincentivando, de esta forma, a las ETT para operar sin contar
con la habilitación de las autoridades competentes, por lo tanto, el sistema
68
genera un control cruzado de dos sujetos, de la usuaria a la ETT, por una
parte, y del Ministerio del Trabajo, por la otra, lo que lo hace un sistema de
control muy eficiente.
Por otra parte, en Colombia las Empresas de Trabajo Temporal requieren
cumplir con ciertos requisitos para obtener autorización a saber:
a. Acreditación de numerosa documentación relacionada con
la sociedad;
b. Tener un capital social igual o superior a 300 veces el
salario mínimo legal vigente al momento de su constitución;
c. Constituir garantía con una compañía de seguros, a favor de
los trabajadores, por un monto no inferior a 500 veces al
salario común mensual vigente. Esta póliza se actualizará
anualmente, y es constituida con el objeto de asegurar el
pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones de
carácter laboral en caso de falta de liquidez de la ETT.
La actividad de la ETT, solo podrá ser desarrollada en este país si cuenta
con la autorización de la autoridad laboral competente mediante una
resolución motivada, la cual se otorgará una vez cumplidos los requisitos
descritos anteriormente. Si la ETT no se encontrare autorizada a la empresa
usuaria le quedará prohibido contratar trabajadores temporarios a través de
ésta.
El control ejercido por el Ministerio del Trabajo a estas empresas son
muy amplios, ya que podrán imponer multas por incumplimientos hasta
llegar a la cancelación de la autorización de funcionamiento de la ETT.
Además de lo anterior, como un método de control durante el
69
funcionamiento de las ETT, la autoridad laboral podrá exigir la acreditación
de numerosa documentación referida al cumplimiento de las normas que
condicionan su funcionamiento.
Finalmente, podemos concluir, que nos encontramos ante sistemas
altamente intervencionistas, ya que además del control administrativo que
ejerce la autoridad laboral, exigen la constitución de variadas garantías
económicas con la finalidad de salvaguardar los eventuales créditos
laborales que pudiesen existir con los trabajadores temporarios. Lo anterior
se traduce en que a mayor requisitos, aumentan los costos del empleo
temporal, sobretodo si observamos que para constituir este tipo de empresas
se tendrá que desembolsar grandes cantidades de dinero para la constitución
de las garantías mencionadas, y por lo tanto, es mayor costó deberá
reflejarse en los precio exigidos por la ETT a la empresa usuaria, lo que
demuestra que la razón por la cual las empresas usuarias recurren a este tipo
de contratación no puede ser el de bajar sus costos.
Lo anterior nos
demuestra que es probable que sea la flexibilidad de contratación el
principal motivo por el cual las empresas usuarias recurren a este tipo de
empleo.
3.6. Conclusión.
Podemos concluir que los sistemas generalmente son estructurados sobre
la base de considerara a la ETT como el empleador del trabajador
temporario. En el caso argentino, encontramos que la protección del
trabajador temporario se ve altamente reforzada por la responsabilidad
solidaria de la usuaria respecto de todas las obligaciones laborales, por lo
70
que esta se ve como un segundo fiscalizador de su cumplimiento por parte
de las ETT. En el caso uruguayo, pudimos observar que cuando se recurre a
este tipo de contratación de personal, por medio de una ETT, en situaciones
que escapan el concepto de empleo temporal, doctrina y jurisprudencia
responsabilizan solidariamente a la empresa usuaria con la ETT.
El grado de protección de que goza el trabajador temporario en estos
ordenamientos y las variadas exigencias impuestas por este para el
funcionamiento de las ETT, como observábamos anteriormente, se traduce
que el recurso al empleo temporal vía las ETT no puede tener por objeto
abatir costos por parte de las empresas usuarias. La razón principal radicaría
entonces, en que este tipo de contratación resulta un sistema adecuado para
ajustar las necesidades de personal al nivel de actividad de la usuaria.
En este sentido, podemos decir, que las ETT “son organizaciones que
flexibilizan el mercado del trabajo asegurando una adecuada protección al
temporario”.
71
CAPITULO CUARTO
LAS EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL EN ESPAÑA.
4.1. Breve reseña
Todo comenzó en España con la Ley 14/1994, del 1º de Junio de 1994,
por la cual se regulan las empresas de trabajo temporal (BOE del 2 de
Junio) y con su desarrollo reglamentario aprobado por el Real Decreto
4/1995, del 13 de Enero (BOE del 1º de Febrero), y por último el Texto
Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral deroga la Disposición
Adicional Segunda de la Ley 14/1994.
Sin embargo, ya el Real Decreto-Ley 18/1993, de l 3 de Diciembre, de
Medidas Urgentes de Fomento de Empleo (BOE del 7 de Diciembre) en su
artículo 2 anunciaba la regulación de las ETT'S, posponiéndola a una ley,
previendo desde ese entonces, que la cesión de trabajadores sólo podría
efectuarse por las empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas.
Lo antes señalado, fue el producto de un largo proceso social, legal,
laboral y económico, que permitió, llegar a lo que hoy en día se conoce
como Empresas de Trabajo Temporal.
72
4.2. La realidad Española durante la implantación legal: la situación de
partida.
El derecho laboral es el área del ordenamiento jurídico más permeable a
los cambios económicos, sociales, políticos y culturales. Todos los
ordenamientos jurídicos son producto de una evolución histórica, y por
ende, para entender correctamente una norma jurídica, es necesario ubicarla
en este contexto.
El fenómeno de las ETT, en España se puede definir como un fenómeno
de reacción, que poco a poco se fue suavizando, hasta llegar a lo que son
hoy en día las ETT.
Daremos una visión general de la situación que se vivía en España en esa
época, antes de la implantación de las ETT, esto es, antes de la
promulgación de la Ley 14 del 1º de Junio de 1994.
Lo desarrollaremos en tres etapas:
a. La realidad cotidiana muestra cómo, a pesar de la prohibición legallaboral y de la latente amenaza de sanción penal, la intermediación
laboral está a la orden del día en la prensa y dentro de ella en la
sección dedicada al trabajo. A comienzos de los 80 existe una
realidad económica-laboral que, solo muy tangencialmente tiene que
ver con la legalidad establecida en el artículo 43 del entonces recién
aprobado Estatuto de los Trabajadores, conocida como la Ley 8 de
1980, que sin llegar a ser un Código del Trabajo, es el "instrumento
73
normativo central del Derecho Español del Trabajo"18. "Esta ley trató
de adaptar la herencia normativa de la época republicana (Ley de
Contrato de Trabajo) y del sistema franquista (regulación de la
negociación colectiva y de la representación a nivel de empresas) al
nuevo marco normativo impuesto por la Constitución"
19
vigente
desde 1978. Se podría decir que la Ley 8/1980, tiene un propósito
común, el de la integración y codificación en un solo conjunto
normativo, de materias que habían sido reguladas en leyes separadas.
b. Los propios Tribunales, a pesar de aplicar una legislación prohibitiva
de todo tipo de cesión de trabajadores, fueron los que dieron el
primer paso hacia las ETT, al establecer las diferencias entre la
cesión legal de trabajadores, y la cesión ilegal de éstos, siendo los
últimos los que persiguen una finalidad fraudulenta. Por esta razón,
antes de la implantación legal de las ETT se permitió que estas
funcionaran como empresas contratistas de servicios, pero siempre
bajo la vigilancia de las Inspecciones del Trabajo.
c. Como elemento decisivo, fue la consciente contribución de una parte
de la doctrina científica laboralista que no se limitó a estudiar la
regulación entonces existente en nuestro ordenamiento, sino que se
afanó en cuestionar su grado de exigencia por la autoridad y la
correcta interpretación y obligada aplicación por los tribunales,
planteando abiertamente la existencia de modelos legales alternativos
de cesión temporal de trabajadores y proponiendo pequeños cambios
18
Rodriguez-Piñero y Bravo Ferrer, Miguel; "La Ley 8/1980 del Estatuto de los Trabajadores dieciséis
años después"; "Reforma Laboral, tutela judicial y derechos fundamentales"; cap. I: "Estudios sobre
Reforma Laboral y Despido", pág 24
74
normativos de lege ferende para acomodar la situación de toda un
política social al respecto.
Sin perjuicio de las desventajas sociales que alegaban los opositores de
las ETT, existían muchos factores relevantes a favor de su reconocimiento
legal, los cuales se pueden resumir en los siguientes puntos:
a. La generalizada aceptación de las ETT, en los Estados miembros de
la Unión Europea.
b. La generalizada crítica acerca de la ineficacia de los servicios
públicos de empleo para satisfacer las necesidades temporales de
trabajadores de las empresas.
c. La posible actuación transnacional de algunas ETT europeas en base
al principio de libertad de servicios profesionales consagrado por la
normativa comunitaria.
d. La aprobación por la Directiva Comunitaria, en 1989, sobre la
seguridad y salud laboral en las ETT.
e. La existencia misma de las ETT, toleradas en la realidad como
empresas de servicios y la necesidad de una regulación cautelar
semejante a la de los países de la Unión Europea. Se llegó a la
conclusión de que no se lograba nada en oponerse a las ETT, ya que
era mejor su reconocimiento y legalización, logrando de esa forma
controlar los abusos y fraudes en su actuación
f. Por último, debemos señalar la situación de desempleo creciente
disminuyó, una razón de peso para el gobierno en orden a su
legalización.
19
Ibid., pág: 21
75
Como consecuencia de esta realidad, se llegó finalmente a la Ley 14 del
1º de Junio de 1994.-
4.3. Las Reformas de la Ley 8/1980
La ley del Estatuto de los Trabajadores, ha sido objeto de varias
modificaciones
durante
su
vigencia,
estos
se
han
producido
fundamentalmente en cuatro momentos:
a. En 1983, con la ley 4/1983, del 29 de Julio, abarcando los temas de
duración de la jornada de trabajo y del período de vacaciones.
b. En 1984, con la Ley 32/1984, del 2 de Agosto, que afectó las
modalidades de contratación, duración del contrato y Fondo de
Garantía Salarial, competencia de los Delegados de Personal,
composición del Comité intercentros, derechos electorales de los
trabajadores temporales, sistema electoral para el Comité de empresa,
procedimiento electoral y legitimación para la negociación colectiva.
Estas modificaciones fueron trascendentales, y se pueden agrupar en
dos áreas; una sobre modalidades de contratación, en especial la
contratación de duración limitada, que tuvo como consecuencia que
las empresas eludieran las contrataciones indefinidas para evitar los
costos del despido, agravados por la Ley 8/1980; la otra área de
modificaciones es el fortalecimiento de los sindicatos. Desde 1984, el
Estatuto de los Trabajadores se mantuvo estable, y los cambios
normativos más relevantes se producen fuera de este cuerpo legal
(Ley Orgánica 11/1985, de libertad sindical; Ley 2/1991 sobre
76
derechos de información de los representantes de los trabajadores en
materia de contratación; Ley 8/1988 sobre infracciones y sanciones
en el orden social y la Ley de Procedimiento Laboral de 1990).20
c. El tercer momento se produce a finales de los 80 y principios de los
90, reformas que no influyen en temas esenciales, más bien se
refieren a temas puntuales. Entre ellas podemos mencionar:
Ley 3/1989, que amplía a 16 semanas el permiso de
maternidad, establece el derecho a la reserva de puesto de un
año después de la maternidad, y otorga protección específica
frente al acoso sexual.
Ley 8/1992, modifica régimen de permisos extendiéndolos a
los adoptantes de un menor de 5 años.
Ley 36/1992, trata sobre la indemnización al extinguirse el
contrato de jubilación del empresario.
Ley 4/1995, regula el permiso pre natal y por maternidad.
d. El último momento que podemos mencionar, ocurre en 1994, año en
que se producen los cambios más significativos y trascendentes, estos
son:
Ley 10/1994, sobre Medidas Urgentes de Fomento de la Ocupación
Ley 11/1994, de la Ley de Procedimiento Laboral y de la Ley sobre
infracciones y Sanciones en el Orden Social21, nos interesa en al
medida en que su disposición adicional 3ª incorpora al artículo 1,
párrafo 2, del Estatuto de los Trabajadores, dedicado al concepto del
20
Ibid., pág 26 y 27.
ArmendiI Sanchez, Pablo, "las relaciones laborales tras la Reforma de 1994", "Reforma laboral, tutela
jurídica y derechos fundamentales"; Madrid 1997, Pág.75.
21
77
empresario, como empleador, a las personas, que reciban la
prestación de servicio, "....de las personas contratadas para ser
cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal
igualmente constituidas"
Ley 14/1994, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal,
del 19 de Mayo, por la que se modifican determinados artículos del
Estatuto de los Trabajadores, del texto articulado de la Ley de
Procedimiento Laboral y de la Ley sobre infracciones y Sanciones en
el Orden Social.
4.4. Reforma Laboral de 1994
Como ya lo mencionamos, en el año 1994, se produjo una serie de
reformas legales al Estatuto de los Trabajadores, impulsadas por la grave
situación económica y sus incidencias sobre el mercado de trabajo.
Los objetivos de estas reformas, conforme los mencionan sus
promotores fueron22:
a. Lograr adaptabilidad y flexibilidad en el contrato de trabajo, con el
objeto de lograr una mayor competitividad entre las empresas.
b. Estabilidad en el empleo, debido a que el uso excesivo de la
"flexibilidad en la contratación" produjo la dualización del mercado
de trabajo
c. Fortalecer la negociación colectivad. Crear empleo.
78
4.5. Contenido de la Ley 14 de 1994
Esta ley fue promulgada dentro de un paquete legislativo de reforma del
mercado de trabajo, que fue presentada por el Gobierno Socialista.
4.5.1. Concepto de Empresa de Trabajo Temporal:
Para la Ley 14 de 1994, según lo preceptuado en su artículo 1:
"Se denomina Empresa de Trabajo Temporal ETT, a aquella cuya actividad
consiste en poner a disposición de otra empresa usuaria con carácter
temporal, trabajadores por ella contratados. La contratación de trabajadores
para cederlos temporalmente a otra empresa, sólo podrá efectuarse a través
de empresas de trabajo temporal debidamente autorizada en los términos
previstos en esta ley."
4.5.2. Características más relevantes de la Ley 14 de 1994
A modo de síntesis, las características más relevantes de esta Ley, son las
siguientes:
a. Establece una serie de exigencias para poder constituir una ETT, que
se traducen en disponer de autorización administrativa para actuar.
Para que dicha autorización fuera concedida, era necesario los
siguientes requisitos a saber:
Disponer de una estructura organizativa adecuada
22
Santillan, Sergio, "El marco de la contratación laboral y la creación de empleo"; "Reforma Laboral,
tutela Judicial y Derechos Fundamentales", Madrid, Concejo General del Poder Judicial, 1997, Pág.
120,121 y 122.
79
Dedicación en forma exclusiva a dicha actividad
Garantizar el cumplimiento de sus obligaciones salariales y de
Seguridad Social mediante la constitución de una garantía
(depósito, aval bancario o póliza de seguro) (art. 2.1 Ley
14/1994 y R.D.4/1995, de 13 de Enero)
b. Para los efectos de control, se establece la obligación de las ETT de
remitir a la autoridad laboral una relación de los contratos de puesta
a disposición celebrados (art. 5 Ley 14/1994 y 16.1 RD.4/1995)
c. En cuanto a las relaciones entre la empresa usuaria y la ETT, la ley
exige que el contrato de puesta a disposición (de naturaleza
mercantil) entre ellas se formalice por escrito de acuerdo con un
molde oficial con un contenido determinado (artículos 6.3 Ley
14/1994 y 14 RD.4/1995).
d. Tan solo admite la cesión o suministro de trabajadores temporales en
los casos siguientes:
Para realizar una obra o servicio determinado
Para atender trabajos eventuales en la empresa usuaria por un período
máximo de 6 meses
Para sustituir trabajadores con derecho de reserva de plaza, mientras
lo conserven
Para cubrir vacantes mientras dure el proceso de selección o de
promoción por un máximo de 3 meses (art. 6.2 Ley 14/1994)
e. La ley prohíbe utilizar trabajadores temporales:
En caso de huelgas en la Empresas Usuarias
En actividades y trabajos peligrosos
80
Para sustituir trabajadores despedidos improcedentemente o por
causas objetivas o dimitidos por incumplimiento empresarial previo
en los 12 meses inmediatamente anteriores.
Para cederlos a otras ETT (art. 8 Ley 14/1994.
Además, existe la prohibición de pactar en el contrato de puesta a
disposición la prohibición para la empresa usuaria, de contratar al
trabajador cedido una vez finalizada la misión (art. 7.3 Ley 14/1994)
Por lo que se refiere a las relaciones entre la ETT y el trabajador
temporal, la ley exige que el contrato de trabajo se formalice por escrito, de
acuerdo con un modelo oficial con un contenido determinado (Art. 10.1 Ley
14/1994 y 15.1 R.D 4/1995) a saber:
La duración de este contrato puede ser indefinida o temporal
coincidiendo con la duración de la puesta a disposición (art. 10.1 y
11.2 Ley 14/1994)
Las obligaciones de pago del salario y de la seguridad social
corresponde a la ETT y no a la empresa usuaria, si bien esta última
responderá subsidiariamente (art. 12.1 y 16.3 Ley 14/1994)
La ETT también esta obligada a cotizar por formación personal y a
destinar anualmente el 1% de la masa salarial a la formación de los
trabajadores, sin que pueda cobrar nada al trabajador por gastos de
selección, formación o contratación (art. 12.2 Ley 14/1994)
La ETT está igualmente obligada a pagar al trabajador una
indemnización por fin de trabajo (12 días de salario por año de
servicio o parte proporcional) (Art. 11.1 b) Ley 14/1994)
81
f. En cuanto a las relaciones entre la empresa usuaria y el trabajador
temporal, la ley establece:
Que las facultades de dirección y de control serán ejercidas por la
empresa usuaria (Art. 15.1 Ley 14/1994)
Que el poder disciplinario se dividirá entre la empresa usuaria y la
ETT: "Cuando una empresa usuaria, considere que por parte del
trabajador se hubiere producido un incumplimiento contractual, lo
pondrá en conocimiento de la ETT a fin de que por ésta se adopten
las medidas sancionadoras correspondientes" (Art. 15.2 Ley 14/1994)
Que las obligaciones en materia de seguridad y salud laboral están
igualmente repartidas entre la ETT y la empresa usuaria, est última
será responsable de la prevención laboral, salvo en cuanto a las
obligaciones de formación, de control y vigilancia médica, de las que
será responsable la ETT (Art. 12.2 y 16.2 Ley 14/1994 y 28.5 de la
Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales)
Finalmente, la ley establece una tabla de infracciones de las ETT y la
empresa usuaria y las correspondientes sanciones administrativas (Art. 18 a
21 Ley 14/1994). Conviene tener presente que toda cesión hecha por una
ETT no autorizada o realizada por una ETT autorizada de entre las
prohibidas será considerada cesión ilegal de trabajadores con las
consiguientes responsabilidades penales, administrativas y contractuales
(Art. 43 ET)
82
4.6. Problemas suscitados en la implantación de las Empresas de Trabajo
Temporal.
A la luz de la legislación, el profesor Salas Franco, señala cuales son los
principales problemas que se han suscitado en España durante la
implantación de las ETT.
En primer lugar, ha habido un fraude en la contratación de puesta a
disposición entre la ETT y la empresa usuaria. El problema radica en lo
siguiente, las ETT, y la empresa usuaria, celebran un contrato, en su forma
completamente válido, pero su contenido es ilegal, al simular una obra o
servicio determinado, ampliando la duración de las eventualidades de la
interinidad de plaza vacante o de la interinidad de trabajadores con reserva
de plaza, así ha habido supuestos en que se han simulado obras o servicios
determinados inexistentes. Aunque a juicio de Salas Franco, no ha habido
más fraudes a través de la empresa de trabajo temporal que lo que ha
sucedido paralelamente respecto de la contratación laboral temporal directa
de las empresas usuarias, sosteniéndose por algunos autores la posibilidad
de suprimir la contratación directa y canalizarla toda a través de las
empresas de trabajo temporal, pensando sobre la base de supuesto que
resulta más fácil controlar a un determinado número de empresas de trabajo
temporal que a las numerosas empresas usuarias que contratan directamente
trabajadores temporales.
Antes de sentenciar a estos contratos como fraudulentos, es necesario,
ver si la delimitación hecha por los convenios colectivos aplicables o la
empresa usuaria de los supuestos de contratación por obra o servicio
determinado o eventual resultan aplicables a la contratación mercantil de
83
puesta a disposición entre la ETT y la empresa usuaria. En el supuesto que
así fuese, se debe aclarar cuáles son las posibilidades de la negociación
colectiva, es decir, si los convenios colectivos tienen plena libertad para
determinar los supuestos de contratación, o por el contrario, si deben
respetar el concepto legal de "obra o servicio determinado" y de
"eventualidad".
En segundo lugar, la ausencia de la equiparación legal entre el trabajador
temporal y el trabajador de la empresa usuaria. La ausencia de esta
equiparación salarial de los trabajadores temporales con los de la empresa
usuaria ha sido la que ha generado mayor rechazo sindical y social.
Actualmente prima la doctrina de que estos salarios deber ser iguales, y
se fundamenta en lo siguiente: por un lado, evitar así los agravios
comparativos entre los trabajadores temporales y los trabajadores de la
empresa usuaria, realizando un trabajo idéntico. Por otro lado, el evitar que
las ETT, compitan en costos, reduciendo el salario de sus trabajadores
temporales, y así fomentar la competencia de estas en base a la calidad de
sus servicios. Sin embargo, esta tesis doctrinal no fue tomada en cuenta ni
por la Ley 14/1994, ni tampoco por otras leyes europeas.
Como consecuencia de la aprobación de la Ley 14/1994, las ETT, se
dedicaron a negociar convenios colectivos, para evitar que se les aplicara la
regla supletoria del artículo 11 de la ley, es decir, para evitar la aplicación
del convenio colectivo de la empresa usuaria, y con ello la equiparación
retributiva. Así las ETT, pactaron salarios muy inferiores a los reconocidos
en los convenios colectivos aplicables a las empresas usuarias que
contrataban con la ETT, por la sencilla razón de que los miembros de
84
dichos comités, fueron elegidos por el personal administrativo de las ETT, y
no por los mismos trabajadores temporales.
En este clima, empezaron las negociaciones del primer convenio
colectivo estatal, reivindicando los sindicatos, la aprobación de unas tablas
salariales que fueren las medidas de los salarios de los convenios colectivos
sectoriales más importantes. Sin embargo, el acuerdo logrado no tendría en
cuenta este criterio, fijándose las tablas salariales con independencia de los
convenios sectoriales de la empresa usuaria, pero se consiguió una cierta
igualdad dentro del sector, ya que las principales ETT, renunciaron
voluntariamente a su convenio de empresa y se adhirieron al convenio
estatal de sector (ECCO, Flexiplan o Consultores de Empleo).
Ante el fracaso de las negociaciones directas con las ETT, los sindicatos
pasarían a negociar con las asociaciones de las empresas usuarias, una serie
de cláusulas, donde prohibirían absolutamente la utilización y limitando tal
posibilidad a aquellas que hubieran suscrito el convenio colectivo estatal.
Estos sindicatos recomendarían a las ETT que los salarios de los
trabajadores temporales fuesen equivalentes a los del convenio colectivo
aplicable a la empresa usuaria, e imponiendo a las ETT., la obligación de
cumplir con lo dispuesto en el convenio colectivo aplicable a la empresa
usuaria en tema de salarios, obligando a la empresa usuaria a garantizar la
equiparación retributiva entre sus trabajadores y los trabajadores
temporales.
A simple vista se duda de la legalidad de estas cláusulas, por lo tanto no
parece que la negociación sectorial con las empresas usuarias sea una vía
idónea para conseguir dicha igualdad salarial. Como conclusión esta
85
igualdad sólo se tendrá modificando la Ley 14/1994, o negociando
directamente con la ETT.
Como tercer punto, se suscita el problema de la seguridad y la salud
laboral. La tasa de siniestralidad principalmente de accidentes del trabajo,
se han disparado no sólo en las ETT, sino en todo tipo de contratación
temporal, sea esta directa o a través de ETT.
Esta materia necesitaría de un acuerdo tripartito entre las ETT, la
empresa usuaria y los sindicatos mayoritarios, que se traduce en lo
siguiente:
Se debe extender a todos los aspectos de la prevención de riesgos
laborales en orden a garantizar y hacer efectivas las obligaciones
legales de la empresa usuaria, de informar suficientemente de los
riesgos y de las medidas preventivas adoptadas.
Las ETT, deben proporcionar a los trabajadores temporales la
formación suficiente respecto de los riesgos a los que vayan a ser
expuestos.
En cuarto lugar encontramos la formación de los trabajadores temporal,
que a juicio de Salas Franco, la formación que las ETT, hagan a sus
trabajadores, es lo que sin duda justificaría en alguna medida su
consolidación en la sociedad, ya que a más formación de los trabajadores
temporales mayor calidad del servicio prestado por las ETT, y mayores
posibilidades de empleo estable futuro para los trabajadores. He aquí la
justificación de lo que la ley les exige a las ETT., sobre los trabajadores
contratados para ser puestos a disposición de la empresa usuaria, una
86
formación suficiente y adecuada a las características del puesto de trabajo a
cubrir, teniendo en cuenta su calificación y experiencia profesional.
Finalmente, los derechos de representación de los trabajadores
temporales, es un tema muy poco tratado, y se da principalmente por la
temporalidad de las relaciones laborales.
La ley 14/1994, tiene un vacío en este tema, sin embargo, rigen las
normas del Estatuto de los Trabajadores acerca de la representación unitaria
de los trabajadores y las de la Ley Orgánica 11/1985, del 2 de Agosto, de
Libertad Sindical respecto de la representación sindical (disposición
adicional primera Ley 14/1994)
Además los trabajadores temporales tendrán derecho a presentar todo
tipo de reclamos (administrativos o judiciales, individuales o colectivos) a
través de los representantes de los trabajadores de la empresa usuaria, en
relación con la ejecución de su actividad laboral (art. 17.1 Ley 14/1994)
4.7. Los principales defectos técnicos de la Ley 14/1994
4.7.1. La causa del contrato de trabajo del trabajador temporal.
Se piensa que la Ley 14/1994 ha creado una nueva modalidad de
contratación, sometida a una condición resolutoria, esto se desprende de que
si el contrato de trabajo temporal a realizar por la ETT con el trabajador
temporal debe coincidir en causa y duración con el contrato de puesta a
disposición celebrado entre la ETT, y la empresa usuaria, o solamente en
cuanto a la duración.
Esta duda se plantea, por la existencia del Artículo 10.1 de la Ley
14/1994, donde se señala los siguiente: " El contrato de trabajo celebrado
87
entre la ETT y el trabajador quien presta servicios en la empresa usuaria
podrá concentrarse por tiempo indefinido o por duración determinada
coincidente con la del contrato de puesta a disposición".
La doctrina española, se encuentra dividida. Por un lado, algunos
piensan que debe de tratarse de obra o servicio determinado consistente en
la misión. Otros, señalan que debe referirse, no solo a la duración, sino
también a la causa, dada la ratio legis pretendida: satisfacer en definitiva las
necesidades temporales de las empresas usuarias en el marco de una
relación triangular interconectada entre la ETT, la empresa usuaria y el
trabajador temporal.
4.7.2. La duración de la eventualidad en el contrato de puesta a disposición
El problema que se plantea es el de si una mayor duración de la
eventualidad pactada en el convenio colectivo de la Empresa usuaria (con el
tope máximo de 13 meses y medio), sería aplicable a los contratos de puesta
a disposición basados en la eventualidad en la empresa usuaria.
El artículo 7.1 de la Ley 14/1994 establece "La duración máxima del
contrato de puesta a disposición será de 6 meses en el supuesto previsto en
la letra b) del artículo anterior" (eventualidad). Por lo tanto no sería
aplicable el convenio colectivo de la empresa usuaria.
4.7.3. El poder de dirección empresarial.
El artículo 15.1, atribuye a la empresa usuaria "las facultades de
dirección y control de la actividad laboral mientras dure la misión". Pero
existe una duda acerca de que si este poder de dirección lleva incluido las
88
movilidades funcionales, geográficas y las modificaciones sustanciales de
las condiciones de trabajo.
Existen dudas acerca de que estas facultades entre en el poder de
dirección empresarial de la empresa usuaria, por dos razones:
a. Por ser decisiones que van más allá del poder de dirección entrando
en la modificación de condiciones de contrato.
b. En el artículo 12.2 de la presente ley, señala que las ETT están
obligadas a "dar la formación suficiente y adecuada a las
características del puesto a cubrir".
4.7.4. El reparto del poder disciplinario.
Aquí el problema surge por la conveniencia de salir más favorecida tanto
de la ETT, como de la empresa usuaria, ante el problema de quién va a
pagar la indemnización por término del contrato laboral, porque la
tendencia instintiva de la empresa usuaria será de que el trabajador temporal
ha incumplido sus obligaciones contractuales y la postura de la ETT será al
contrario, es decir, que la empresa usuaria ha incumplido sus obligaciones
contractuales, ya que de lo contrario ella deberá pagar la indemnización
correspondiente.
En la práctica, eso se resuelve de la siguiente manera: la ETT acepta la
devolución del trabajador temporal que a la empresa usuaria no le agrada, y
se hace cargo de las obligaciones salariales respecto del mismo, o llega a un
pacto ilegal con él, indemnizándole, o prometiéndoles nuevas misiones.
Además el convenio colectivo aplicable en materia de faltas y sanciones
es el de la ETT.
89
4.7.5. La suspensión contractual.
La presente ley, tiene un vacío en cuanto al problema de la suspensión
contractual, y ante eso se aplica la ley común, la que señala lo siguiente:
El trabajador tendrá derecho a la suspensión del contrato por las
causas previstas por la ley (articulo 45), por el tiempo que dure la
situación suspensiva, con derecho de reserva de plaza.
En el tiempo intermedio, la ETT, deberá otorgarle a la empresa
usuaria, otro trabajador
4.7.6. El período de prueba.
En este punto la presente ley, también guarda silencio, y en subsidio se
aplica la ley laboral común.
Lo que resulta destacable aquí, es que este período de prueba podrá
considerársele nulo cuando se trate de la misma misión o de una misión
equivalente en la misma empresa usuaria, siempre que no medie entre una y
otra misión un período de tiempo suficientemente importante (12 meses)
4.7.7. La legalidad de las cláusulas convencionales prohibitivas o
restrictivas de la utilización de las ET
Estas cláusulas han sido frecuentes en los últimos años, y se han
realizado en los convenios colectivos sectoriales de las empresas usuarias,
prohibiendo en algunos casos, la utilización de aquellas ETT no integradas
en el Convenio Colectivo Estatal.
Las cláusulas imperativas son de dudosa legalidad y muy lesivas para
terceros.
90
CAPITULO QUINTO
ESTUDIO LEY SOBRE EL TRABAJO EN RÉGIMEN DE
SUBCONTRATACIÓN Y DEL TRABAJO EN EMPRESAS DE
SERVICIOS TEMPORARIOS.
5.1. Introducción.
El proyecto de ley se refiere, en grandes líneas y en forma separada, a
dos materias:
a. El trabajo en régimen de subcontratación
b. Trabajo en empresas de servicios temporarios
Es necesario destacar que esta ley intenta regular y dotar de un marco
jurídico el trabajo de empresas contratistas y especialmente lo que se ha
denominado la provisión de personal, siguiendo -sobre la base del principio
de la realidad- los diversos dictámenes y resoluciones emanadas de la
Dirección del Trabajo, en donde de manera insistente han envuelto a
trabajadores de diferentes empresas en una misma empresa. Estos
pronunciamientos de la autoridad administrativa han sido emanados no sólo
a propósito de contratistas o provisión de personal, sino que además en
otros ámbitos del derecho, tales como negociaciones colectivas que
involucran a trabajadores de diferentes empresas que tienen alguna
conexión comercial o de propiedad entre sí, en la formación de sindicatos o
91
en el traspaso de trabajadores entre diferentes empresas de un mismo grupo
económico.
Con todo, es necesario tener en cuenta que dada las facultades –
inconstitucionales a nuestro juicio- que la ley le otorga a la Dirección del
Trabajo, estimamos como posible que, por ejemplo, ante una eventual
negociación colectiva de la empresa mandante, la autoridad administrativa
se extralimite en sus atribuciones y pretenda incluir a trabajadores de
empresas contratistas, tal como ha sucedido en reiteradas oportunidades en
el último tiempo.
A continuación, nos referiremos por separado a ambos tipos de trabajo
que aborda la nueva ley.
5.2. Trabajo en régimen de subcontratación
5.2.1. Concepto del régimen de subcontratación
Se entiende por trabajo en régimen de subcontratación “aquél realizado
en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador,
denominado contratista o subcontratista, cuando éste, en razón de un
acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta
y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona
natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada mandante,
en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas” (art.
183-A)
A diferencia de los servicios temporarios, la subcontratación involucra la
ejecución de un trabajo o la prestación de un servicio a otra empresa que así
lo requiera, pudiendo ser éstos permanentes o transitorios. En consecuencia,
92
la subcontratación se contrapone en su esencia con la provisión de personal,
ya que lo que predomina es la prestación de un servicio determinado
referido por lo general a materias especializadas en una determinada área o
rama de actividad.
Adicionalmente, lo distintivo de una subcontratación, será que el
contratista siempre y en todo momento debe actuar por su cuenta y riesgo y
con trabajadores bajo su dependencia. En consecuencia, no cabrán dentro
del concepto de subcontratación, aquellos contratos en los cuales, por
ejemplo, el costo de las indemnizaciones por término de contrato es
traspasado a la empresa mandante. Tampoco habrá subcontratación, cuando
los trabajadores del contratista tengan subordinación y dependencia de una
jefatura del mandante.
Finalmente, al analizar la historia de la ley, el Congreso aprobó el
concepto de subcontratación, en el sentido de que “se trata de contratos
sobre una relación laboral habitual, con continuidad, y que no es un
fenómeno discontinuo o transitorio.” (Sesión Nº18 del Senado del 17 de
mayo de 2006). En consecuencia, el concepto de subcontratación no incluye
contratos civiles de compra de servicios. Sobre el particular, el Presidente
de la Comisión de Trabajo y Previsión Social señaló que “Se entiende que
no corresponde a un régimen de subcontratación si una persona o una
empresa contrata, por ejemplo, a un banquetero por una noche para un
matrimonio. En este caso, sólo se trata de la compra de un servicio, porque
es una actividad discontinua.” (idem anterior)
Sanción al incumplimiento de las normas sobre el trabajo en régimen de
subcontratación (inciso segundo del art. 183-A): “Si los servicios prestados
93
se realizan sin sujeción a los requisitos señalados en el inciso anterior o se
limitan sólo a la intermediación de trabajadores a una faena, se entenderá
que el empleador es el dueño de la obra, empresa o faena, sin perjuicio de
las sanciones que correspondan por aplicación del artículo 478.”
En consecuencia, si los servicios contratados no se encuentran
claramente definidos en un contrato, dando lugar a confusiones en cuanto –
por ejemplo- a la real dependencia o subordinación del trabajador, la
empresa contratante será considerada como empleador de los trabajadores
del contratista.
5.2.2. Solidaridad con el mandante
Una de las novedades de la ley, es el establecimiento de la solidaridad
del contratista con el mandante en el pago de las obligaciones laborales y
previsionales de los trabajadores del primero, con el agregado que en este
caso se extiende de manera explícita a las indemnizaciones legales y
contractuales que correspondan por término de la relación laboral.
Lo anterior viene a zanjar discrepancias en la jurisprudencia acerca de la
procedencia de incluir el pago de las indemnizaciones que derivaba de la
responsabilidad subsidiaria del mandante, toda vez que nuestros tribunales
han sido erráticos en la materia. Así, hay numerosos fallos que se han
inclinado por incluir las indemnizaciones en la responsabilidad subsidiaria.
Sin embargo, hay una cantidad no despreciable de sentencias que han
sostenido que la responsabilidad subsidiaria no puede ser extendida al pago
de tales indemnizaciones.
94
En consecuencia, hoy ya no habrá duda de que el mandante tendrá que
pagar además las indemnizaciones legales y contractuales por término de
contrato, pudiendo el trabajador dirigirse directamente en contra de este
último, dado el carácter solidario de la obligación. Ello, sin perjuicio de la
facultad del mandante de poder interponer una acción de reembolso en
contra del contratista.
Es importante hacer presente que la real extensión de la solidaridad hacia
las indemnizaciones contractuales fue materia de un protocolo de acuerdo
suscrito en el Senado, conforme al cual por la vía del veto presidencial se
deberá restringir dicho alcance, con el objeto de evitar malas prácticas
consistentes en acuerdos ficticios de indemnizaciones entre los contratistas
y sus trabajadores, para que en definitiva deban terminar siendo pagados
por el mandante.
Por otra parte, la solidaridad, que a nuestro entender es la regla general
en materia de responsabilidad con el contratista, presenta las siguientes
particularidades:
a. La solidaridad queda limitada al tiempo o período durante el cual el o
los trabajadores prestaron servicios en régimen de subcontratación
para el mandante;
b. La solidaridad del mandante alcanza hasta los trabajadores del
subcontratista;
c. No existirá solidaridad con los contratistas en los casos de
construcción de edificaciones por un precio único prefijado, cuando
quien encargue la obra sea una persona natural.
95
Como una alternativa o excepción a la solidaridad, la ley ha establecido
la posibilidad que el mandante pueda ser sólo subsidiariamente responsable,
siempre y cuando cumpla con las siguientes obligaciones:
a. Que ejerza su derecho a ser informado por los contratistas sobre el
monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y
previsionales que a éstos correspondan respecto a sus trabajadores,
como asimismo de igual tipo de obligaciones que tengan los
subcontratistas con sus trabajadores;
b. Que retenga de las obligaciones que tenga a favor del contratista y/o
subcontratista, el monto de que es responsable, estando en tal caso,
obligado a pagar con dicha retención las obligaciones adeudadas al
trabajador o a la institución previsional en su caso;
c. En el caso que, habiendo sido notificado por la Dirección del Trabajo
de las infracciones a la legislación laboral y previsional que se
constaten en las fiscalizaciones que se practiquen a sus contratistas o
subcontratistas, el mandante o contratista, según corresponda, haya
efectuado la retención a que se refiere el numeral anterior.
La misma ley ha establecido que el monto y estado de cumplimiento de
las obligaciones laborales y previsionales sólo podrá ser acreditado por una
cualquiera de las siguientes formas:
a. Mediante certificados emitidos por la respectiva Inspección del
Trabajo;
b. Por medios idóneos que garanticen la veracidad de dicho monto y
estado de cumplimiento.
96
En consecuencia, si el mandante no cumple con los requisitos anteriores,
será solidariamente responsable de las obligaciones que el contratista o
subcontratista mantenga con sus trabajadores, en los términos señalados
inicialmente.
Esta materia ha sido igualmente objeto de un protocolo de acuerdo,
consistente en que por la vía del veto presidencial se establezcan aquellos
otros medios idóneos por los cuales se podrá acreditar el monto y estado de
cumplimiento de las obligaciones laborales y provisionales de los
contratistas. De acuerdo a la discusión sobre la materia en la sesión del
senado del pasado 17 de mayo, el veto presidencial, debiera establecer la
obligación de dictar un reglamento a objeto de regular cómo debiera
emitirse estos certificados por alguna empresa privada debidamente
fiscalizada por la Dirección del Trabajo.
Sin perjuicio de lo ya expuesto y de que más adelante nos referiremos al
rol de la Dirección del Trabajo en el marco de esta ley, es necesario
consignar que el órgano estatal se encuentra en la obligación de poner en
conocimiento del mandante las infracciones a la legislación laboral y
previsional que se constaten en las fiscalizaciones que se practiquen a sus
contratistas o subcontratistas. Igual obligación tendrá para con los
contratistas, respecto de sus subcontratistas. (art. 183 C)
En todo caso, el incumplimiento de esta obligación no tiene mayor
relevancia, toda vez que ello no permite al mandante exceptuarse de
fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones laborales y provisionales de
los trabajadores de sus subcontratistas. Por el contrario, impone una carga al
mandante, ya que en caso de ser informado, deberá efectuar las retenciones
97
al contratista infractor, ya que de no ser así, se constituirá en solidariamente
responsable en el cumplimiento de las obligaciones laborales y
provisionales.
5.2.3. Obligación de protección a todos los trabajadores de la faena
La ley hace extensible la obligación del artículo 184 del Código del
Trabajo al dueño de la faena respecto de todos los trabajadores que se
desempeñen en la misma, independientemente si trabajan para el mandante,
contratista o subcontratista, por lo que será en definitiva el mandante el
obligado a “adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la
vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o
faena, cualquiera sea su dependencia, en conformidad a lo dispuesto en el
artículo 66 bis de la ley N°16.744 y el artículo 3º del decreto supremo
Nº594, de 1999, del Ministerio de Salud.” (art. 183 E)
Esta obligación no será exigible al mandante, en el caso de construcción
de edificaciones por un precio único prefijado, cuando quien encargue la
obra sea una persona natural.
Esta no es una innovación, ya que de acuerdo al artículo 3º del DS 594,
“La empresa está obligada a mantener en los lugares de trabajo las
condiciones sanitarias y ambientales necesarias para proteger la vida y salud
de los trabajadores que en ellos se desempeñan, sean éstos dependientes
directos suyos o lo sean de terceros contratistas que realizan actividades
para ella.”
98
5.3. De las Empresas de Servicios Temporarios, del contrato de puesta a
disposición de trabajadores y del contrato de trabajo de servicios
temporarios
5.3.1. Definiciones
Hasta antes de la ley no había grandes diferencias entre las empresas
subcontratistas y temporarias, en el sentido de que en general una misma
empresa podía prestar servicios y/o proporcionar trabajadores a otras
empresas que así lo requirieran.
A partir de la ley, se intenta diferenciar los conceptos, aún cuando no lo
hace con suficiente claridad, siendo este punto uno de los que ha sido más
criticado.
En efecto, en la definición del contrato de puesta a disposición de
trabajadores (art. 183 N) se indica que tiene por objeto poner a disposición
de la usuaria trabajadores para que cumplan tareas de carácter transitorio u
ocasional, como asimismo su selección y capacitación.
Sin embargo, en el régimen de subcontratación también se realizan
tareas de carácter transitorio u ocasional, como ocurre por ejemplo con el
caso típico de las obras de construcción o con los soportes técnicos (v.gr.
servicios de computación) que requieren numerosas empresas en forma
ocasional.
Así, al definir las situaciones específicas en que se pueden dar en el
contrato de puesta a disposición de trabajadores se señala en la letra c) del
artículo respectivo “proyectos nuevos y específicos de la usuaria, tales
como la construcción de nuevas instalaciones…”. Pues bien la actividad de
99
la construcción ha sido desde siempre de aquellas características de la
subcontratación y no de la puesta a disposición de trabajadores.
Otro tanto ocurre con la letra f) del mismo artículo al hablar de
“trabajos… tales como reparaciones en las instalaciones y servicios de la
usuaria”.
Por nuestra parte entendemos por subcontratación la celebración de un
acto jurídico que tenga por objeto encargar la ejecución de obras, faenas o
servicios en que exista una subordinación con el contratista de esa obra,
faena o servicio.
En lo que respecta a la provisión de personal, en nuestro concepto, el
trabajador se obliga a ejecutar labores para una usuaria bajo subordinación
principal de esta última.
Ahora bien, concretamente la ley parte tratando esta materia, con las
siguientes definiciones en el art. 183 F:
a. Empresa de Servicios Transitorios: toda persona jurídica, inscrita en
el registro respectivo, que tenga por objeto social exclusivo poner a
disposición de terceros denominados para estos efectos empresas
usuarias, trabajadores para cumplir en éstas últimas, tareas de
carácter transitorio u ocasional, como asimismo su selección y
capacitación. Por la vía del veto presidencial, el giro de estas
empresas se debiera ampliar a la formación de los trabajadores.
b. Usuaria: toda persona natural o jurídica que contrata con una empresa
de servicios temporarios, la puesta a disposición de trabajadores para
realizar labores o tareas transitorias u ocasionales, cuando concurra
alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 183-Ñ.
100
c. Trabajador de Servicios Temporarios: todo aquél que ha convenido
un contrato de trabajo con una empresa de servicios temporarios para
ser puesto a disposición de una o más usuarias de aquélla, de acuerdo
a las disposiciones de este Párrafo 2º.
5.3.2. Empresas de servicios temporarios
5.3.2.1. La ley ha establecido los siguientes requisitos que deben cumplir
las empresas de servicios temporarios:
a. No podrán ser matrices, filiales, coligadas, relacionadas ni tener
interés directo o indirecto, participación o relación societaria de
ningún tipo, con empresas usuarias que contraten sus servicios. El
incumplimiento de este requisito se sancionará con su cancelación en
el Registro de Empresas de Servicios Transitorios y con una multa a
la usuaria de 10 unidades tributarias mensuales por cada trabajador
contratado, mediante resolución fundada del Director del Trabajo.
(art. 183 I). Esta resolución es reclamable dentro del plazo de 5 días
ante la Corte de Apelaciones;
b. Deberán inscribirse en un registro especial y público que al efecto
llevará la Dirección del Trabajo. Al solicitar su inscripción en tal
registro, la empresa respectiva deberá acompañar los antecedentes
que acrediten su personalidad jurídica, su objeto social y la
individualización de sus representantes legales. Su nombre o razón
social
deberá
incluir
la
expresión
“Empresa
de
Servicios
Temporarios” o la sigla “EST”. Inmediatamente después de
practicada la inscripción y antes de empezar a operar, la empresa
101
deberá constituir la garantía a que se refiere la letra siguiente. (art.
183 K); y
c. Deberá constituir una garantía permanente a nombre de la Dirección
del Trabajo, cuyo monto será de 250 unidades de fomento,
aumentada en una unidad de fomento por cada trabajador transitorio
adicional contratado por sobre 100 trabajadores; 0,7 unidad de
fomento por cada trabajador transitorio contratado por sobre 150
trabajadores, y 0,3 unidad de fomento por cada trabajador transitorio
contratado por sobre 200. El monto de la garantía se ajustará cada
doce meses, considerando el número de trabajadores transitorios que
se encuentren contratados en dicho momento.
5.3.2.2. Características de la garantía permanente
La forma de constitución de esta garantía podrá ser a través de una
boleta de garantía u otro instrumento de similar liquidez, a nombre de la
Dirección del Trabajo y tener un plazo de vencimiento no inferior a 120
días, y será devuelta dentro de los 10 días siguientes a la presentación de la
nueva boleta o instrumento de garantía.
El objeto de la garantía será para responder por las obligaciones legales
y contractuales de la empresa con sus trabajadores transitorios, devengadas
con motivo de los servicios prestados por éstos en las empresas usuarias, y
luego las multas que se le apliquen por infracción a las normas de este
Código.
La garantía está destinada sólo para el cumplimiento de las obligaciones
que emanen en virtud de la ley, siendo inembargable por terceros
acreedores de la empresa. En todo caso, para hacer efectiva esta garantía a
102
objeto de pagar remuneraciones y/o cotizaciones, se requiere de uno
cualquiera de los siguientes instrumentos:
Sentencia ejecutoriada que así lo ordene; o
Acta suscrita ante el Inspector del Trabajo en que se
reconozca la deuda de dichas remuneraciones;
En ambos casos se requerirá de una resolución del Director del Trabajo
que ordene los pagos a quien corresponda.
La garantía será devuelta a la empresa sólo en caso de que ante el
término de la empresa de servicios transitorios, se acredite ante el Director
del Trabajo el cumplimiento de las obligaciones laborales de origen legal o
contractual y de seguridad social pertinentes. El plazo de la devolución será
de seis meses contados desde el término de la empresa.
La constitución de la garantía ha sido objeto de un protocolo de acuerdo
en el Senado, conforme al cual vía veto presidencial, se rebajarán las
garantías exigidas a las empresas de servicios temporarios.
5.3.2.3. Sanción al incumplimiento de los requisitos para la constitución de
una empresa de servicios temporarios.
Toda persona natural o jurídica que actúe como empresa de servicios
temporarios sin ajustar su constitución y funcionamiento a las exigencias
establecidas en la ley, será sancionada con una multa a beneficio fiscal de
ochenta a quinientas unidades tributarias mensuales, aplicada mediante
resolución fundada del Director del Trabajo, la que será reclamable ante el
Juzgado del Trabajo competente, dentro de quinto día de notificada. (art.
183 L)
103
5.3.2.4. Sanción especial
a empresas
que utilicen
servicios de
intermediarios agrícolas no inscritas de acuerdo a las normas del Código del
Trabajo
Las empresas que utilicen servicios de intermediarios agrícolas o de
empresas contratistas no inscritas en la forma que señala el inciso
precedente, serán sancionadas con multa a beneficio fiscal de conformidad
a lo dispuesto en el artículo 477.
Cuando los servicios prestados se limiten sólo a la intermediación de
trabajadores a una faena, se entenderá que dichos trabajadores son
dependientes del dueño de la obra, empresa o faena.
5.3.2.5. Cancelación de la inscripción del registro de una empresa de
servicios temporarios
Esta es una facultad del Director del Trabajo, quien por resolución
fundada podrá ejercerla en los siguientes casos:
Por incumplimientos reiterados y graves de la legislación
laboral o previsional, o
Por quiebra de la empresa de servicios temporarios, salvo
que se decrete la continuidad de su giro.
La propia ley ha señalado qué se entiende por infracciones reiteradas, las
que consisten en la aplicación de tres o más sanciones por la autoridad
administrativa o judicial, como consecuencia del incumplimiento de una o
más obligaciones legales, en el plazo de un año.
Asimismo ha señalado el concepto de gravedad del incumplimiento, las
que consistirán en todas aquellas infracciones que, atendidos la materia
involucrada y el número de trabajadores afectados, perjudiquen
104
notablemente el ejercicio de los derechos establecidos en las leyes
laborales, especialmente las infracciones a las normas contenidas en los
Capítulos II, V y VI del Título I del LIBRO I de este Código, como
asimismo las cometidas a las normas del Título II del LIBRO II del mismo
texto legal.
5.3.3. Contrato de puesta a disposición de trabajadores
5.3.3.1. Formalidades y requisitos del contrato
Este es el contrato que debe celebrar la empresa de servicios temporarios
con una usuaria, el cual debe cumplir con los siguientes requisitos (art. 183
N):
Debe constar por escrito;
Debe indicar la causal invocada para la contratación de
servicios temporarios de conformidad con la ley;
Debe indicar los puestos de trabajo para los cuales se
realiza;
Debe indicar la duración de la contratación de los servicios;
Debe indicar el precio convenido;
Debe señalar si los trabajadores puestos a disposición
tendrán o no derecho, durante la vigencia de dicho contrato,
a la utilización de transporte e instalaciones colectivas que
existan en la usuaria;
La individualización de las partes deberá hacerse con
indicación del nombre, domicilio y número de cédula de
identidad o rol único tributario de los contratantes. En el
caso
de
personas
jurídicas,
se
deberá,
además,
105
individualizar al o los representantes legales.
La escrituración del contrato de puesta a disposición de trabajadores de
servicios temporarios deberá suscribirse dentro de los cinco días siguientes
a la incorporación del trabajador. Cuando la duración del mismo sea inferior
a cinco días, la escrituración deberá hacerse dentro de los dos días de
iniciada la prestación de servicios.
Sanción a la falta de escrituración del contrato: El trabajador se
considerará como dependiente de la usuaria, vínculo que se regirá por las
normas de la legislación laboral común, sin perjuicio de las demás
sanciones que correspondiera aplicar conforme a la ley.
5.3.3.2. Casos en los cuales se puede celebrar un contrato de puesta a
disposición de trabajadores
Estos casos corresponden a los únicos que la ley permite para celebrar
un contrato de puesta a disposición de trabajadores, los cuales se encuentran
referidos exclusivamente a situaciones que se puedan presentar en la
empresa usuaria. Estos casos son los siguientes (art. 183 Ñ):
a. Suspensión del contrato de trabajo o de la obligación de prestar
servicios, según corresponda, de uno o más trabajadores de la usuaria
por licencias médicas, descansos de maternidad o feriados;
b. Eventos extraordinarios de la usuaria, tales como la organización de
congresos, conferencias, ferias, exposiciones u otros
de similar
naturaleza;
c. Proyectos nuevos y específicos de la usuaria, tales como la
construcción de nuevas instalaciones, la ampliación de las ya
existentes o expansión a nuevos mercados;
106
d. Período de inicio de actividades en empresas usuarias nuevas;
e. Aumentos ocasionales, sean o no periódicos, o extraordinarios de
actividad en una determinada sección, faena o establecimiento de la
usuaria; o
f. Trabajos urgentes, precisos e impostergables que requieran una
ejecución inmediata, tales como reparaciones en las instalaciones y
servicios de la usuaria.
5.3.3.3. Plazo del contrato de puesta a disposición de trabajadores
El plazo del contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios
temporarios deberá ajustarse a las siguientes normas (art. 183-O):
En el caso señalado en la letra a) del párrafo anterior, la
puesta a disposición del trabajador podrá cubrir el tiempo
de duración de la ausencia del trabajador reemplazado, por
la suspensión del contrato o de la obligación de prestar
servicios, según sea el caso;
En los casos señalados en las letras b) y e) del párrafo
anterior, el contrato de trabajo para prestar servicios en una
misma usuaria no podrá exceder de 90 días. En el caso de
las letras c) y d), dicho plazo será de 180 días, no siendo
ambos casos susceptibles de renovación. Sin embargo, si al
tiempo de la terminación del contrato de trabajo subsisten
las circunstancias que motivaron su celebración, se podrá
prorrogar el contrato hasta completar los 90 ó 180 días en
su caso;
En el caso de los trabajadores con discapacidad, el plazo
107
máximo de duración del contrato de puesta a disposición de
trabajadores de servicios temporarios será de seis meses
renovables (art. 183-AC)
5.3.3.4. Casos en los que se prohíbe celebrar contratos de puesta a
disposición de trabajadores
No se podrá contratar la puesta a disposición de trabajadores de servicios
temporarios, en los siguientes casos (art. 183-P):
Para realizar tareas en las cuales se tenga la facultad de
representar a la usuaria, tales como los gerentes,
subgerentes, agentes o apoderados;
Para reemplazar a trabajadores que han declarado la huelga
legal en el respectivo proceso de negociación colectiva; o
Para ceder trabajadores a otras empresas de servicios
temporarios.
Sanción a la celebración de contratos de puesta a disposición de
trabajadores en los casos prohibidos: El trabajador se considerará como
dependiente de la usuaria, vínculo que se regirá por las normas de la
legislación
laboral
común.
Además,
la
usuaria
será
sancionada
administrativamente por la Inspección del Trabajo respectiva, con una
multa equivalente a 10 unidades tributarias mensuales por cada trabajador
contratado.
El trabajador que preste servicios en virtud de un contrato de puesta a
disposición de trabajadores siempre tendrá la opción de ser contratado
finalmente por la usuaria, ya que será nula la cláusula del contrato de puesta
a disposición de trabajadores de servicios temporarios que prohíba la
108
contratación del trabajador por la usuaria a la finalización de dicho contrato
(art. 183 Q).
5.3.3.5. Obligación de capacitación de las empresas de servicios
temporarios (art. 183-AD)
Las empresas de servicios temporarios estarán obligadas a proporcionar
capacitación cada año calendario, al menos al 10% de los trabajadores que
pongan a disposición en el mismo período, a través de alguno de los
mecanismos previstos en el Párrafo 4º del Título I de la ley Nº 19.518.
5.3.4. Del contrato de trabajo de Servicios Temporarios
5.3.4.1. Definición legal
El contrato de trabajo de servicios temporarios es una convención en
virtud de la cual un trabajador y una empresa de servicios temporarios se
obligan recíprocamente, aquél a ejecutar labores específicas para una
usuaria de dicha empresa, y ésta a pagar la remuneración determinada por el
tiempo servido. (art. 183 R)
5.3.4.2. Formalidades y requisitos del contrato de trabajo de servicios
temporarios.
El contrato de trabajo de servicios temporarios deberá:
Celebrarse por escrito;
Contener, a lo menos, las menciones exigidas por el artículo 10 del
Código del Trabajo;
Escriturarse dentro de los cinco días siguientes a la incorporación del
trabajador. Cuando la duración del mismo sea inferior a cinco días, la
escrituración deberá hacerse dentro de dos días de iniciada la
109
prestación de servicios.
Enviarse una copia a la usuaria a la que el trabajador prestará
servicios.
5.3.4.3. Prohibiciones y Sanciones
Se prohíbe a la empresa de servicios temporarios exigir o efectuar
cobro de ninguna naturaleza al trabajador, ya sea por concepto de
capacitación o de su puesta a disposición en una usuaria (art. 183 S);
En caso de que el trabajador continúe prestando servicios después de
expirado el plazo de su contrato de trabajo, éste se transformará en
uno de plazo indefinido, pasando la usuaria a ser su empleador y
contándose la antigüedad del trabajador, para todos los efectos
legales, desde la fecha del inicio de la prestación de servicios a la
usuaria (art. 183-T);
Los contratos de trabajo celebrados en supuestos distintos a aquéllos
que justifican la contratación de servicios temporarios, o que tengan
por objeto encubrir una relación de trabajo de carácter permanente
con la usuaria, se entenderán celebrados en fraude a la ley. En
consecuencia, el trabajador se considerará como dependiente de la
usuaria, vínculo que se regirá por las normas de la legislación laboral
común, sin perjuicio de las demás sanciones que correspondan (art.
183-U).
5.3.4.4. Registro de asistencia del trabajador (art. 183 W)
El registro de asistencia deberá ser controlado por la usuaria, debiendo
poner a disposición de la empresa de servicios temporarios copia del
registro respectivo.
110
En el registro se indicará, a lo menos, el nombre y apellido del trabajador
de servicios temporarios, nombre o razón social y domicilio de la empresa
de servicios temporarios y de la usuaria, y diariamente las horas de ingreso
y salida del trabajador.
5.3.4.5. Facultad de dirección de la usuaria sobre el trabajador puesto a su
disposición por la empresa de servicios temporarios (art. 183-X)
La usuaria tendrá la facultad de organizar y dirigir el trabajo, pero
limitado al ámbito de las funciones para las cuales el trabajador fue puesto a
su disposición por la empresa de servicios temporarios.
Además, el trabajador de servicios temporarios quedará sujeto al
reglamento de orden, seguridad e higiene de la usuaria, el que deberá ser
puesto en su conocimiento mediante la entrega de un ejemplar impreso, en
conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 156 de este
Código.
Límites al poder de dirección de la usuaria:
La usuaria deberá cumplir íntegramente con las condiciones
convenidas entre el trabajador y la empresa de servicios
temporarios relativas a la prestación de los servicios, tales
como duración de la jornada de trabajo, descansos diarios y
semanales, naturaleza de los servicios y lugar de prestación
de los mismos;
El respeto a las garantías constitucionales de los
trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la
intimidad, la vida privada o la honra de éstos;
La usuaria deberá mantener reserva de toda la información
111
y datos privados del trabajador a que tenga acceso con
ocasión de la relación laboral.
5.3.4.6. Indemnizaciones por feriado legal (art. 183 V)
El trabajador de servicios temporarios que haya prestado servicios,
continua o discontinuamente, en virtud de uno o más contratos de trabajo
celebrados con una misma empresa de servicios temporarios, durante a lo
menos 30 días en los doce meses siguientes a la fecha del primer contrato,
tendrá derecho a una indemnización compensatoria del feriado.
Por cada nuevo período de doce meses contado desde que se devengó la
última compensación del feriado, el trabajador de servicios temporarios
tendrá derecho a ésta.
La indemnización será equivalente a la remuneración íntegra de los días
de feriado que proporcionalmente le correspondan al trabajador según los
días trabajados en la respectiva anualidad. La remuneración se determinará
considerando el promedio de lo devengado por el trabajador durante los
últimos 90 días efectivamente trabajados. Si el trabajador hubiera trabajado
menos de 90 días en la respectiva anualidad, se considerará la remuneración
de los días efectivamente trabajados para la determinación de la
remuneración.
5.3.4.7. Indemnizaciones por término de contrato y gratificaciones de
trabajadores puestos a disposición por empresas de servicios transitorios
De acuerdo a la ley, estos conceptos deben ser incluidos en la
remuneración convenida, como asimismo cualquier otro concepto que se
devengue en proporción al tiempo servido, salvo la compensación del
feriado (art. 183 Z)
112
5.3.5. Sanción a las usuarias que contraten trabajadores de servicios
temporarios por intermedio de empresas no inscritas en el registro de la
Dirección del Trabajo
El trabajador se considerará como dependiente de la usuaria, vínculo que
se regirá por las normas de la legislación laboral común. Además, la usuaria
será sancionada administrativamente por la Inspección del Trabajo
respectiva, con una multa equivalente a 10 unidades tributarias mensuales
por cada trabajador contratado. (art. 183 AA)
5.3.6. Subsidiariedad de las empresas usuarias (artículo 183-AB)
La usuaria será subsidiariamente responsable de las obligaciones
laborales y previsionales que afecten a las empresas de servicios transitorios
a favor de los trabajadores de éstas.
5.3.7. Obligaciones de las usuarias en relación a la Higiene y Seguridad
La usuaria será la obligada directa en el cumplimiento de:
Las normas referidas a la higiene y seguridad en el trabajo;
Las disposiciones legales y reglamentarias relativas al
Seguro Social contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y
Enfermedades Profesionales de la ley Nº 16.744;
Las medidas de prevención de riesgos que deba adoptar
respecto de sus trabajadores permanentes. Asimismo,
deberá observar lo dispuesto en el inciso tercero del artículo
66 bis de la ley Nº 16.744;
113
Denunciar inmediatamente al organismo administrador al
que se encuentra afiliada o adherida la respectiva empresa
de servicios transitorios, la ocurrencia de cualquiera de los
hechos indicados en la norma legal antes citada. Al mismo
tiempo, deberá notificar el siniestro a la empresa de
servicios transitorios;
Pagar las indemnizaciones a que se refiere el artículo 69 de
la ley Nº 16.744. Sin perjuicio de lo anterior, la empresa de
servicios transitorios deberá constatar que el
estado de
salud del trabajador sea compatible con la actividad
específica que desempeñará.
5.3.8. Fuero Maternal de trabajadoras puestos a disposición por empresas de
servicios transitorios (art. 183-AE)
Estas trabajadoras gozarán del fuero maternal señalado en el inciso
primero del artículo 201 del Código del Trabajo, cesando éste de pleno
derecho al término de los servicios en la usuaria.
Si por alguna de las causales que establece el presente Párrafo se
determinare que la trabajadora es dependiente de la usuaria, el fuero
maternal se extenderá por todo el período que corresponda, conforme a las
reglas generales del Código del Trabajo.
114
5.4. Funciones de la Dirección del Trabajo en relación a la subcontratación
y al trabajo en Empresas de Servicios Temporarios.
5.4.1. En relación a la subcontratación
a. Emitir certificados que acrediten el monto y estado de cumplimiento
de las obligaciones laborales y previsionales que correspondan a los
contratistas respecto de sus trabajadores, como asimismo de los trabajadores
de los subcontratistas.
b. La Dirección del Trabajo deberá poner en conocimiento del mandante
las infracciones a la legislación laboral y previsional que se constaten en las
fiscalizaciones que se practiquen a sus contratistas o subcontratistas. Igual
obligación tendrá para con los contratistas, respecto de sus subcontratistas.
5.4.2. En relación al trabajo en empresas de servicios temporarios
a.
Revisar los contenidos del Contrato de Servicios Temporarios o
puesta a disposición, entre ambas empresas, a fin de fiscalizar los supuestos
que habilitan la celebración de un contrato de trabajo de servicios
temporarios.
Esta facultad es inconstitucional, ya que significa interpretar cláusulas
contractuales, porque implica la ponderación de antecedentes de hecho cuyo
conocimiento está entregado a los tribunales de justicia, tal como lo han
115
declarado numerosos fallos de la Sala Constitucional de la Excma. Corte
Suprema, entre otros.
La resolución de los conflictos entre partes es privativa de los tribunales
de justicia, los que deciden conforme a las normas de un debido proceso
(bilateralidad de la audiencia, prueba, observaciones a la prueba, sentencia,
revisión por tribunales superiores, etc.).
En todo caso, esta facultad está limitada sólo a lo referido a los contrato de
puesta a disposición de trabajadores y los contratos de trabajo de servicios
temporarios, motivo por el cual la Dirección del Trabajo se encuentra
inhabilitada para interpretar contratos de prestación de servicios o
subcontratación.
b. Fiscalizar el cumplimiento de las normas del trabajo en empresas de
servicios temporarios en el o los lugares de la prestación de los servicios,
como en la empresa de servicios temporarios.
c. Cancelar inscripción en el Registro de Empresas de Servicios
Transitorios de aquellas empresas que incurran en infracciones relativas a la
relación entre empresas de servicios temporarios y usuarias que sean
matrices, filiales, coligadas, relacionadas, que tengan interés directo o
indirecto o que tengan participación societaria de algún tipo. Para ello se
requiere una resolución fundada del Director del Trabajo, la cual además
podrá aplicar una multa a la usuaria de 10 unidades tributarias mensuales
por cada trabajador contratado.
d. Recibir y calificar la garantía que debe constituir la empresa de
servicios transitorios.
e. Dictar resoluciones que ordene hacer efectiva la garantía en
116
cumplimiento de la ley o bien devolverla en caso de término de la empresa;
f. Llevar un registro público especial de las empresas de servicios
temporarios, pudiendo efectuar observaciones a la inscripción;
g. Sancionar con multas de 80 a 500 UTM a las personas naturales o
jurídicas que actúe como empresa de servicios temporarios sin ajustar su
constitución y funcionamiento a las exigencias de la ley;
h. Ordenar mediante resolución fundada la cancelación de la inscripción
del registro de una empresa de servicios temporarios;
i. Verificar el cumplimiento por parte de las empresas de servicios
temporarios de la obligación de capacitación cada año calendario de al
menos el 10% de los trabajadores que pongan a disposición en el mismo
período;
j. Poner en conocimiento del respectivo Organismo Administrador de la
ley Nº 16.744, todas aquellas infracciones o deficiencias en materia de
higiene y seguridad, que se constaten en las fiscalizaciones que se
practiquen a las empresas.
k. Autorizar a empresas de veinticinco trabajadores o menos, a su
solicitud, y sólo por una vez en el año, la sustitución de la multa impuesta
por infracción a normas de higiene y seguridad, por la incorporación en un
programa de asistencia al cumplimiento, en el que se acredite la corrección
de la o las infracciones que dieron origen a la sanción y la puesta en marcha
de un sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo. Dicho programa
deberá
implementarse
con
la
asistencia
técnica
del
Organismo
Administrador de la ley Nº 16.744, al que se encuentre afiliada o adherida la
empresa infractora y deberá ser presentado para su aprobación por la
117
Dirección del Trabajo, debiendo mantenerse permanentemente a su
disposición en los lugares de trabajo.
5.5. Normas especiales sobre accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales
Adicionalmente a la ley, se modificó la Ley 16.744 sobre accidentes del
trabajo y enfermedades profesionales, agregando el artículo 66 bis y
agregando tres incisos nuevos al artículo 76, según se señala a continuación.
5.5.1. Obligación de los empleadores que contraten con otros la realización
de una obra, faena o servicio propio del giro (art. 66 bis)
Esta obligación consiste en vigilar el cumplimiento por parte de los
contratistas o subcontratistas de la normativa relativa a higiene y seguridad,
debiendo para ello implementar un sistema de gestión de la seguridad y
salud en el trabajo para todos los trabajadores involucrados, cualquiera que
sea su dependencia, cuando en su conjunto agrupen a más de 50
trabajadores.
Para la implementación de este sistema de gestión, el mandante deberá
confeccionar un reglamento especial para empresas contratistas y
subcontratistas, en el que se establezca como mínimo las acciones de
coordinación entre los distintos empleadores de las actividades preventivas,
a fin de garantizar a todos los trabajadores condiciones de higiene y
seguridad adecuadas. Asimismo, se contemplarán en dicho reglamento los
mecanismos para verificar su cumplimiento por parte de la empresa
mandante y las sanciones aplicables.
118
Asimismo, corresponderá al mandante, velar por la constitución y
funcionamiento de un Comité Paritario de Higiene y Seguridad y un
Departamento de Prevención de Riesgos para tales faenas, aplicándose a su
respecto para calcular el número de trabajadores exigidos por los incisos
primero y cuarto, del artículo 66, respectivamente, la totalidad de los
trabajadores que prestan servicios en un mismo lugar de trabajo, cualquiera
sea su dependencia. Los requisitos para la constitución y funcionamiento de
los mismos serán determinados por el reglamento que dictará el Ministerio
del Trabajo y Previsión Social.
5.5.2. Obligaciones del dueño de la faena ante la ocurrencia de un accidente
fatal y grave (art. 76)
En caso de accidentes del trabajo fatales y graves, el empleador deberá
informar inmediatamente a la Inspección del Trabajo y a la Secretaría
Regional Ministerial de Salud que corresponda, acerca de la ocurrencia de
cualquiera de estos hechos. Corresponderá a la Superintendencia de
Seguridad Social impartir las instrucciones sobre la forma en que deberá
cumplirse esta obligación.
En estos mismos casos el empleador deberá suspender de forma
inmediata las faenas afectadas y, de ser necesario, permitir a los
trabajadores la evacuación del lugar de trabajo. La reanudación de faenas
sólo podrá efectuarse cuando, previa fiscalización del organismo
fiscalizador, se verifique que se han subsanado las deficiencias constatadas.
119
Las infracciones a lo dispuesto precedentemente serán sancionadas con
multa a beneficio fiscal de cincuenta a ciento cincuenta unidades tributarias
mensuales, las que serán aplicadas por los servicios fiscalizadores.
120
CONCLUSIONES
Las razones o causas del surgimiento de las Empresas de Trabajo
Temporal no se encuentran claramente establecidas. Si bien existen
numerosos opiniones, están son muy variadas, e incluso contradictorias. Por
un lado encontramos a aquellos que otorgan un carácter netamente
fraudulento a este tipo de empresa, señalando que su único propósito sería
el de eludir la normativa sobre colocación y acceso al empleo, como
también el de sacrificar los derechos de los trabajadores en pos de un
beneficio económico, eludir la aplicación de normativas sectoriales, y
finalmente, sobretodo, para eludir las cargas y responsabilidades que el
ordenamiento jurídico laboral impone al empleador. Por otro parte,
encontramos a aquellos que apoyan las causas positivas del surgimiento de
estas empresas, señalando que estas nacen por la necesidad en que se
encuentran las empresas utilizadoras de mano de obra , de contar con ella
de forma rápida y eficaz, en un mundo donde esta escasea, el hecho de
hacer ejecutar ciertos trabajos por períodos limitados sin tener para ello que
recurrir a la contratación de personal, como por ejemplo, en épocas de gran
demanda de productos o recarga de trabajo, o por ausencia por enfermedad
u otro motivo de algún trabajador permanente en la empresa, como también
para verse liberados de todas las cargas y formalidades relacionadas con la
contratación de personal.
A pesar de las opiniones tan extremas, mencionadas anteriormente, se ha
llegado a un consenso en la materia, el cual, si bien, justifica la necesidad
121
existencia de las Empresas de Trabajo Temporal, como consecuencia del
modelo económico actual, que fomenta cada vez la competitividad, como
resultado del cambio social de la década de los 60, que fue lo que dio origen
a las ETT, tiene presente la necesidad de su regulación de modo de proteger
los derechos básicos de los trabajadores.
Es importante tener en cuenta, que las Empresas de Trabajo Temporal,
son organizaciones totalmente diferentes a aquellas que tienen por objeto la
colocación de personal, como las agencias de empleo. Si bien, La
Asociación de las Empresas de Trabajo Temporal (AGETT) ha dado una
definición de lo que debe entenderse por estas, aún existen legislaciones que
las confunden con las agencias de colocación de personal. Por lo tanto, se
debe tener en cuenta que, para que exista una ETT se deben cumplir ciertos
y específicos requisitos, que las diferencian de las ya antes mencionadas,
como también de otras con conceptos similares, requisitos que hemos
detallado a lo largo de este trabajo.
En un comienzo, América Latina se oponía al surgimiento de las ETT,
prohibiendo su constitución y practica en casi todas las legislaciones. Esta
prohibición cambió producto del Convenio número 96 de la Organización
Internacional del Trabajo, sobre agencias de colocación, por lo que a partir
de la década de los 90, las Empresas de Trabajo Temporal comenzaron,
lentamente a ganar legitimidad, convirtiéndose en un instrumento
importante a la hora de buscar formas de flexibilizar las relaciones
laborales.
En nuestro trabajo tomamos como referente, a la hora de analizar la
situación
Latinoamericana,
a
Argentina,
Colombia
y
Uruguay.
122
Posteriormente dedicamos un capitulo completo al análisis de nuestra nueva
legislación, situación que nos referiremos más adelante. En el caso de
Argentina y Colombia, las Empresas de Trabajo Temporal comienzan a
partir de la década de los 90, y su tratamiento es bastante similar en ambas.
Principalmente son legislaciones protectoras del trabajo temporal, pero
otorgando un gran poder de control a la administración pública laboral. Su
marco normativo está limitado por Ley, la que establece su modo de
actuación y requisitos y condiciones que deben cumplir para operar
legítimamente en el mercado. A su vez, este marco normativo está
complementado por decretos reglamentarios. La diferencia entre ambos
ordenamientos radica en la determinación del empleador, toda vez que la
legislación colombiana se estructura sobre la base de centrar todas las
responsabilidades en las ETT, mientras que la legislación Argentina
establece una responsabilidad solidaria entre la empresa usuaria y la ETT.
El caso de Uruguay es radicalmente diferente, ya que en este caso nos
encontramos ante una legislación invisible, no existe un marco normativo
que regule a las ETT, y estas solo operan por medio de leyes generales de
poca eficacia práctica, por lo que carece de solución legal para los
problemas que plantean este tipo de empresas, como es la determinación del
empleador y responsabilidad de la empresa.
Si bien en Uruguay no existe una normativa especifica, como en el caso
de Argentina y Colombia, estos tres ordenamientos tienen algo en común,
los cuales, proponen como método de protección a los temporales, la
igualdad de derechos con los trabajadores permanentes de las empresas
usuarias.
123
Posteriormente, en nuestro trabajo, nos trasladamos al continente
Europeo, donde se pueden apreciar una gran diversidad de legislaciones,
existiendo diferencias significativas entre ellas, donde por un lado
encontramos la legalidad y por otro la más rotunda prohibición. Sin
embargo, estos países cuentan con una gran organización, como es la
Comunidad Europea, donde la gran mayoría de los estados miembros se han
puesto de acuerdo, y han optado por legalizar el trabajo temporal como una
actividad empresarial lícita, donde se ha establecido una normativa
específica, muy detallada, y estableciendo restricciones y limitaciones, de
modo de controlar sus operaciones y las condiciones laborales de los
trabajadores
temporales,
cuidando
de
respetar
sus
derechos.
La
Organización Internacional del Trabajo, tomando en consideración el
principio general consagrado en el articulo 427 de Tratado de Versalles, en
el que se consagra: “el principio fundamental del Derecho de Trabajo
consiste en que el trabajo no debe considerarse como una mercancía o
artículo de comercio”, postula, como labor fundamental de esta
organización la protección del trabajador temporal contra la explotación que
puede producir la existencia de intermediarios privados en el mercado
laboral, los que podrían tener como único propósito una actividad lucrativa,
con visión empresarial, y por otro lado garantiza el papel del Estado
asumiendo su rol protector, garantizando el empleo, el cual debe quedar
sujeto a control directo del estado, garantizando eficacia en la contratación
de personal. Esta legalización trae como gran beneficio, que al legalizarlas
las regula y protege
a los trabajadores, situación que no ocurriría al
124
prohibirlas, ya que estas operarían igual, de forma, sin control alguno
respecto de los derechos de los trabajadores.
Las ETT en los países Europeos las podemos clasificar en tres modelos a
saber: uno esencialmente rígido, donde encontramos a la legislación
alemana e italiana, donde se controla cada paso de las empresas de trabajo
temporal, quienes deben contar con autorizaciones para operar en el
mercado, un modelo intermedio, como la francesa, donde no es necesario
contar con una autorización para operar como ETT, solo basta con dar
cuenta de su existencia a la autoridad administrativa, y finalmente, el
modelo flexible, donde encontramos varios países anglosajones, en donde
estas operar libremente sin limitación o control alguno en cuanto a su
existencia.
En lo que respecta a nuestra legislación, nos encontramos que rescata
principios similares a las legislaciones de Colombia y Argentina,
estableciendo cierto control sobre estas empresas, incluso podría decirse
que es un ordenamiento o modelo un poco más rígido, al entregar a las
autoridades públicas laborales, como la Dirección del Trabajo, mayor
control, todo con el objeto de resguardar en forma cabal e integra los
derechos de los trabajadores temporales. El proyecto de ley se refiere, en
grandes líneas y en forma separada, a dos materias: el trabajo en régimen de
subcontratación y el trabajo en empresas de servicios temporarios. Es
importante resaltar la similitud con la legislación Argentina, en el sentido de
establecer una responsabilidad solidaria entre ambas empresas.
Para finalizar, debemos destacar el papel de los contratos colectivos, en
el surgimiento de las ETT, ya que en los países que carecían de
125
reglamentación, o que si bien, había pero con innumerables vacíos legales,
estos las reglamentaron y llenaron aquellos vacíos, resguardando los
derechos de los trabajadores, de manera que contaran con igualdad de trato
frente a los trabajadores permanentes.
Podemos concluir, que la materia en estudio se presenta como una nueva
forma legislativa, desarrollada fundamentalmente por escenarios de facto,
que han presionado su positivización, marcada por presiones de
flexibilización, pero que en la mayoría de los casos han logrado evitar la
clandestinización del suministro de trabajadores, bajo el amparo de
fiscalizaciones y garantías que han posibilitado el respeto y cumplimiento
de prestaciones laborales y de seguridad social.
126
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