Revista de Lecturas Jurídicas Número 15

1
2
3
Agradecemos a Fondos Mixtos de CONACYT del Gobierno del
Estado de Chihuahua por el apoyo brindado a este proyecto de
Doctorado en Derecho.
4
TABLA DE CONTENIDO
7
LOS
SERVICIOS
PÚBLICOS
ADMINISTRATIVA.
Luis Alfonso RAMOS PEÑA
Y
LA
CONCESIÓN
41
ANÁLISIS DE LA PROPUESTA DE REFORMA DE LA LEY
GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES PARA PERMITIR EL
USO DEL INTERNET
Armando R. BUSTAMANTE CEDILLO
71
CONSIDERACIONES EN TORNO AL SISTEMA PENITENCIARIO
A LA LUZ DE LA REFORMA DEL ARTÍCULO 18
CONSTITUCIONAL
Blanca ZUÑIGA DE LA TORRE
83
EN EL DERECHO, EMPECEMOS POR EL PRINCIPIO…
Felipe de Jesús FIERRO ALVÍDREZ
115 LA JUDICIALIZACIÓN DE LA INFRACCIÓN A LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES POR PARTICULARES.
Jesús MARTÍNEZ CALDERÓN
131 LA EFICIENCIA DE LA JUNTA LOCAL DE CONCILIACIÓN Y
ARBITRAJE ¿UN PROBLEMA DE ADMINISTRACIÓN DE
JUSTICIA?
Luis Raúl YÁÑEZ FRANCO
145 OBJECIÓN DE CONCIENCIA Y LEY
Osbaldo SALVADOR ANG
5
151 LO PÚBLICO Y LO PRIVADO, DEL
PARALELISMO
Amalia Patricia COBOS CAMPOS
ANTAGONISMO
AL
177 POLÍTICAS DE EDUCACIÓN SUPERIOR Y ESTRATEGIAS
DIDÁCTICAS DE LOS PROFESORES DE LA FACULTAD DE
DERECHO
Raymundo GARCÍA QUINTANA
Imelda ALCALÁ SÁNCHEZ
189 EL DERECHO Y LA FAMILIA
Rodolfo TORRES MEDINA
223 LA MIGRACIÓN CAMPO-CIUDAD, UN GRAVE PROBLEMA
SOCIAL. CASO CIUDAD DE CHIHUAHUA
Saúl MARTÍNEZ CAMPOS
249 UBICACIÓN
Y
PERSPECTIVA
DE
COLECTIVOS Y DIFUSOS EN MÉXICO
Fabiola MORENO PÉREZ
6
LOS
DERECHOS
LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA1
Luis Alfonso RAMOS PEÑA2
1.- Actividad del Estado.
El Estado debe realizar y realiza actividades que constituyen diferentes
modos de ejercicio de la potestad estatal y en el ejercicio de su actividad
realiza actos de naturaleza material y jurídica, así como operaciones y
tareas para cumplir los fines que le encomienda el orden jurídico. Las
actividades estatales están vinculadas con los fines concretos del Estado
(salud, educación, vivienda, justicia, hacienda, defensa nacional, minería,
emisión de papel moneda), pero no necesariamente se limitan a llevarse
a cabo por personas públicas estatales, ni todos los actos de éstas se
clasifican entre este tipo de actividades.
La actividad del Estado tiene un contenido variable en el tiempo, que se
traduce en el deber ser, lo que el Estado debe hacer, y se le conoce
como atribuciones, así, actualmente tiene las siguientes: a) mando,
gendarme o policía o de coacción; b) regulación de las actividades
económicas de los particulares o fomento económico y c) para crear y
prestar servicios públicos. Gabino Fraga agrega una cuarta atribución que
sería aquella para intervenir mediante gestión directa en la vida
económica, cultural y asistencial del país.3
Se dice que las atribuciones son lo que hace el Estado y lo que le esta
permitido atender. Éstas son de crecimiento constante, toda vez que
desde el Estado liberal hasta nuestros días se han extendido las materias
1
El contenido del presente artículo forma parte del capitulado del trabajo de investigación ―El sistema de transporte
público de pasajeros en el régimen de concesión. Caso Ciudad de Chihuahua.‖ que se está desarrollando y que
se insertará en la tesis para obtener el grado de Doctor en el curso de doctorado que se imparte en la Facultad de
Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua con la colaboración del Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la Universidad Nacional Autónoma de México.
2
Licenciado en Derecho, profesor titular de la cátedra de Derecho Administrativo desde 1978. Maestría en
Derecho Financiero. Especialista en Derecho del Trabajo. Ex Director de la Facultad de Derecho. Ex Director de
Trabajo y Previsión Social del Gobierno del Estado. Ex Consejero ciudadano del Consejo Estatal de Elecciones.
Autor de los libros de Derecho Administrativo primer curso y Derecho Administrativo segundo curso.
3
Fraga, Gabino, Derecho Administrativo, Ed. Porrúa, México D.F. 1985, Pág. 13.
7
Luis Alfonso RAMOS PEÑA
en las que interviene en forma exclusiva y las que regula, al grado que se
puede afirmar que en la actualidad no existe materia en la que no
participe, en forma directa o indirecta. Las atribuciones muestran las
relaciones que en determinado momento guarda el Estado con los
particulares con la finalidad de atender las necesidades individuales y
generales. Serra Rojas nos dice que las atribuciones del Estado con
relación a los particulares se distribuyen en tres grupos: reglamentación
de la vida privada; fomento, limitación y vigilancia de las actividades de
los particulares, y sustitución total o parcial de las actividades de los
particulares.4
La extensión de las atribuciones del Estado guarda una estrecha relación
con las diversas tendencias o sistemas sociales, que históricamente han
surgido en el transcurso de la evolución social.5 A partir del siglo XIX han
sido dos los sistemas o tendencias sociales que se han disputado la
orientación del Estado: liberalismo y socialismo.
El liberalismo capitalista es la exaltación del interés individual como base
del progreso social. Señala la limitada intervención oficial en las
relaciones sociales, impidiendo que el interés del Estado se sobreponga
indebidamente a los intereses privados, de esa manera, el Estado sólo se
justifica por los servicios públicos y por los fines sociales que tiene a su
cargo. El socialismo, también llamado estatismo, como si él representara
algún sistema en particular, parte de la idea de que el Estado, en función
a su propia existencia, y ante la aparición de problemas socio
económicos debe intervenir en las nuevas relaciones que se dan dentro
de la sociedad; ejerciendo la atribución de policía a través de normas
imperativas y no solo supletorias y evitar que aquellas se violen, a través
de normas preventivas; La de fomento, ejercerse con plena intervención
del Estado que impulse a los particulares y participando activamente en
los procesos económicos y, en cuanto a la de prestación de los servicios
públicos, satisfacerlos, sin importar el costo que represente.
En la actualidad, aún cuando se escucha la afirmación de la continuidad
histórica del liberalismo desde el siglo XVIII y XIX hasta nuestros días,
4
Serra Rojas, Andrés, Derecho Administrativo primer curso, Ed. Porrúa, México D.F., 1994, Pág. 26 y ss. Este
autor cita a Roger Bonnard en su libro Precis elementaire de droit administratif, Recueil Sirey, 1926, Págs. 16 a la
20.
5
Ibid. Pág. 29.
8
LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA.
debe decirse que el mismo está en un proceso de revisión. Debe
reconocérsele su valor histórico, pues éste cumplió una misión; el destruir
en su época las formas arcaicas de la vida social del Estado monárquico,
absolutista y despótico que amparaban intereses y perjuicios de otros
tiempos. Este sistema aportó principios, valores e ideas universales que
difícilmente podrán desaparecer. Pero las raíces del viejo liberalismo han
sufrido y sufrirán nuevas y mas profundas transformaciones; ―las
libertades humanas que imperan en nuestro tiempo, no tienen el mismo
contenido que las antiguas, ilimitadas y absolutas libertades del siglo XIX.
Hoy la libertad vale en tanto que guarda un justo equilibrio con el interés
social. Ningún interés particular puede constituir un obstáculo para el
desarrollo de las instituciones públicas.‖6 Esto significa que el orden de
nuestros días es diferente al orden que gobernó el Estado liberal, y
aunque se trata de seres humanos semejantes en sus necesidades
básicas, la cultura que vivimos difiere en su esencia y contenido a la
cultura individualista.
Siguiendo a Serra Rojas, nos dice que los principios liberales que
subsisten, son un buen refugio para escudarse en una teoría nuevamente
de actualidad como el liberalismo social, necesario para todas las clases
sociales y que pueda hacer frente a las necesidades apremiantes de
millones de seres humanos. En esta concepción humanista del hombre y
de la sociedad, dice González Uribe, ―se injerta sin dificultad el de la
democracia social, que insiste fundamentalmente en la atención básica
que el Estado debe dar a las clases más necesitadas mediante una
formación cívico política más amplia, un reparto mas equitativo de la
riqueza, una posibilidad cada vez más abierta de acceso a los puestos
públicos y a todos los bienes de la cultura, y un programa más activo
y eficaz de desarrollo integral de la comunidad”. Un nuevo
neoliberalismo social se ensaya en la política gubernamental.7
2.- Las Atribuciones del Estado Mexicano
Las actividades estatales están vinculadas a los fines concretos del
Estado; son esferas de acción reguladas por el derecho público que se
rigen por la Constitución, la cual define lo que el Estado debe hacer y
6
7
Serra Rojas, Andrés, Op. Cit. Pág. 31
Ibid Pág. 32
9
Luis Alfonso RAMOS PEÑA
cómo debe hacerlo, sin embargo, pueden regirse por la legislación
ordinaria, cuando por este medio se llega a clasificar una actividad
económica como servicio público o de interés general.
Los fines de un Estado son metas, propósitos y tendencias que se le
reconocen al Estado para su justificación, así éstos le fijan un campo de
acción y atendiendo a un proceso histórico determinado encontramos
desde un Estado abstencionista, con fines limitados hasta uno
intervencionista. La doctrina del Estado mexicano en el siglo XIX
expresada en un movimiento de la reforma a fines de ese siglo, se
desenvolvió dentro de las ideas del liberalismo moderno y radical, con
tendencias socialistas moderadas. La constitución de 1857 estableció un
orden liberal moderado y, durante el régimen del presidente Porfirio Díaz,
fue de tendencia conservadora y capitalista con ciertos rasgos de
intervencionismo estatal.
La Constitución de 1917, respetó la doctrina liberal en numerosos
preceptos, pero al mismo tiempo introdujo principios estatistas
incorporando preceptos con un profundo sentido de justicia social en
materia agraria, obrera, educativa, de salud, económica, financiera. Lo
anterior llevó a Serra Rojas a señalar ―que es necesario distinguir cuál es
la doctrina del Estado mexicano y la del gobierno mexicano. La primera
está consagrada en la legislación vigente y la segunda, es la que aplican
los gobiernos interpretando y extendiendo los textos constitucionales.
Esto explica por qué se ofrecen gobiernos de filiación revolucionaria,
aplicando radical o moderadamente los mismos textos constitucionales y
las mismas leyes.‖8
Existen diversos preceptos constitucionales, como los que contienen una
declaración de derechos de la persona que se oponen a toda intervención
estatal, siendo mínimos los que toleran esa injerencia, en otros, se resalta
un sistema de liberalismo social y moderno, amparado en un programa de
justicia social. Ejemplos de lo anterior, los encontramos en el contenido
de los artículos 5º, 27º, 28º, en materia de la libertad de trabajo,
propiedad privada y de libre concurrencia económica respectivamente,
que recogen los postulados de las ideas individualistas, pero tienen como
contrapartida los limites que los propios artículos señalan y, que están
inspirados en la tesis contraria del estatismo o intervencionismo de
8
Idem.
10
LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA.
Estado o como el caso del artículo 123 en materia de justicia social. Se
puede decir que la Constitución de 1917 y sus reformas durante el siglo
XX, están inspiradas en los principios políticos sociales que quedaron
plasmados en la constitución de 1857, y han servido de guía para adaptar
a las nuevas necesidades y aspiraciones del pueblo mexicano.
Hoy en día, la actividad económica privada es extensa y el gobierno
mexicano la impulsa y fomenta aunque, en ciertas áreas la limita, la
sustituye y excluye. No hace mucho tiempo el gobierno llegó a participar
junto a los particulares en la creación y desarrollo de empresas dando
origen a la idea de un sistema de economía mixta propio del Estado
mexicano.
Los criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre política
oficial del Estado, contenida en la constitución de 1917 durante gran parte
del siglo pasado, se asentaron en las tesis estatistas sobre cualquier otra
tesis de tipo liberal. Sin embargo en los últimos años, los gobiernos han
hecho interpretaciones del texto constitucional y basado su acción pública
atendiendo más a las corrientes globalizadoras de la economía mundial y
a los dictados impuestos por organismos multilaterales, que han influido
decididamente en las políticas del Estado Mexicano.
3.- Servicios Públicos.
Dentro de las atribuciones del Estado, la de servicio público es una de las
instituciones más polémicas, toda vez que admite diversos enfoques
como conceptos. La noción de servicio público aparece en el campo del
derecho administrativo sin preexistir una definición legal que la tipifique y
sin que se establezcan sus caracteres de una manera precisa. Con la
misma expresión ―servicio público‖ se designan según el día, la ocasión o
las circunstancias cosas muy diferentes9.
La doctrina y jurisprudencia francesas fueron perfilando una (ésta)
institución con un régimen jurídico peculiar de derecho público destinado
a regir las actividades de prestación tendientes a satisfacer necesidades
de interés general que asumió el Estado y que éste pasó a prestar a partir
9
Waline Marcel, La Noción de Servicio Público en LL, T. 75, pág. 945. Sobre el concepto de servicio publico;
véase: Silva Cencio, Jorge A., Servicio Público y Concesión de Servicios Públicos, Montevideo, Uruguay, 1980.
pág. 15 y sigs.
11
Luis Alfonso RAMOS PEÑA
del siglo pasado en forma directa o indirecta, condicionando dicha
actividad a la posibilidad técnica, a la viabilidad financiera y a la voluntad
política.
3.1.- Concepto.
Desde un punto de vista técnico el servicio público es una prestación
material o técnica realizada a los ciudadanos de una manera regular y
continua, mediante una organización de medios personales y materiales y
bajo un régimen jurídico especial.
Para la doctrina extranjera, el servicio público es ―una actividad creada
con el fin de dar satisfacción a una necesidad de interés general que de
otro modo quedaría insatisfecha, mal satisfecha o insuficientemente
satisfecha, y aunque la idea de interés público se encuentra en todas las
actividades estatales y la satisfacción de los intereses generales no es
monopolio del Estado, lo que distingue al servicio público es que la
satisfacción del interés general constituye el fin exclusivo de su creación‖
(Laubadére Andrés, Traite Élementaire de Droit Administratif, 1967 4ª
edición, p. 538. Georges Vedel, Droit Administratif, Paris, 1976, p. 810.
Marcel Waline, Précis de Droit Administratif, 1969, p. 457. Rivero, Droit
Administratif, p. 372.10 Garrido Falla, Palomar Olmeda, Losada González.,
Tratado de Derecho Administrativo. Vol. II, pp. 155 y 156).11
El concepto de servicio público como elemento fundamental de la
Administración pública, ha pasado por diversas etapas. Así en un
principio, el criterio para distinguir el servicio público atiende a la persona
que despliega la actividad. Si esa persona es el Estado o uno de sus
organismos, estaríamos en presencia de un servicio público. En ese
sentido, León Duguit, eminente jurista de la escuela del servicio público,
lo define como ―toda actividad cuyo cumplimiento debe ser asegurado,
regulado y controlado por los gobernantes, porque el cumplimiento de
ésta actividad es indispensable para la realización y desarrollo de la
interdependencia social y, es tal la naturaleza que no puede ser realizada
completamente sino por la intervención gubernamental, lo que conduciría
a definir al Estado como el conjunto de servicios públicos que prestan los
10
11
Fraga Gabino, Op. Cit., p. 243
Garrido Falla Fernando, Palomar Olmeda Alberto, Losada González Herminio. Tratado de Derecho
Administrativo. Vol. II, 14ª. Edición Editorial Tecnos, Madrid, España 2005. pp. 155 y 156.
12
LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA.
gobernantes a la sociedad‖. Éste criterio llamado orgánico es debatible ya
que la actuación administrativa del Estado no se limita a los servicios
públicos y en la actualidad, algunos de ellos son proporcionados por los
particulares.
Otro criterio –material-, distingue servicio público atendiendo a la
naturaleza de esa actividad al señalar, que ésta debe ser de interés
general y otorgada mediante prestaciones concretas e individuales. El
interés general deriva de una necesidad colectiva que para su
satisfacción requiere tareas idóneas, las cuales en sí mismas constituyen
un servicio público; por ejemplo, la enseñanza pública, las
telecomunicaciones, la red de distribución de agua, la energía eléctrica,
transporte, etcétera.
Con éste último criterio se abandona el carácter subjetivo u orgánico, al
reconocer que la prestación de los servicios públicos no es monopolio del
Estado, sino que es una actividad que incluso la pueden realizar los
particulares ya que lo importante será en todo caso, la finalidad que se
persigue con la creación de un servicio público.
De esta manera, el servicio público es una actividad del Estado, tendiente
a satisfacer de manera directa, necesidades colectivas de índole social,
así como jurídicas a través de prestaciones particularizadas, actividad
sujeta a un régimen jurídico especial que garantiza la permanencia,
continuidad y regularidad del servicio, así como la igualdad del público
usuario frente al mismo y la adecuación de éste a los fines que persigue.
A lo anterior agregaríamos que dicha actividad es de carácter técnico,
realizada por la Administración en forma directa o indirecta a través de los
particulares y que ha sido creada para satisfacer una necesidad colectiva
de interés general.
Si bien la concepción anterior es generalmente aceptada no deben
desconocerse algunas opiniones autorizadas según las cuales existen un
sinnúmero de necesidades colectivas que merecen ser satisfechas por un
servicio público y por el contrario que faltaría por determinar dada su
naturaleza, si son o no verdaderas necesidades colectivas. Agustín
Gordillo,12 por ejemplo afirma que: ―Con ese punto de partida, el fin del
servicio público es un elemento contingente y que no sirve para
caracterizarlo en un plano teórico estable.‖ Así, existen algunos servicios
12
Gordillo Agustín, Tratado de Derecho Administrativo. T II, Ed. Porrua. México, D.F. 2004. pp. 166 y 167.
13
Luis Alfonso RAMOS PEÑA
públicos que no atienden una verdadera necesidad pública, sino que
simplemente realizan actividades de utilidad pública como sucede con la
manufactura y venta de tabacos en Francia, o bien el monopolio estatal
de alcoholes en Costa Rica, los que considerados como servicios
públicos no satisfacen, en sentido estricto, necesidad colectiva alguna.
Respecto a lo anterior, una parte de la doctrina extranjera señala que no
obstante la base objetiva de esta institución (el régimen jurídico tanto de
forma como de fondo), existe la posibilidad de una aplicación extensiva
de ese régimen a ciertas actividades que no constituyen servicios
públicos que son asignadas a personas jurídicas no estatales pero que
son de interés público. Esto se debe según Cassagne13 a la aparición de
un fenómeno en la vida social que conlleva la necesidad de adaptar las
ideas sobre las que reposaba la noción tradicional y aun cuando no se
llega a trastocar el concepto material del servicio público es evidente que
este proceso conduce al descubrimiento de nuevos matices y caracteres
distintivos respecto de actividades a cargo de particulares que, si bien
revisten un indudable interés general, no llegan a constituir verdaderos
servicios públicos.14
La idea objetiva del servicio público15 se combina con dos aspectos
complementarios que permiten configurar el llamado servicio público
propio a saber: a) la declaración legislativa que una actividad de
prestación configura un servicio público (publicatio para los argentinos) o
bien cuando la ley les atribuye tal carácter, y b) las notas que perfilan los
caracteres de su régimen jurídico (regularidad, continuidad, igualdad,
obligatoriedad y prerrogativas de poder público). En rigor, todo servicio
público (ya sea propio o impropio) consiste en una prestación obligatoria
13
Cassagne Juan Carlos. Derecho Administrativo. T. II. Séptima Edición actualizada, Edit. LexisNexis, Abeledo-
Perrot. Buenos Aires Argentina 2002. p. 295.
14
La explicación doctrinaria de este proceso expansivo se operó sin advertir que los aspectos inherentes a la
titularidad o asunción estatal del servicio público (publicatio) y ciertos caracteres jurídicos propios de éste (v.gr.
obligatoriedad) no se hallan presentes en las actividades de interés público que desarrollan personas privadas.
15
Seguida, en general, por la doctrina Argentina: MARIENHOFF, Miguel S., op. cit., t. II, pág. 21 y sigs., Buenos
Aires, 1981; DIEZ, Manuel M., Manual de Derecho Administrativo, t. II, pág. 16 y sigs., Buenos Aires, 1979.
14
LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA.
y concreta16, de naturaleza económico-social, que satisface una
necesidad básica y directa del habitante (correos, transportes,
electricidad, etc.).17
De lo expuesto se sigue —en primer término— que la noción de servicio
público propio se limita a los que presta el Estado directa o
indirectamente —ya sea por concesión o atribución legislativa (v.gr. las
sociedades del Estado)— sin que influya la forma jurídica que posea la
entidad prestataria.
En segundo lugar, hay que advertir que, ante la insuficiencia de la
iniciativa privada, el Estado suele realizar también —en concurrencia con
los particulares— actividades de interés público, de titularidad privada
(por ejemplo: enseñanza y salud pública). En tal caso, aparece una virtual
coincidencia entre el régimen del servicio público propio y el que
corresponde a las actividades de interés público que lleva a cabo el
Estado ya que, en ambos supuestos, se aplica el régimen común y propio
de la función administrativa.
En definitiva, la reducción del concepto del servicio público18 a la
prestación individualizada19 de actividades tendientes a satisfacer
necesidades primordiales y directas de los habitantes cuya titularidad el
Estado asume como propias implica separar aquellas actividades de
16
LINARES, Juan F., Derecho Administrativo, págs. 510-511, Buenos Aires, 1986. Del carácter obligatorio de la
prestación derivan importantes consecuencias jurídicas tanto en punto al derecho de los usuarios a reclamar el
cumplimiento efectivo del servicio como en lo que respecta a su exigibilidad por parte de la Administración Pública
cuando las prestaciones se encuentran a cargo de personas privadas y, al importar una restricción al principio de
la libertad, la noción de servicio público debe ser excepcional.
17
La concepción objetiva no ha sido aceptada por LAUBADÉRE para quien no existen servicios públicos por
naturaleza sino criterios subjetivos que emanan de la intención de los gobernantes (Traite de Droit Administratif',
1.1, nro. 997 y sigs., pág. 547, París, 1970), lo que ha merecido la crítica de la doctrina (VEDEL, Georges, Derecho
Administrativo, traducción de la 6a ed. francesa, Madrid, 1980).
18
La noción restringida del servicio público ha sido postulada por la jurisprudencia de la Cámara Comercial —
Sala III— en el caso "Inversor SCPA" publicado en LL, t. 1980- D, pág. 558, con nota de Horacio P. Fargosi,
sosteniendo que la actividad bancaria no configura un servicio público sino una mera actividad de interés general.
Véase Cassagne. Op.cit. p.296.
19
Apunta Linares que "...el servicio público debe consistir en prestaciones específicas y determinadas. Aunque
reconocemos que la cuestión es opinable nos decidimos a excluir del concepto los servicios uti universi es decir los
de defensa, seguridad y otros indeterminados frente a muchos destinatarios. De lo contrario, toda función pública
sería servicio público, debido al hecho de que el administrado tenga derecho a recibir beneficio y que se las tenga
que cumplir con respeto a la regla de igualdad y en forma regular"
(op. cit., pág. 511).
15
Luis Alfonso RAMOS PEÑA
interés público que los particulares pueden ejercer jure propio, en
concurrencia o no con la Administración Pública, habida cuenta de que
éstas pueden regularse mediante las técnicas de policía o limitación. Lo
contrario implicaría forzar un régimen como el que tipifica al servicio
público, que prevé mecanismos de acceso, intervención y control que
resultan notoriamente distintos e inaplicables a las actividades
particulares (v.gr. la igualdad de acceso a la enseñanza privada).
En lo que concierne a la utilidad de la noción de servicio público, si bien
no presenta el interés que tiene en el derecho francés como delimitador
de la competencia de los tribunales administrativos y pieza central de la
definición del contrato administrativo,20 ella implica en Argentina, aun para
el concepto restringido que se ha adoptado, la aplicación del régimen
jurídico peculiar y específico del servicio público a determinadas
actividades que prestan el Estado o los particulares.
Los servicios públicos impropios. Actividades de interés público.
Se ha dicho que la importancia del debate producido alrededor de la
noción de servicio público se advierte en la revisión total operada en las
categorías del Derecho Administrativo para encuadrar en la nueva
realidad21. Como esta realidad se apoya en elementos históricos
evolutivos, de cada país, no hay realmente una fórmula universal en
cuanto a los cometidos que configuran servicios públicos lo que no es
óbice para acudir a las categorías fundamentales elaboradas por la
doctrina y jurisprudencia comparadas, en la medida que fueren
compatibles con los principios y reglas (legales o jurisprudenciales) de
nuestro Derecho Público.
En ese marco, la categoría del servicio público impropio permite
excepcionalmente extender el régimen jurídico de dicha institución a
determinadas actividades que prestan los particulares que constituyen un
servicio virtual22 u objetivo. Lo curioso es que el servicio público
20
LAUBADÉRE, André De, Traite Théorique et pratique des Contrats Administratifs, t. I, París, 1956. pág. 59 y
sigs.
21
VIDAL PERDOMO, Jaime, Derecho Administrativo General, 2a ed., Bogotá, 1966.pág. 261.
22
Véase: VEDEL, Georges, Derecho Administrativo traducción Española, Biblioteca Jurídica Aguilar. Madrid
España 1980 pág. 645 y sigs.
16
LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA.
impropio23 no aparece como una excepción al principio de la titularidad
privada de la pertinente actividad sino como una mera extensión del
régimen jurídico del servicio público propio, cuya fuerza expansiva no
llega, sin embargo, a producir una verdadera publicatio. Por ese motivo,
el servicio público impropio existe sólo por extensión, al faltarle una de
sus notas centrales24 , situación que conduce a prescindir del sistema de
la concesión o permiso como presupuesto del otorgamiento del derecho a
ejercerlo, para sustituirlo por la autorización.
Por otra parte existen criterios como el formal, que siendo, como lo señala
Martínez Morales el más utilizado, no complace a todos por ser limitante
en exceso aunque sí alcanza una nota de infalibilidad al reconocer como
servicio público única y exclusivamente a los que la ley les atribuye tal
carácter y que desde luego, es un enfoque muy práctico pero poco
científico.25
3.2.- El acto de creación del servicio público.
La cuestión inherente al acto de creación del servicio ha sido motivo de
diferentes posturas doctrinales que parten de la posición de sostener que
el servicio público debe ser creado siempre por ley del Congreso (por
tratarse, en definitiva, de la limitación a los derechos de propiedad y
libertad de los particulares)26 hasta sustentar la tesis de que, salvo la
erección en monopolio o el otorgamiento de privilegios en los demás
supuestos, la creación del servicio público corresponde a la competencia
del Ejecutivo27.
23
Véase: MAIORANO, Jorge L., La Expropiación de la Ley 21.499, Astrea, Buenos Aires, 1978. "Algunas
reflexiones acerca de la noción de servicio público", Revista Argentina de Derecho Administrativo, núm. 4. pág. 15
y sigs.
24
En la Argentina existen actividades que configuran servicios públicos impropios, como el servicio de taxis. Un
concepto más amplio de servicio público impropio es sostenido por Marienhoff incluyendo algunas actividades
como el expendio de pan, carne y leche.
(op.cit., t. II pags. 39-40) que para ellos constituyen actividades privadas que el Estado puede reglamentar en
ejercicio del poder de policía.
25
Martínez Morales Rafael. Derecho Administrativo 1º. Y 2º. Curso. Quinta Edición. Edit. Oxford, 2004., p. 301-
307.
26
SAYAGUÉS LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, t. I, Montevideo, Uruguay. 1956. pág. 67
27
Conf. MARIENHOFF, Miguel S., op. cit., t. II, págs. 87-93, 3a ed., Buenos Aires, 1981, quien apunta que "dicha
creación constituye uno de los tantos supuestos en que se manifiesta la actividad 'administrativa' del Estado, cuya
17
Luis Alfonso RAMOS PEÑA
Por de pronto, hay que advertir que esta cuestión interpretativa se suscita
en aquellos países —como el nuestro— donde no existe una cláusula
genérica expresa en el ordenamiento constitucional, tal como ocurría en
Francia, antes de la sanción de la Constitución de 1958 28. De acuerdo al
criterio que venimos siguiendo hasta aquí y ante la ausencia de normas
expresas en la Constitución, creemos que el acto de creación del servicio
público debe ser llevado a cabo mediante una ley del respectivo congreso
(nacional o estatal) pues, aun haciendo abstracción de los aspectos
presupuestarios que forzosamente precisan de la aprobación legislativa,
hay una serie de razones que afirman esta interpretación. La primera
razón obedece a la naturaleza de ley en sentido material que posee la
norma que declara que una determinada actividad constituye un servicio
público. La segunda razón planteada por la doctrina Argentina, radica en
que si el objeto del servicio público se halla constituido por prestaciones
de naturaleza económica que, por principio, corresponden a la actividad
de los particulares la asunción legal por el Estado de su titularidad —
instituyendo un servicio público propio— (publicatio) requiere el dictado
de una ley formal y material, porque impone una de las máximas
restricciones a la propiedad y libertad, que en algunos casos resulta
equivalente a una expropiación (cuando el servicio se encuentra prestado
por particulares) que requiere ley declarativa de utilidad pública. En tercer
lugar, la admisión del servicio público impropio exige una declaración
legislativa, en atención a que la norma que sujete una determinada
actividad de titularidad privada al régimen del servicio público implica
transformar una actividad esencialmente libre en una actividad
reglamentada por el Estado, donde el principio de libertad sufre
importantes amputaciones al imponerse a los particulares la obligación de
prestar el servicio en forma igualitaria a toda la población o a un sector de
ella. Estos caracteres del régimen del servicio público (obligatoriedad e
igualdad) junto a la exigencia de una prestación continua o intermitente
(por una necesidad pública intensa) no aparecen exigidos en las llamadas
actividades de interés público que desarrollan los particulares, sin
perjuicio de la potestad estatal para reglamentar esas actividades
mediante el poder de policía.
gestión hállase constitucionalmente a cargo del Poder Ejecutivo (art. 86, inc. Io, Const. Nac. (actual art. 99, inc. l°j)
integrando entonces, la 'Zona de reserva de la Administración' " {op. cit., pág. 93).
28
VEDEL, Georges - DELVOLYE, Pierre, Droit Administratif, pág. 1099, 9a ed., París, 1984. Citado por Cassagne.
Juan Carlos. Op.cit. pág. 297.
18
LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA.
El poder reglamentario en los servicios públicos.
En general, el acto de creación del servicio, máxime cuando se trata de
los servicios públicos impropios, suele contener algunas prescripciones
inherentes a las reglas generales y principios a los que el servicio habrá
de sujetarse. En otros casos, ello no ocurre así, planteándose entonces el
problema de interpretar si la determinación de las reglas que hacen a la
llamada organización del servicio público es una actividad que cae bajo la
competencia del Congreso o del Poder Ejecutivo. Al respecto, nos
adherimos a lo expuesto por Villegas Basavilbaso29 cuando sostiene que,
sin perjuicio de las potestades reglamentarias que posee el órgano
Ejecutivo conforme a la Constitución, la jurisprudencia y la doctrina para
emitir reglamentos ejecutivos, autónomos, delegados y de necesidad y
urgencia, el dictado de las normas inherentes a la organización del
servicio público corresponderá a la competencia del órgano legislativo
cuando ello implique limitar o restringir la propiedad privada y las
libertades fundamentales (libertad individual y libertad de comercio o de
industria).
Modificación y supresión de los servicios públicos.
La potestad de modificar las reglas generales organizatorias de los
servicios públicos pertenece al órgano del cual emanaron tales reglas. El
mismo principio se aplica cuando se modifiquen las normas que
conciernen a la creación del servicio público.30 En lo que atañe a la
supresión del servicio público rige también el principio del paralelismo de
las formas y de las competencias requiriéndose siempre de una ley
formal, a menos que la creación del servicio público hubiera sido
dispuesta por reglamento delegado.31
29
Conf. VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín, Derecho Administrativo, t. III, pág. 159, Buenos Aires, 1951.
30
DIEZ, Manuel M., con la colaboración de HUTCHINSON, Manual de Derecho Administrativo, t. II, pág. 3.
31
MARIENHOFF, Miguel S., op. cit., t. II, pág. 101, acepta, en cambio, la posibilidad de que los servicios públicos
sean suprimidos por simples hechos, tesis que es consecuencia de su posición doctrinaria en cuanto admite que
pueda haber servicios públicos por naturaleza, con independencia de la declaración legislativa. En su obra
Cassagne sostiene que, si el servicio público propio requiere siempre la publicatio y, el impropio, de una
declaración legislativa, por las razones que expone, no es posible aceptar servicios públicos por naturaleza,
máxime cuando el régimen de todo servicio público implica limitaciones y restricciones a los derechos de
propiedad y libertad.
19
Luis Alfonso RAMOS PEÑA
Régimen jurídico: Reglas generales relativas al funcionamiento de
los servicios públicos.
Las necesidades colectivas que se satisfacen por el procedimiento del
servicio público, conducen a la institución de un régimen jurídico peculiar,
que no es otra cosa que un aspecto del llamado "régimen exorbitante" o
típico del Derecho Administrativo, constituido por una serie de
prerrogativas, obligaciones y garantías.32 Cuando el servicio público se
encuentra prestado por el propio Estado en forma directa, ese régimen es
parte de la función administrativa, aun cuando dentro de ésta posee
caracteres específicos que lo tipifican y lo distinguen otras formas de
acción de la Administración Pública (v.gr. policía). Lo peculiar, es aquí, la
extensión del régimen administrativo del servicio a los particulares que
prestan un servicio público (v.gr. servicio de taxis o de transporte
colectivo). Importa advertir también que, en virtud de que las reglas
generales que rigen el funcionamiento de los servicios públicos no se
encuentran muchas veces legisladas de un modo expreso, el régimen
jurídico se configura igualmente sobre la base de determinados principios
generales del derecho,33 como el de la continuidad del servicio público, el
cual se desprende de la naturaleza de la propia actividad que hay que
satisfacer de un modo intermitente.
3.3.- Principios Fundamentales que rigen el Servicio Público.
La doctrina34 ha considerado como principios esenciales comunes a todos
los servicios, el de la continuidad en razón de la permanencia de la
necesidad que se pretende satisfacer; el de regularidad como una
consecuencia del primero, el de adaptación, o sea la posibilidad de
32
En sentido similar: BENOIT, Francis P., Droit Administratif, págs. 775-777, Paris, 1968. La doctrina de nuestro
país y la extranjera considera que estas reglas y principios constituyen los caracteres del servicio público: BlELSA,
Rafael, Derecho Administrativo, 1.1, pág. 118, 3ª ed., Imprenta de la Universidad del Litoral, Santa Fe, 1937;
MARIENHOFF, Miguel S., op cit.,t. II, pág. 62 y sigs.; VILLEGAS ASAVILBASO, Benjamín, op. di., t. III, pág. 56;
GORDILLO, Agustín A., Estudios de Derecho Administrativo, pág. 35; Buenos Aires, 1963, mencionando como
tales a la continuidad, regularidad, igualdad y generalidad. Algunos autores incluyen, con razón, también, a la
obligatoriedad (Sayagués Laso y Marienhoff), lo que tiene trascendencia en punto al derecho del usuario para
reclamar la prestación.
33
Ver: CASSAGNE, Juan C, "Los principios generales del derecho en el derecho administrativo", pág. 91, Buenos
Aires, 1988, y DIEZ, Manuel M., Derecho Administrativo, t. III, pág. 207, Buenos Aires, 1967.
34
Fraga Gabino, Op. Cit., pp. 243 y 244.
20
LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA.
modificarlo a medida que vaya variando dicha necesidad y el de igualdad
que significa que no debe discriminarse el goce del servicio a ningún
particular que llene las condiciones legales.
A) El principio de la continuidad del servicio público. Si la causa que
legitima la existencia de un servicio público es una necesidad colectiva de
tal entidad que no puede satisfacerse de otra manera que mediante la
técnica de esta institución, el modo de asegurar que la prestación se
haga efectiva es, precisamente, la regla de la continuidad. Según este
principio, el servicio público ha de prestarse sin interrupciones; sin
embargo, ello no implica en todos los supuestos, la continuidad física de
la actividad pues sólo se requiere que sea prestada cada vez que
aparezca la necesidad (v.gr. servicio público de extinción de incendios).
B) La regularidad del servicio público Si bien para un sector de la doctrina
la regularidad constituye una consecuencia del principio de la continuidad
del servicio público35 lo cierto es que son dos reglas diferentes. En efecto,
si la regularidad se refiere a la prestación del servicio de acuerdo a las
reglas que surgen del reglamento que rige el servicio o del contrato de
concesión (en su caso), bien puede ocurrir que dicha prestación se lleve
a cabo de manera continua pero irregular. Por ese motivo, el llamado
impropiamente "trabajo a reglamento" que practican determinados
sindicatos (que consiste en una interpretación literal o rigurosa de ciertas
normas o en interpretarlas de mala fe) configura una afectación del
principio de la regularidad.36
C) El principio de la igualdad. En su obra, Cassagne señala que ―la
igualdad, entre nosotros, se encuentra reconocida en el art. 16 de la
Const. Nac. que prescribe que todos los habitantes son iguales ante la
ley; sin embargo, vinculado con el principio general del derecho que
constituye la base del citado precepto, dicha igualdad se extiende ante la
Administración37 y frente a los prestatarios del servicio público que al
colaborar con la función administrativa se someten a su régimen
exorbitante‖. De ese modo, la igualdad sería una garantía para los
35
VEDEL, Georges - DELVOLVE, Pierre, op. cit., pág. 1110; CHAPUIS, Rene, Droit Administratif General, t. I,
pág. 444, París, 1986.
36
VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín, op. cií., t. III, pág. 61.
37
Ver: CASSAGNE, Juan C, "La igualdad en la contratación administrativa", en Cuestiones de Derecho
Administrativo, pág. 97, Buenos Aires, 1987.
21
Luis Alfonso RAMOS PEÑA
usuarios del servicio en el sentido del derecho que poseen a que se les
dispense igual tratamiento, jurídico y económico, sin efectuar
discriminaciones, a menos que éstas se funden en la desigual condición o
situación en que objetivamente se encuentra cada usuario. La igualdad
se refiere tanto al acceso al servicio como al precio o tasa que perciba el
prestatario. En general, la aplicación del principio de igualdad, que no
presenta mayores inconvenientes cuando se trata de actividades regidas
por un estatuto o reglamento, suele plantear algunos problemas cuando
el vínculo entre el usuario y quien presta el servicio es de naturaleza
contractual. En tales casos, la igualdad no debe considerarse conculcada
cuando se pactan precios diferentes en función de la magnitud de las
prestaciones, lo que suele ocurrir en el servicio de energía eléctrica.38
D) La obligatoriedad. En cuanto a este principio un gran sector de la
doctrina considera que la configuración del régimen jurídico del servicio
público quedaría desprovista de sentido si no se asegurara la prestación
efectiva del mismo y la consecuente satisfacción de las necesidades
colectivas. A ello tiende, precisamente, el principio de obligatoriedad que
predica no sólo una vinculación entre el Estado y el prestatario (en los
supuestos de los llamados servicios públicos impropios) sino el derecho
de los usuarios que utilizan el servicio para reclamar ante quienes lo
prestan (ya sea el Estado o los particulares) su realización efectiva.39
3.4.- Clasificación de los Servicios Públicos.
La forma de proporcionar los servicios públicos está relacionada de
manera directa con la naturaleza y variedad de los mismos. La doctrina
los clasifica de acuerdo con diversos criterios, unos los dividen por la
forma como se satisfacen las necesidades generales, los que atienden al
órgano de gobierno que los presta, y otros que los separan por la forma
de gestión de los mismos.
38
Esto ocurre, en general, en los llamados servicios públicos industriales o comerciales. En el caso del servicio
público de electricidad, en Argentina al igual que en otros países, suelen pactarse condiciones especiales cuando
se trata de empresas que consumen grandes cantidades de energía eléctrica, lo que no se ha considerado
violatorio, en Francia, del principio de igualdad (véase: VEDEL, Georges DELVOLVE, Pierre, op. cit, pág. 1113).
39
Véase: VEDEL, Georges - DELVOLVE, Pierre, op. cit., pág. 1114, y entre nosotros: MARIENHOFF, Miguel S.,
op. cit.,t. II, pág. 78 y sigs., Buenos Aires, 1981. DIEZ, Manuel M., Manual de Derecho Administrativo, t. II, pág. 23.
22
LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA.
Desde el primer punto de vista, se distinguen en: a). Servicios públicos
nacionales, destinados a satisfacer necesidades de toda la nación, sin
que los particulares obtengan individualmente una prestación de ellos,
tales como el servicio de defensa nacional; b). Servicios públicos que sólo
de manera indirecta procuran a los particulares ventajas personales, tales
como los servicios de vías generales de comunicación, alumbrado
público, servicios sanitarios, los de puertos y faros, etcétera y; c). Los
servicios que tienen por fin satisfacer directamente a los particulares por
medio de prestaciones individualizadas entre ellos los servicios de
enseñanza, distribución de energía eléctrica y agua potable, de correos,
de telégrafos, radio comunicaciones, transportes, salud y también los
servicios públicos sociales, como los de asistencia pública, los de
previsión, seguros sociales, los de la vivienda barata, etcétera.
Atendiendo al órgano de gobierno que le corresponde prestarlo,
encontramos los servicios públicos federales como la distribución de
energía eléctrica; locales o estatales desempeñados por los gobiernos de
las entidades federativas, o bien, los concesionados por los mismos y
cuya gestión no le ha sido reservada constitucionalmente a la federación
entre otros, el transporte urbano de pasajeros, de salud y asistencia
social, de distribución de agua potable y alcantarillado, culturales,
recreativos, etcétera; municipales, los señalados por la Constitución
Política Federal en su artículo 115 como los de panteones, rastros, calles,
parques y jardines, seguridad pública, transito y aquellos que determinen
sus legislaturas locales.
Desde el punto de vista de la forma de gestión de los servicios públicos,
éstos se dividen en aquellos que son manejados directamente y en
algunos casos como monopolios por el Estado, o por organismos creados
por el mismo, y aquellos que son establecidos y explotados por medio de
concesión que se otorga a individuos o empresas particulares.
3.5.- Formas de gestión.
La creación de los servicios públicos es una atribución del Estado y en
principio a él corresponde prestarlo y asegurar su funcionamiento de
manera directa por los órganos de la Administración, sin que esto impida
que lo haga de manera indirecta a través de los particulares,
autorizándolos para ese efecto, pero sometiendo esa actividad a un
régimen jurídico que asegure su permanencia, regularidad continuidad e
23
Luis Alfonso RAMOS PEÑA
igualdad del publico usuario frente al servicio, pues de ésta manera no se
pierde el carácter público de esa actividad. Un ejemplo de esto último es
el caso de la concesión que se otorga a los particulares para explotar un
servicio público que se llega a prestar por medio de sociedades de capital
privado, o de una combinación de este último con el de carácter público
aportado por la administración conocidas como de economía mixta bien
como sucede en algunos estados de la República, también a través de
sociedades cooperativas que operan el servicio público de transporte
urbano y que reciben el nombre de concesionarias del servicio público.
Relaciones jurídicas que vinculan a los usuarios con las entidades
prestatarias del servicio. Naturaleza.
La problemática de la gestión de los servicios públicos gira en torno de
los servicios públicos propios ya que los llamados impropios tienen,
prácticamente, un sólo régimen jurídico y funcionan mediante el empleo
de la técnica autorizatoria. Sin entrar a las debatidas cuestiones de
naturaleza política y económica que rodean el análisis de los sistemas de
prestación, las diferentes formas de gestión de los servicios públicos
propios, interesan fundamentalmente al Derecho Administrativo por tres
razones, a saber: a) la condición jurídica del prestatario; b) las relaciones
entre los prestatarios particulares y el Estado (en los supuestos de
gestión indirecta) y c) el derecho de los usuarios a reclamar las
prestaciones. No ha de olvidarse tampoco que, conforme al principio de la
subsidiariedad, existe una regla general que determina que la prestación
de los servicios públicos debe ser efectuada por los particulares,
justificándose la asunción de la gestión directa por el Estado solamente
cuando la iniciativa privada revele desinterés, insuficiencia o ineficacia. Es
este un verdadero principio general del derecho.40
En cuanto a la situación jurídica del usuario del servicio público ha sido y
es aun todavía materia de controversias, habiéndose sostenido dos tesis
contrapuestas. Así, mientras la concepción privatista caracteriza a la
relación que une al usuario con quien presta el servicio como un contrato
de Derecho Privado la corriente publicista, considera que tales
vinculaciones pertenecen siempre al Derecho Administrativo, en virtud de
40
Véase: CASSAGNE, Juan C, Los Principios Generales del Derecho en el Derecho Administrativo, pág. 91,
Buenos Aires, 1988.
24
LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA.
la situación estatutaria, reglamentaria o legal que rige el servicio.41 En
rigor, no es posible deslindar genéricamente, para todos los supuestos, la
situación jurídica del usuario, cuya caracterización dependerá de los
elementos que sean propios de cada relación jurídica. De este modo, la
naturaleza pública estatal de la entidad prestataria unida a la presencia
de un régimen exorbitante (en los servicios públicos se instrumenta en la
ley o reglamento) indican que la relación pertenece al Derecho Público
(pudiendo ser tanto contractual como reglamentaria). A su vez, la relación
entre un concesionario privado de servicios públicos y el usuario se rige,
en principio, por el Derecho Privado, sin perjuicio de que corresponda al
Derecho Administrativo todo lo atinente a la reglamentación del servicio.
4.- Concesión Administrativa. Concepto.
La insuficiencia de recursos, o la incapacidad financiera, técnica u
organizacional por parte de la Administración Pública, le impiden cumplir
de manera directa con la gran cantidad de tareas que tiene atribuidas; por
ello, recurre a los particulares para encomendarles la prestación de
determinados servicios o bien permitirles que usen y aprovechen bienes
públicos. De ésta manera, el particular realizará una actividad que
originalmente le corresponde al Estado y que aún llevada a cabo por
persona distinta, perseguirá satisfacer necesidades generales.
4.1.- Definición.
El mecanismo que el Estado emplea para transferir a los particulares
esas actividades, es la concesión administrativa, que consiste en un acto
jurídico por virtud del cual se otorga al particular, persona física o moral,
el derecho para explotar, usar o aprovechar un bien del Estado o para
establecer y explotar un servicio público.
La concesión tiene un rasgo peculiar en cuanto confiere a un particular
nuevos derechos o poderes, ampliando con ello su esfera jurídica.
Villegas Basavilbaso42 señala que ―la concesión, como institución de
derecho administrativo y generalmente aplicada, es el acto jurídico que
41
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo - FERNÁNDEZ, Tomás R., Curso de Derecho Administrativo, 2a ed., pág. 70,
se inclinan por el respeto al principio de igualdad cuando el particular accede a un servicio público.
42
Villegas Basavilbaso Benjamín, Derecho Administrativo T IV, Tipografía Editora Argentina, Buenos Aires, 1949,
pp. 223 y ss.
25
Luis Alfonso RAMOS PEÑA
tiene un determinado contenido: otorgar a un particular un poder jurídico
sobre una manifestación de la Administración Pública. Es un acto
administrativo constitutivo de un derecho subjetivo público.‖ Su finalidad
es otorgar el ejercicio de determinada actividad dentro de normas
especiales, o su poder sobre algunas cosas públicas. El particular
adquiere un derecho o poder de obra derivado del Estado que se lo
confiere.
A través de la concesión se otorga a una particular facultades
originalmente administrativas, de allí que la presencia del Estado en su
ejecución, se manifieste por medio de la normatividad jurídica que regula
su operación, pues se trata de bienes y actividades cuyo fin es satisfacer
necesidades que pertenecen en principio a la organización estatal, y que
sólo de manera temporal se llegan a conceder a los particulares.
El sistema político y económico de cada país determina la existencia de
ésta figura, toda vez que a mayor concentración de poder y de las
actividades económicas por parte del Estado, menor será la posibilidad
para los particulares de participar o colaborar en el ejercicio de su
función. Así es como vemos que la importancia de la concesión varia
según se trate de un sistema liberal, neoliberal o de economía mixta.
Aún cuando se considera a la concesión como una forma de colaboración
de los particulares en la función administrativa que es propia del poder
público, se rige por los mismos principios que aplican tanto a la función
como al acto administrativo: la legalidad, competencia, etcétera.
4.2.- Elementos Subjetivos de la Concesión.
Los elementos personales de la concesión son: el concedente (órgano
estatal); el concesionario (particular); y el usuario en caso de los servicios
públicos.
a).- El concedente, es la autoridad competente que otorga la concesión al
particular. El concedente puede ser dentro de su ámbito competencial, la
Federación, alguna entidad federativa, el Distrito Federal o un municipio,
lo mismo que un organismo paraestatal cuando los bienes o servicios
sean de carácter público.
26
LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA.
b).- El concesionario, es la persona física o moral a quien se otorga la
concesión. Sus actos que están referidos estrictamente a los bienes o
servicios públicos, no pueden considerarse como función pública ni su
personal será clasificado de servidores públicos excepto cuando se trate
de alguna paraestatal a la que la ley le reconozca una situación especial
al respecto. Entre el concesionario y el órgano concedente existe una
relación directa.
c).- El usuario, es la persona física o moral que recibe la prestación del
servicio público concesionado. Éste elemento entra en relación directa
con el concesionario y sólo de manera excepcional con el órgano público
concedente.
4.3.- Vigencia de las Concesiones.
La concesión, por su propia naturaleza, es de carácter temporal. Tanto
las concesiones para el aprovechamiento de bienes nacionales como las
de servicio público, se conceden salvo algunos casos excepcionales por
tiempo determinado.
En la concesión de los servicios públicos, el principio que domina la
fijación de un término de duración, es el que durante su vigencia pueda el
concesionario no solo obtener una utilidad razonable sobre sus
inversiones, sino también recuperar el importe de éstas por medio de las
cuotas que los usuarios paguen por el servicio.
4.4.- Terminación de las Concesiones.
Existen varias maneras de terminar la concesión:
a).- Cumplimiento del plazo.- Cumplido el plazo, el acto jurídico
(concesión) cesa sus efectos, puede existir prórroga según prevea la ley
de la materia, en cuyo caso, el otorgamiento de la misma es una decisión
discrecional de la autoridad concedente previa solicitud del particular
interesado.
b).- Falta de objeto o materia de la concesión.- La concesión puede
extinguirse si el objeto o materia de la misma se agota, lo que hace
imposible que aquella subsista.
27
Luis Alfonso RAMOS PEÑA
c).- Declaración administrativa o judicial de haberse otorgado la
concesión contraviniendo el orden público o cuando el concesionario
incurre en faltas graves a las condiciones del título correspondiente y que
traerá como consecuencia la cancelación de la concesión.
d).-. Revocación o rescate.- Puede producirse cuando en atención al
interés público, es decir, por razones de oportunidad o de conveniencia –
falta de mérito- se decide en forma unilateral por la autoridad concedente,
poner fin a la concesión antes de la fecha de expiración sin existir motivo
de caducidad, rescisión, nulidad o incumplimiento de las obligaciones del
concesionario.
Se presenta cuando por algún cambio, el concesionario no puede seguir
prestando el servicio o usando el bien, o porque se presente alguna
circunstancia de interés público que motive la medida. El rescate de la
concesión debe estar justificado, porque de lo contrario se estaría en un
caso de abuso o desvío de poder y con razón el particular afectado podrá
oponerse. Una parte de la doctrina y algunas leyes señalan que un
rescate prematuro, antes del vencimiento del plazo o término de la
concesión, implica necesariamente el pago de una indemnización, que
estará en función directa de los daños y perjuicios sufridos aunque existe
opinión en contrario, en el sentido que en el supuesto de rescate
justificado no se debe cubrir indemnización alguna al concesionario.
En la Ley General de Bienes Nacionales se prevé dicha figura al señalar:
Artículo 19.- Las dependencias administradoras de inmuebles y los
organismos descentralizados podrán rescatar las concesiones que
otorguen sobre bienes sujetos al régimen de dominio público de la
Federación, mediante indemnización, por causas de utilidad, de
interés público o de seguridad nacional.
La declaratoria de rescate hará que los bienes materia de la
concesión vuelvan, de pleno derecho, desde la fecha de la
declaratoria, a la posesión, control y administración del
concesionante y que ingresen a su patrimonio los bienes, equipos e
instalaciones destinados directamente a los fines de la concesión.
Podrá autorizarse al concesionario a retirar y a disponer de los
bienes, equipo e instalaciones de su propiedad afectos a la
concesión, cuando los mismos no fueren útiles al concesionante y
puedan ser aprovechados por el concesionario; pero, en este caso,
28
LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA.
su valor no se incluirá en el monto de la indemnización.
El Código Municipal del Estado de Chihuahua señala lo siguiente:
Artículo 185. El Ayuntamiento podrá, en atención del interés
público, revocar unilateral y anticipadamente la concesión sin que
exista motivo de caducidad, rescisión, nulidad o incumplimiento de
las obligaciones del concesionario.
Revocada la concesión, el municipio, asumirá en forma directa la
prestación del servicio y pagará al concesionario la indemnización
que corresponda.
La indemnización será igual al valor de los bienes muebles en la
fecha de la terminación, conforme avalúo que practique perito
autorizado. Tratándose de inmuebles, se estará al valor catastral y
si no están registrados en las oficinas rentísticas o se trata de
instalaciones, será estimado conforme al justiprecio que se formule
de acuerdo a los términos de este párrafo.
De la suma que se obtenga, se deducirán las cantidades que de los
ingresos debieron de aplicarse contable y financieramente a la
amortización y depreciación de los bienes durante los años que
estuvieron afectos al servicio.
Además se resarcirá al concesionario, por los perjuicios que le
cause el acuerdo de terminación, calculándose el monto anual
sobre el promedio que resulte de sus declaraciones fiscales, sobre
utilidades obtenidas en los últimos tres años. En ningún caso, el
importe de la indemnización por perjuicios excederá al diez por
ciento del valor de los bienes. La cantidad menor que resulte en los
dos procedimientos, se multiplicará por el número de años que
faltaban para expirar la concesión, sin que la indemnización exceda
de cinco años. El concesionario estará obligado a probar los
perjuicios que reclame.
e).- Caducidad.- Se presenta por inactividad del concesionario ―cuando
no inicia los trabajos o el servicio en los plazos convenidos o fijados‖
(Bielsa).43 La caducidad opera aunque no se haya fijado en el titulo de la
concesión, ésto en razón del interés público por lo que la medida es de
ese carácter. En los casos de servicios públicos cobra importancia pues
la necesidad colectiva que se pretende satisfacer no puede esperar. En
43
Citado por Martínez Morales Rafael I, Op. Cit., pp. 290.
29
Luis Alfonso RAMOS PEÑA
nuestras leyes por vía de caducidad se aplica la cancelación de la
concesión, no sólo porque el concesionario no realiza lo necesario para
mantener vigente su derecho, sino por incurrir en algún acto de los
prohibidos por la ley, por ejemplo, no ejecutarla personalmente,
traspasarla a un tercero sin la autorización previa de la autoridad
concedente, entre otras.
f).- Rescisión.- Es común en la práctica y en las leyes encontrar la opinión
según la cual en la concesión podrían aplicarse los principios generales
de la rescisión de los contratos por incumplimiento del concesionario, un
ejemplo de lo anterior, lo encontramos en el Código Municipal que en su
artículo 187 dispone:
Artículo 187. La concesión se rescindirá por falta de cumplimiento
de las demás obligaciones del concesionario previstas en las leyes,
reglamentos o contrato-concesión y que no estén señaladas
expresamente como causas de caducidad.
Lo anterior sería aceptable siempre y cuando se considere a la concesión
como un contrato administrativo, sin embargo, la concesión aunque
contiene un elemento contractual no pierde su esencia de acto
administrativo y por lo tanto no es rescindible.
g).- Renuncia.- Consiste en la decisión del particular concesionario de no
ejercitar los derechos ni cumplir con las obligaciones que implica la
concesión. Aunque los servicios públicos no se deben suspender, ni la
explotación de los bienes del Estado puede estar sujeta a una decisión
caprichosa del particular, y en éste sentido la renuncia no sería admisible,
puede llegar a presentarse si media aceptación expresa por la autoridad
concedente. En la Ley Federal del Procedimiento Administrativo se prevé
la extinción del acto –en éste caso la concesión- por renuncia del
interesado, pero sólo cuando se hubiera dictado en exclusivo beneficio
del particular y no sea en perjuicio del interés público:
Artículo 11.- El acto administrativo de carácter individual se extingue
de pleno derecho, por las siguientes causas:
I. Cumplimiento de su finalidad;
II. Expiración del plazo;
III. Cuando la formación del acto administrativo esté sujeto a una
condición o término suspensivo y éste no se realiza dentro del plazo
30
LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA.
señalado en el propio acto;
IV. Acaecimiento de una condición resolutoria;
V. Renuncia del interesado, cuando el acto hubiere sido dictado en
exclusivo beneficio de éste y no sea en perjuicio del interés público;
y
VI. Por revocación, cuando así lo exija el interés público, de
acuerdo con la ley de la materia.
h).- Quiebra y muerte del concesionario.- La quiebra es un procedimiento
mercantil por medio del cual una persona (concesionario en éste caso)
declara su insolvencia e imposibilidad de continuar con la actividad
concesionada. Debe aclararse que la concesión como acto administrativo
sólo puede terminar por uno de igual naturaleza, de tal manera que sólo
la Administración Pública será la única que la puede extinguir o bien,
darle continuidad mediante el ejercicio de su derecho de vigilancia a
efecto de garantizar la idoneidad del servicio público. La muerte del
concesionario (persona física) imposibilita en principio, la subsistencia de
la concesión por ser ésta de carácter personal e intransmisible. Aunque
en algunas leyes como en el caso de la Ley de Transporte y sus Vías de
Comunicación del Estado de Chihuahua, se prevé la transferencia de la
concesión por la vía de la sucesión hereditaria.
5.- La Concesión de Servicio Público. Definición.
De las formas concesionales, la de explotación de servicios públicos es
de la que más se ha ocupado la doctrina. La naturaleza y efectos de ésta
concesión se derivan de su objeto, que es el servicio público como una
parte de la actividad del Estado. Consiste en un acto de derecho público
por el cual la Administración encarga temporalmente a una persona la
ejecución de un servicio público trasmitiéndole ciertos poderes y
efectuándose la explotación bajo su vigilancia y control, pero por cuenta y
riesgos del concesionario.44
En el caso de la concesión de los servicios públicos, corresponde a los
particulares proponer y emplear las mejores técnicas en su operación y
soportar las cargas económicas que implica su ejecución. Cuando el
Estado otorga una concesión, actúa no en vista del interés del
concesionario sino por el interés colectivo, por ello la intervención del
44
Sayagués Laso Enrique, Op. Cit.. T II, p.12.
31
Luis Alfonso RAMOS PEÑA
Estado es una garantía de que la explotación o prestación se lleven a
cabo en las mejores condiciones de eficacia, y constituye una
responsabilidad para el mismo de que la concesión de otorgo
adecuadamente.
5.1.- Naturaleza Jurídica de la Concesión de Servicio Público.
Un sector de la doctrina considera que más que hablar de la naturaleza
jurídica de la concesión, la cuestión debiera enfocarse en determinar la
naturaleza de la relación jurídica a la cual se encuentra sometido el
concesionario con motivo de un acto del Estado que le confiere la
prestación del servicio, porque el particular concesionario se encuentra
en una circunstancia especial: por una parte, no es un agente o empleado
de la Administración pero por la otra, tampoco se le considera como
simple contratista al que se deje a su arbitrio la prestación del servicio,
circunstancia ésta que no ha sido suficientemente estudiada. Sin
embargo el criterio mayoritariamente aceptado, nos dice que la concesión
de servicio público es un acto jurídico complejo y mixto. De ahí que ésta
forma concesional esté constituida por tres elementos: un acto
reglamentario, uno condición y el elemento contractual.
El acto reglamentario fija las normas a que ha de sujetarse la
organización y funcionamiento del servicio. Son las disposiciones
relativas a horarios, tarifas, modalidades de prestación del servicio,
derechos de los usuarios. Éste primer elemento puede variarlo la
Administración en cualquier momento, de acuerdo a las necesidades que
se satisfacen con el servicio, sin que sea necesario el consentimiento del
concesionario.
El acto condición, es aquel que determina el otorgamiento al
concesionario de las atribuciones que la ley establece para expropiar,
para gozar de ciertas franquicias fiscales, para ocupar terrenos
nacionales.
El tercer elemento, el contractual, tiene por finalidad proteger los
intereses legítimos del particular concesionario creando una situación
jurídica individual, que no puede ser modificada unilateralmente por la
Administración. Está constituido por un conjunto de cláusulas que
conceden ciertas ventajas pecuniarias al concesionario. Es un verdadero
derecho puesto que representa para el concesionario una verdadera
32
LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA.
protección de sus intereses y la garantía más firme para sus inversiones.
Ese derecho es el que el concesionario tiene a que se mantenga el
equilibrio financiero de la empresa.
Vedel,45 al tratar este aspecto de la concesión se expresa en los
siguientes términos: ―el concesionario se encuentra así en una situación
paradójica. Esta situación consiste en que, por una parte, tiene derecho a
esperar la realización de beneficios, pero que, por otra parte está
sometido en interés general, a obligaciones que pueden ser modificadas.
¿Cómo resolver esta antinomia? La solución la proporciona la idea del
equilibrio financiero… Esta idea se justifica desde luego porque es la
expresión de voluntad de las partes, porque ella se encuentra en la base
del contrato…Es, por consecuencia, normal admitir que ni la tarifa ni las
cláusulas relativas al funcionamiento del servicio son intangibles con tal
de que el equilibrio inicial que las ligaba entre sí sea salvaguardado. La
segunda razón que justifica la idea del equilibrio financiero es la de que
este equilibrio debe existir en interés del servicio mismo. Es evidente que
si la Administración usase de su poder de modificación de las
obligaciones de concesionario sin concederle indemnización o si no se
interesase por el funcionamiento financiero de la concesión, la
persistencia de los deficientes podría llevar al concesionario a la cesación
del servicio. La idea del equilibrio financiero liga los dos polos de la
concesión; es ella la que asegura la síntesis entre el hecho de que se
trata de un servicio público y el de que al mismo tiempo se trata de una
empresa privada… La idea del equilibrio financiero debe ser combinada
con otra: la de que en todo contrato concesión hay una alea normal…‖
5.2- Régimen Financiero de la Concesión.
El concesionario debe obtener los fondos indispensables para la
instalación del propio servicio, y mantener para éste un presupuesto fuera
del control de la Administración concedente; a él le corresponde soportar
el riesgo de la empresa pero no controla ni las cargas ni los provechos de
la misma: es la Administración la que regula unilateralmente el
funcionamiento del servicio y, es ella misma la que aprueba las tarifas
que constituyen la remuneración de los gastos que se generan tanto en
su organización como en el funcionamiento del mismo.
45
Vedel Georges, Op. Cit., pp. 706 a 716.
33
Luis Alfonso RAMOS PEÑA
En los servicios públicos, quien los paga es el usuario quien recibe la
prestación, éste pago, que es el precio del servicio, recibe el nombre de
tarifa. La tarifa es previamente aprobada por el Estado y la cobra el
concesionario. El criterio empleado para fijarla se basa en que su importe
debe tener un carácter compensatorio, justo y razonable, que le permita
al concesionario un lucro equitativo de acuerdo con los intereses
comunes del concesionario y los usuarios.
Como lo señala Comte,46 las tarifas constituyen el elemento esencial de la
economía financiera de la explotación de la concesión. Se ha sostenido
que la regulación de las tarifas constituye uno de los elementos
contractuales de la concesión, al grado de considerar que el
concesionario tiene un verdadero derecho para recibir las cuotas que se
fijen convencionalmente y para que aquella regulación no se modifique
sino por medio de otro acto contractual. Sin embargo, las tarifas de los
servicios públicos, no pueden ser fijadas en forma contractual con la
significación que el contrato adquiere en el derecho privado, sino que
constituyen un elemento reglamentario del servicio público concedido, al
ser fijadas unilateralmente por la Administración al igual que los
itinerarios, horarios y reglamentos del servicio y están sujetas a ser
revisadas o canceladas en los términos que señale la autoridad
concedente.
Fraga47 señala que el sistema de la legislación mexicana vigente es el
considerar el régimen de las tarifas como ajeno al elemento contractual
de la concesión, un ejemplo de lo anterior lo encontramos en la Ley de
Vías Generales de Comunicación (artículos 50 y 55 fracción V) donde se
establece que las tarifas deberán ser en todo caso aprobadas por la
Secretaría de Comunicaciones y Transportes, así como los itinerarios,
horarios y reglamentos del servicio, y que todas las tarifas , ya sea que
señalen o no el término de su vigencia, estarán sujetas a ser revisadas o
canceladas en los términos que ordene la misma Secretaria. Pero no
obstante lo anterior -continua diciendo-, debe cuidarse de no ser
establecidas en forma arbitraria y discrecional con el único propósito de
hacer más barato el servicio sino que debe seguirse un criterio
sustentado en principios de equidad que mantenga el equilibrio financiero
46
Comte Philippe, Essai d´une théorie d´ ensemble de la concession de service pulic, Paris, 1934, p 249, citado
por Gabino Fraga, Op. Cit., p. 249.
47
Fraga Gabino, Op. Cit., p. 250.
34
LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA.
de la concesión (cargas-provechos), para que el servicio subsista en las
mejores condiciones para beneficio del público usuario.
Coincidimos con Olivera Toro en que dada la situación económica y
social de un país, es necesario sentar dos principios básicos en esta
materia. No existen tarifas rígidas, y cualquier modificación no podrá
alterar arbitrariamente la situación económica financiera del
concesionario. De ésta suerte, el derecho de modificación tarifario, está
limitado al mantenimiento del equilibrio financiero de la concesión. El
desconocimiento de lo anterior, traería como consecuencia una injusticia,
sería contraria a la equidad. ―Son inconciliables en la concesión, los
lucros irracionales o ilimitados, en perjuicio de los usuarios, pero también
la falta de utilidad pecuniaria o la perdida en el patrimonio del
concesionario.‖48
En este sentido, se destaca la regulación sobre la materia en la
legislación de Chihuahua. La Ley de Transporte y sus Vías de
Comunicación, establece que la determinación, revisión y modificación de
las tarifas del servicio, de sus itinerarios y honorarios, corresponde a la
Dirección de Transporte conforme a las necesidades del mismo, previo el
estudio técnico que realice, y la consulta al Consejo Consultivo de
Transporte (artículo 52), y que las tarifas por los servicios que se
proporcionen, comprenden las cuotas y condiciones a las cuales deberán
aplicarse y estarán sujetas a ciertas bases, entre ellas, el que se tendrá
en cuenta las necesidades de la población o zonas en las que se prestará
el servicio público, tomando en consideración el nivel medio de ingreso
de los posibles usuarios, el costo en la operación de la prestación del
servicio y el promedio de pasaje que deberá sujetarse a tarifas especiales
y en todos los casos, se deberá calcular que el concesionario o
permisionario obtenga una ganancia moderada (artículo 58 fracción II).
5.3.- Causas que afectan el Equilibrio Financiero
El equilibrio financiero puede afectarse cuando se agravan las cargas de
la ejecución de la concesión. La agravación puede provenir de diversas
causas:
48
Olivera Toro Jorge, Op. Cit., pp. 241 y 242.
35
Luis Alfonso RAMOS PEÑA
a). De actos de la autoridad relacionados directamente con la concesión.
Se refiere a cuando la autoridad concedente hace modificaciones
unilaterales de la concesión que vienen a hacer más gravosa su
ejecución.
Es esos casos, la doctrina49 considera que es indudable que el
concesionario está obligado a aceptar esa situación más onerosa; pero al
mismo tiempo ha considerado que la carga no debe recaer
exclusivamente sobre él, pues la Administración está obligada por la
concesión a tener el equilibrio financiero del servicio. Por ello deberá
hacer una compensación que puede consistir en una elevación de tarifas,
otorgando una subvención o subsidio o bien, el Estado toma directamente
a su cargo la instalación o explotación suplementaria.
b). De medidas generales de orden legislativo o reglamentario. Estas
pueden afectar tanto al concesionario como a los demás individuos. En
éste caso concluyen esas mismas opiniones, el concesionario deberá
seguir ejecutando la concesión pero sólo tendrá derecho a ser
compensado si la medida general de que se trata, equivale a una
modificación directa del acto concesión, porque las condiciones de ésta
han sido establecidas teniendo en cuenta y tomando, entre otras, por
elemento la situación legal o reglamentaria que ha sido modificada.
c). De acontecimientos externos, que no dependen de ninguna manera
de las partes, que vengan a hacer más onerosa la situación del
concesionario. Al respecto debe tenerse presente que en caso de una
imposibilidad por causa de fuerza mayor, el principio general en materia
de obligaciones es que a lo imposible nadie está obligado. Por lo tanto,
cuando el acontecimiento se presenta, cesan las obligaciones en éste
caso, del concesionario. Pero cuando, ocurren acontecimiento
excepcionales y anormales, imprevisibles y extraños a los partes, que
vienen a hacer más onerosa la ejecución de la concesión, no estando
frente a una causa de fuerza mayor, la tesis contractual clásica se inclina
por considerar que el concesionario continuará obligado a la ejecución de
sus compromisos sin ningún derecho a compensación por las perdidas
sufridas.
Sin embargo, el nuevo concepto de concesión y sobre todo los principios
de equidad que actualmente la regulan, han hecho que la doctrina sobre
49
Comte Philippe, Roger Bonnard, citados por Gabino Fraga, Op. Cit., p. 250.
36
LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA.
todo la extranjera, se ocupe de construir para el caso que se examinara,
toda una teoría llamada de la imprevisión. Está teoría se justifica
jurídicamente porque, por una parte, el concesionario no puede dejar la
explotación del servicio sino por una causa de fuerza mayor, y por la otra,
porque no podría evidentemente ser la intención de las partes la de que si
esos acontecimientos externos y anormales se verifican, subsistiera
íntegramente el régimen de la concesión primitiva. Bonnard50 nos dice
que conforme a ella, cuando ocurren acontecimientos excepcionales y
anormales, imprevisibles y extraños a las partes, que vienen a hacer más
onerosa la situación del concesionario al grado de romper la economía de
la concesión, entonces se produce propiamente un estado
extracontractual, es decir, que ya no es la situación prevista por la
concesión, y que produce las consecuencias siguientes: obligar al
concesionario a continuar haciendo funcionar el servicio y a darle derecho
a cierta compensación de parte de la Administración, no por la ganancia
omitida, sino por las pérdidas sufridas por él a consecuencia del trastorno
de la economía de la concesión; pero sin que sea la Administración la
única que reporte las cargas excepcionales, bastando sólo con que haya
una repartición razonable de ellas.
CONCLUSIONES
1.- El Estado realiza actividades que constituyen diferentes modos de
ejercicio de la potestad estatal y en el ejercicio de su actividad realiza
actos de naturaleza material y jurídica para cumplir con los fines que le
encomienda el orden jurídico.
2.- La actividad del Estado tiene un contenido que se traduce en el deber
ser, lo que está obligado a hacer y se le conoce como atribuciones y
dentro de ellas se encuentra una de carácter prestacional que es la de los
servicios públicos.
3.- El servicio público desde el punto de vista técnico es una prestación
material y técnica realizada a los particulares de una manera regular,
continua, mediante una organización de medios personales y materiales y
bajo un régimen jurídico especial.
50
Citado por Gabino Fraga, Op. Cit., p. 251.
37
Luis Alfonso RAMOS PEÑA
4.- La prestación de los servicios públicos se sujeta a un régimen jurídico
especial que garantiza la permanencia, la regularidad, su adaptación en
la medida que varíen las necesidades y la igualdad del público usuario
frente al servicio.
5.- La creación de los servicios públicos es una atribución del Estado y en
principio a él corresponde prestarlo y asegurar su funcionamiento de
manera directa por los órganos de la administración, sin que esto impida
que lo haga de manera indirecta a través de los particulares,
autorizándolos para ese efecto, pero sometiendo esa actividad a un
régimen jurídico que asegure la observancia de los principios que rigen a
los servicios públicos pus de esa manera no se pierde el carácter público
de esa actividad.
6.- Derivado de la anterior, se concluye que existen diversas formas de
gestión de los servicios públicos una de ellas, la directa es llevada a cabo
por la administración central o por organismos descentralizados creados
para tal fin y otra, la indirecta realizada por los particulares a través de la
figura de la concesión.
7.- De las formas concesionales, la de explotación de los servicios
públicos llevada a cabo por los particulares es quizá de la que más se ha
ocupado la doctrina dado que su naturaleza y efectos se derivan de su
objeto que es una actividad propia del Estado el cual encarga
temporalmente a un particular la ejecución de un servicio público
transmitiéndole ciertos poderes y llevándose a cabo la explotación bajo
su vigilancia y control pero por cuenta y riesgo del concesionario.
38
LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA.
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40
ANÁLISIS DE LA PROPUESTA DE REFORMA DE LA LEY GENERAL
DE SOCIEDADES MERCANTILES PARA PERMITIR EL USO DEL
INTERNET
Armando R. BUSTAMANTE CEDILLO
“Ya es hora de que los juristas conozcan las ventajas de este
medio
de comunicación que, muchos están convencidos,
tarde o temprano cambiará el rumbo de la humanidad”
“El uso de Internet en el derecho”
Víctor Manuel Rojas Amandi
Preámbulo
Durante toda mi vida profesional me he dedicado a una de mis grandes
pasiones que es el Derecho Mercantil, materia que he impartido como
Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de
Chihuahua a lo largo de ya 25 años, tiempo en el cual he visto cómo su
evolución ha sido lenta, de hecho, ha sido rebasado por la realidad
actual, por ejemplificar, basta con señalar que la Ley General de
Sociedades Mercantiles vigente, desde su publicación en el Diario Oficial
de la Federación en el año de 1934, ha sido reformada a la fecha en tan
sólo unos cuantos de sus artículos (12 decretos reformatorios), reformas
que han sido insuficientes para que cumpla su propósito eficaz y
actualizado para regular de manera atingente y asertiva la materia de las
sociedades mercantiles.
Desarrollar para mí esta investigación, también es una forma de continuar
con el compromiso que he asumido en seguir trabajando en mi
investigación doctoral; ésta apunta a uno de los aspectos que este siglo
XXI demanda, el aplicar las nuevas tecnologías en el ámbito de las
sociedades mercantiles. La celebración tradicional de asambleas ha
ocasionado problemas prácticos muy serios que entorpecen la buena
marcha rápida y expedita de las diferentes reuniones sociales de las
sociedades mercantiles; en contraste, que sea factible en México celebrar
asambleas por medio de una presencia virtual, en mucho contribuye a
41
Armando R. BUSTAMANTE CEDILLO
que los socios comparezcan a las referidas reuniones sociales desde la
distancia, sin que sea menester su ahora exigida presencia personal o
por conducto de apoderado.
Siempre he sido un convencido de aquella frase coloquial que dice
―renovarse o morir‖, el derecho debe de actualizarse constantemente, y
considero que en algo se contribuye a seguir considerando el uso de la
nuevas tecnologías, llámese computadoras e internet, herramientas ya no
tan novedosas pero que representan un instrumento muy útil y práctico
que facilita las diferentes actividades del hombre; sin que suene a
justificación, este trabajo se desarrolló en función del tiempo que se fijó
para ello. Al menos, que por mí no quede…
Introducción
Las operaciones mercantiles tradicionalmente se han celebrado conforme
a las prácticas y usos comerciales, pero con el paso del tiempo, los
comerciantes han requerido, para mayor seguridad jurídica la celebración
de contratos y diversos medios que les permita confiar en la recuperación
de los créditos en general. Lo mismo ocurre cuando diversas personas
unidas entre si constituyen sociedades mercantiles, o civiles para el logro
de sus objetivos, pero dada la globalización y la posibilidad de que aún
estando en diversos lugares de la ciudad, del estado, del país e incluso
del mundo, para la mayor rapidez en sus acuerdos y en la toma de
decisiones, es necesario encontrar mecanismos que permitan su
realización sin necesidad de concurrir físicamente a un mismo lugar. Por
ello es necesario sustituir la presencia física a través de la celebración de
asambleas virtuales, en las que desde la comodidad de sus hogares u
oficinas, a través del Internet, puedan realizar sus asambleas y que los
acuerdos a que se lleguen tengan validez jurídica.
―Las relaciones electrónicas entre empresarios se han desenvuelto
durante décadas en entornos cerrados. Los entornos electrónicos se
pueden cerrar físicamente, es decir, empleando redes propias cuyo
acceso exige la conexión material al sistema, o bien mediante
instrumentos lógico-informáticos, esto es, restringiendo el acceso al
42
ANÁLISIS DE LA PROPUESTA DE REFORMA DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES PARA
PERMITIR EL USO DEL INTERNET
sistema, que no es físicamente independiente, por medio de mecanismos
de identificación de los participantes‖. 1
Las grandes empresas, las universidades, y algunos entes públicos,
aprovechando la tecnología actual llevan a cabo seminarios, cursos de
capacitación, conferencias e inclusive clases dirigidas a sus empleados,
funcionarios, y toda aquella persona a la cual se pretende transmitir
información, no solamente a través de la exposición de temas o de
asuntos, por que eso implicaría un simple monólogo, para lo cual sólo
sería necesario el uso de videos, o cualquier tipo de archivo pregrabado.
Lo importante es que en ese tipo de transmisiones las personas puedan
interactuar entre sí, ya para compartir conocimientos como el disipar las
dudas e incluso llegar a la toma de decisiones y acuerdos útiles para las
partes que intervienen.
Para cumplir con aquellos fines se utilizaba originalmente el teléfono,
luego el fax, y algunos otros instrumentos electrónicos de comunicación;
pero la tecnología ha ido mejorando las posibilidades de comunicación y
a través de la Internet, que ―es un conjunto de servidores de archivos
distribuidos en todo el mundo e interconectados mediante un sistema
maestro de redes de cómputo‖. 2
La presencia de la tecnología al servicio de la comunidad ofrece una
comunicación sin fronteras, por lo que dentro de ella surge el fenómeno
de la informática que cada vez parece no tener límite.
―No se puede negar el impacto que produjo la revolución informática en
todos los campos de la actividad humana. Los usos y costumbres
sociales se vieron afectados por este desarrollo vertiginoso de los medios
de comunicación originándose a su vez situaciones nuevas que ni las
propias leyes habían previsto‖.3
1
RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, Teresa, El régimen jurídico de los mercados electrónicos cerrados, Ed.
Marcial Pons, Madrid, Barcelona, 2006, p. 43.
2
ROJAS AMANDI, Víctor Manuel, El uso del Internet en el derecho, Ed. Oxford, Segunda edición, México 2001, p.
3.
3
TORRES MEDINA, Rodolfo, Los contratos electrónicos e Informáticos producto de la etapa actual, en Lecturas
Jurídicas, Vol. I, Septiembre 2006, Chihuahua, México, p.51.
43
Armando R. BUSTAMANTE CEDILLO
―Estamos en presencia del llamado derecho informático que de improviso
aparece y que se manifiesta cada día más intenso en la actividad del ser
humano, no solo en el ámbito civil, sino también en el mercantil y en el
fiscal‖. 4
‖Internet está llamado a ocupar cada rincón de nuestras vidas y ofrecer
así soluciones logísticas comunes a tareas cotidianas, por lo que reducir
su uso o acceso a la necesidad de poseer un ordenador personal es
contradictorio al deseo de las grandes corporaciones privadas que han
visto un enorme potencial económico en la interconexión de habitantes de
todo el planeta‖. 5
Nadie puede soslayar la importancia práctica que representa el uso de las
nuevas tecnologías, ciertamente el tema de la seguridad jurídica es el
que ocupa de manera toral nuestra investigación, esto es, de incluirse en
las disposiciones de la Ley General de Sociedades Mercantiles la
utilización de estas nuevas tecnologías, exige que se haga en el marco
de la tan necesaria seguridad jurídica, más adelante haremos referencia
a ella.
Planteamiento del problema
―Las nuevas tecnologías que se han implementado en nuestra sociedad
han resultado como una revolución en nuestra manera de vivir, la
sociedad ha cambiado para bien; sin embargo al implementar tanta
tecnología en la sociedad trae como consecuencia problemas para los
juristas del Derecho‖. 6
El problema que se presenta en el tema es que la celebración de
reuniones sociales de sociedades mercantiles por Internet aún no se ha
llevado a cabo, por lo que éste procedimiento no está regulado en las
leyes mexicanas. Sin embargo, estamos conscientes del avance
tecnológico por el que estamos pasando, por lo que es seguro que la
celebración de asambleas por medios electrónicos sea posible, igual y
4
Idem. p.52
5
LAGARES, Diego, Internet y el Derecho, Ed. Carena, Segunda edición, Barcelona, España, 2000. p.88
6
FERNÁNDEZ ESTEBAN, Maria Luisa, Nuevas tecnologías, Internet y derechos fundamentales, Ed. Mc. Graw
Hill, Madrid, 1998, p. XXV.
44
ANÁLISIS DE LA PROPUESTA DE REFORMA DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES PARA
PERMITIR EL USO DEL INTERNET
dentro de unos años, pero a un futuro próximo. Aquí es en donde nos
puede proporcionar una gran ayuda la llamada informática jurídica.
Dice Julio Téllez que la informática jurídica es el conjunto de aplicaciones
de la informática en el ámbito del derecho.7
Es necesario una ――adecuación de las disposiciones legales de las
sociedades mercantiles a los avances actuales informáticos, esto es,
utilizar las herramientas telemáticas y beneficios que, en general,
proporciona el uso de la computadora y el Internet, y así, celebrar
asambleas a través del ciberespacio, sin la necesidad presencial de los
socios, repercutiendo lo anterior, en beneficio de la buena marcha social,
dándole rapidez y celeridad a la toma de resoluciones que sean
indispensables para la sociedad‖.8
La sociedad de hoy en día le exige al derecho una respuesta nueva a la
problemática de la implementación de nuevas tecnologías. Los cambios
de la tecnología son más relevantes que nunca para el mundo jurídico.
Entre los juristas se observa aún una cierta resistencia a considerar las
nuevas tecnologías como algo que va a condicionar el modo en el que
entendemos la realidad y por tanto, el modo en el que el derecho debe
hacerle frente.
―El uso y disfrute de Internet tiene distintos grados de evolución o
aceptación por parte de poblaciones con sistemas políticos y financieros
diversos. Más que un problema de expansión técnica, asistimos a un
fenómeno heterogéneo de asimilación de la cibercultura‖ 9
El planteamiento del problema se puede resumir en una pregunta muy
sencilla, ¿Pueden celebrarse válidamente reuniones sociales de
sociedades mercantiles por medios electrónicos?
La celebración de reuniones sociales a través del Internet permite un
ahorro considerable en el traslado de las personas a diversas partes,
agiliza la toma de decisiones y permite la aceleración de los negocios
7
TÉLLEZ VALDÉZ, Julio Alejandro, Derecho Informático, Ed. Mc. Graw Hill, 4ª. ed., México, 2009, pág. 9.
8
BUSTAMANTE CEDILLO, Armando R., Compendio de Derecho del Comercio y de las Sociedades Mercantiles,
Ed. Metro Publicidad, Chihuahua, México, 2007. p. 83.
9
LAGARES, Diego, Ob. cit., nota # 5. p. 59
45
Armando R. BUSTAMANTE CEDILLO
comerciales; pero resulta indispensable que los acuerdos a los que se
llegue tengan plena validez jurídica y para ello resulta de vital importancia
su regulación y la participación de fedatarios públicos10 que hagan
constar el quórum legal, el número de asistentes, los acuerdos que se
tomen y que todo ello surta efectos jurídicos plenos. Para ello se
requeriría la intervención del notario o corredor público y que la voluntad
de los socios o accionistas se plasmara finalmente en documentos o
medios electrónicos que obliguen a lo pactado, para proporcionar
seguridad jurídica.
Antecedentes históricos
Debido a que aún no se han celebrado asambleas por algún medio
electrónico, es difícil tener algún antecedente histórico referente al tema.
Actualmente las reuniones sociales de las sociedades mercantiles deben
de reunir diversos requisitos para su celebración, los cuales son
mencionados en el siguiente capítulo llamado marco jurídico; los cuales
pueden servir para tener un antecedente del tema. La ya muy anacrónica
Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM), promulgada el 28 de
julio 1934, y que entró en vigor el 4 de agosto del mismo año, que
establece: para las Sociedades de Responsabilidad Limitada, que las
asambleas de socios deben celebrarse, previa convocatoria, de la
manera tradicional, esto es, con la presencia de los socios ya sea
personal o por conducto de apoderado, e incluso, contempla la
celebración de la asamblea por correspondencia, y, en este último caso,
el socio es convocado mediante el envío por correo postal de una ―carta
certificada con acuse de recibo‖, pudiendo hacer llegar a la Sociedad por
el mismo medio, su voto; y para las Sociedades Anónimas, que las
asambleas de accionistas, deben celebrarse, previa la convocatoria
correspondiente, con la presencia de los socios accionistas ya sea de
manera personal o por conducto de apoderado. Aunado a ello, la Ley
establece que en las convocatorias deben de publicarse en un periódico
de mayor circulación o en el periódico oficial, ambos del domicilio de la
Sociedad con la anticipación que fijen los estatutos, o en su defecto con
15 días de anticipación a la fecha de la celebración de la asamblea.
Asimismo, establece una serie de reglas estrictas en cuanto al quórum
para esas reuniones sociales, con el objeto que las resoluciones que ahí
10
BUSTAMANTE CEDILLO, Armando R., ob. cit., pág. 71
46
ANÁLISIS DE LA PROPUESTA DE REFORMA DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES PARA
PERMITIR EL USO DEL INTERNET
se tomen sean válidas. Circunstancias que también se aplican en el caso
de las Sociedades Cooperativas.
Sin embargo, cabe mencionar que hoy en día las reuniones sociales de
sociedades mercantiles se han quedado atrás en la tecnología, ya que
todavía desde su convocatoria, publicación y celebración utilizan papeles,
tales como cartas, sobres y el envío de los mismos a través de tradicional
sistema de correos, por lo que provoca que las reuniones sociales de
sociedades mercantiles sigan un procedimiento muy antiguo.
La Ley General de Sociedades Mercantiles publicada como ya se puede
apreciar desde hace ya casi 76 años en el diario de la federación, fecha
en que entró en vigor, resulta a todas luces anacrónica; y es notable que
es una ley vieja y anacrónica, la cual ha tenido mínimas modificaciones
en el transcurso del tiempo, pero no han sido de mucha relevancia, y que
son las siguientes:11
DECRETO por el que se reforman diversas disposiciones del Código de
Comercio y de la Ley General de Sociedades Mercantiles.
DOF 02-06-2009
DECRETO por el que se reforman diversas disposiciones de la Ley
Federal sobre Metrología y Normalización, y de la Ley General de
Sociedades Mercantiles.
DOF 28-07-2006
DECRETO por el que se reforman, adicionan y derogan diversas
disposiciones de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo; de la
Ley Federal sobre Metrología y Normalización; de la Ley Minera; de la
Ley de Inversión Extranjera; de la Ley General de Sociedades
Mercantiles y del Código Civil para el Distrito Federal en materia común, y
para toda la República en materia federal.
DOF 24-12-1996
DECRETO que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la
Ley de Sociedades Mercantiles.
DOF 11-06-1992
Fe de erratas DOF 12-06-1992
11
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lgsm.htm (f. de c. 10/feb/2010)
47
Armando R. BUSTAMANTE CEDILLO
LEY que establece, reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones
fiscales y que adiciona la Ley General de Sociedades Mercantiles.
DOF 28-12-1989
Decreto por el que se reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones
de la Ley del Mercado de Valores y de otras leyes de carácter mercantil.
DOF 08-02-1985
Fe de erratas DOF 03-04-1985
Ley que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones fiscales y que
modifica Decreto de carácter mercantil.
DOF 30-12-1983
Decreto que establece, reforma y adiciona diversas disposiciones de
carácter mercantil.
DOF 30-12-1982
DECRETO por el que se modifica, adiciona y deroga diversas
disposiciones del Código de Comercio y de la Ley General de Sociedades
Mercantiles.
DOF 23-01-1981
DECRETO que reforma los artículos 125 y 140 de la Ley General de
Sociedades Mercantiles.
DOF 31-12-1956
DECRETO que reforma el artículo 70 de la Ley General de Sociedades
Mercantiles.
DOF 12-02-1949
LEY que reforma la General de Sociedades Mercantiles vigente.
DOF 02-02-1943
LEY General de Sociedades Mercantiles.
DOF 04-08-1934
Es notable que ésta ley ha quedado fuera del alcance de la tecnología
con la que se cuenta ahora, pero, no podemos quedarnos de brazos
cruzando viendo cómo los avances tecnológicos en general, pasan y
siguen pasando sin lograr un cometido que va de la mano de la esencia
de la ley, esto es, su adecuación a las necesidades y condiciones
48
ANÁLISIS DE LA PROPUESTA DE REFORMA DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES PARA
PERMITIR EL USO DEL INTERNET
actuales. Eduardo J. Couture decía que ―el derecho se transforma
constantemente…‖, y, por ende, debemos de continuar en esa tesitura de
cambio para actualizarlo y, también incluir en él los adelantos de la
ciencia en general para su perfeccionamiento.
La tecnología presente en nuestras vidas
Las Nuevas Tecnologías de Información irrumpieron en nuestra sociedad
de modo sorpresivo, exigiendo a sus actores voluntad de cambio y
asimilación de las nuevas necesidades que implican el pertenecer a la
sociedad de la información, en la que estamos inmersos hoy.
―Estamos asistiendo a una revolución sin precedentes en el mundo de las
telecomunicaciones y de la información. Las nuevas tecnologías
aplicadas a las telecomunicaciones permiten posibilidades impensables
hace tan sólo unos años‖. 12
Estos pasos de gigante que esta dando la tecnología están cambiando
nuestro entorno e Internet es el paradigma de esta evolución de la
tecnología que modificará profundamente nuestro mundo.
Se requiere en este desarrollo sistemático y de transformación,
dominado por el uso de la tecnología digital en las comunicaciones y el
avance del comercio electrónico a nivel mundial, el reconocimiento
jurídico nacional e internacional de los documentos informáticos, y para
ello es necesario dotarlos de un elemento que asegure su integridad,
confidencialidad y no repudio.
Con la ínterconectividad que nos brinda la informática desde hace ya
tiempo, sumada al acceso a Internet, estas situaciones comenzarán a
tener una solución ya que no importa donde nos encontremos en tiempo
y espacio, siempre podemos seguir en contacto.
―Es innegable que las instituciones jurídicas se crean en beneficio del
hombre y que su utilización, propiciada y facilitada por las nuevas
tecnologías, de lugar a nuevas necesidades, al grado de que las viejas
instituciones, pese a la resistencia y desconfianza de muchos, se
transforman, entran en desuso y desaparecen, apareciendo otras en su
lugar. Un ejemplo vivo de estas transformaciones es, entre otros, el
12
FERNÁNDEZ ESTEBAN, Maria Luisa, Ob. cit, nota # 6. p. XX.
49
Armando R. BUSTAMANTE CEDILLO
reconocimiento de las anotaciones en cuenta, del mensaje de datos
(información generada, enviada, recibida y archivada por medios
electrónicos o similares, tales como el correo electrónico) y de la firma
electrónica avanzada‖.13
Los medios electrónicos de transmisión de datos, nos permiten realizar
intercambios de información, actos y contratos a distancia, sin necesidad
de utilizar papel ni firmas autógrafas y con la confianza de que el contrato
en documento digital, con una firma electrónica avanzada, tiene el mismo
valor que un documento escrito con la firma autógrafa e incluso notariada.
―Enseñar a los colegas, alumnos de Derecho y cualquier persona
relacionada con el ámbito jurídico que Internet es también para los
abogados una herramienta insustituible. Que Internet es aquí y ahora, no
es futuro ni ciencia ficción, es la más absoluta de las realidades, crecida
en forma caprichosa y anárquica, y que ha creado una nueva realidad
virtual sí, pero con tanto empuje y diversidad como la realidad material
que nos rodea‖.14
Los nuevos medios de comunicación electrónicos modifican radicalmente
el intercambio de información que deja de ser dependiente del tipo de
transporte para ser un proceso en el que la información se mueve a la
velocidad de la luz, personas con las cuales se podía mantener una
relación a distancia pueden ser ahora compañeros de trabajo que
interactúan de un modo eficaz.
―El éxito innegable de Internet se debe tanto a sus características
tecnológicas como a la organización peculiar, descentralizada y con
responsabilidades difusas, pero con decidida vocación de universalidad
que, permitiendo acomodar a la avalancha creciente de usuarios, e
implementando nuevos y más sofisticados servicios, y transforme la
Internet en la red global de servicios integrados‖.15
13
GONZÁLEZ GARCÍA, Hugo y otros. La firma electrónica avanzada, Editorial Oxford, México 2005. p. 3
14
TORNABENE, María Inés, Internet para abogados, Ed. Universidad, Buenos Aires, Argentina,
1999. p.21
15
BARRERA, José, Tendencias tecnológicas en la Internet, II congreso de usuarios de Internet e Infovía, cit. por
CASALLO LÓPEZ, Juan José, Problemática jurídica en torno al fenómeno de Internet, Ed., Cuadernos de Derecho
Judicial, Madrid, 2000, p. 23.
50
ANÁLISIS DE LA PROPUESTA DE REFORMA DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES PARA
PERMITIR EL USO DEL INTERNET
―Gracias a las redes de banda ancha, la comunicación entre personas
podrá ser no sólo de voz y datos, sino también puede incluir vídeo y
combinaciones de vídeo, voz y datos‖.16
―Un nuevo servicio que brinda la red es la comunicación de voz viva e
imagen internacional a través de Internet, utilizando equipos que incluyen
parlantes, micrófonos e incluso cámaras de video. De esta forma se
consigue entablar comunicaciones entre personas sin el uso de la red
telefónica y vía Internet a costos muy reducidos o inexistentes‖.17
Un claro ejemplo del avance de las instituciones encargadas de la
aplicación de la justicia mediante el uso de la tecnología y particularmente
del Internet, lo encontramos en el sistema de consulta de listas de
acuerdos implementado hace algunos años por el Supremo Tribunal de
Justicia del Estado de Chihuahua, al cual se tuvo acceso por los litigantes
de manera gratuita, sin tener que revisar las listas en el local de los
juzgados.
Posteriormente el propio Tribunal puso en servicio el sistema de consulta
remota, por el que los abogados litigantes, mediante el pago de una
cantidad pueden acceder al contenido de los acuerdos y resoluciones
emitidos por los jueces en los expedientes en que sus clientes son parte,
desde la comodidad de sus computadoras, a primera hora del día e
inclusive revisar el historial de los acuerdos, los turnos, entre otros
servicios que se prestan en la página del Tribunal, en el sitio
www.stj.gob.mx.
A nivel federal, también se da el servicio de consulta de listas de
acuerdos de los Juzgados de Distrito y de los Tribunales Colegiados de
Circuito en materia civil y de trabajo y penal y administrativa.
Como podemos ver, el uso del Internet se ha venido propagando también
en el ámbito judicial, convirtiéndose en una herramienta de gran valor en
el Derecho.
―Debido a que Internet ofrece grandes ventajas para el trabajo de los
juristas, consecuencia lógica sería que el jurista fuera capaz de construir
una pequeña Internet de acuerdo a sus necesidades. Ello es posible
16
17
FERNÁNDEZ ESTEBAN, Maria Luisa, Ob. cit, nota #6, p. 91.
FERNÁNDEZ DELPECH, Horacio, Internet: su problemática jurídica, Ed. Abeledo- Perrot, Buenos Aires,
Argentina, 2001. p. 26.
51
Armando R. BUSTAMANTE CEDILLO
mediante la construcción de una Intranet, una red de cómputo que trabaja
con los protocolos de Internet, a pesar de que sólo está parcialmente
conectada a Internet. Una Intranet constituye una dimensión nueva de la
red de cómputo, más fácil de utilizar y con otras ventajas, si se le
compara con las redes tradicionales de cómputo‖.18
Las Nuevas Tecnologías de Información irrumpieron en nuestra sociedad
de modo sorpresivo, exigiendo a sus actores voluntad de cambio y
asimilación de las nuevas necesidades que implican el pertenecer a la
sociedad de la información, en la que estamos inmersos hoy. ―Estamos
asistiendo a una revolución sin precedentes en el mundo de las
telecomunicaciones y de la información. Las nuevas tecnologías
aplicadas a las telecomunicaciones permiten posibilidades impensables
hace tan sólo unos años‖.19
Estos pasos de gigante que está dando la tecnología están cambiando
nuestro entorno e Internet es el paradigma de esta evolución de la
tecnología que modificará profundamente nuestro mundo. Se requiere en
este desarrollo sistemático y de transformación, dominado por el uso de
la tecnología digital en las comunicaciones y el avance del comercio
electrónico a nivel mundial, el reconocimiento jurídico nacional e
internacional de los documentos informáticos, y para ello es necesario
dotarlos de un elemento que asegure su integridad, confidencialidad y no
repudio. Los medios electrónicos de transmisión de datos, nos permiten
realizar intercambios de información, actos y contratos a distancia, sin
necesidad de utilizar papel ni firmas autógrafas y con la confianza de que
el contrato en documento digital, con una firma electrónica avanzada,
tiene el mismo valor que un documento escrito con la firma autógrafa e
incluso notariada. ―Enseñar a los colegas, alumnos de Derecho y
cualquier persona relacionada con el ámbito jurídico que Internet es
también para los abogados una herramienta insustituible. Que Internet es
aquí y ahora, no es futuro ni ciencia ficción, es la más absoluta de las
realidades, crecida en forma caprichosa y anárquica, y que ha creado una
nueva realidad virtual sí, pero con tanto empuje y diversidad como la
realidad material que nos rodea‖.20 Los nuevos medios de comunicación
18
ROJAS AMANDI, Víctor Manuel, Ob. cit. nota # 2. p. 62
19
FERNÁNDEZ ESTEBAN, María Luisa, Ob. cit., nota # 6. p. XX.
20
TORNABENE, María Inés, Internet para abogados, Ed. Universidad, Buenos Aires, Argentina,
1999. p.21
52
ANÁLISIS DE LA PROPUESTA DE REFORMA DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES PARA
PERMITIR EL USO DEL INTERNET
electrónicos modifican radicalmente el intercambio de información que
deja de ser dependiente del tipo de transporte para ser un proceso en el
que la información se mueve a la velocidad de la luz, personas con las
cuales se podía mantener una relación a distancia pueden ser ahora
compañeros de trabajo que interactúan de un modo eficaz.
Marco Jurídico
―Dentro de una sociedad anónima, se encuentra representado el órgano
de gobierno a través de la llamada ―asamblea de accionistas‖. Es ésta la
reunión de los accionistas de la sociedad, para deliberar y decidir sobre
los asuntos que competen a la vida y consecución del objeto social. La
asamblea expresa la voluntad suprema de la sociedad, pero no una
voluntad omnipotente ni arbitraria, pues esta sometida a las pautas que
fija la ley, el propio estatuto social y el reglamento de funcionamiento si lo
hubiere‖.21
―La función específica del órgano transitorio que denominamos asamblea
es la de que cada accionista declare su voluntad para que, sumada a la
voluntad de todos o de la mayoría de todos o de la mayoría de los demás
socios, se forme la llamada voluntad colectiva de la sociedad‖.22
―Los accionistas pueden reunirse en asambleas generales, a las que
tienen derecho a concurrir todos ellos; y en asambleas especiales, a las
que sólo han de concurrir los tenedores de una clase especial de
acciones, cuyos derechos se pretenda afectar. Las asambleas generales
de accionistas, a su vez pueden ser constitutivas, ordinarias y
extraordinarias‖.23
―La asamblea de accionistas, ya sea general o especial, ordinaria o
extraordinaria, es un órgano transitorio de la sociedad, puesto que su
funcionamiento no es permanente, como en la caso de los
administradores‖.24
21
MASCHERONI, Fernando Horacio y MUGRILLO, Roberto Alfredo, Manual de Sociedades Civiles y Mercantiles,
Ed. Universidad, Segunda edición, Buenos Aires, Argentina, 2001. p. 361.
22
GARCÍA RENDÓN, Manuel, Sociedades Mercantiles, Ed. Oxford, Segunda edición, México, 1999. p. 358.
23
MANTILLA MOLINA, Roberto, Derecho Mercantil, Ed. Porrúa, Vigésimo novena edición, México 2005, p. 400.
24
GARCÍA RENDÓN, Manuel, Ob. cit. nota # 17. p. 358.
53
Armando R. BUSTAMANTE CEDILLO
―No existe un criterio unificado en cuanto a la naturaleza jurídica del
concepto de asamblea. Las diferencias sobre el particular dan lugar a
numerosas teorías‖.25
a) Teoría del mandato.- la asamblea es una mandataria que obra en
los límites fijados por la ley y los estatutos.
b) Teoría de la asamblea como continuadora de la asamblea
constitutiva.- es el órgano supremo de la sociedad, pues sería la
misma asamblea constitutiva que seguiría actuando durante la vida
de la sociedad
c) Teoría del órgano.- ―la asamblea es un órgano integrante del
sistema de gobierno y administración, creada por la ley para el
funcionamiento de la sociedad‖.26
Se entiende que la asamblea no sería ni un órgano ni una mandataria,
sino simplemente la reunión de socios efectuada con el fin de deliberar
sobre el funcionamiento y el gobierno de los negocios societarios; una
especie de espacio ideal en el que se toman las decisiones sociales.
En este sentido, se entiende que no es la asamblea la que decide sobre
el desarrollo de la sociedad, sino los socios reunidos en asamblea.
Como se ha dicho anteriormente que la sociedad expresa su voluntad por
medio de la asamblea; basta este solo hecho, para justificar la utilidad de
la asamblea. Sin embargo, debemos agregar que precisamente de la
expresión de esta voluntad, es posible derivar la verdadera utilidad de
este órgano social.
―Si la asamblea se considera como la autoridad suprema de la persona
moral, se puede decir que de la asamblea general depende la marcha de
la empresa. Ella es la que determina y controla la actuación de los
administradores; punto de extrema importancia cada vez que los
administradores, en el ejercicio de sus funciones como órgano ejecutor
25
LÓPEZ TILLI, Alejandro, Las asambleas de accionistas, Ed. Ábaco, Buenos Aires, Argentina 2001. p 52
26
HALPERIN, Isaac, sociedades anónimas, Ed. Desalma, Buenos Aires, p. 661, cit. por LÓPEZ TILLI, Alejandro,
Idem. p. 53.
54
ANÁLISIS DE LA PROPUESTA DE REFORMA DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES PARA
PERMITIR EL USO DEL INTERNET
de las decisiones de la asamblea, pueden comprometer a la
organización‖.27
Para que exista una asamblea, técnicamente hablando, no basta con la
concurrencia de los socios llamados a decidir sobre el gobierno de lo
societario, sino que es menester que se cumpla con ciertos requisitos
legales y/o estatuarios que tienden a brindar una serie de garantías a los
propios accionistas, relacionados con la propia regularidad del acto.
―La ejecución de las resoluciones o acuerdos de la asamblea, tal función
debe realizarse por conducto de delegados que, en ciertas
circunstancias, actúan como representantes de la sociedad y no de la
asamblea, habida cuenta de que ésta acrece de personalidad jurídica‖.28
Decimos reunión de accionistas, por que no es indispensable la presencia
de todos los socios, sino sólo la de aquellas mayorías que la ley y los
estatutos requieren. ―Sólo la reunión de accionistas que trate de asuntos
sociales y en la medida de su competencia puede ser considerada como
un órgano de la sociedad‖.29
La Ley General de Sociedades Mercantiles, publicada en el Diario Oficial
de la Federación el 4 de agosto de 1934, reconoce diversas especies de
sociedades mercantiles:
I.- Sociedad en nombre colectivo;
II.- Sociedad en comandita simple;
III.- Sociedad de responsabilidad limitada;
IV.- Sociedad anónima;
V.- Sociedad en comandita por acciones, y
VI.- Sociedad cooperativa.
Y cualquiera de ellas puede constituirse como sociedad de capital
variable.
27
VÁSQUEZ DEL MERCADO, Oscar, Asambleas, Fusión y Liquidación de Sociedades Mercantiles, Ed. Porrúa,
Quinta edición, México, D.F., 1996, p. 31.
28
GARCÍA RENDÓN, Manuel, Ob. cit. nota # 17. p. 357
29
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, Ed. Porrúa, segunda edición, México, 1952,
p. 113.
55
Armando R. BUSTAMANTE CEDILLO
La ley también establece disposiciones relativas a las sociedades
extranjeras y a las Asociaciones en Participación.
Cada una de las sociedades citadas, encuentra su regulación específica
en la ley, pero dada la proliferación de aquellas que se organizan bajo el
esquema de la sociedad anónima, nuestro estudio se enfocará a esta
clase.
El CAPITULO V de la LGSM establece las disposiciones aplicables a la
Sociedad Anónima y se divide en las siguientes secciones:
PRIMERA De la constitución de la sociedad
SEGUNDA De las acciones
TERCERA De la administración de la sociedad
CUARTA De la vigilancia de la sociedad
QUINTA De la información financiera
SEXTA De las asambleas de accionistas
Ésta última sección, localizable entre los artículos 178 al 206 del
ordenamiento en cita, establece la manera en que deben llevarse las
asambleas y al respecto señala que la Asamblea General de Accionistas
es el Órgano Supremo de la Sociedad, en la cual se pueden acordar y
ratificar los actos y operaciones de ésta y sus resoluciones se cumplen
por la persona que ella misma designa y a falta de nombramiento, por el
Administrador o por el Consejo de Administración.
Clases de asambleas
Las Asambleas Generales de Accionistas pueden ser:
a) Constitutivas: ―son aquellas que reúnen a todos los socios
fundadores con el objeto de formar o constituir una sociedad
anónima‖.30
b) Extraordinarias, las que tratarán sobre: Prórroga, disolución
anticipada, aumento o reducción del capital social, cambio de
objeto, nacionalidad, transformación, fusión, emisión de acciones
o bonos, modificación del contrato social.
30
BUSTAMANTE CEDILLO, Armando R, Ob. cit. nota # 7. p. 99.
56
ANÁLISIS DE LA PROPUESTA DE REFORMA DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES PARA
PERMITIR EL USO DEL INTERNET
c) Ordinarias: se ocuparán de cualquier otro asunto distinto a los
anteriores.
―La asamblea general de accionistas es un órgano discontinuo, que sólo
se reúne de vez en cuando para adoptar acuerdos en las materias de su
competencia. Esa discontinuidad en su funcionamiento requiere que cada
vez que deba reunirse debe darse cita a todos los accionistas, mediante
un aviso adecuado, para advertirles la fecha, el lugar y el motivo de la
reunión.
Esa cita es la convocatoria‖ 31
Lugar de reunión de la asamblea
Resulta de vital importancia, para el objeto de nuestro estudio, destacar
que la ley establece: unas y otras se reunirán en el domicilio social, y sin
este requisito serán nulas, salvo caso fortuito o de fuerza mayor.
―Días y horas de celebración
a) En principio, la asamblea debe ser citada dentro del horario de
actividad laboral, según las costumbres y prácticas del lugar de
celebración.
b) Ello no obsta a que, en caso de ser necesario por el desarrollo de
los asuntos tratados, pueda extenderse, sin interrupción, hasta el
día inmediato siguiente.
c) Tanto las asambleas ordinarias como extraordinarias pueden ser
celebradas en días hábiles o in hábiles, toda vez que no existan
restricciones sobre el particular‖.32
¿Quién debe convocar?
La convocatoria para las asambleas debe hacerse por el Administrador,
Consejo de Administración o por los Comisarios, salvo lo dispuesto en los
artículos 168°, 184° y 185°.
Medios para convocar a las asambleas generales
Publicando un aviso en el periódico oficial de la entidad del domicilio de la
sociedad o en uno de los periódicos de mayor circulación en dicho
domicilio con la anticipación que fijen los estatutos, o en su defecto,
quince días antes de la fecha señalada para la reunión. Art. 186°.
31
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Joaquín, Ob. cit. nota # 24. p. 116
32
MASCHERONI, Fernando, La Asamblea en la Sociedad Anónima, Ed. Universidad, Buenos Aires, Argentina,
1987. p. 21.
57
Armando R. BUSTAMANTE CEDILLO
Representación en las asambleas
Los accionistas pueden comparecer por sí mismos o hacerse representar
por mandatarios, que pertenezcan o no a la sociedad. Art. 189° y 192°.
Actas
Las actas de las Asambleas Generales de Accionistas se asientan en el
libro respectivo y deben ser firmadas por el Presidente y por el Secretario
de la Asamblea, así como por los Comisarios que concurran.
Cuando por cualquiera circunstancia no pudiere asentarse el acta de una
asamblea en el libro respectivo, se protocoliza ante Notario.
Las actas de las Asambleas Extraordinarias siempre deben protocolizarse
ante Notario e inscribirse en el Registro Público de Comercio. Art. 194°.
Ausencia de socios en las asambleas
No obstante que algunos socios dejen de asistir a las asambleas de
accionistas o disientan de las resoluciones que se adopten, éstas son
obligatorias; aunque pueden oponerse en los términos y plazos que
señala la propia ley, ante los tribunales judiciales. Art. 200°.
Como salta a simple vista, el sistema actual previsto en la LGSM en
tratándose de sociedades anónimas, es muy estricto en cuanto a la
asistencia de los socios a la celebración de las asambleas de accionistas,
pues requiere de su presencia física en el domicilio social o a través de
mandatarios, para que las resoluciones que se tomen tengan validez
legal entre ellos y frente a terceras personas.
Derecho Comparado
* Argentina
―Nos explica Bernardo Carlino en su libro Reuniones a Distancia cómo el
sistema puede utilizarse para las reuniones de las sociedades
comerciales realizando las asambleas en forma virtual, a fin de evitar
que los socios que no se encuentran en el lugar no puedan participar en
tiempo real, de las decisiones que deban tomarse, y favorecer el cuórum
necesario en determinados casos. Para esto deberá la sociedad haber
redactado y aprobado previamente un reglamento que regule las
comunicaciones y fijado su domicilio electrónico, así como los de los
58
ANÁLISIS DE LA PROPUESTA DE REFORMA DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES PARA
PERMITIR EL USO DEL INTERNET
socios en particular. En este tipo de reuniones podrán intercambiarse
información de todo tipo, gráficos, planillas de cálculo, etc. para el
acabado cumplimiento de los fines de la sociedad.
Del mismo modo podrían los consorcistas aplicar este sistema para sus
asambleas siempre y cuando lo reglamentaran adecuadamente y
asegurándose previamente que todos sus miembros se encuentran en
condiciones y con los conocimientos adecuados para la comunicación
electrónica, - es decir conexión a Internet, conocimiento del manejo de
los equipos y programas, uso del chat o videoconferencia, etc. - de otro
modo la incapacidad para conectarse, estar presente o responder a
tiempo podrían tomarse como negativas a ciertas cuestiones con
resultados no queridos.
Esta posibilidad que hasta hace poco era tomada como una utopía se
encuentra hoy cada vez mas cerca de ser una realidad y transformarse
en el uso habitual en la vida de las comunidades consorciales en los
próximos años. Es por ello que debemos aplicarnos a entender su
funcionamiento, posibilidades, usos eficaces, y demás aspectos
necesarios para su validez.
Como sabemos, el medio informático es inseguro, y por lo tanto en las
comunicaciones, la documentación que se transmite y la firma de los
instrumentos y actos que se llevan a cabo deben ser idóneos para
producir efectos jurídicos. Es por ello que la firma digital deviene en el
instrumento adecuado para dotar a dichas trasmisiones de datos de la
autenticidad, integridad y no repudio requeridos.
En esta era del acceso debemos trabajar para llevar adelante este tipo
de procedimientos y favorecer el ámbito de participación de la mayor
cantidad de miembros, tratando que nadie quede excluido, a fin de que
todos sean responsables de las decisiones que se toman y a su vez
puedan compartir los beneficios.33
* Costa Rica
Proyecto de ley
Ley para el acceso y universalización de Internet
33
http://www.revistakernel.com.ar (f. de c. 30/ene/2010)
59
Armando R. BUSTAMANTE CEDILLO
La red Internet nace como uno de los inventos que posibilitaría mejorar
las comunicaciones en operaciones tan especializadas como las militares,
aeronáuticas e investigación espacial entre otras.
Más tarde se extiende su uso para fines académicos en diferentes
universidades y centros de investigación, para dar paso luego a una red
comercial que se ha extendido exponencialmente por todo el mundo.
Esta red se ha hecho indispensable para realizar una serie de actividades
que van desde lo comercial hasta lo académico. Esto ha venido
provocando la necesidad de crear legislación tendiente no solo a crear un
marco jurídico que posibilite un buen uso de la red, sino otras que
apunten a su universalización y libre acceso por parte de todos los
ciudadanos‖.34
Considerando la actualidad de este tema, además de que aún es un plan
a futuro, no existe mucha información acerca de distintos países, como
sabemos el Internet es un recurso indispensable en la vida moderna, y en
muchos países ya se habla de lo que es, de sus ventajas y de cómo ha
ayudado a la sociedad.
En nuestra legislación, el uso de los medios electrónicos en el ámbito
jurídico se ha ido implementando de manera paulatina; ejemplo de ello lo
encontramos en las reformas legales sobre comercio electrónico
realizadas en materia federal mediante decreto expedido por el entonces
presidente Ernesto Zedillo Ponce de León en el decreto del 23 de Mayo
del año 2000, que podrían resumirse en los términos siguientes:
- Al Código Civil, en tratándose del consentimiento expreso que
puede manifestarse verbalmente, por escrito, por medios
electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología; también lo
aplican para la oferta y aceptación por dichos medios y la manera
en que dichos medios puedan ser atribuibles a las personas. Art.
1803°, 1805°, 1811° y 1834° bis.
- Al Código Federal de Procedimientos Civiles, el cual reconoce
como prueba la información generada o comunicada en medios
34
http://www.asamblea.go.cr (f. de c. 30/ene/2010)
60
ANÁLISIS DE LA PROPUESTA DE REFORMA DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES PARA
PERMITIR EL USO DEL INTERNET
electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, considerando la
fiabilidad del método en que haya sido generada, comunicada,
recibida o archivada. Art. 210-A.
- Al Código de Comercio, por lo que hace al registro público de
comercio, su organización, programa informático, base de datos,
responsables de sus oficinas, folios electrónicos, procedimiento
para la inscripción de actos mercantiles y sociedades, documentos,
acceso, entre otras. Art. 18°, 20° al 27°, 30° al 32°, 49°, 80° y 1205°.
Sin embargo, no se ha llegado a la conclusión de implementarlo en la
celebración de una asamblea, por lo que aún no existe ninguna
regulación acerca de esto; pienso que dentro de unos años ya varios
países tomarán el Internet como medio de realización de muchas
actividades y espero que dentro de ellas se tome en cuenta lo que son las
asambleas de las sociedades mercantiles.
* Empresas creadas en Internet.
Encontré varias empresas creadas en Internet, las cuales por medio de
su naturaleza, realizan sus asambleas por este mismo medio, igual y no
son una sociedad mercantil física, pero se me hizo interesante que ya hay
antecedentes de lo que sería la celebración de una asamblea por
Internet.
- Asociación de Música (AMMI)
―Artículo 16.- La convocatoria de la Asamblea General, sea ordinaria o
extraordinaria, será hecha por escrito a todos los asociados, ya sea
mediante fax o correo electrónico o en general por cualquier medio que
permita tener constancia del envío de aviso y la recepción por el
destinatario, expresando el lugar, día y hora de la reunión así como el
orden del día. Entre la convocatoria y el día señalado para la celebración
de la Asamblea en primera convocatoria habrán de mediar al menos 10
días, pudiendo así mismo hacerse constar si procediera la fecha en que
se reunirá la Asamblea en segunda convocatoria, sin que entre una y otra
pueda mediar un plazo inferior a 2 horas.
Artículo 16 Bis.- Siempre y cuando sea técnica y materialmente posible se
podrán habilitar nuevas formas de asistencia virtual en lo relativo a
61
Armando R. BUSTAMANTE CEDILLO
ruegos y preguntas a las asambleas, teniendo en cuenta los avances de
las nuevas tecnologías‖. 35
- Procedimiento referente a la celebración de Asambleas de Killis
Taldea (KT) en modo virtual.
Reglamento referente a la celebración de asambleas en modo virtual.
―Hechos que justifican la celebración de una asamblea de socios por
Internet o videoconferencia: podrá celebrarse una asamblea por Internet,
siempre que en un año no se celebre el congreso anual, durante el cual
tradicionalmente se han venido celebrando las asambleas ordinarias.
Por la imposibilidad de que se persone el 50% de la junta directiva junto
al 10% de los socios, presentes o por representación, a causa de
enfermedad o imposibilidad o gran dificultad de viajar en las fechas
decididas para la celebración de la misma, en consideración al hecho de
que la asociación posee miembros de varios países, e incluso de varios
continentes.
Procedimiento en esos casos.
La asamblea que deba celebrarse por Internet, deberá ser anunciada a
todos los socios con al menos 20 días de antelación, por los medios
habituales de comunicación entre la junta directiva y éstos (La lista
[email protected] o direcciones particulares de los socios, que no
estén suscriptos a dicha lista).
Al menos con 15 días de antelación, bien por correo electrónico, o bien,
publicándolo en el área restringida de la web, se les dará a conocer el
orden del día de la reunión, el plan general de actuación de la asociación
y las cuentas anuales, así como la previsión de gastos para el año
próximo, las nuevas candidaturas si las hubiere, las modificaciones
estatutarias si las hubiere, etc. abriéndose en ese momento el plazo para
que los socios deleguen sus votos o se representen en otros socios que
puedan asistir a la videoconferencia o reunión virtual.
35
http://www.asociacionmusica.com (f. de c. 30/ene/2010)
62
ANÁLISIS DE LA PROPUESTA DE REFORMA DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES PARA
PERMITIR EL USO DEL INTERNET
Al inicio de la reunión virtual, el secretario/-a deberá obrar en su poder las
delegaciones de socios representados, como es habitual. Dichas
delegaciones serán por escrito y hechas públicas después de la
celebración, para conocimiento de todos los socios.
Toda la documentación manejada durante la videoconferencia será
puesta a disposición de todos los socios que a posteriori así lo soliciten,
quienes además deberán ser informados en su totalidad obligatoriamente
mediante la debida acta de asamblea sobre las decisiones tomadas por
los socios asistentes y representados, no pudiéndose improvisar ningún
tema que no hubiese aparecido antes en el orden del día.
El lugar de celebración podrá ser el propio chat de la web de Killis Taldea,
o en su defecto otro medio virtual que permita la multiconferencia y la
reunión de varios interlocutores, así como la grabación de todos los
diálogos con fines documentales. -Podrán asistir, un mínimo del 50% de
los miembros de la junta directiva, así como todos los socios que lo
deseen y tengan posibilidad de hacerlo, siempre que antes no hubiesen
delegado su voto por correo, en cuyo caso estarían presentes pero
deberían abstenerse de votar de forma presencial, a fin de evitar dobles
votaciones.
Serán consideradas fallidas las asambleas por Internet, siempre que los
problemas técnicos de la red imposibilitaran la transparencia en las
comunicaciones, al menos entre mínimo el 50% de miembros de la junta
directiva y 3 de los socios asistentes.
En tal caso, dicha asamblea se repetiría en un plazo no superior a una
semana, a conveniencia de sus participantes, siendo válida toda la
documentación previa utilizada en la anterior asamblea fallida‖. 36
* Referente a Estados Unidos, encontré en su legislación de las
sociedades mercantiles (Corporations), un capítulo acerca de las
asambleas de accionistas (Meetings of stockholders) al igual que en
nuestro país tienen una serie de pasos para llevarse a cabo. Sin
embargo éste país está mucho más adelantado en el tema referente al
uso de la tecnología en las empresas, ya que existen varias
consideraciones dentro de la ley que mencionan el uso permitido del
36
http://www.killistaldea.org (f. de c. 30/ene/2010)
63
Armando R. BUSTAMANTE CEDILLO
Internet, que va desde la elección de directores, hasta la celebración de
la misma asamblea.
―De ser autorizado por la junta directiva en su juicio propio, y sujeto a
tales directrices y procedimientos, se puede adoptar accionistas y
mandatarios no presentes físicamente en una reunión de accionistas,
mediante la comunicación remota:
a. Participar en una reunión de accionistas;
b. Ser considerado presente en la persona y el voto en una reunión de
accionistas‖.
Consideraciones finales
El tema de mi investigación fue muy interesante desarrollarlo, todo un reto
por ser un tanto novedoso; es increíble pensar cómo los medios
electrónicos han cambiado mucho la manera de actuar de la sociedad,
además de que gracias a la evolución por la que están pasando, dieron el
interés de mi maestro de abordar este tema.
Por los argumentos esgrimidos en el cuerpo de este modesto trabajo que
si se pueden celebrar las reuniones sociales de sociedades mercantiles
por Internet, pero para la seguridad de los socios que compadezcan por
medios electrónicos, debe utilizarse el sistema de Intranet, ya que éste
exige el uso de claves de acceso las que solamente pueden tener los
propios asambleístas bajo su propio riesgo.
Sin lugar a dudas, la llegada del Internet a su estudio jurídico deberá
fomentar la aparición de cambios positivos en todas sus actividades. Los
cambios dependen del aprovechamiento integral que se realice de las
herramientas que ofrece la Red, tales como la webcam, la video
conferencia, o simplemente sistemas de mensajería (msn). Lo importante
es saber desde el principio que Internet puede mejorar su actividad, su
imagen y optimizar sus recursos.
Para que se logre este propósito, es menester realizar reformas legales
que permitan la validez de los acuerdos y resoluciones que se tomen, la
convocatoria, asistencia y publicidad e inscripción de las actas que se
levanten, de todo lo cual de fe un notario público, para cumplir con el
principio de certeza jurídica.
64
ANÁLISIS DE LA PROPUESTA DE REFORMA DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES PARA
PERMITIR EL USO DEL INTERNET
Hay que distinguir dos momentos: en un primer caso, los socios o
accionistas determinarían la participación del notario o corredor publico
en un acuerdo de reuniones sociales de sociedades mercantiles escrito,
donde conste fehacientemente su voluntad en el sentido de que las
mismas se celebren a través del Internet, serán válidas estableciendo los
requisitos, para ello, en los términos de sus estatutos sociales, tales
como: la convocatoria; el numero de asistentes; la orden del día; el
fedatario publico; la utilización de páginas electrónicas o sitios en los
cuales confluyan los socios o accionistas; el uso de Chat y de cámara
Web; la confirmación y acceso, ya sea por Internet o intranet, mediante el
uso de claves o passwords; la expedición del documento físico o
electrónico que finalmente se emita y que protocolice el notario o asiente
el corredor en la póliza, para que sea entregado a los asambleístas y la
inserción en los libros de actas, así como la posibilidad de que se inscriba
el acta en el registro público de comercio. En segundo lugar, que las
asambleas subsecuentes se celebren a través del espacio cibernético,
cumpliendo con los requisitos previstos para ello.
P R O P U E S T A
De todas las consideraciones doctrinales y legales que se han esgrimido
a lo largo del desarrollo de esta investigación se puede concluir que es
menester adecuar las normas jurídicas contenidas en la Ley General de
Sociedades Mercantiles, esto es, modificar la ley mediante la adición de
un capítulo especial que contenga la regulación de la utilización de la
informática para la celebración de las reuniones sociales, esto es, la
factibilidad de la celebración de las mismas por medios telemáticos.
A continuación propongo el texto como debería publicarse el decreto en
el Diario Oficial de la federación, acorde a las facultades que tiene el
presidente de la República, obviamente previo el proceso legislativo que
para reformar disposiciones federales existe en nuestra constitución, ya
sea por iniciativa del propio presidente o los legisladores.
Habría que fundamentar en los considerandos de la iniciativa de reforma,
las razones por las cuales se considera conveniente adicionar a la LGSM
los artículos propuestos, para que una vez aprobados por el Congreso, se
envíen al ejecutivo para su publicación y quedar finalmente en los
términos siguientes:
65
Armando R. BUSTAMANTE CEDILLO
SECRETARÍA DE ECONOMÍA
DECRETO por el que se adicionan diversas disposiciones de la Ley
General de Sociedades Mercantiles.
Al margen un sello con el Escudo Nacional, que dice: Estados Unidos
Mexicanos.- Presidencia de la República.
FELIPE DE JESÚS CALDERÓN HINOJOSA, Presidente de los
Estados Unidos Mexicanos, a sus habitantes sabed:
Que el Honorable Congreso de la Unión, se ha servido dirigirme el
siguiente
DECRETO
"EL CONGRESO GENERAL DE LOS ESTADOS UNIDOS
MEXICANOS, DECRETA:
SE ADICIONAN DIVERSAS DISPOSICIONES A LA LEY GENERAL
DE SOCIEDADES MERCANTILES.
Artículo Primero. Se adicionan los Artículos 179 bis, un segundo
párrafo al 186 y 206 bis de la Ley General de Sociedades Mercantiles,
para quedar como sigue:
Artículo 179 bis.- No obstante lo dispuesto en el artículo anterior,
también podrán celebrarse dichas asambleas a través de medios
electrónicos, ópticos o de cualquier tecnología, siempre y cuando se
cumpla para ello con los siguientes requisitos:
I. Que en los estatutos o en el contrato social se haya estipulado la
posibilidad de celebrarlas por dichos medios;
II. La convocatoria se realice en los términos previstos por esta ley y
por los medios aquí señalados;
III. La sociedad tenga un sitio de intranet o cualquier otro medio,
para la celebración de las asambleas;
IV. Los accionistas deberán tener clave de acceso exclusiva y bajo
su más estricta responsabilidad, para ingresar al sitio;
V. Los accionistas que comparezcan por este medio se tendrán por
presentes y podrán intervenir para emitir sus opiniones, votar y
tomar decisiones;
VI. El Presidente y el Secretario de la Asamblea, así como los
Comisarios que asistan, elaborarán el acta correspondiente y se
harán acompañar de Notario Público que de fe de quienes
concurran por ese medio, de la convocatoria, de los acuerdos y
cualquier circunstancia en el libro respectivo, todo lo cual deberá
protocolizarse;
66
ANÁLISIS DE LA PROPUESTA DE REFORMA DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES PARA
PERMITIR EL USO DEL INTERNET
VII. El acta de la asamblea se inscribirá en el Registro Público de
Comercio en los términos que señala el Código de Comercio.
Artículo 186.Si la asamblea se va a llevar a cabo en los términos previstos en el
artículo 179 bis, la convocatoria se realizará también por los medios que
refiere.
Artículo 206 bis.- El término para el ejercicio de las acciones judiciales
previstas en esta sección para los que no asistan a las asambleas a que
se refiere el artículo 179 bis, correrá a partir del día siguiente de su
inscripción en el Registro Público de Comercio que corresponda y se
aumentará en cinco días.
TRANSITORIO
Único.- El presente Decreto entrará en vigor al día siguiente de su
publicación en el Diario Oficial de la Federación.
México, D.F., a 18 de septiembre de 2010.- Sen……………..,
Presidente.- Dip. ………………………, Secretario.- Rúbricas."
En cumplimiento de lo dispuesto por la fracción I del Artículo 89 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y para su debida
publicación y observancia, expido el presente Decreto en la Residencia
del Poder Ejecutivo Federal, en la Ciudad de México, Distrito Federal, a
los treinta días del mes de septiembre de dos mil diez.- Felipe de Jesús
Calderón Hinojosa.- Rúbrica.- El Secretario de Gobernación José
Francisco Blake Mora.- Rúbrica.
Bibliografía
 BUSTAMANTE CEDILLO, Armando R., Compendio de Derecho
del Comercio y de las Sociedades Mercantiles, Ed. Metro
Publicidad, Chihuahua, México, 2007.
 CASALLO LÓPEZ, Juan José, Problemática jurídica en torno al
fenómeno de Internet, Ed., Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid,
2000.
67
Armando R. BUSTAMANTE CEDILLO
 FERNÁNDEZ DELPECH, Horacio, Internet: su problemática
jurídica, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, Argentina, 2001.
 FERNÁNDEZ ESTEBAN, Maria Luisa, Nuevas Tecnologías,
Internet y Derechos fundamentales, Ed. Mc.Graw Hill, Madrid. 1998.
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Segunda edición, México 1999.
 GONZÁLEZ GARCÍA, Hugo, La firma electrónica avanzada, Ed.
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 LAGARES, Diego, Internet y el Derecho, Ed. Carena, Segunda
edición, Barcelona, España, 2000.
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Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, Argentina, 2001.
 MANTILLA MOLINA, Roberto L., Derecho Mercantil, Ed. Porrúa,
Vigésimo novena edición, México. 2005.
 MASCHERONI, Fernando H., La Asamblea en la Sociedad
Anónima, Ed. Universidad, Buenos Aires, Argentina, 1987.
 MASCHERONI, Fernando Horacio y MUGRILLO, Roberto
Alfredo, Manual de Sociedades Civiles y Comerciales, Ed.
Universidad, Segunda edición, Buenos Aires, Argentina, 2001.
 RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, Teresa, El régimen
jurídico de los mercados electrónicos cerrados, Ed. Marcial Pons,
Madrid, 2006.
 RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Joaquín, Curso de derecho mercantil,
Ed. Porrúa, Segunda edición, México 1952.
 ROJAS AMANDI, Víctor Manuel, El uso de Internet en el Derecho,
Ed. Oxford, Segunda edición, México, 2001.
 TÉLLEZ VALDÉZ, Julio Alejandro, Derecho Informático, Ed. Mc.
Graw Hill, 4ª. Ed., México, 2009.
 TORNABENE, Maria Inés, Internet para Abogados, Ed.
Universidad, Buenos Aires, Argentina, 1999.
 VÁSQUEZ DEL MERCADO, Oscar, Asambleas, Fusión y
Liquidación de Sociedades Mercantiles, Ed. Porrúa, Quinta edición,
México, D.F., 1996.
Hemerografía:
 TORRES MEDINA, Rodolfo. ―Los Contratos Electrónico e
Informático producto de la etapa actual‖ en Lecturas Jurídicas,
Vol. I, Septiembre 2006, Chihuahua, México, pp.47- 64.
68
ANÁLISIS DE LA PROPUESTA DE REFORMA DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES PARA
PERMITIR EL USO DEL INTERNET
Legislación Consultada:37





Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Código de Comercio.
Ley General de Sociedades Mercantiles.
Código Civil Federal.
Código Federal de Procedimientos Civiles.
Páginas de Internet Consultadas:
http://www.asamblea.go.cr
http://www.asociacionmusica.com
http://www.killistaldea.orgl
http://www.revistakernel.com.ar
http://delcode.delaware.gov
37
http://www.juridicas.unam.mx/infjur/leg/legmexfe.htm (consultas realizadas en diferentes fechas)
69
Armando R. BUSTAMANTE CEDILLO
70
CONSIDERACIONES EN TORNO AL SISTEMA PENITENCIARIO
A LA LUZ DE LA REFORMA DEL ARTÍCULO 18 CONSTITUCIONAL
Blanca Zuñiga DE LA TORRE
La libertad, Sancho, es uno de los más
preciosos dones que a los hombres dieron
los cielos; con ella no pueden igualarse los
tesoros que encierran la tierra y el mar: por
la libertad, así como por la honra, se puede
y debe aventurar la vida.
Miguel de Cervantes Saavedra
(1547-1616) Escritor español.
Resumen
Una de las afirmaciones de la generalidad de la población en torno al
sistema penitenciario es que es enteramente obsoleto, disfuncional, que
no atiende a esta realidad social que nos ha tocado vivir, amén de que se
observa como un fenómeno independiente del sistema penal, por lo que
se hace necesario precisar tanto el lugar que ocupa el primero en la
estructura penal, así como los propósitos que se persiguen cuando una
persona es privada de su libertad por la imposición en virtud de una
sentencia condenatoria, atendiendo a lo establecido por el artículo 18 de
la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos.
Palabras clave
Sistema penal, sistema penitenciario, rehabilitar, readaptar, reinsertar.
Es innegable que una de las etapas del proceso penal que más
controversia ha levantado a lo largo de los años es el que se refiere a la
ejecución de la pena1, precisamente por los efectos que ésta tiene sobre
1
En efecto, el proceso penal no se agota con el dictado o la firmeza de una sentencia condenatoria, por el
contrario, a partir de ahí es que se impone con mayor claridad la potestad de castigo delegada por toda la
sociedad a la autoridad única del Estado. Para mayor abundamiento ver GISBERT GISBERT, Antonio, ―La
normativa procesal española en la ejecución de las penas privativas de libertad‖, en RIVERA BEIRAS,
Iñaki
(coord.),
Cárcel
y derechos
humanos:
un
enfoque
relativo
a la
defensa
de
los
derechos
71
Blanca ZUÑIGA DE LA TORRE
la libertad de las personas; es en esta fase donde el estado finalmente
hace uso de ese poder punitivo que le es exclusivo; de hecho, todas las
que le preceden buscan no sólo la imposición de una sentencia
condenatoria, sino que la misma se haga efectiva a través del sistema
penitenciario que se haya adoptado.
La crítica surge desde el preciso momento en que el estado decide
adoptar como pena la medida privativa de libertad y se extiende hasta las
diversas formas y finalidades que ha perseguido el encierro en las
diferentes épocas y culturas, las cuales se contraen a dos modelos
básicamente: el retributivo y el preventivo, adjudicadas a las escuelas
penales clásica y positiva, respectivamente, considerando el primero a la
prisión como una respuesta a la infracción del orden social y el segundo
como una forma de tranquilizar al conjunto social que comprueba con el
aislamiento del delincuente, la eficacia del sistema penal, lo que a su vez
desestimula futuras conductas delictivas,2 que de acuerdo al Dr. Serafín
Ortíz Ortíz se sintetizan de la siguiente manera:3
El retribucionismo penal (justicia absoluta)
a) Se erige sobre el libre albedrío que prevé un actuar voluntario entre
bien y mal.
b) El delito es un ente jurídico (transgresión del orden jurídico)
c) El sujeto es responsable moralmente de sus actos.
d) La imputación moral es presupuesto de su culpabilidad.
e) Frente al mal que ocasiona debe recibir un mal equivalente
(retribución)
f) La consecuencia jurídica es la pena justa.
El prevencionismo penal (utilitarismo).
a) Se niega el libre albedrío y se afirma el determinismo antropo-biológico
del criminal (delincuente nato).
b) El delito es un ente natural.
c) El sujeto no actúa con responsabilidad moral sino social.
d) Su proactividad criminal es presupuesto de su peligrosidad.
fundamentales de los reclusos, Barcelona, Bosch, 1992, p. 177; RODRÍGUEZ SÁEZ, José Antonio, ―El derecho
de defensa y de asistencia letrada en la fase de ejecución de las penas privativas de libertad: un análisis
del deber ser‖, en RIVERA BEIRAS, Iñaki (coord.), Cárcel y derechos humanos..., cit., pp. 196-197.
2
Pablo Artavia Cubero, Antología, Reflexión Sociológica de la problemática delictiva y Penal de la Sociedad
costarricense, III Promoción, II Sem. De 2003 p.13
3
Serafín Ortiz Ortiz, Función Policial y Seguridad Pública, Serie Jurídica. McGraw-Hill. pp.69-71.
72
CONSIDERACIONES EN TORNO AL SISTEMA PENITENCIARIO
A LA LUZ DE LA REFORMA DEL ARTÍCULO 18 CONSTITUCIONAL
e) Por la inclinación del sujeto al delito debe prevenirse
consumación o su reincidencia (prevención).
f) La consecuencia jurídica al delito es la medida de seguridad.
su
La trascendencia de ese acto monopólico del estado mediante el cual
legitima la privación de la libertad de la persona que ha delinquido, hace
necesaria su regulación a través de la Norma Suprema, a efecto de que
se observe y prevalezca el Estado de Derecho.
Es así en virtud de que cuando se hace efectiva una sentencia
condenatoria en los términos apuntados, no sólo se suspende por el
tiempo que dure la misma, una de las garantías más preciadas para el ser
humano que es su libertad, sino que se limitan otras tantas como la
laboral, educativa, recreativa, etc., por lo que se hace necesario que el
sistema penitenciario repose sobre los cimientos de la propia
Constitución.
En este sentido la Carta Magna del Estado Mexicano consagra en su
artículo 18 las bases sobre las cuales se ha de desarrollar el sistema
penitenciario con la finalidad de reinsertar a la sociedad a aquél que ha
delinquido, procurando evitar su reincidencia4.
Destaca de la presente reforma el cambio de algunos términos que
conviene analizar:
En un primer momento se observa que se refiere a sistema penitenciario
en lugar de sistema penal y aún cuando con frecuencia, junto con el de
régimen penitenciario, se utilizan estos términos como sinónimos, vale
decir que obra entre todos ellos diferencias trascendentales, tan es así
que el sistema penitenciario está inmerso en el sistema penal, se
materializa en la última etapa cuando una sentencia privativa de libertad
queda firme y se procede a su ejecución, mientras que el régimen penal
4
El texto del artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, reformado por decreto
publicado en el Diario Oficial de la Federación del 18 de junio del 2008, que entrara en vigor a partir del 18 de julio
del 2011 señala: ―El sistema penitenciario se organizará sobre la base del trabajo, la capacitación para el mismo, la
educación, la salud y el deporte como medios para lograr la reinserción del sentenciado a la sociedad y procurar
que no vuelva a delinquir…‖, cambiando respecto del texto anterior los términos sistema penal por sistema
penitenciario, reinserción por el de readaptación y agregando a los demás medios para lograrlo, al deporte y la
salud. Texto consultado en la página web www.diputados.gob.mx
73
Blanca ZUÑIGA DE LA TORRE
es la modalidad que adopte el sistema penitenciario para desarrollar las
bases sobre las que éste descansa.
El sistema penal constituye entonces el control punitivo institucionalizado,
que abarca desde el momento en que el Estado pone en marcha todo el
entarimado penal vía conocimiento de la comisión de un hecho
presuntamente delictivo, hasta la ejecución de una sentencia
condenatoria, en caso de que dicho suceso efectivamente se refiera una
conducta considerada como delito y que la misma haya sido atribuida a
una persona a título de dolo o culpa.
El sistema penitenciario en cambio se define como ―la organización
creada por el Estado para la ejecución de las sanciones penales (penas o
medidas de seguridad) que importan privación o restricción de la libertad
individual como condición sine cuanon para su efectividad‖5, en tanto que
régimen penitenciario es ―el conjunto de condiciones e influencias que se
reúnen en una institución para procesar la obtención de la finalidad
particular que se le asigna a la sanción penal con relación a una serie de
delincuentes criminológica integrada‖ 6. Así pues, el sistema penitenciario
se refiere al conjunto de instituciones creadas con el propósito de hacer
efectivo el cumplimiento de las penas privativas de libertad, abrazando
así al régimen, pues será el que la organización determine como más
adecuado para buscar los fines que la legislación adopte respecto al
privado de su libertad.
Situación similar se encuentra entre los términos readaptación y
reinserción, -en la reforma a la que se ha hecho referencia se cambió el
término reinserción por el de readaptación como la finalidad que se
persigue con lo que constituye la base del sistema penitenciario-. Si se
atiende a consideraciones doctrinales, se observa que no hace distinción
entre un concepto y otro, incluso se ha llegado a utilizar el termino
rehabilitación como sinónimo de ambos. El Dr. Serafín Ortiz Ortiz, señala
que ―la Resocialización, es un término espurio en nuestro idioma
receptada del alemán ―Resozialisierung‖ que aparece en la bibliografía
alemana después de la primera Guerra Mundial para acompañar al de
5
Carlos García Basalo, ―En torno al concepto de régimen penitenciario‖, en Revista de Escuela de Estudios
Penitenciarios, año XI, núm. 117, Madrid, julio-agosto, 1955, pp.28 y ss.
6
Elías Newman, Evolución de la pena privativa de libertad, regímenes carcelarios. Pannedille, Buenos Aires, 1971,
pp. 114
74
CONSIDERACIONES EN TORNO AL SISTEMA PENITENCIARIO
A LA LUZ DE LA REFORMA DEL ARTÍCULO 18 CONSTITUCIONAL
―Besserung‖, -mejora- que había sido acuñado por Franz Von Liszt. Por
la ambigüedad del concepto muy pocos saben que es lo que realmente
se quiere decir con ella y tal vez por esa imprecisión de su significado se
ha vuelto parte principal del discurso oficial, así se puede decir mucho o
nada sin riesgo alguno. A éste término de resocialización se han
unido
otros
como;
reeducación, reinserción, reincorporación,
readaptación y rehabilitación (estos dos últimos empleados en la
legislación penal venezolana), cuya característica principal es que no
existe una diferencia entre ellos y se les usa como sinónimos7, lo que de
igual forma sucede con los diccionarios jurídicos que utilizan como
sinónimos readaptar, reinsertar, reintegrar.8
Por otra parte aún y cuando el Diccionario de la Lengua Española refiere
que por reinsertar se entiende ―volver a integrar en la sociedad a alguien
que estaba condenado‖9, no incluye en sus registros el término readaptar.
Como se advierte, si se atendiera exclusivamente a lo que nos ofrece la
doctrina, habría que conformarse con considerar a la reforma
constitucional como sencillamente caprichosa; sin embargo, son la
legislación y la propia practica penitenciaria los que ofrecen una luz en
torno a los conceptos que aquí se analizan.
En efecto, el Código de Defensa Social del Estado Libre y Soberano de
Puebla, en sus artículos 120º y 121º nos ofrece los conceptos de
rehabilitar y readaptar, al señalar:
―Artículo 120.- La rehabilitación del sentenciado resulta de que éste haya
cumplido con un proceso de readaptación social y consiste en reintegrarlo
plenamente en el goce de los derechos de cuyo ejercicio se le hubiere
suspendido, inhabilitado o privado. La declaratoria de rehabilitación se
otorgará en los casos y con los requisitos que al efecto señale la Ley
correspondiente.
7
Serafín Ortiz Ortiz, Función Policial y Seguridad Publica, Serie Jurídica. McGraw-Hill. pp. 161
8
Al respecto el Diccionario Jurídico Mexicano, define a la readaptación social como proveniente ―del latín re,
preposición inseparable, que denomina reintegración o repetición y adaptación, acción y efecto de adaptar o
adaptarse…‖. Agregando líneas posteriores que readaptarse socialmente ―significa volver a hacer apto para vivir
en sociedad, al sujeto que se desadaptó y que, por esta razón, violó la ley penal, convirtiéndose en delincuente‖.
Diccionario Jurídico Mexicano, Tomo VIII, Serie E. Varios, Núm. 29, Primera edición: 1984, Universidad Nacional
Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM pp. 328. Consulta realizada en la página
web www.bibliojuridica.org
9
Concepto consultado en la página web del Diccionario de la Lengua española. www. rae.es
75
Blanca ZUÑIGA DE LA TORRE
Artículo 121.- La readaptación social es el proceso penitenciario que
tiene por objeto proporcionar al sentenciado los elementos para que
pueda reintegrarse en el núcleo social y se le declare rehabilitado. La
readaptación tendrá el carácter de tratamiento progresivo y técnico,
formado por períodos de estudio y diagnóstico, tratamiento en
clasificación, tratamiento preliberacional y reintegración, mismos que se
realizarán en los casos, condiciones y con los requisitos que al efecto
dispongan las autoridades competentes, de acuerdo con la Ley
correspondiente‖.10
Según se aprecia, el texto transcrito nos indica que los términos que la
doctrina utiliza como sinónimos, en realidad son una secuencia de etapas
que deben ser agotadas para que el estado consiga su tan anhelado fin
de reinsertar socialmente a los sentenciados, considerando en primer
lugar a la readaptación, entendiéndola como un proceso mediante el cual
se otorgan a quienes se encuentran privados de su libertad los elementos
para reintegrase socialmente y en su caso se le declare rehabilitado.
La legislación del Estado de Chihuahua, a fin de empatar los términos
con la Constitución Federal, llevó a cabo la reforma correspondiente al
artículo 64 fracción XXXVIII de su propia Carta Suprema11, sustituyendo
el término readaptar por el de reinsertar, mediante decreto publicado en
el Periódico Oficial de fecha 15 de septiembre del 2010, siguiendo el
ejercicio en la Ley de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, que
entró en vigor a partir del primero de enero del 2007, modificando de igual
forma el nombre de los centros penitenciarios, cuya denominación actual
es Centro de Reinserción Social Estatal, Distrital y Cárcel y/o Centro de
10
Información consultada en el Código de Defensa Social del Estado Libre y Soberano de Puebla, en la página
web del Poder Legislativo de Puebla. www.congresopuebla.gob.mx
11
El texto del artículo 64 fracción XXXVIII señala: ― Organizar el sistema penitenciario sobre la base del trabajo, la
capacitación para el mismo, la educación, la salud y el deporte, y las medidas preliberacionales como medios para
lograr la reinserción social de los reos sentenciados‖, mientras el numeral 27 de la Ley de Ejecución de Penas y
Medidas Judiciales señala: ―La Fiscalía organizará los establecimientos penitenciarios e instituciones del Sistema,
vigilando que el proceso de reinserción de los internos esté basado en el trabajo, la capacitación para el mismo, la
educación, la salud y el deporte‖. Textos consultados en la página web www.ciceron.com.mx
76
CONSIDERACIONES EN TORNO AL SISTEMA PENITENCIARIO
A LA LUZ DE LA REFORMA DEL ARTÍCULO 18 CONSTITUCIONAL
Reinserción Social Municipal12, respectivamente, según sea la esfera de
gobierno que los administre13.
En este caso, la diferencia entre los términos que aquí se analizan, la
otorga no la legislación sino los conceptos adoptados y oficializados por
la administración pública en diversos instrumentos presentados durante el
funcionamiento de la extinta Secretaría de Seguridad Pública Estatal14 y
que han permanecido desde entonces.
En ellos se señala que la rehabilitación es ―Recuperar las habilidades
emocionales y espirituales de las que se adoleció para llegar a prisión‖; la
readaptación la concibe como ―Vivir un proceso de adaptación a la
disciplina y responsabilidad‖ en tanto que la reinserción la enfoca al
momento de ―Integrarse a su familia de forma productiva y poder convivir
en armonía con la sociedad‖.
De lo aquí apuntado se percibe que el hecho de que el estado busque
reinsertar socialmente a quienes han sido privados de su libertad, virtud
de una sentencia condenatoria, a través de los medios que para el efecto
establece el artículo 18 Constitucional, implica necesariamente haber
transitado satisfactoriamente por etapas previas, como la rehabilitación y
la readaptación, entendiendo pues que para que los programas que se
aplican para lograr lo segundo (laborales, educativos, deportivos,
disciplinarios, de salud, etc.), surtan los efectos esperados se requiere
primero que el privado de su libertad haya recuperado sus habilidades
emocionales y espirituales, sin que ello implique, según la propia práctica
12
Por disposición del artículo 4° transitorio de la Ley de Ejecución de Penas y Medidas Judiciales, los Centros de
reclusión municipal en los que se ejecutan penas privativas de libertad serán administrados por los municipios,
hasta que el Estado asuma dicha responsabilidad, en la medida que la capacidad presupuestal lo permita.
www.ciceron.com.mx
13
Información proporcionada por la Lic. Nora Angélica Balderrama Cano, Subdirectora de Prevención Social de la
Fiscalía Especializada de Ejecución de Penas y Medidas Judiciales.
14
Video institucional elaborado por la desaparecida Secretaría de Seguridad Pública Estatal, elaborado en julio del
2006 para promover el Programa de Apertura a la readaptación, presentado como oficial por primera vez en el
Centro Empresarial Chihuahua, ante empresarios destacados del Estado y utilizado como video de representación
institucional para eventos públicos y privados, así como para fines de inducción del personal en ceresos estatales.
Instrumento editado en julio del 2006 por CONCEPTO, guión y dirección de Guadalupe Miranda Díaz de León,
Coordinadora de Proyectos Especiales de la Secretaría de Seguridad Pública Estatal y de la hoy Fiscalía Especial
de Ejecución de Penas y Medidas Judiciales, así como en las presentaciones de los funcionarios de la citada
institución en diversos actos oficiales.
77
Blanca ZUÑIGA DE LA TORRE
penitenciaria que exista un momento en que se declare la terminación de
una y el inicio de la otra o que se lleven de forma separada, sino que son
procesos que de igual forma se pueden aplicar paralelamente y que se
vayan adquiriendo las habilidades de manera gradual.
Por otra parte es innegable que coincide con la legislación del estado de
puebla en cuanto a considerar a la readaptación como un proceso que
tiene como propósito otorgar al sentenciado los elementos para
reinsertarse socialmente de manera efectiva, y a ésta última como el
regreso del individuo a seno familiar y a la vida social, con todos lo
efectos que ello implica.
En este sentido y de forma coincidente el propio diccionario jurídico
establece que la readaptación social ―implica hacer al sujeto apto para
lograr vivir en sociedad sin entrar en conflicto con ella. Se intenta por
medio de la capacitación laborar y cultural del individuo, instrumentándolo
para su normal desarrollo. Además se ponen en acción todos los recursos
terapéuticos, interpretando a la persona como una entidad
biosicosocial‖15.
Situación contraria sucede con la rehabilitación, en tanto que en los
conceptos apuntados primariamente se asume como la declaración de
que el individuo se ha reinsertado, en tanto en el segundo forma parte del
proceso que intra institucionalmente debe vivir la persona para
reinsertarse socialmente de manera positiva.
Cabe apuntar que tanto la codificación penal federal como la del Estado
de Chihuahua, ya desde el Código de Procedimientos Penales de 1987 y
actualmente en la Ley de Ejecución de Penas y Medidas Judiciales se
refieren a la rehabilitación como el proceso en el cual quien ha obtenido
15
Diccionario Jurídico Mexicano, Tomo VIII, Serie E. Varios, Núm. 29, Primera edición: 1984, Universidad Nacional
Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM pp. 329. Consulta realizada en la página
web www.bibliojuridica.org
78
CONSIDERACIONES EN TORNO AL SISTEMA PENITENCIARIO
A LA LUZ DE LA REFORMA DEL ARTÍCULO 18 CONSTITUCIONAL
su libertad recupere los derechos civiles y políticos que le fueron
suspendidos virtud la sentencia condenatoria.16
Aparte de la reforma ya apuntada, al artículo 18 Constitucional, en lo
referente al sistema penitenciario, se adicionaron dos elementos más
como bases del mismo; me refiero al deporte y la salud, aunque en
realidad no sea nada nuevo, sino que solo se elevó a rango constitucional
una actividad que se desarrolla en la práctica desde antes, dado que
estos rubros se consideran como parte integral de los Estudios de
personalidad que le son practicados a los sentenciados por los Consejos
Técnicos Interdisciplinarios tanto a nivel federal como estatal, los cuales
están conformados por las áreas médica, trabajo social, formativa –en las
que se incluyen en deporte y la educación-, laboral, disciplina,
psicológica, psiquiátrica y criminológica17, mismos que son considerados,
junto con otros requisitos, para efecto de otorgar o denegar alguno de los
beneficios preliberaciones que determina la Ley18.
Queda pendiente por analizar y en su caso será objeto de análisis diverso
establecer si quienes permanecen en un centro penitenciario se
readaptan cuando de manera puntual tienen acceso a los programas
desarrollados sobre las bases del sistema penitenciario.
16
El artículo 569 del Código Federal de Procedimientos Penales determina: ―La rehabilitación de los derechos
políticos se otorgará en la forma y términos que disponga la ley orgánica del artículo 38 de la Constitución,
mientras que el numeral 584 del Código de Procedimientos Penales de 1987 establece: ―La rehabilitación en los
derechos políticos o civiles y de familia, no precederá mientras el reo esté cumpliendo la sanción privativa de
libertad‖, en tanto que la Ley de Ejecución de Penas y Medidas Judiciales en el artículo 93 se señala: ―Obtenida la
libertad definitiva, el liberado podrá exigir que sean rehabilitados sus derechos políticos, civiles o de familia,
suspendidos con motivo del procedimiento penal y la sanción impuesta‖ Textos consultados en la página web
www.ciceron.com.mx
17
El artículo 4° fracción IX de la Ley de Ejecución de Penas y Medidas Judiciales, vigente a partir del 1° de enero
del 2007 establece: IX.- Estudios de personalidad.- Los estudios practicados por el Consejo Técnico
Interdisciplinario en las áreas médica; psicológica; psiquiátrica; educativa; criminológica; social y ocupacional, y de
vigilancia. A nivel federal se observa lo anterior a través del contenido de los estudios de personalidad que son
practicados por los Consejos Técnicos Interdisciplinarios adscritos a cada CE.FE.RE.SO
18
El artículo 541 del Código Federal de Procedimientos Penales establece:‖… Tratándose de delitos contra la
salud en materia de estupefacientes o sicotrópicos, deberán pedirse informes en todo caso a la Procuraduría
General de la República. En vista de estos informes y datos, se resolverá sobre la procedencia de la libertad
solicitada y se fijarán las condiciones a que su concesión deba sujetarse‖. Textos consultados en la página web
www.ciceron.com.mx
79
Blanca ZUÑIGA DE LA TORRE
CONCLUSIONES
Sin soslayar lo anteriormente apuntado, resulta destacable señalar que
ya sea utilizando un término u otro, entendiéndolo de manera diversa o
no, la finalidad de la Constitución Federal, a través del sistema
penitenciario es implementar programas de muy diversa índole
encaminados a regresar a la sociedad personas que se desarrollen
armónicamente, después de todos las teorías re tan socorridas en
Latinoamérica y consideradas en mucho ya desgastadas, en principio son
benéficas si se considera que aún y cuando en los sistemas acusatorios
de tan reciente implementación en México, la pena privativa de libertad es
una excepción; pero se sigue implementando.
En este contexto, considerando los conceptos apuntados en los que se
observó diferencias legislativas o de práctica entre ellos, es posible
entender la reforma constitucional atendiendo a que es más preciso
hablar de reinserción como la finalidad última del sistema penitenciario, al
cual se llega vía la obtención de la libertad absoluta o mediante la
obtención de algún beneficio preliberacional, después de haber pasado
por un proceso de readaptación.
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(coordinador), Cárcel y derechos humanos: un enfoque relativo a la
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Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. www.bibliojuridica.org
Diccionario de la Lengua española. www.rae.es
81
Blanca ZUÑIGA DE LA TORRE
82
EN EL DERECHO, EMPECEMOS POR EL PRINCIPIO…
Felipe de Jesús FIERRO ALVÍDREZ
Abstract
El presente artículo aborda el análisis de los principios en la ciencia
del derecho, su necesidad para llegar al conocimiento, demostrar la
validez del ente jurídico en general y en especial de la ley, la justicia
y los derechos individualizados.
A partir del principio de identidad, analiza enunciativamente varios
principios que se aplican al saber jurídico y su alcance.
La palabra principio, proviene del latín principium, de primer instante,
fundamento, son necesarios no sólo en el derecho, sino en cualquier
ciencia, porque debemos de partir de algo evidente, indiscutible, inclusive
indemostrable directamente.
El hombre no surge de la nada ni en el conocimiento, ni en la acción,
requiere de algo, prenecesario en el conocimiento científico; porque de
otra manera el saber jurídico en especial, y el saber en general no podría
darse, sería un salto al abismo al no poseer una plataforma sustancial; el
porqué del porqué al infinito y más allá, hace imposible el conocimiento,
esto es propio de escépticos y agnósticos.
Aristóteles define la ciencia en sentido amplio, como un vocablo sinónimo
de conocimiento intelectual. Estrictamente como un hábito intelectual
«que procede inquiriendo de los principios a las conclusiones» (In III
Sent., d.34 q.1 a.2)
A este ―algo‖ del que partimos le llamamos principios, que son evidentes
ante la razón.
Entre las características de los principios podemos señalar de acuerdo a
Di Napoli, que:1 ―cuando se habla de los principios de las ciencias, se
consideran estrictamente los juicios de las ideas, los cuales son
racionales, analíticos, necesarios y universales; los mismos constituyen el
fundamento de la construcción científica en su necesidad y su
universalidad.‖
1
DI NAPOLI, Giovanni. Manuale Philosophiae ad Usum Seminariorum Published [Taurini]: Marietti, [195 -59]
Epistemología, 1960, p. 211 y sigs.
83
Felipe de Jesús FIERRO ALVÍDREZ
Racionales.- Por consecuencia, los principios del derecho deben ser
racionales, es decir derivados de la función intelectiva del hombre, que
permiten ver su esencia de manera natural e inmediata.
Analíticos.- En cuanto que se desglosan y su demostración es
innecesaria por evidentes.
Necesarios.- En tanto que no pueden no ser; debe ser de esa manera y
no de otra, no admiten contingencias, el azar o la probabilidad y:
Universales.- Pues por sus características son aplicables a todos los
entes.
¿Cómo resolver la paradoja de llegar a la ciencia demostrable, en
este caso del derecho a partir de principios indemostrables?
Expresamos que los principios no son demostrables, al menos
directamente, entonces, ¿cómo resolvemos el conflicto si decimos que el
conocimiento científico es demostrable?.
El doctor Angélico nos da la siguiente respuesta, ―Pues es así como se
obtiene un conocimiento cierto de las conclusiones demostrables
partiendo de principios indemostrables, y nadie puede saber que posee la
ciencia de una conclusión si ignora los principios de la misma.‖ (II q.112,
a.5).
No se parte de la nada hemos planeado, en materia de derecho, ni de su
ciencia jurídica, porque existen principios como la sindéresis, la justicia, el
orden, el bien común, que surgen indelebles en el razonamiento humano,
para ajustar su conducta.
Esto explica el porqué, por ejemplo, en todas las sociedades se
condenan conductas como el robo, la violación, el homicidio, etcétera.
La condena común del homicidio en los pueblos, parte de la razón.
Un conocimiento será verdadero, en tanto que el pensamiento se ajuste
al objeto, para a partir de ahí adquirir nuevos conocimientos, estos
requieren someterlo a los primeros principios, recordemos que el fin de la
ciencia jurídica es encontrar la verdad de su objeto del conocimiento y de
su práctica a través de la justicia.
Al considerar los principios y la ley, Santo Tomás, señala que ―es propio
de los principios que los actos humanos, se consideran buenos en cuanto
están de acuerdo con la razón, y malos en cuanto la contradicen, y ya
que todo juicio de la razón especulativa procede del conocimiento natural
de los primeros principios.‖ (I-II, q. 100, a.1)
84
EN EL DERECHO, EMPECEMOS POR EL PRINCIPIO…
Antonio Millán Puelles2 señala; ―aunque toda verdad científica ha de
estar demostrada, esto no quiere decir que también su fundamento sea
científico. Para ello resultaría indispensable que toda demostración
estuviese apoyada en otra demostración, con lo cual se introduciría un
regreso infinito, que en vez de ser la manera de poder demostrar toda
verdad, sería el modo, precisamente, de que ninguna quedase en
definitiva demostrada, porque una demostración que nunca termina no
consigue ser nunca una demostración‖.
Los principios cronológicamente, lógicamente, ontológicamente y
como hábitos.
En el orden cronológico, los principios son ubicados en el ámbito
temporal, nos llevaría a una secuencia; pero no nos referimos a esta
acepción aquí en la presente tesis, sino a su aspecto ontológico, es decir
los principios del ser, que la ciencia del derecho debe de considerar.
En el orden lógico, los principios constituyen la base para ulteriores
proposiciones, obran como las premisas para las demostraciones; la
definición suministra los principios; la demostración pasa de los principios
a las conclusiones.
En el orden ontológico, son axiomas universales; aquellos juicios de las
ideas evidentes, participan de la ley natural, que permiten a partir de su
razonabilidad, necesidad, universalidad y análisis, encontrar el
conocimiento.
Los principios de la ciencia jurídica están pues en la naturaleza, de la cual
el hombre los toma al reconocerlos como tales mediante la razón y de ahí
empieza a derivar conclusiones.
Sin principios no hay comprensión, deben por lo tanto ser ciertos sin
requerir una hipótesis, Ingemar Düring3, advierte que hay tres clases de
principios primeros:
1) Las definiciones, mediante las cuales se determina el qué.
2) Los axiomas, que sirven de fundamento a todas o varias ciencias en
común, es decir, las llamadas ahora incorrectamente leyes del pensar: el
principio de identidad y el principio del tercero excluido.
3) Las hipótesis, que pertenecen a las ciencias especiales y afirman la
existencia de los objetos simples de estas ciencias.
2
MILLAN-PUELLES, Antonio, El Léxico Filosófico, Editorial Rialp SA, Madrid España, Segunda Edición, 2002, p.
477.
3
DÜRING, INGEMAR, Aristóteles, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2005, p. 161.
85
Felipe de Jesús FIERRO ALVÍDREZ
Por su parte, Santo Tomas señala (I-II q. 100, a. 3) que los primeros y
universales se hallan contenidos como los principios en sus próximas
conclusiones y también advierte citando a San Agustín que ―la verdad es
de alguna manera conocida por todos, al menos en cuanto a los
principios comunes de la ley natural. En lo demás, unos participan mas y
otros menos en el conocimiento de la verdad y, a tenor de esto, conocen
mas o menos la ley eterna‖ (I-II q. 93, a. 2).
Por su fundamentalidad radical, los principios comunes son necesarios,
es decir, que deben de ser así y no de otra manera, no admiten
excepciones.
En relación a los principios y la ley natural añade el doctor Angélico, que
―Así, pues, se debe concluir que la ley natural, en cuanto a los primeros
principios universales, es la misma para todos los hombres, tanto en el
contenido como en el grado de conocimiento. Más en cuanto a ciertos
preceptos particulares, que son como conclusiones derivadas de los
principios universales, también es la misma bajo ambos aspectos en la
mayor parte de los casos; pero pueden ocurrir algunas excepciones, ya
sea en cuanto a la rectitud del contenido, a causa de algún impedimento
especial (como también en algunos casos fallan las causas naturales
debido a un impedimento); ya sea en cuanto al grado del conocimiento,
debido a que algunos tienen la razón oscurecida por una pasión, por una
mala costumbre o por una torcida disposición natural.‖ (I-II q. 94, a. 4).
Santo Tomás, agrega (I-II q. 91, a. 3) que ―Por eso dice Tulio en la
Retórica 8 que en su origen el derecho procede de la naturaleza; luego,
con la aprobación de la razón, algunas cosas se convirtieron en
costumbres; finalmente, estas cosas surgidas de la naturaleza y
aprobadas por la costumbre, fueron sancionadas por el temor y el respeto
de las leyes.‖
Los principios evidentes por sí mismos, se conocen naturalmente; los
seguidores del derecho que nieguen por ejemplo el principio básico
identidad, llegará a conclusiones no sólo falsas, sino aberrantes al saber
científico en especial y al conocimiento en general.
Los principios como hábitos, pueden ser considerados como un
resultado de los hábitos intelectuales de la razón, que de acuerdo a
Mercier4 son cinco:
a) La inteligencia de los primeros principios.
b) La ciencia.
4
MERCIER DESIRÉ JOSEPH, Tratado Elemental de Filosofía II, Editorial Luis Gili, traductor José Besalú O. M.
Cap. Barcelona 1927, pp. 102 y sigs.
86
EN EL DERECHO, EMPECEMOS POR EL PRINCIPIO…
c) La sabiduría.
d) La prudencia.
e) El arte.
Estos hábitos toman su estabilidad de las verdades necesarias; hasta
aquí la referencia de Mercier.
Pero en este punto, es importante no confundir el asentimiento de la
razón a la verdad, con el asentimiento de la voluntad; esta puede no
seguir el conocimiento adquirido, reconocido por la razón, en ejercicio del
libre albedrío que es su esencia.
Alguien puede conocer la ley y no cumplirla, no es problema de
conocimiento, sino de voluntad.
Sin duda que los principios los cuales dan certeza al conocimiento
jurídico, ante lo cual la razón se doblega, los reconoce, son ineludibles,
aunque para efectos de practicidad no llegue a considerarlos como ya lo
subrayamos.
Que no sigamos los principios, no significa que no existan; sino sólo eso,
que no los llevamos a la práctica.
Es preciso también señalar qué principios son tomados por la ciencia,
para descubrir mediante el razonamiento, el objeto del conocimiento
jurídico y sacar de ahí nuevas y verdaderas conclusiones.
Santo Tomás, separa el conocimiento de los principios y establece que
―Pues, por conocer los principios, se dice que tiene inteligencia. Por
conocer las conclusiones, ciencia. Por conocer la causa sublime,
sabiduría. Por conocer la vida práctica consejo o prudencia. (I q.14, a.1)
Pero en cualquier caso, no se puede concebir la ciencia sin principios.
Desde el punto de vista de la sicología, Regis Jolivet 5 advierte respecto
de los primeros principios, (identidad, contradicción y tercero excluido)
que el hombre los adquiere naturalmente, es decir por la actividad
espontánea y necesaria de la razón, cierto número de nociones y de
verdades que están como a la base de todos sus conocimientos,
cronológica y lógicamente. Este conjunto de nociones y de juicios es lo
que los modernos llaman la razón. Las nociones primeras son de ser, de
causa, de sustancia y de fin.
A su vez, en este enfoque sobre génesis de los principios en la razón
humana, Fernando Soria Heredia,6 nos ofrece una precisa explicación
respecto de este punto, ―Partimos de la inteligencia o aprehensión de los
5
JOLIVET REGIS, Curso de Filosofía, Editorial Club de Lectores, Argentina, 1985, p. 231.
6
SORIA HEREDIA Fernando, Suma de Teología I-I, Tratado del hombre, introducción a las cuestiones 75-102,
Editorial BAC, Madrid, 2001, pp. 732 y sigs.
87
Felipe de Jesús FIERRO ALVÍDREZ
primeros principios, que se produce de inmediato —intellectus ut
intellectus—, y por vía de juicio y raciocinio —intellectus ut ratio—
progresamos en nuestro conocimiento. Sin que sea necesario por eso
establecer como facultades distintas a la inteligencia y a la razón.‖
Aristóteles indica esta relación de los principios con el ser humano, Ethic.
VI. 8, como el intelecto agente, análogo al sentido que nos permite captar
las cosas corporales.
Podemos agregar pues, que ontológicamente, los principios son axiomas
universales del ser, se presentan necesariamente y en la ciencia jurídica
deberán de considerarse, bajo el riesgo de caer en graves errores si no
los tomamos en cuenta.
Como la aparición de estos principios es naturalmente y se integran al
conocimiento, negarlos, implica también negar el pensamiento, el
razonamiento. Llevaría a evidentes contradicciones tanto en la búsqueda
de la verdad, como si intentáramos poner en práctica algún acto sin
considerarlos.
Antonio Sachís,7 asume en la interpretación tomista, que estos primeros
principios equivalen a la ley natural, cuando nos dice que ―La ley natural
son los primeros principios de la ley moral que el hombre conoce desde el
inicio de sus razonamientos prácticos. Pero, como acto de la razón, es
generada por una disposición habitual en la razón, a la que se le llama
sindéresis o hábito por el que la razón práctica se perfecciona para
enunciar los principios de la ley natural (ad. 2). Pero la ley no debe
confundirse nunca con el principio psicológico que la produce.‖
¿Cuáles son los primeros principios y su relación con el derecho?
Los primeros principios especulativos infundidos en nosotros
naturalmente, no pertenecen a ninguna potencia especial del alma, sino a
cierto hábito llamado entendimiento de los principios, como aparece
claramente en Ethic. VI. 71 de Aristóteles.
Otra manera de abordar los primeros principios, es considerarlos de
manera absoluta, es decir los principios en sí, o bien en relación a otros;
este último caso, la ciencia del derecho, toma los principios en relación a
las normas, las leyes, en tanto que estas se encuentran orientadas a la
justicia, al bien común.
7
SACHIS QUEVEDO ANTONIO, Suma de la Teología II-I, Tratando de la ley en general, introducción a las
cuestiones 90-97, Editorial BAC, Madrid, 2001, pp. 731 y sigs.
88
EN EL DERECHO, EMPECEMOS POR EL PRINCIPIO…
Los filósofos aristotélico tomistas, aceptan los principios como razón de
ser del conocimiento científico; Santo Tomas, Aristóteles, Mercier, Di
Napoli, Gilson, entre otros muchos los estudian, algunos agregan unos u
otros, con variantes en las denominaciones, pero en todos los casos
coinciden en lo esencial, sobre todo con el principio básico; el de
identidad, piedra angular del saber.
Así, para los efectos del presente capítulo podríamos tomar de base y
hacer un señalamiento enunciativo y no limitativo los siguientes principios.
a) Identidad. (Lo que es, es)
b) Contradicción. (Una misma cosa no puede ser y no ser a la vez)
c) Tercero excluido. (No hay un medio entre el ser y el no ser)
d) Causa eficiente. (El ser tiene su causa suficiente en sí o en otro)
e) Fundamentalidad del ser. (Todo ser tiene en sí mismo, o en otro la
razón suficiente de su ser)
f) Realidad sustancial. (La realidad es una substancia)
g) Realidad accidental. (Todo accidente supone una sustancia)
h) El cambio necesita al ser. (Sin ser no hay cambio)
i) De finalidad. (Todo agente obra por un fin)
j) De verdad. (Todo ente es cognoscible)
Los principios considerados como se vio en párrafos anteriores, en tanto
que son estrictamente los juicios de las ideas, racionales, analíticos,
necesarios y universales, no son exclusivos como señalamos de una
rama del saber, en nuestro tema de estudio, de la ciencia jurídica.
Esta sólo los toma para de ahí en su caso, de manera derivada,
establecer alguno principios que llamaríamos propios del derecho, pero
de cualquier manera todas las ciencias se soportan en ellos.
Analógicamente, podemos advertir, que los principios del derecho
podrían plasmarse para nosotros entonces así:
a) Principio de identidad. (Lo que es, es)
Si el objeto del la ciencia jurídica son las normas o la ley; el derecho
como facultad y la justicia, éstas por efecto deben tener un ser, que por
su naturaleza es inmaterial.
Cuando hablamos del ser o el ente jurídico, éste tiene que poseer una
existencia en la naturaleza, o derivar de ésta.
Si no hay normas, no hay ciencia jurídica, igual si no existen los derechos
en estricto sentido o como potestad, o la justicia.
89
Felipe de Jesús FIERRO ALVÍDREZ
Estos tres elementos de la ciencia jurídica tienen que existir
ontológicamente, es decir ser una realidad.
El principio de identidad es el más importante de todos, sino no hay ente,
no podemos hablar de ciencia, de conocimiento jurídico, porque
sencillamente no hay objeto del saber.
Advertimos que el ser humano y las normas que lo ordenan tienen su
origen en la naturaleza como la gran fuente del derecho, el total del ser
humano se orienta a un gran fin, pero también tiene fines intermedios y
para alcanzarlos requiere de un orden.
El orden jurídico facilita el cumplimiento de los fines, pero en la acción, en
el logro de estos necesita ajustarse el hombre a reglas de
comportamiento, a esto le llamaríamos normas, radicalmente, ente
normativo.
Aquí es importante señalar que separamos exclusivamente el derecho en
su carácter de ciencia jurídica, del comportamiento humano, para su
mejor compresión, su aprendizaje, que se logra de manera discursiva y
parcial.
Así tendríamos:
El ente normativo o ley.
El ente justicia.
El ente derecho facultativo o potestativo.
Estos son la base de la ciencia jurídica, sus entes; sin los cuales no hay
ciencia del derecho.
Percibimos, sabemos o conocemos que existe el derecho, y que este
considerado en un proceso metafísico es algo, y que por lo tanto tiene
esencia, es decir un conjunto de propiedades específicas, distintas a lo
que podrían ser por ejemplo, los números para las matemáticas, el
razonamiento para la lógica o los objetos sensibles para la física.
Ese ordenar algo, acomodarlo respecto de su fin próximo o remoto,
distinto al ser humano, puesto en la naturaleza para que este alcance una
meta, son las normas.
Como son, existen esencialmente y entitativamente y por lo tanto, no
pueden no ser, recordemos la frase de Parménides relativa a que el ente
es ente y no puede ser no ente.
El ser o no ser, es la cuestión básica de todo el conocimiento, porque si
no existe el ser no podríamos conocer; el saber tiene relación a algo,
procede de algo a lo que denominamos en su máxima extensión el
mismo ser o ente.
¿Podemos conocer la justicia, si no existe el ente justicia?
¿Podemos conocer la norma, si no existe el ente normativo?
90
EN EL DERECHO, EMPECEMOS POR EL PRINCIPIO…
¿Podemos conocer el derecho facultativo o potestativo, si no existe el
ente de derecho facultativo o potestativo?.
El ser o no ser constituyó el problema toral de la filosofía antigua, con
soluciones radicales del ente como Parménides, que propugnó el ente
único en inmóvil, sin cambio ni mutación o movimiento; por otra parte
surgió la conocida teoría del no ente, con el cambio permanente de
Heráclito y finalmente la solución aristotélica de que el ente es ente, en
acto o en potencia, explicando la permanencia y la mutabilidad.
En un sentido positivo, el principio de identidad implica pues que el ser
es, en este caso las normas deben de ser… existir para estudiarlas.
Si el objeto de una ciencia, es de lo que trata, a lo que se refiere; si la
ciencia jurídica tiene como objeto la norma, el derecho como potestad y la
justicia, lo que primero debemos determinar es si existen o no éstos y en
su caso; cuales son las características o propiedades que poseen para
poder demostrar su existencia.
b) Principio de contradicción. (Una misma cosa no puede a la vez,
ser y no ser)
Para varios autores escolásticos o aristotélicotomistas, este principio es
una derivación del principio de identidad, visto en la perspectiva de la
negación, y se admite, al igual que el principio de tercero excluido que por
su parte es tomado en una visión de exclusividad.
Cuando queremos demostrar un principio, cuya prueba es indirecta por
su naturaleza evidente, podemos abordarlo negativamente, y aquí en
este propósito surge el principio de contradicción.
Hablar de contradicción es atender a un término contrario a otro, no en
tanto que sean diversos, sino que se oponen radicalmente, de tal manera
que uno excluye necesariamente al otro; expresan notas opuestas de un
mismo género.
Así por efecto, la contradicción en el ente jurídico es que puede existir y
no a la vez; porque uno de los términos niega al otro, por ejemplo:
Existe la norma que regula el uso de la propiedad o no.
Existe el derecho del ciudadano a votar o no.
Existe una sentencia justa para el condenado o no.
Estas posiciones a la vez, expresadas como términos contrarios nos
llevará a una conclusión necesariamente, la que resulte excluye a la otra.
Así pues, no puede darse un derecho y no derecho a la vez, tampoco
considerarse la posibilidad de que una norma ordene y al mismo tiempo
desordene o que lleve a fines opuestos.
91
Felipe de Jesús FIERRO ALVÍDREZ
Una norma ordena al fin o no; alguna regulación que vaya en contra de la
naturaleza humana, de su esencia sería desintegración o corrupción del
derecho y como tal desintegrante, no sería una norma, porque atentaría
contra el mismo ser.
Es importante precisar la simultaneidad de la contradicción y la
accidentalidad, para poder comprender el principio de contradicción.
Que alguien tenga un derecho, no significa que siempre lo posea.
Es decidir, lo importante aquí es considerar la comparación, la
contradicción al mismo tiempo y sobre la misma esencia, no sobre lo
accesorio que por tal puede variar.
Un ciudadano puede tener un derecho a votar por ejemplo pero luego no,
por razones sobrevinientes de incapacidad o bien caer en alguna
hipótesis que elimine esta facultad o la haga nugatoria, como el de morir
o ser condenado a prisión.
Es decir que el ente, el ser o la cosa; objeto le llamarían otros, materia del
conocimiento, existiendo no puede no existir a la vez; ser y no ser, como
lo señalan Aristóteles y Santo Tomas.
―Toda ciencia esta en el entendimiento‖, (II-q. 86, a.3), considera Santo
Tomas, pero la inteligencia descubre el cambio, el movimiento de las
cosas, así como aquello que permanece, su esencialidad, que de entrada
nos pueden servir de base para el escenario de la contradicción, al
considerar que el ser no es.
Esto es lo que resuelve el principio de contradicción, en las ciencias
físicas como en las metafísicas, el cambio nos lleva a plantearnos el
porqué y sí cuando un ente se modifica o transforma, hay algo que
permanece y podemos decir que sigue en su entidad.
Si hablamos de la norma jurídica, de la ley que tiende a regular el
matrimonio como una institución natural, nos preguntaríamos sí el que
cobre el Estado un derecho u cuota para registrarlo, exija un examen
médico, expida una declaración solemne, se realice por una autoridad
municipal o estatal, nos evidenciaría que ¿estamos hablando de otro
matrimonio?
La respuesta sería no.
Estas modificaciones en su caso serían lo contingente, lo que varía pues;
antes si fuera el supuesto, no se cobraba un derecho por contraer
matrimonio, o bien tampoco se exigía un examen médico y ahora sí, o
antes fuese competencia de la iglesia –con reconocimiento oficial- estatal
y ahora municipal, o la edad requerida era de 21 años y hoy 18.
Si no se cumplen los requisitos el matrimonio no se da, pero en estas
modificaciones, a pesar de todo, demuestran que hay algo necesario, que
92
EN EL DERECHO, EMPECEMOS POR EL PRINCIPIO…
permanece, que es el matrimonio en sí, su esencia; el acuerdo de
voluntades entre una mujer y un hombre para la procreación y la
asistencia mutua.
Es más fácil advertir los cambios o transformaciones en la materia,
porque nuestro proceso de aprendizaje es precisamente a partir de los
sensible, más cuando se trata de seres vivos; por ejemplo con facilidad
apreciamos a un hombre, primero como niño y luego cuando ya es viejo,
¿pero sería en este último caso otro ser?… no; mantiene su esencia.
Hablar de contingencia es considerar que un ser puede ser o no ser en
sus accidentes, el hombre en general puede ser niño, joven o viejo, la
norma del matrimonio puede convalidarse por la autoridad estatal o
municipal; lo contingente atiende a lo particular.
Sin embargo lo necesario va a lo universal, como principio de identidad,
de esencialidad, en tanto que lo particular va a los sentidos como
principio particular.
La ciencia trata de lo universal, y en el derecho consideramos a las
normas con este carácter, como ordenamiento hacia un fin, el bien
común; porque lo particular no es ciencia, también esta fuera del
concepto o la definición.
Cabe aclarar que hay muchos fines particulares, regulados por el
derecho, pero estos no serían objeto de la filosofía del derecho como
tales, por su particularidad.
Cuando discutamos sobre la existencia de una norma, debemos de ver
su existencia (principio de identidad) lo que es, el ser; y en sentido
negativo considerar que una norma no puede existir y no existir a la vez;
(principio de contradicción) el término vez, se aplica aquí en el locativo,
en mismo tiempo; simultáneamente, porque de otra manera no habría
contradicción; alguien no tiene derecho a votar porque es niño y cuando
sea mayor de edad sí, esto se entiende; la confusión surgiría si
simultáneamente, existe y no el mismo derecho del niño al voto.
La ciencia jurídica y su objeto las normas o leyes, los derechos en
estricto sentido y la justicia, deben de someterse a la prueba del principio
de contradicción la existencia de las normas.
De igual manera podemos hablar de la justicia en cuanto a determinar sí
al ciudadano le corresponde o no tal o cual cosa, o derecho; no puede ser
sí y no a la vez.
c) Tercero excluido. (No hay un intermedio entre el ser y el no ser)
Este principio se toma en unicidad respecto del principio de identidad.
93
Felipe de Jesús FIERRO ALVÍDREZ
Por su planteamiento lo podemos considerar como una forma más de
demostrar la existencia del ser, el problema del cambio expuesto por los
griegos en cuanto a determinar la naturaleza de las cosas, llevó a
precisar este punto.
Si nos preguntáramos qué hay entre el ser que es, y el que no es; entre el
acto y la potencia, la materia y espíritu; si cuestionáramos radicalmente
las normas en su esencia y advirtiéramos contradicciones, cabría
preguntarnos qué se da entre una norma que existe y la que no; entre lo
justo y lo injusto, entre un derecho particular y su inexistencia.
Habríamos de responder que nada.
Este principio nos impone que entre el ser y no ser; no hay un término
medio.
La ciencia del derecho, debe de considerar este principio de tercero
excluido, como una forma de demostrar la existencia o no del
ordenamiento, de la justicia y del derecho como facultad.
Determinar en la norma radicalmente su existencia o no, de considerar si
atiende o no al bien común, sí es o no emitida por una autoridad
facultada, si su fin es posible o no, son cuestiones que este principio debe
resolver.
No habrá pues términos medios al considerar si entitativamente o no la
ley o norma, o derecho o lo justo existen; cabe aclarar que aquí no nos
referimos a que la norma en general atienda a que este escrita en un
cuerpo legislativo, o declarada por algún gobernante, juez o cualquier otra
autoridad, sino que la norma, ley, justicia o derecho específico sean
realidad como tales, o deriven de ella.
Qué existan pues.
Una ley constitucional que proteja como derecho fundamental el derecho
a la vida y a la vez permita el aborto refleja una gran contradicción
evidentemente; el derecho a la vida existe o no, así de claro es el
planteamiento; a la luz del principio de tercero excluido, no se pude
señalar que el derecho a la vida sólo aparece a partir de las 12 semanas
de gestación, o en más o menos tiempo de acuerdo a cómo se permita el
aborto.
La vida surge en el momento de su concepción, radicalmente nadie lo
pude negar, que por razones diversas se considere nacido a partir de la
separación del cuerpo de la mujer, es sólo una consideración, ¿y que el
tiempo anterior no es ser viviente?... y si no es tal ¿qué es?
En cuestiones entitativas de derecho y como tal fundamentales, no puede
existir un intermedio, cuando hablamos del derecho en tanto que sí, sólo
sí, como dirían los analíticos y su corriente; no hemos de considerarlo un
94
EN EL DERECHO, EMPECEMOS POR EL PRINCIPIO…
derecho por el sí, que se coloca como tal en un elemento condicional
entre el tener o no tener el derecho; o ejemplificativamente la facultad, la
propiedad o algún mecanismo de defensa, entre otros.
El sí en siguiente caso, pudiéramos llamarlo un requisito de ejercicio, no
de existencia del derecho; en México el ciudadano mayor de 18 años, con
un modo honesto de vivir, tienen derecho al voto, pero para ejercerlo
requiere entre otros la credencial de elector, estar inscrito en el padrón de
su sección, acudir el día de la elección a las horas indicadas, hacer fila si
es necesario, etcétera; bueno pero este ―sí‖, trae credencial, sí es el día
de la elección, sí… no son más que requisitos de ejercicio del derecho,
no el derecho.
Anna Pintore, de la corriente analítica filosófica del derecho, hace suya
una frase de S. Galván sobre la verdad condicionada,8 ―«La definición del
concepto de verdadero en referencia a un determinado lenguaje-objeto,
es materialmente adecuada y formalmente correcta si y sólo si todos los
bicondicionales que surgen del esquema 'X es verdadero si y sólo si p', a
través de la sustitución de p por la traducción al metalenguaje de una
proposición cualquier p del lenguaje y de X por un nombre de esta
proposición p, derivan de esta definición».‖
Contrariamente a la existencia de un ser, oponer entre el existir o no
existir un intermedio, medio vivo, medio muerto, medio es…, desde luego
que resulta realmente imposible.
Además, hay que considerar que si admitiésemos un ser intermedio entre
el ser y no ser, al que llamemos ―X‖, nos llevaría a tener que aceptar otro
término intermedio ente el termino ―X‖ y el ser o no ser, según sea el
caso, de manera indefinida, hasta el infinito; lo que resultaría absurdo a la
realidad y a la razón.
Los términos medios no se dan en las determinaciones del ser o su
negación.
Aristóteles (Metafísica, Libro IV cap. VII) advierte que ―todo lo que es
inteligible o pensado, el pensamiento lo afirma o lo niega; y esto resulta
evidentemente conforme a la definición del caso en que se esta en lo
verdadero y de aquél en que se esta en lo falso. Cuando el pensamiento
pronuncia tal juicio afirmativo o negativo, esta en lo verdadero.‖
Así, el juicio determina una cosa, necesariamente, su existencia o no
mediante una afirmación o negación, porque de otra manera llegaríamos
a negar la posibilidad del conocimiento o del objeto del conocimiento.
8
PINTORE ANNA, El Derecho sin Verdad, Editorial Dykinson, Madrid, 2005, p. 20.
95
Felipe de Jesús FIERRO ALVÍDREZ
Igualmente en el derecho como ciencia, debemos de precisar la
existencia o no de la norma, sin considerar por efecto del principio del
tercero excluido, que en la hipótesis radical exista un elemento
intermedio.
Entre la norma que existe y que no existe, entre el derecho facultativo
que es y que no es, entre la justicia que se tiene o no se tiene; no hay
pues un término medio.
d) Causa eficiente. (El ser tiene su causa suficiente en si o en otro)
De este principio deducimos que el ente o tiene su razón suficiente en sí,
o en otro. Realmente sólo Dios tiene su razón absoluta y suficiente en sí;
los demás en otro.
La causa eficiente nos explica el quién da justificación al ente del que
estemos hablando.
Hablar de ciencia, ya lo hemos dicho, es explicar el conocimiento por sus
causas, el principio de causalidad eficiente nos indica que el ser tiene la
razón en sí o en otro.
Es conocido, que todo acto procede de una potencia que lo opera, a esto
se le denomina causa eficiente, que a su vez se refleja necesariamente
en su efecto; también se considera causa eficiente como aquello de lo
que primaria y ejecutivamente procede el movimiento; o sea, es lo que
produce el efecto.
Causa y efecto son términos correlacionados, por uno podemos conocer
el otro.
En el derecho buscando su fin, podemos conocer su causa, y a la
inversa.
La causa como lo indicamos, tiene una influencia determinante en el
hecho generado, a lo que se le nombra efecto.
Pero cuando concurren varias causas, diremos que la causa primordial
sería la eficiente, es decir sin la cual el efecto no pude expresarse en
general.
¿Pero, qué pasa cuando hablamos de dos o más causas
importantes, determinantes?
En esta hipótesis señalaríamos que surge la concausa, es decir, varios
elementos que contribuyen al nuevo efecto, como condiciones requeridas
para que la causa opere, lo mismo sucedería cuando tenemos una causa
96
EN EL DERECHO, EMPECEMOS POR EL PRINCIPIO…
originaria que requiere otra para surtir sus efectos; algunos denominan a
esta como causa instrumental.
Sobre la causa eficiente, Mercier9, estima que ―la acción requiere dos
términos: el agente y el paciente, así como la aplicación de aquella a
éste. El ejercicio de la acción necesita ciertas cosas de parte del agente,
otras en el paciente, otras, finalmente, en la relación del agente con el
paciente. Entre las condiciones, unas no son absolutamente
indispensables para la acción, si bien hacen posible una acción mas
perfecta; a estas se las denomina simples condiciones, habiendo otras
que es indispensable para la acción, condición que no puede ser
reemplazada por otra; a esta se le llama condición sine qua non‖.
Este mismo autor10, distingue la causa eficiente ―en total y parcial, en la
primer hipótesis hablaríamos de una causa, la razón adecuada del efecto;
en tanto que la parcial es la que surge en concierto con otras‖.
El movimiento o el cambio, podemos afirmar, requiere de una causa
eficiente para que pueda producirse la introducción de una forma,
sustancial o accidental en el ente, pero en cualquier caso, la causa
eficiente esta orientada hacia el fin del ente, que tratándose del proceso
material se presenta de manera necesaria y determinante; pero cuando
hablamos de actos de la voluntad, entonces el resultado de la causa
eficiente es contingente, sujeto a la condición volitiva de la persona.
Lo anterior nos explica, el derecho en cuanto norma que ordena a un fin,
pero sujeta al libre albedrío de la persona, en tanto que en la naturaleza
sin elección libre el efecto se presenta indefectiblemente. Los positivistas
llamarían a esto ley natural, que es desde luego una visión limitada de la
ley natural al circunscribirla a elementos físicos.
También Mercier considera, que ―la acción pertenece al ser subsistente.
Por esta razón, jamás atribuimos la actividad a un accidente ni a una
parte del ser substancial: para determinar su causa eficiente nos
remontamos hasta un sujeto, existente en sí. Por consiguiente, la
perfección característica de la hipóstasis consiste en que ésta es
completa en sí para existir y para obrar y en que no necesita comunicarse
a otro ser; tal es la razón formal de la subsistencia‖.11
9
IDEM, p. 220.
10
IDEM, p. 254.
11
MERCIER DESIRÉ JOSEPH, Tratado Elemental de Filosofía II, Editorial Luis Gili, traductor José Besalú O. M.
Cap. Barcelona 1927, p. 88.
97
Felipe de Jesús FIERRO ALVÍDREZ
Pero la causa eficiente de los fenómenos, de los actos humanos en lo
particular, como del ente metafísico o el ente jurídico, no se presenta
caóticamente, sino que están ordenados.
Esta ordenación, tampoco existe hasta el infinito, sino que llega a una
primer causa eficiente, la causa de todo; causa de causas. La razón nos
lleva a desechar la causa de la causa indefinidamente, infinitamente;
porque haría imposible el conocimiento y el propio ser; pero en cualquier
caso, es evidente que la causa existe puesto que vemos el efecto.
Es precisamente la causa eficiente la segunda prueba de la demostración
de la existencia de Dios que nos presenta Santo Tomas, cuando nos
señala que; ―Si en las causas eficientes llevásemos hasta el infinito este
proceder, no existiría la primera causa eficiente; en consecuencia no
habría efecto último ni causa intermedia; y esto es absolutamente falso.
Por lo tanto, es necesario admitir una causa eficiente primera. Todos la
llaman Dios‖. (I q.2 a.3)
En el derecho en estricto sentido, la justicia, el bien común, el orden,
encontraremos necesariamente una causa eficiente, fundamental,
fundacional; como en filosofía del derecho no podemos argumentar la
Verdad Revelada como en la teología, sino sólo presentar los juicio a la
luz de la razón natural y sobre las normas, el derecho potestativo y la
justicia, debemos de considerar como causa eficiente al agente originario,
de donde surgen o que las reconoce como tales.
El orden natural otorga el dominio que de sus facultades tiene el hombre,
libertad, propiedad, búsqueda de la felicidad entre otros, dirigidos a un fin;
el bien común, en tanto que la autoridad humana reconoce estos y
dispone de ordenaciones para logar este bien.
La causa eficiente del derecho, la justicia y la ley es el derecho natural o
la ley natural definida como la razón eterna.
La ordenación, ya lo hemos señalado, es un acto de razón, que toma de
los principios universales las decisiones para regular. Esto porque sólo la
razón puede ordenar, medir, guiar hacia los fines del hombre,
considerando también su libre albedrío.
En la aplicación de la ley humana, la causa eficiente además de lo
señalado en el párrafo anterior, puede ser exterior o necesaria, por
ejemplo la coacción que en derecho se ejerce para logar cierta conducta,
la fuerza física o moral, el imperio de la ley.
Llamaríamos a esta causa eficiente externa una conducta imperfecta si
no hay integridad entre la acción del hombre, que por ejemplo se registra
en el padrón de ciudadanos con la convicción de que esto no contribuye
al bien común.
98
EN EL DERECHO, EMPECEMOS POR EL PRINCIPIO…
Por otra parte, tendríamos la causa eficiente perfecta, cuando el sujeto
para reconocer una realidad, en este caso la importancia de estar en el
padrón de ciudadanos y en consecuencia se inscribe, participando
conciente y dispuestamente, considerando que con su conducta
contribuye a la búsqueda del bien común.
Antonio Osuna Fernández –Largo12 considera que ―la ley, como precepto
en orden al bien común, es fruto de quien tiene la autoridad. Esto es una
consecuencia del principio metafísico de que el orden de los agentes
debe corresponderse al orden de fines: «ordenar al fin compete a aquel a
quien afecta en propiedad ese fin» (q.90 a.3). Esto no es más que decir
que la persona privada como tal no es causa de la ley, sino la persona
pública o la multitud asociada en vista al bien común (ibid.). Es sólo la
función pública (ratio publica) la que puede dictar leyes, decían los
escolásticos; hoy a esto se denomina la soberanía legal. Pero hay que
tener cuidado de no desbordar este principio filosófico y hacer aquí que
Santo Tomás tome partido por una u otra concepción del poder político,
que ni estaba en su mente ni en los planteamientos de aquel tiempo.‖
Nosotros sí precisaríamos un punto a la opinión anterior de Antonio
Osuna en la respuesta sobre quién hace el derecho, porque es quien lo
genera, la causa eficiente.
Efectivamente, sólo la autoridad pública en el ejercicio de su función
puede dictar leyes, porque estas afectan a la sociedad. Un sujeto privado
–no público- o cuerpo colegiado sin autoridad no pueden emitirse leyes,
hasta aquí estamos de acuerdo.
Pero es necesario advertir que la emisión de las leyes humanas no se
fundamenta en última instancia en la autoridad, esta sería en su caso,
causa instrumental al reconocerlo, decretarlo o aplicarlo; incluso
coaccionar la conducta para su cumplimiento.
Lo anterior porque el derecho está condicionado al bien común y la
justicia. Una ley emitida por una autoridad validamente constituida,
independientemente del sistema de gobierno, que prohíba la libertad de
los sujetos, que atente contra el derecho a la vida de las personas, o
fuese evidentemente injusta, o humanamente imposible, no sería ley.
La causa eficiente del derecho es la ley natural, como lo señalamos.
Un ejemplo de esto lo son también las costumbres, que con el tiempo se
convirtieron en leyes escritas o no, la práctica reiterada y consciente le
dio la validez a la norma.
12
OSUNA FERNÁNDEZ-LARGO ANTONIO, Introducción a las cuestiones 90 a 97 Suma de Teología II, Editorial
BAC, Madrid, 1989, p. 699.
99
Felipe de Jesús FIERRO ALVÍDREZ
Diríamos aquí que la causa eficiente va ligada al bien común y la justicia,
al reconocimiento de los derechos en sentido estricto, más que a la
autoridad.
La causa eficiente, como causa es superior al efecto, por lo tanto una ley
emitida por una autoridad no puede atentar contra los derechos
sustanciales del individuo, naturales o la justicia.
Ontológicamente el derecho necesita para existir de una causa que es en
este caso la autoridad que reconoce los derechos fundamentales del
individuo, los ordena al bien común y la justicia, sin que esto implique que
no puedan existir derechos que colaboran en menor o mayor grado a la
realización de las normas fundamentales o inclusive llegan a
perfeccionarlos.
e) Fundamentalidad del ser. (Todo ser tiene en sí mismo, o en otro la
razón suficiente de su ser.)
Naturalmente el intelecto pregunta sobre sí o de otro, qué es y luego por
qué es; aquí cuando consideramos al ser con relación a los demás,
justificamos su posición en el contexto universal, le damos la adecuación
en su posición hacia otros, estamos tratando de buscar la razón de su
existencia.
Buscar la razón del ser por sí o por otro, no sólo es de carácter
explicativo, sino además por su posición hacia el bien, en este caso el
bien que apetece la ciencia en general y la ciencia del derecho en
particular, como objeto del intelecto es la verdad.
El hombre no se conforma sólo con saber de la existencia del ente, busca
más allá y esto es el principio que da fundamentalidad del ser, para
explicar el por qué se es, por sí o por otro, cuál es su fundamento.
En el derecho como concepto general, no basta decir que son normas,
justicia, conjunto de conocimientos, o derecho potestativo; hay que
explicarnos las relaciones que estas juegan con el hombre, la sociedad;
sus causas y los fines.
El principio de fundamentalidad del ser, nos da una explicación integral
del ente, en su esencia y existencia; además lo existente tiene una
justificación en el cosmos y por efecto, el derecho también posee una
razón de ser; este principio nos ayuda a explicárnoslo.
Dar la fundamentación suficiente del ente, es hablar del conocimiento
científico, no podríamos considerar la ciencia si no hay una explicación,
fundamentante del objeto de estudio.
100
EN EL DERECHO, EMPECEMOS POR EL PRINCIPIO…
Tampoco nos conformarnos con saber que existe el derecho, aunque es
un primer paso vital y necesario en el conocimiento; hay que ubicarlo en
el contexto, sus relaciones con el resto del saber, el hombre, las
instituciones, ir a los orígenes y fines.
Regis Jolivet,13 nos señala que ―el hombre adquiere naturalmente, es
decir por la actividad espontánea y necesaria de la razón, cierto número
de nociones y de verdades que están como a la base de todos sus
conocimientos, cronológica y lógicamente. Este conjunto de nociones y
de juicios es lo que los modernos llaman la razón. Las nociones primeras
son de ser, de causa, de sustancia y de fin.‖
Estos puntos de Jolivet, relacionados entre sí nos dan pues la razón
fundamental. Por otra parte, sería frustrante para el ser humano no
conocer el porqué de las cosas y en el caso del derecho, el no poder
saber cuáles son las relaciones que le dan un justificación a los normas y
a la justicia.
La razón suficiente como principio, nos lleva además a entender el orden
de las cosas, constituye uno de los principios fundamentales del derecho.
El orden se opone a lo imprevisto, al azar, que por su propia naturaleza
va contra lo necesario, elemento fundamental de la ciencia.
Mercier14 precisa, que ―el orden absoluto que manifiestan los individuos y
las especies; el orden relativo, ya sea parcial, ya universal; la persistencia
del orden requiere razón suficiente; el azar no proporciona esta razón
suficiente, sino que, al contrario, produciría el desorden por necesidad:
luego el orden del universo exige necesariamente principios que
determinen la tendencia de los elementos hacia el bien del tipo
específico, la tendencia de las órdenes particulares hacia el bien de las
especies y de los reinos, la tendencia general y persistente de los seres
hacia el bien universal.‖
La ley, el derecho potestativo y la justicia tienen que explicarse en
relación a sí mismos, como principios de la ciencia jurídica y en otros, en
tanto a las particularidades; cual es la razón de la justicia, de la norma y
del derecho potestativo como tales; cual es la explicación de estos
también en relación a otros, como la ley eterna o el derecho natural.
Esto tiene que explicarse para entender un conocimiento científico, por
sus causas a la luz de la razón natural, fundamentarse para poder decirse
que es ciencia.
13
JOLIVET REGIS, Curso de Filosofía, Editorial Club de Lectores, Argentina, 1985, p. 231.
14
MERCIER DESIRÉ JOSEPH, Metafísica General u Ontología, Nueva Biblioteca Filosófica, Madrid 1935, pp.126
y sigs.
101
Felipe de Jesús FIERRO ALVÍDREZ
f) Realidad sustancial. (La realidad es una substancia)
Todo ente o ser es una sustancia, visto esto en su expresión máxima, el
Diccionario de la Real Academia Española define la sustancia como el
―ser, esencia o naturaleza de algo‖ o como ―realidad que existe por sí
misma y es soporte de sus cualidades o accidentes.‖
Hablar pues de ser, sustancia y realidad en esta perspectiva, son
términos comunes, el género, lo que permanece.
Normalmente consideramos sustancia a los cuerpos materiales, los
animales, los objetos físicos y todo los que no son atributos, sino que son
ellas mismas sujeto de otros seres; metafísicamente, sustancia ―es la
causa intrínseca de la existencia de los seres que no se refiere a un
sujeto‖, Aristóteles (Metafísica, Libro Quinto D, Capitulo 8).
La sustancia, aprendida como señalamos en el párrafo anterior, tanto
física como metafísicamente es pues, el objeto del conocimiento, de la
ciencia, Santo Tomas, señala sobre este punto que: ―El principio del que
parte toda ciencia que pueda la razón percibir acerca de un objeto, es la
captación de la sustancia del mismo; por que como dice el Filosofo (Anal.
Post. II, 3), el principio de toda demostración es la esencia de una cosa. Y
así, según el modo como se conoce la sustancia de un objeto, así es
como se puede conocer dicho objeto. Por ello, si la inteligencia humana
puede comprender la sustancia de alguna cosa, como de una piedra o de
un triángulo, nada excede la inteligibilidad de esa cosa a la facultad de la
razón humana.‖ (Suma Contra Gentiles Libro I, Cap. III)
stricto sentido o como potestad, las normas, la justicia son pues una
realidad, una esencia inmaterial.
Evidentemente que llegaríamos a la conclusión de que el objeto del
derecho como ciencia no es materia física, por efecto debe serlo
metafísica y por lo tanto es una realidad.
¿Cómo demostramos que el derecho es una realidad inmaterial?
Veamos aquí, por qué el derecho en su sentido amplio, es una realidad
inmaterial.
1) Por exclusión podemos afirmar que el derecho potestativo, la justicia
y las normas, no son cuerpo, materia física y las realidades sólo son
materiales o inmateriales; luego entonces el derecho potestativo, la
justicia y las normas o leyes son inmateriales.
102
EN EL DERECHO, EMPECEMOS POR EL PRINCIPIO…
2) La norma o la ley en estricto sentido, vista como una relación, ordena
el sujeto al fin pero no es el fin, ni es el sujeto, podemos entenderlo como
principio que lleva al ser hacia algo; como principio no es materia, luego
entonces esta ordenación no es materia.
3) El derecho potestativo, es una facultad, un poder o potestad que ejerce
el hombre y tiene una naturaleza subjetiva en tanto que esta más allá
del objeto, hombre ser material, por lo tanto es inmaterial.
4) La justicia es un hábito, un operación práctica del ser humana
orientada a dar a cada quien lo que le toca; como tal un principio
inmaterial, por efecto es inmaterial.
5) La materia física se corrompe, en cuanto que puede descomponerse,
el principio ordenador, por ser inmaterial no, por lo tanto el derecho, la
norma y la justicia, como parten de la forma del ser que lo ordena hacia
un fin, es inmaterial.
6) La materia recibe la forma, que a su vez determina al cuerpo que se
perfecciona según la forma que tiene; el derecho perfecciona al ser al
regularlo y ordenarlo mediante las normas o leyes, la justicia o el derecho
facultativo; así estos son inmateriales.
7) Los cuerpos se perciben por los sentidos en tanto que son materiales;
el derecho no, por sólo percepción intelectiva que es inmaterial, luego
entonces el derecho es inmaterial.
8) El derecho como potestad, la justicia y la norma o ley, regulan la
conducta humana, orientada al bien común, esta ordenación participa en
la información de la razón y de la voluntad, que son inmateriales, y no
pueden ser formados por la materia; luego el derecho como cierta
ordenación de la razón y la voluntad, al igual que la justicia y la norma,
son inmateriales.
Por conclusión el derecho es una realidad inmaterial.
El ser, el ente es pues el género máximo, abarca tanto la materia como lo
inmaterial, la forma y la sustancia, el acto y la potencia; aunque con
frecuencia por analogía sustancia y esencia, se entienden como lo
mismo.
Podemos pues validadamente hablar del derecho como un ente, un ser
jurídico, una sustancia inmaterial.
g) La realidad accidental. (Todo accidente requiere una sustancia)
¿Podemos estudiar del derecho como un accidente?
Sí.
103
Felipe de Jesús FIERRO ALVÍDREZ
El ente puede considerarse tanto en ser como en accidente, es decir que
lo consideramos en sí como ente, o como sujeto de inhesión en otro.
Categóricamente, el accidente se considera como lo que conviene en
existir en otro como sujeto de inhesión, predicamentalmente lo que se
atribuye a un sujeto como cualidad, necesario o contingente.
Es el accidente de un ser, lo que lo complementa, que está en él.
Aristóteles, (Metafísica, Libro quinto (D), cap. 7,) considera que ―El ser
toma el nombre de accidental, bien cuando el sujeto del accidente y el
accidente son ambos accidentes de un mismo ser; bien cuando el
accidente se da en un ser; o bien, por último, cuando el ser, en que se
encuentra el accidente, es tomado como atributo del accidente.‖
Sin embargo el accidente requiere necesariamente al ser, del ser, la
realidad o de la realidad.
El filósofo griego, señala diez categorías, (Lógica, Categorías, Sección
Segunda), la primera es la sustancia y el resto los accidentes; la cantidad,
cualidad, relación, acción, pasión, lugar, tiempo, situación, y hábito.
Estas son consideradas categorías porque individualmente no
representan una afirmación o negación, por lo tanto tampoco en sí son
verdaderas o falsas, sólo en tanto que afirmen, nieguen o estén
relacionadas con otras.
La sustancia es el ser, el accidente dícese pues a su vez, en tanto se
relaciona con el ser como lo señalamos.
Di Napoli15, define el accidente como ―la cosa que conviene ser en otro
como sujeto de inhesión; aquí se habla del accidente predicamento, el
cual es bien distinto del accidente predicable; los accidentes
predicamentales son reales, mientras el accidente predicable es lógico. El
accidente más bien es un ente, al cual se atribuye el nombre "ente" por su
relación hacia la sustancia.‖
Porque no puede existir algo en otro, sin este; tampoco puede atribuirse
nada a un sujeto ya sea necesario contingente sin sujeto, de igual
manera ser de un ser, complementarlo o estar en él.
Lo anterior nos explica la realidad accidental, el accidente requiere una
sustancia, un ser para poder ser.
Las normas, el derecho en estricto sentido y la justicia, vistos en sí son
entes jurídicos, ontológicamente existentes, como tales; pero con apego,
e inhesión a algo serían accidente.
15
DI NAPOLI, Giovanni. Manuale Philosophiae ad Usum Seminariorum Published [Taurini]: Marietti, [195 -59]
Ontología, 1960, p. 331.
104
EN EL DERECHO, EMPECEMOS POR EL PRINCIPIO…
La ciencia del derecho como relación, atiende al conocimiento de lo
jurídico, sus normas, principios y la virtud de la justicia, orientados al bien
común.
De cualquier forma, el accidente requiere de la realidad para ser tal.
Cuando hablemos del derecho como accidente, deberemos de
relacionarlo con la realidad, si no, no podríamos hablar del derecho; al
igual que cuando hablemos de los accidentes del derecho, estos deben
de sustentarse en la realidad.
No hay accidente sin sustancia, esto es pues lo que nos indica el principio
de la realidad accidental.
h) El cambio necesita al ser. (Todo cambio necesita un ser)
El cambio es movimiento, cierta mudanza interior o exterior del ser, del
ente; en términos generales la causa es el primer principio del cambio, sí
queremos hacer cambios en las normas, los derechos en su estricto
sentido por consecuencia, estos deben necesariamente de existir previo a
cualquier modificación.
Pero el cambio requiere de la potencia, que se supone previa al
movimiento, es su principio ordenador hacia la mudanza o al reposo.
Para Aristóteles (Metafísica, Libro Noveno, Capítulo 8) ―la esencia y la
forma son actos; de donde se sigue evidentemente que el acto bajo la
relación de la sustancia es anterior a la potencia. Por la misma razón el
acto es anterior bajo la relación del tiempo; y se asciende, de acto en acto
hasta que se llega al acto del motor primero y eterno.‖
El cambio implica pues una variación, no una contradicción en el ser.
Es claro que el principio del cambio requiere la existencia del objeto que
cambia, si no, no existiría el proceso de mudanza ni ésta; lo que no existe
no puede cambiar, ese algo que cambia es para efectos metafísicos el
ser; para el derecho, el cambio no se dará en la norma o ley, la aplicación
de la justicia o el derecho potestativo, sólo en sus accidentes.
Pero además, es necesario que el cambió se dé con una variable del
objeto, reflejada en una pérdida o ganancia de la sustancia o el ser.
Es decir que si no se presenta la hipótesis de algo diferente en el mismo
ser; que insistimos no debe ser contradictorio, sustancial, sólo accidental
porque ya estaríamos hablando de otro ser, y si es otro ser ya no hay
cambio, desaparece uno para dar lugar al otro.
En el derecho, cuando hablamos del principio de cambio, entendemos
que éste puede ser en el objeto de la ciencia jurídica, las normas y la
justicia.
105
Felipe de Jesús FIERRO ALVÍDREZ
Se admite el cambio en las normas concebidas como entes sí, pero sólo
un cambio accidental, en una derivación de las mismas, por ejemplo el
cómo aplicar la norma natural del matrimonio, aquí podemos advertir un
cambio cuando el Estado impone ciertos requisitos, como el pago de un
derecho, alguna declaración formal por parte de la autoridad, exámenes
de salud u otros, que no atenten contra la naturaleza del matrimonio, la
norma sustancial.
Igual, podemos señalar respecto de la justicia, por ejemplo el concurrir a
los tribunales para logar que se reconozca un derecho, se repare algún
daño, o restituya algún objeto; en este último caso acreditar de cierta
manera la propiedad del bien que pretendemos nos sea devuelto, pagar
algún hospedaje, si éste se generó, así como acreditar la personalidad
del peticionario, etcétera.
Hay cambios en el derecho pero no sustanciales.
El que el cambio no sea sustancial, no implica que el derecho específico,
el objeto de la justicia o la norma no desaparezcan respecto de sus
titulares.
¿Cómo abordar el problema del cambio en la ciencia jurídica?
Realmente no podemos hablar del cambio en el conocimiento, sino de
perfección, reclasificación o bien de nuevos conocimientos.
La ciencia es conocimiento, éste la aprehensión mental de la realidad;
cuando hay adecuación del intelecto al objeto tendríamos la verdad, el
conocimiento pues no cambia, sólo en la medida que cambie el objeto.
Sí nosotros conocimos una ley, que luego fue anulada por el Estado, el
conocimiento no cambio, lo que se derogó es la ley, el conocimiento fue
cierto antes y después de la derogación, pero con la misma aclaración
respecto de la ley, que en un tiempo fue válida y luego no. Tendríamos
aquí dos conocimientos; el de la norma vieja y el de la nueva.
i) De finalidad. (Todo agente obra por un fin)
Todo tiene un fin, pues no basta la existencia del ser, ni su principio de
operación, o materia movimiento, sino que esto va orientado hacia algo;
su finalidad intrínseca, que puede ser hacia sí, o hacia los demás.
Cuando la finalidad parte del sujeto hacia el fin se le denomina activa, o
pasiva, cuando el fin se convierte en atracción; aunque pueden
conjuntarse estas dos perspectivas en la realidad.
106
EN EL DERECHO, EMPECEMOS POR EL PRINCIPIO…
Pero el fin tampoco es arbitrario, es un fin querido por alguien, Dios o los
seres humanos, desde luego que por su génesis el fin puede ser
concurrente; Dios y los hombres.
En el caso de la ley humana, atiende a un fin querido por las personas,
que en su creación buscan ordenar la actividad de los hombres hacia un
fin, este gran fin corresponde al bien común en lo general y en lo
particular la búsqueda de la felicidad, que es alcanzar el bien y su
delectación que perfeccionan al ser humano.
Joseph Mercier16 nos da esta definición; ―La causalidad de la causa final
es, pues, una atracción que ella ejerce sobre la voluntad y una tendencia
que de ahí resulta en la potencia volitiva hacia el bien que se le presenta.
La finalidad, considerada por parte de la causa final, es una atracción
ejercida por ella sobre la potencia volitiva; considerada por parte de la
voluntad que sufre la atracción, la finalidad es una afección pasiva.‖
El principio de finalidad, se demuestra por el orden que exige que las
cosas se orienten hacia algo, la suma de estos fines corresponden al
orden universal.
Es absurdo pensar que no hay ese ―algo‖ en el orden, es decir el fin.
En los entes inanimados, los cuerpos, esta finalidad surge de forma
necesaria, como una tendencia natural hacia ciertos movimientos,
podemos considerar, que es el efecto de la causa eficiente, se advierte
fácilmente en las leyes físicas de la naturaleza, sobre los cuales no hay
control de la voluntad, en tanto que en los seres humanos el acto requiere
de la reflexión, del acto volitivo.
Por otra parte en los seres humanos la finalidad se presenta también en
su intencionalidad como voluntaria que tiende al fin, en este caso la
búsqueda de la felicidad, que en cualquier caso debe de ser conocida,
porque el hombre no aspirará o buscará algo que no conoce.
De nuevo Mercier17, hace notar que ―El conocimiento del bien que hay
que conseguir, es la condición sin la cual el atractivo del objeto no se
ejercería sobre un sujeto consiente, mas el atractivo es propio del bien
mismo. La causalidad del bien conocido (su finalización) consiste en un
atractivo del bien sobre la voluntad; este atractivo, considerado en el
sujeto que lo siente, es una inclinación que tiene por defecto determinar
la actividad del sujeto en el sentido de su fin. Esta inclinación, efecto
16
MERCIER DESIRÉ JOSEPH, Tratado Elemental de Filosofía II, Editorial Luis Gili, traductor José Besalu O. M.
Cap. Barcelona 1927, p. 156.
17
MERCIER DESIRÉ JOSEPH, Metafísica General u Ontología, Nueva Biblioteca Filosófica, Madrid 1935, pp.74 y
sigs.
107
Felipe de Jesús FIERRO ALVÍDREZ
inmediato de la causa final, es la finalidad de la causa final; esta es, pues,
a su vez, principio interno de finalidad.‖
Desde luego que el ser humano posee muchas aspiraciones, así
podemos hablar de fines inmediatos, mediatos, y un último gran fin.
El fin puede analizarse en varias perspectivas, ejemplificativamente,
desde el punto de vista material o formal, real o espiritual, absoluto o
relativo, principal o accesorio, instrumental o esencial.
Pero al final de cuentas, serían sólo maneras de considerarlo para su
estudio. Pero, por efecto, no puede negarse que hay una tendencia, una
dirección hacia dónde se dirigen los seres dentro de la cosmovisión, esto
es el fin.
Igualmente, de cualquier forma, los fines estructurados hacia el último
gran fin, nos reflejan el orden, en tanto que unos a otros se subordinan
ubicándose en el contexto de manera jerárquica, hacia el fin propio de los
seres y de estos con los demás.
¿Podríamos concebir una norma o ley sin fin?
No; y este fin de la ley se ordena o sujeta hacia el bien común, hacia la
búsqueda de la felicidad de los individuos.
Una norma sin fin dirigido al bien común, o de un fin imposible, o bien
inexistente no es norma, porque sencillamente no ordena hacia la
perfección del sujeto, hacia su bienestar y o bien en otros casos, dirige la
conducta a la nada, lo imposible o la desintegración.
El fin no es pues dentro del derecho sólo hacia algo indeterminado, sino
que debe ser por naturaleza hacia el bien, en tanto que es apetecible por
el ser y en tanto que el bien lo perfecciona.
Si el fin seleccionado por el ser humano no es bueno, entonces por
consecuencia desintegra al ser, lo violenta lo corrompe.
Una norma sin fin posible, bueno entitativamente, lleva hacia la nada, a la
esterilidad en el esfuerzo humano, lo mismo sucede con el derecho en
sentido estricto, o la justicia.
Santo Tomás, destaca que es principio de la razón ordenar a un fin, de
ahí surgen las dos vertientes de la razonabilidad de la ley, la especulativa
y la práctica; ―imperar es esencialmente acto de la razón, porque quien
impera ordena a aquello a lo que impera hacer algo, advirtiendo o
intimando; y ordenar así mediante intimación, es propio de la razón. Pero
la razón puede advertir o intimar algo de dos modos. Uno, absolutamente,
y esta intimación, se hace con un verbo en modo indicativo, como si uno
dijera a otro: Tienes que hacer esto. Otras veces, en cambio, la razón
108
EN EL DERECHO, EMPECEMOS POR EL PRINCIPIO…
intima algo a alguien moviéndolo a ello, y esta intimación, se expresa con
un verbo en modo imperativo.‖(I-II, q. 17, a.2)
Sustentada en la razonabilidad práctica, es muy conocida la teoría John
Finnis sobre Ley Natural y Derechos Naturales18, cuya tesis requiere un
tratamiento especial.
A reserva de ampliar el punto, diremos que para el doctor angélico, la
posición en este tema es muy sencilla, razonabilidad implica un acto
bueno.
El dominico Antonio Sachís Quevedo19, señala que ―el acto de preceptuar
la ley es un principio impulsor del acto bueno. Santo Tomas explica esta
naturaleza de la ley por la etimología de la palabra ley, que derivaría de
<<ligan>, pero no es una terminología acertada y hoy se dice que la
verdadera etimología viene de una raíz indoeuropea (Iagh), con la idea de
establecer o determinar. Así pues, con esta explicación al inicio del
tratado de la ley, se deja sentado que la razón es la regla suprema del
orden moral.‖
El fin, podemos agregar, también tiene relación con el bien para la
conducta de los hombres quienes aspiran a lo apetecible como medio y, o
como fin a la delectación del mismo.
Visto desde el sujeto el bien es un fin y como tal se busca, desde la
perspectiva del objeto, este ejerce una atracción que mueve al agente
hacia sí, como fin, como adquisición del bien y como delectación del
mismo.
La ley como precepto, ordena algo para conseguir un fin, o cuando lo
prohíbe busca precisamente que el sujeto obligado no realice algún acto,
que considere nocivo para algún fin; este fin será el bien común, porque
la ley tiende a ordenar todos las conductas individuales a este gran punto
de bienestar.
¿Existe un derecho facultativo sin fin?
No; los derechos específicos, determinados, facultativos, en estricto
sentido potestativo o como se les denomina, implican pues una relación
de dominio del titular del derecho.
18
FINNIS JOHN, Ley Natural y Derechos Naturales, Estudio Preliminar Cristóbal Orredo, traducción, Editorial
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001.
19
SACHIS QUEVEDO ANTONIO, Suma de la Teología II-I, Tratando de la ley en general, introducción a las
cuestiones 90-97, Editorial BAC, Madrid, 2001, pp. 731 y sigs.
109
Felipe de Jesús FIERRO ALVÍDREZ
Este derecho tiene un objeto, justificable en tanto que es un medio para
alcanzar el fin del hombre la felicidad.
No es la felicidad en un concepto hedonista, utilitarista o pragmatista, sino
en un sentido de perfección del ser para alcanzar el fin último, la
bienaventuranza en Dios, pero esto ya es campo de la teología. El
derecho sólo llega hasta la vida humana, no después de la muerte.
Sin embargo, la propia existencia de las personas en este mundo, exige
de medios, instrumentos para sobrevivir y alcanzar la felicidad, esto
justifica los derechos en estricto sentido.
Sería necio hablar de fines si no poseemos los medios o si no podemos
alcanzarlos, porque el fin sería por lo tanto imposible.
Cuando consideramos el derecho facultativo o potestativo, en tanto que
son una facultad o potestad de los hombres, poder sobre ciertos bienes,
incluimos aquí a los bienes materiales e inmateriales.
La libertad, la búsqueda de la felicidad, la paz, la seguridad, son bienes a
los que el hombre tiene derecho y necesita como medios para alcanzar el
pleno desarrollo de su personalidad; todo acto de la voluntad tiende así a
alguno de estos fines.
Agustín Fagothey20, advierte que ―hay seis actos de la voluntad, tres de
ellos son acerca del fin; el deseo, la intención y el goce. Y tres son acerca
de los medios; la elección, el consentimiento, y el uso. Cada acto de la
voluntad es precedido por un acto del intelecto, siendo el más importante
de estos la deliberación.‖
Lo mismo sucede con los bienes materiales, como el derecho a un
salario, a tener una vivienda, servicios médicos, alimentación, transporte,
recreación etcétera.
Es absurdo considerar la existencia de un derecho para la nada, o un
derecho imposible de acuerdo con la naturaleza humana, de ahí que es el
dominio o poder, una de las características básicas del derecho como
potestad.
El derecho específico le sirve a su titular para algo, ese algo, es el fin
inmediato o mediato que el hombre busca de acuerdo a su naturaleza.
Un derecho o facultad que permita al hombre ir en contra de su
naturaleza, de su perfección como ser o de la búsqueda de la felicidad,
no puede considerarse como derecho, porque no ordena, sino que
desordena la conducta, retirándola de su objetivo, el bien individual y
común.
20
FAGOTHEY AGUSTIN, Ética, Teoría y Aplicación, Editorial Interamericana Mexicana 5ª Edición, 1973, p. 14.
110
EN EL DERECHO, EMPECEMOS POR EL PRINCIPIO…
Porque la persona humana, está orientada para ser y expresarse en sus
potencialidades, conservarse, alcanzar los fines para los cuales esta
orientada de acuerdo a su naturaleza; por eso no puede admitirse el
derecho contra la vida como el suicidio, porque esto le impide alcanzar el
fin que es la perfección. El aniquilamiento del ser no puede ser su bien o
felicidad.
Tampoco puede aceptarse un derecho estéril, en cuanto que sea
imposible que alcance su fin, por ir contrario a la naturaleza humana.
¿Hay justicia sin fin?
No; la justicia por sí misma busca el fin, darle a cada uno lo que le
corresponde.
La propia existencia de una deuda y el pagarla, o el restituir a alguien de
algún derecho privado injustamente, es en sí mismo un fin.
La justicia conlleva hacia algo específico, determinado y determinable
como la restitución, un bien material o inmaterial, como lo es un derecho.
En el caso de la justicia distributiva, el fin también esta dentro de la
búsqueda de la igualdad.
Como virtud, la justicia tiende hacia algo; a lo justo, como su objeto.
La justicia reiteramos, es una virtud, un hábito o práctica que se hace
bien y hace bien a quien lo efectúa; lo justo es su objeto, que se concreta
en la restitución, derivada del deber de pagar lo debido o el derecho de
exigirlo.
j) De verdad. (Todo ente es cognoscible)
La verdad es un principio evidente, que el intelecto busca como su bien,
el conocer es la aprehensión mental de la realidad; el conocer busca el
saber cierto, verdadero.
También se considera a la verdad como una de las propiedades del ente,
además de lo uno y lo bueno; sin embargo aquí lo estudiaremos en
cuanto a un principio, como juicio racional, analítico, necesario y
universal.
Sería absurdo que el hombre pretendiera el conocimiento de lo falso, o al
menos que concientemente busque engañarse. Lo falso, no verdadero
repugna a la razón, al entendimiento que lo hace inteligiblemente
inaceptable.
Al conocido concepto aristotélico de que la verdad es, referida a una
posición entitativa del ser, Santo Tomás añade que la verdad es… ―la
111
Felipe de Jesús FIERRO ALVÍDREZ
adecuación del intelecto a la realidad‖, así suma a esta posición real del
ser a la aprehensión que hace la inteligencia del objeto del conocimiento.
Esta visión tomasiana es más amplia y certera, porque integra el ser con
el saber, reconociendo la existencia del ente, la propiedad de que es
cognoscible y la capacidad del ser para llegar al conocimiento verdadero.
Lo verdadero según Gabriel Ferrer Aloy O.P.21 al comentar la tesis sobre
la verdad de Santo Tomás, ―resulta una propiedad trascendental del ente,
porque cumple las tres condiciones que se requieren para serlo:
1) Sigue al ente y no lo contrae, por lo cual es convertible con él.
(conversio)
2) Despliega el ente desde una perspectiva de razón que dice
expresamente lo que sólo está implícito. (negatio)
3) Y sigue un proceso de manifestación, donde se va del todo in confuso,
al todo explicite. (posesio)‖.
Así, se dice que todo ente es verdadero y que todo lo verdadero es ente,
que esta en el acto de ser.
Si negásemos la verdad como principio de la ciencia, sencillamente no
habría ciencia, porque la verdad parte del ser, del ente y sería negar a
este; caer en la nada y de la nada no podemos llegar al conocimiento
porque sencillamente la nada no existe.
La legislación normalmente no habla del principio de verdad de los
hechos, aunque sí de certeza, sugiero ver mi ensayo sobre este punto.22
Hay que reconocer que al menos es más común hablar del principio de
certeza que de verdad, en lo personal incluiría aquella en esta, porque la
verdad es necesaria para la certeza.
Si hablamos del principio de certeza en materia jurídica, debemos
considerarlo pues como unidad conceptual resultante de una realidad
evidente, desde la cuál se deberá partir para la emisión de juicios de ésta
naturaleza.
Certeza, implica necesariamente considerar tres elementos sustanciales,
principios, evidencia y verdad.
La certeza va ligada por necesidad a la verdad y ésta por su fin a la
justicia, valor máximo a que aspira el derecho, de manera especial y la
conducta humana en general.
21
FERRER ALOY GABRIEL, De la Verdad; Opúsculos y Cuestiones Selectas I, B.A.C. Biblioteca de Autores
Cristianos, Tomo I, Madrid, 2001, p. 212.
22
FIERRO ALVIDREZ FELIPE DE JESÚS, La Incertidumbre del Principio de Certeza en la Jurisprudencia y
Estatutos de los Partidos Políticos Mexicanos, Revista Quid Juris, Tribunal Estatal Electoral Chihuahua, año 4, Vol.
3, 2009, pp. 127 y sigs.
112
EN EL DERECHO, EMPECEMOS POR EL PRINCIPIO…
Sin el tema de la verdad, no podemos abordar el de la certeza; aquella es
una condición necesaria de ésta.
No buscamos sólo analizar un problema semántico, ni de orden lógico, o
simple discusión académica; cuando estudiamos la verdad y la certeza en
la ley, el derecho en estricto sentido, hay algo más trascendente en la
cuestión y esto es evidentemente la justicia.
Busquemos la esencia, el ser que es ser y no puede no ser…
Santo Tomas llega a equiparar la justicia con la verdad, cuando nos dice;
―la voluntad es un apetito racional, por eso la rectitud de la razón, que se
llama verdad, impresa en la voluntad por la proximidad de ésta a la razón,
retiene el nombre de la verdad. Y de ahí que alguna vez la justicia sea
llamada verdad.‖ (II-II q.58, a.4), igualmente añade, que ―la justicia de
Dios, que constituye el orden en las cosas adecuado a su sabiduría, que
es su ley, es llamada correctamente verdad. Y así, entre nosotros
decimos también verdad de la justicia.‖ (I. q.21 a.2)
La certeza lleva en sí, además de la verdad una firme adhesión a esta,
fundada en el entendimiento de los principios.
El elemento convicción, en cuanto a la adhesión es fundamental en la
certeza. Algunos autores como Barbedette23, consideran en un sentido
amplio y puramente subjetivo, que la certeza es la adhesión firme del
espíritu a una proposición considerada como verdadera, sea o no en
realidad verdadera esta proposición. Es en este sentido, en el que los
moralistas suelen hablar de la conciencia cierta, aún invenciblemente
errónea.
Este mismo autor señala, que desde un punto de vista objetivo, la certeza
es la ―adhesión firme de espíritu a la verdad conocida, que excluye toda
probabilidad prudente de error.‖24
Destaquemos que la certeza es la adhesión firme a la verdad, pero no es
inmediata, sino derivada de la impresión que generan en nosotros los
principios, los que por su evidencia, aunado al juicio no llevan a ese
estado de adhesión firme; pero es importante insistir que no es sólo una
cuestión sicológica, sino que esta se funda en la verdad y no al contrario.
Si tenemos una firme adhesión a una creencia no sustentada en los
principios, sino en la comprensión de que su existencia es inexplicable
por la simple razón, hablaríamos de la fe, que no exige la evidencia, sólo
una creencia razonada.
23
BARBEDETTE, D PPS, La Critique, Curso de Filosofía Escolástica Tomo II, México, Editorial Tradición, 1976, Tr.
S. Abascal, p. 26.
24
IDEM.
113
Felipe de Jesús FIERRO ALVÍDREZ
La razón nos lleva a la necesidad de la fe, resultado de que existe algo
superior a la capacidad del conocimiento del hombre, por las limitaciones
propias, pero esta fe no es demostrativa.
Conclusiones:
1) Los juicios de las ideas, racionales, analíticos, necesarios y
universales, o denominados principios son indispensables para la ciencia
en general y el derecho no es la excepción.
2) Los principios son evidentes por sí mismos, se conocen naturalmente
en el ejercicio de la razón, evadirlos nos lleva a errores.
3) En el derecho el principio y su conocimiento, no necesariamente lleva
al cumplimiento de la norma por el ejercicio del libre albedrío.
4) Los principios permiten a través del razonamiento sacara nuevas y
verdaderas conclusiones.
5) Podemos aplicar al derecho varios principios para demostrar su
existencia, tales como:
a) Identidad. (Lo que es, es)
b) Contradicción. (Una misma cosa no puede ser y no ser a la vez)
c) Tercero excluido. (No hay un medio entre el ser y el no ser)
d) Causa eficiente. (El ser tiene su causa suficiente en si o en otro)
e) Fundamentalidad del ser. (Todo ser tiene en sí mismo, o en otro
la razón suficiente de su ser)
f) Realidad sustancial. (La realidad es una substancia)
g) Realidad accidental. (Todo accidente supone una sustancia)
h) El cambio necesita al ser. (Sin ser no hay cambio)
i) De finalidad. (Todo agente obra por un fin)
j) De verdad. (Todo ente es cognoscible)
6) El derecho es una realidad inmaterial que se demuestra.
114
LA JUDICIALIZACIÓN DE LA INFRACCIÓN A LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES POR PARTICULARES
Jesús MARTÍNEZ CALDERÓN1
Sumario: 1. Introducción. 2. La supremacía constitucional. 3. La
infracción a los derechos fundamentales por particulares. 4. Tendencias
de solución. 5. La judicialización del litigio reconociendo los derechos
fundamentales. 6. Conclusiones. 7. Referencias Bibliográficas.
Resumen: El objetivo del artículo es llamar la atención sobre la infracción
a los derechos fundamentales de particulares contra particulares y, en
especial, prescribir la necesidad de que el poder judicial conozca y
resuelva estos litigios como problemas de constitucionalidad y no de
simple legalidad.
Palabras Claves: Supremacía constitucional, derechos fundamentales y
judicialización
1. Introducción.
En México los derechos fundamentales, también llamados garantías
individuales, ubicados, entre otros, en los primeros 29 artículos de la
parte dogmática de la constitución federal, solamente son oponibles por
los particulares contra autoridades federales, estatales o municipales, o
bien organismos descentralizados, incluso órganos constitucionales
autónomos como la Comisión Nacional de Derechos Humanos, y el
medio de defensa es el juicio de amparo que ha resultado eficiente,
aunque ya resiente el paso del tiempo, pero es nuestra mejor institución
de defensa constitucional a favor de particulares contra actos de
autoridades.
Sin embargo no hay un remedio legal así de efectivo cuando estas
garantías son infringidas por compañías, grupos o individuos poderosos
1
Doctorado en Derecho por la Universidad Autónoma de Chihuahua.
115
Jesús MARTÍNEZ CALDERÓN
de facto, en estos casos no procede el amparo y tiene que recurrirse a
juicios establecidos en la legislación secundaria, que son tardados y con
toda clase de interpretaciones y desventajas para obtener una resolución
sostenida en principios y valores constitucionales y, en especial, en los
derechos fundamentales.
En este trabajo se propone instaurar una acción procesal de fácil acceso,
con un procedimiento sumario y concentrado, para que cuando un
particular afecte a otro con gravedad en sus derechos fundamentales,
contenidos en la constitución nacional y tratados internacionales, se le
pueda demandar directamente ante el juez de distrito. No sería un juicio
civil, laboral penal etc., sino uno especial llamada "juicio por infracción a
derechos fundamentales por particulares".
2. La supremacía constitucional.
El término constitución es definido por el diccionario de la Real
Academia Española edición 2002 como “f. Der. Ley fundamental de un
Estado que define el régimen básico de los derechos y libertades de los
ciudadanos y los poderes e instituciones de la organización política.‖
Esa definición concreta es útil para el caso mexicano, porque “Una
constitución es un complejo normativo. Es un conjunto de normas
dispuestas sistemáticamente con el propósito de de organizar, en nuestro
caso, al estado mexicano. Dichas normas son de jerarquía superior,
permanentes, escritas generales y reformables” 2
Ser la ley suprema es una de las características especiales de la
constitución, en nuestro caso el artículo 133 de la carta magna determina
esa cualidad y la comparte con los tratados internacionales celebrados
por el ejecutivo federal y ratificados por el senado, bajo la condición de
pugnar con sus principios, si bien esta última situación es controvertida
porque en el orden internacional, hay el principio que un tratado no puede
dejar de cumplirse, aduciendo desacuerdo con el orden jurídico nacional,
lo cierto es que las autoridades mexicanas para obligarse en éstos deben
respetar nuestra carta fundamental.
2
Arteaga Nava, Elisur , Derecho Constitucional, Editorial Oxford, segunda edición, México, 1999, p.3.
116
LA JUDICIALIZACIÓN DE LA INFRACCIÓN A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES POR PARTICULARES.
La constitución regula las partes de su territorio, su forma de gobierno,
economía, división de poderes, distribución de facultades entre los
órganos federales y locales, supremacía e inviolabilidad, también
contiene derechos de la persona humana, es decir, los derechos
fundamentales.
Fix Zamudio y Valencia Carmona, de acuerdo al constitucionalismo
moderno, nos ilustran, al establecer como partes de nuestra constitución
una sección dogmática,
otra orgánica y, una más, denominada
3
programática o social.
La parte dogmática son derechos fundamentales oponibles al poder de
los gobernantes, se aceptan como principios por ser el fruto de luchas
históricas del hombre por su libertad.
La parte orgánica establece las bases que conforman al estado, definen
la forma de gobierno y organizan a los poderes públicos.
En cuanto a la parte programática y social, la conforman preceptos que
contienen aspiraciones o metas por alcanzarse.
La propia constitución establece entre sus diversos artículos
instrumentos para su autodefensa, así tenemos al juicio de amparo
(artículos 103 y 107); las controversias constitucionales (artículo 105
fracción I), las acciones de inconstitucionalidad (artículo 105, fracción II),
el juicio de revisión constitucional electoral (artículo 99, fracción IV), el
juicio para la protección de los derechos políticos electorales del
ciudadano (artículo 99, fracción V), la facultad de investigación de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación (artículo 97, párrafos segundo y
tercero), el juicio político (artículo 110) y las recomendaciones de la
Comisión Nacional de Derechos Humanos (artículo 102, apartado B). 4
No obstante todos estos medios de defensa, en ellos no se contemplan
directamente la posibilidad de que la violación derive de un particular
3
Fix Zamudio, Héctor y Valencia Carmona Salvador, Derecho Constitucional mexicano y comparado, Editorial
Porrúa, sexta edición, México, 2009, pp. 60 a 62.
4
Sobre estos temas hay un estudio concreto en el libro Elementos de Derecho Procesal Constitucional, 2ª edición,
públicado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, pp. 97 a 130.
117
Jesús MARTÍNEZ CALDERÓN
contra otro particular, por tanto no son remedios adecuados par
solucionar esos conflictos.
3. La infracción a los derechos fundamentales por particulares.
Para efectos de este trabajo se sigue la definición de Miguel Carbonell
quien sostiene bajo el punto de vista estrictamente jurídicos “son
derechos fundamentales aquellos que están consagrados en la
Constitución, es decir, en el texto que se considera supremo dentro de un
sistema jurídico determinado, por ese sólo hecho y por el propio texto
constitucional, los dota de un estatuto jurídico privilegiado… tales
derechos son fundamentales”. 5 Además a esta clasificación hay que
agregar los derechos fundamentales contenidos en tratados
internacionales en los que México es parte, pues también constituyen la
ley suprema como lo dispone el artículo 133 constitucional y se comparte
con Carolina León Bastos que ―con esto no se menoscaba el principio
fundamental de la supremacía de la Constitución, al contrario, se está
fortaleciendo la Norma Suprema con adición de nuevos derechos
fundamentales para el adecuado desarrollo de la sociedad ‖. 6
La mayoría de autores de obras de derecho constitucional hacen distintas
clasificaciones de
los derechos fundamentales contenidos en la
constitución porque ésta no los sistematiza y en cada artículo se
encuentran uno o varios, de allí que para efectos doctrinario se tengan
cuatro grupos relacionados con la seguridad jurídica (Artículos 8, 14 y 16
a 23), la igualdad ( Artículos 1º, 2º, 4º, 5º, 12, 13 y 31) la libertad
(Artículos 2º, 3º, 4º, 5º a 7º, 9º a 11, 15, 16, 24, 28) y la calidad social y
ambiental (Artículos 2º, 4º, 18, 27, 123). Pero con independencia de las
clasificaciones que se puedan hacer, lo cierto es que los derechos
fundamentales tienden a facilitar y lograr la plena realización de cada
hombre o mujer, niño, adolescente o adulto, es decir la dignidad humana.
Una vez esbozado el significado de los derechos fundamentales, debe
hablarse de su incumplimiento, ya sea por autoridades contra
particulares, o bien, de particulares contra particulares.
5
Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en México, México, Editorial Porrúa, 2005, p.2.
6
León Bastos, Carolina en la obra Constitucionalismo Mexicano. Artículo XIII. La Supremacía Constitucional y los
Tratados Internacionales Sobre Derechos Humanos Editorial Porrúa, México, 2009, p. 211)
118
LA JUDICIALIZACIÓN DE LA INFRACCIÓN A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES POR PARTICULARES.
Sobre la infracción de autoridades contra particulares no hay
controversia, el surgimiento de los derechos fundamentales y su
evolución se ha dado en base a esos abusos o arbitrariedades, que van
desde molestias menores a desapariciones personales, en México en
nivel judicial interno se cuenta con el juicio de amparo como principal
defensa del particular, sin olvidar las comisiones de derechos humanos
en vía no jurisdiccional o a nivel internacional la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
Pero cuando se trata el tema de infracción a derechos fundamentales de
particulares contra otros particulares, allí si hay polémica un gran sector
se resiste a aceptarlo y prefiere no darle ese alcance a la constitución y
seguir con lo hasta hoy aceptado de que la legislación secundaria civil o
penal, se encarguen de resolver violaciones de ese calado.
Juventino V. Castro al estudiar los principios que rigen el juicio de
amparo observa que ―El derecho de amparo no regula el manejo de los
incumplimientos de derechos subjetivos ordinarios o públicos, por parte
de otros particulares, sino precisamente la violación de los derechos
públicos subjetivos –nombrados garantías constitucionales-, provenientes
de autoridades públicas. Los tribunales ordinarios conocen y resuelven
controversias particulares que versan sobre sus respectivos derechos y
obligaciones…Este es un principio rector del derecho de amparo que
debemos incrustar inevitablemente en su sistema‖.7
Sin embargo salta a la vista que hay particulares que afectan los
derechos fundamentales de otros particulares, entonces se necesitan
nuevas herramientas legales para controlar esa situación, porque hay
entes privados como son las grandes empresas que al desarrollar sus
actividades afectan los derechos protegidos constitucionalmente de
otras empresas, empleados y consumidores; directivas sindicales sin
controles legales en sus estatutos perjudiciales a sus agremiados; el buró
de crédito registra y publicita deudas inexistentes; instituciones de crédito
que fijan cuotas a su arbitrio; aseguradoras o inmobiliarias que no
cumplen lo contratado; empresas con información personal del público y
la divulgan a terceros sin autorización; industrias y agencias de
7
Castro, Juventino V., El sistema del derecho de amparo, Editorial Porrúa, segunda edición, México, 1992, pp. 5 y
6.
119
Jesús MARTÍNEZ CALDERÓN
automóviles con productos defectuosos vendidos; laboratorios
y
expendedores de productos engañosos o dañinos a la salud; almacenes
o empresas donde los trabajadores laboran encerrados bajo llave en
horarios nocturnos o guarderías de niños sin sistemas de seguridad con
trágicas consecuencias, grupos de personas organizados para
secuestrar, lesionan y privan de la vida etc.
En estos casos hay ataques a derechos fundamentales de libre
competencia, a la no discriminación, al respeto a la vida y a la integridad
física, a la libre circulación, al honor etc..., por particulares contra otros
particulares y no es posible juzgarlos con prontitud y eficiencia bajo la
aplicación de los principios constitucionales y la forma de tratar esas
infracciones requieren de un nuevo enfoque constitucional.
Diego Valadés señala al respecto “El estado representó una amenaza
real para la libertad y autonomía de las personas; pero hoy los individuos
se encuentran expuestos a un fuego doble: el del Estado y el de los otros
particulares. El poder de éstos se ha dilatado casi en la proporción en que
las potestades públicas han disminuido” 8 por eso deben superarse las
limitantes legales que surgieron porque se considera únicamente a las
autoridades como únicos entes susceptibles de infringir los derechos
fundamentales, así está estructurada la Constitución (Artículo 103) y la
Ley de Amparo en vigor, en especial sus artículos 1º y 5º , esta postura
deriva, en lo general, de una interpretación histórica en cuantos estos
derechos son límites al actuar de autoridades. Ahora hay otros elementos
que deben considerarse como los son la capacidad económica y fáctica
de algunos particulares y el adelgazamiento del estado.
Se insiste, actualmente, los derechos fundamentales son oponibles por
los particulares contra autoridades federales, estatales o municipales, o
bien organismos descentralizados, incluso órganos constitucionales
autónomos (eficacia vertical) en cambio, no hay forma de hacer valer los
derechos fundamentales a otros particulares (eficacia horizontal), por
tanto se pierde su multidireccionalidad.
8
Valadés, Diego: La protección de los derechos fundamentales frente a particulares, Suprema Corte de Justicia
de la Nación, México, 2005.
120
LA JUDICIALIZACIÓN DE LA INFRACCIÓN A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES POR PARTICULARES.
4. Tendencias de solución.
Hoy tiene que recurrirse a juicios establecidos en la legislación
secundaria, que son tardados y con toda clase de interpretaciones y
desventajas para obtener una resolución sostenida en principios
constitucionales.
Las violaciones a los derechos fundamentales por particulares no se
pueden plantear ante los tribunales más que como infracción a una
norma secundaria (leyes laborales, civiles, mercantiles, penales,
administrativas, etc…). En estos juicios sustentados en una acción
ordinaria se sigue un procedimiento general, sustentado en infracción o
interpretación a esas leyes, no a la constitución.
La desprotección de la infracción de los derechos fundamentales por
particulares ha orillado a que se tomen diversas posturas que buscan
solucionar el problema, estas se dividen en oficiales, o sea, las que
provienen de órganos gubernamentales y otras de instituciones diversas
como la academia.
A) En los últimos tiempos el poder legislativo ha hecho esfuerzos para
solucionar parcialmente esta problemática, ejemplo de ello son las
reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 29 de julio de
2010, al artículo 17 constitucional, se adiciona un tercer párrafo en que se
contemplan las acciones de grupo y establece:
―El Congreso de la Unión expedirá las leyes que regulen las acciones
colectivas. Tales leyes determinarán las materias de aplicación, los
procedimientos judiciales y los mecanismos de reparación del daño. Los
jueces federales conocerán en forma exclusiva sobre estos
procedimientos y mecanismos‖.
Las leyes reglamentarias deben emitirse en el transcurso de un año y se
está en espera de las mismas.
Esta normatividad es importante para la defensa de infracciones a
derechos colectivos por particulares, sin embargo, es distinta a la acción
propuesta en este trabajo que no requiere de la afectación grupal para
intentarse.
121
Jesús MARTÍNEZ CALDERÓN
También se cuenta con una iniciativa de reformas a la ley de amparo
elaborada bajo el auspicio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
entro otros aspectos importantes, en el artículo 4º se tiene como parte
demandada a quien emita un acto unilateral y obligatorio, con
independencia de su naturaleza formal, sin embargo se le sigue llamado
autoridad responsable9. Algunos legisladores aceptaron proponer el
estudio como iniciativa de ley en el Congreso de la Unión, pero no hay
datos de que le diera seguimiento.
B) La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha emitido resoluciones
justificativas de la infracción a derechos fundamentales por particulares,
entre otras, de sindicatos y cámaras de comercio, en relación con sus
propios agremiados o socios, en cuanto violan la carta magna en sus
artículos 5º y 9º, al aplicar la cláusula de exclusión por separación o
multas por no incorporarse o afiliarse10.
Del mismo modo ha establecido en diversas tesis la prevalencia de la
interpretación a favor de los derechos fundamentales, así el juez común
al aplicar las normas legales y hacer alguna interpretación que admita
varias posibilidades, debe inclinarse por aquélla que sea conforme a los
principios constitucionales.11
9
Proyecto de Ley de Amparo, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2000.
10
Número de registro en Disco óptico IUS 2010: 189779, Tesis 2a. LIX/2001, tomo XIII, Mayo de 2001, Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, p. 443, rubro ―CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN POR SEPARACIÓN. LOS
ARTÍCULOS 395 Y 413 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO QUE AUTORIZAN, RESPECTIVAMENTE, SU
INCORPORACIÓN EN LOS CONTRATOS COLECTIVOS DE TRABAJO Y EN LOS CONTRATOS-LEY, SON
VIOLATORIOS DE LOS ARTÍCULOS 5o., 9o. Y 123, APARTADO A, FRACCIÓN XVI, DE LA CONSTITUCIÓN
FEDERAL”; Número de registro en Disco óptico IUS 2010: 200279, Jurisprudencia P./J. 28/95, tomo II, Octubre de
1995, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, p. 5, rubro: ―CAMARAS DE COMERCIO E INDUSTRIA,
AFILIACIÓN OBLIGATORIA. EL ARTICULO 5o. DE LA LEY DE LA MATERIA VIOLA LA LIBERTAD DE
ASOCIACIÓN ESTABLECIDA POR EL ARTICULO 9o. CONSTITUCIONAL”.
11
Número de registro en Disco óptico IUS 2010: 163300, Tesis 2a. XCII/2007, tomo XXVI, Julio de 2007,
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, p. 381, rubro “PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY
CONFORME A LA CONSTITUCIÓN”; Número de registro en Disco óptico IUS 2010: 168487, Tesis 1a.LXX/2008,
tomo XXVIII, Noviembre de 2008, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, p. 215, (Rubro:
―CONTRADICCIÓN DE TESIS. SELECCIÓN DE LA INTERPRETACIÓN LEGAL MÁS CONFORME CON LA
CONSTITUCIÓN”.
122
LA JUDICIALIZACIÓN DE LA INFRACCIÓN A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES POR PARTICULARES.
En materia de tribunales colegiados de circuito, existe la tesis Tercer
Tribunal Colegiado en materia civil en el Distrito Federal, de rubro
“DERECHOS
FUNDAMENTALES.
SON
SUSCEPTIBLES
DE
ANALIZARSE, VÍA AMPARO DIRECTO INTERPUESTO CONTRA LA
SENTENCIA DEFINITIVA QUE PUSO FIN AL JUICIO, EN
INTERPRETACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, AUN CUANDO
SE TRATE DE ACTOS DE PARTICULARES EN RELACIONES
HORIZONTALES O DE COORDINACIÓN” 12 . Este criterio ya enfrenta y
reconoce el problema de la improcedencia del juicio de amparo para
resolver la infracción de derechos fundamentales de particulares contra
otros de su clase, plantea como solución que esos actos los resuelva en
un juicio ordinario la autoridad común, y luego, contra la interpretación
que ésta haga de la ley secundaria, entonces si proceder el juicio de
amparo. El problema con este esquema es que no se estudia
judicialmente desde un inicio las conductas de los particulares que violan
derechos fundamentales, sino después de seguir un juicio ordinario, al
final se involucra al juez común como infractor de esos derechos, pero en
realidad la violación constitucional la realizó el particular.
D) En cuanto a actividades no estatales se observa el llamado ―litigio
estratégico‖, producto de algunas escuelas de Derecho o agrupaciones
no gubernamentales, quienes en juicios ordinarios plantean infracción a
los derechos fundamentales de la parte que representan, con el objeto de
lograr pronunciamientos en ese sentido e integrar precedentes judiciales,
que después pueden ir utilizando.13
E) En los estudios académicos abundan análisis para la protección de los
derechos fundamentales contra particulares.
Entre los autores connotados en México que estudian el tema están,
entre otros, Miguel Carbonell y Diego Valadés quienes, en ese orden, se
ocupan del tema en ―Los Derecho Fundamentales en México‖ y ―La
Protección de los Derechos Fundamentales Frente a Particulares‖.
12
Número de registro en Disco óptico IUS 2010: 166676. Tesis: I.3o.C.739 C, Tomo XXX, Agosto de 2009,
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. p. 1597
13
Al respecto se describen diversos casos en el libro El litigio estratégico en México: la aplicación de los derechos
humanos a nivel práctico, experiencias de la sociedad civil, publicado por la Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos, México, 2007.
123
Jesús MARTÍNEZ CALDERÓN
En España el libro de Jesús García Torres y Antonio Jiménez-Blanco
―Derechos fundamentales y relaciones entre particulares‖,
de Juan
Manuel Bilbao Ubillos ―La Eficacia de los Derechos Fundamentales
Frente a Particulares, Análisis de la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional‖.
En Alemania, país en que empezó a tratarse en su jurisprudencia laboral
la infracción a la ley fundamental por particulares, destaca el texto de
Ingo Von Mung “Drittwirkung de Derechos Fundamentales en Alemania”
De igual forma en Europa están las obras de Luigi Ferrajoli, en especial
sus libros ―Derechos y Garantías‖ y ―Los Fundamentos de los Derechos
Fundamentales‖, también hay obras sobre el tema de Robert Alexy, entre
ellas, ―Una Historia de los Derechos Fundamentales‖.
Resalta la existencia de tesis de doctorado sobre el tema como son ―Los
Derechos Fundamentales en las Relaciones entre Particulares. Análisis
del Caso Mexicano‖ del doctor Javier Mijangos y González, sustentada
en la Universidad Carlos III de Madrid, dirigida por la profesora Ascención
Elvira Perales, en España en el año 2006. También ―Jueces, Derechos
Fundamentales y Relaciones entre Particulares‖ del doctor Rafael Sarazá
Jimena, de la Universidad de La Rioja, Logroño, España 2008, dirigida
por el doctor Javier Pérez Royo, Incluso ―La Eficacia de los Derechos
Fundamentales Frente a Particulares. Análisis de la Jurisprudencia del
Tribunal Constitucional‖ del doctor Juan María Bilbao Ubillos, es una tesis
de doctorado del año 1994, dirigida por el maestro Javier Jiménez
Campos, de la Universidad de Valladolid, España.
En estos trabajos se proponen diversas soluciones para el problema que
van desde la aplicación abstracta y general de la Constitución por todos
los jueces, hasta que el juicio de amparo se aplique a particulares y
autoridades cuando se violen derechos fundamentales. Este sector del
conocimiento es el más prolijo en la materia.
124
LA JUDICIALIZACIÓN DE LA INFRACCIÓN A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES POR PARTICULARES.
5. La judicialización
fundamentales.
del
litigio
reconociendo
los
derechos
Como resultado de lo anotado la solución propuesta para respetar
íntegramente los derechos fundamentales
es judicializar estas
controversias.
El poder que tiene la encomienda constitucional de resolver controversias
y hacer justicia es el judicial, está al alcance de las personas y es quien
debe encargarse solucionar los litigios sobre infracción a los derechos
fundamentales por particulares, esto es acorde al artículo 17
constitucional. Actualmente no lo hace por carecer de una acción
jurisdiccional específica.
En México ya la Constitución prevé en su artículo 1º el deber de todos de
observar la Constitución y con ello de observar los derechos
fundamentales, según interpretación sistemática.
Los artículos 103, 107 y 133 de la constitución federal han sido
interpretados por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, al limitar el control difuso de la constitución, en el sentido que
únicamente el juicio de amparo y el Poder Judicial de la Federación son
los medios y órganos competentes para declarar la inconstitucionalidad
de normas y otros actos de autoridad, con excepción de las acciones de
inconstitucionalidad y controversias constitucionales en sede judicial.14
Esta postura ayuda a que los jueces de distrito en materia federal se
avoquen a conocer y decidir sobre violaciones a derechos fundamentales,
es decir, esto puede resolverse en sede judicial con la jurisprudencia de
nuestro tribunal constitucional, pues no hay que olvidar que el artículo 17
constitucional contiene el derecho fundamental de acceso a la
jurisdicción, incluso en su última reforma de 2010 reconoce ya las
14
Número de Registro 193435, Jurisprudencia P./J. 74/99, Tomo X, Agosto de 1999, Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, p. 5, rubro: ―CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS
GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN”; Número de Registro 303912,
Tesis Aislada, Tomo LXXXIX, Semanario Judicial de la Federación, p. 597, rubro: ―INCONSTITUCIONALIDAD DE
LAS LEYES, SUPREMA CORTE, FACULTADES EXCLUSIVAS DE LA”.
125
Jesús MARTÍNEZ CALDERÓN
acciones colectivas y encarga su trámite y solución a los jueces
distrito.
de
En sede legislativa debe darse expresa reforma para cuando se hagan
valer en juicio infracción grave a los derechos fundamentales y provoquen
su indefensión, el juez dicte las medidas suspensivas para que la
violación no persista y en la sentencia pueda pronunciarse sobre esa
violación y condenar al responsable.
Aquí se propone crear una acción de fácil acceso para cuando un
particular afecte a particulares y viole notoriamente sus derechos
fundamentales
se le pueda demandar directamente ante el juez de
distrito, no sería un juicio civil, laboral penal etc., sino uno especial
llamada "juicio por infracción a derechos fundamentales por particulares”.
Esta acción es personal, no se necesitan infracciones a intereses
colectivos o de grupo, y el procedimiento sería similar a la del juicio de
amparo indirecto, con adecuaciones naturales como lo es prescindir del
principio de definitividad, en este caso la parte demandada es el
particular que supuesta o realmente infringe los derechos fundamentales,
ello para aprovechar las ventajas de este medio de control constitucional,
su reputación, tradición, doctrina y jurisprudencia en materia del respeto a
derechos fundamentales.
El procedimiento por tanto sería sumario, dialéctico, concentrado,
predominantemente oral con la inmediación ante el juez de distrito, tal
como se hace en el trámite del amparo indirecto.
La sentencia tendría como materia prima la interpretación constitucional
sobre derechos fundamentales, para esto contaría ya con bases
nacionales e internacionales sobre resolución de conflictos en materia de
derechos fundamentales, como son15:
1. Pro homine. Se elige interpretación más amplia a favor de la persona y
más restringida cuando signifique afectación o supresión a sus derechos
fundamentales.
15
Carpizo, Enrique: Derechos fundamentales interpretación constitucional. La corte y los derechos, México,
Porrúa, 2009, pp. 96 a 102.
126
LA JUDICIALIZACIÓN DE LA INFRACCIÓN A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES POR PARTICULARES.
2. Favor libertatis. Debe preferirse aquella interpretación ley que
favorezca un ejercicio más amplio del derecho fundamental en juego, por
ejemplo la libertad de expresión.
3. Favor debilis. En su aplicación deberá considerarse al sujeto que, en
relación a otro se halla en condiciones de inferioridad.
4. In dubio pro operario. En caso de duda sobre el sentido de una norma,
el operador jurídico opta por la interpretación más favorable al trabajador.
5. In dubio pro reo. No será posible aplicar una pena cuando exista duda
respecto de la responsabilidad del sujeto activo por la comisión de un
delito. Este principio penal se extiende a otros campos en materia
probatoria.
6. In dubio pro actione. La interpretación se hace para facilitar el acceso
a la justicia.
Regresando a la acción propuesta, ésta es personal, busca una
sentencia que declare infringidos los derechos fundamentales y condene
a restituir lo afectado y a indemnizar; se ejerce mediante una demanda, y
previa admisión en el juez valorará la gravedad de la infracción y la
indefensión presunta del actor, se hará emplazamiento a las partes y
para que produzcan su contestación, finalmente se celebra una audiencia
ante el juez, allí se rinden pruebas y alegatos, para luego emitirse la
sentencia respectiva, puede sobrevenir una fase impugnativa, o bien la
de ejecución.
En forma paralela se tramita un incidente en que se suspenden los
efectos del ataque a los derechos fundamentales.
Debe destacarse
la no necesidad de hacer grandes inversiones
económicas en nuevos tribunales porque ya se cuenta con ellos.
Diversas leyes extranjeras aceptan y regulan, con cautela, la infracción
de derechos fundamentales por particulares, por citar algunas, tenemos
el artículo 86 de la constitución colombiana, permite la acción de tutela
ante el tribunal constitucional cuando se atacan derechos colectivos, y en
el mismo tenor el artículo 48 de la Constitución de Costa Rica, cuando el
particular se encuentra con facultades de poder, no exista un medio
suficiente de defensa y sea ilegítimo su actuar.
127
Jesús MARTÍNEZ CALDERÓN
Con estos ejemplos no se pretende trasladar esas figuras a México y caer
en el simplismo de copiarlas, cada país le debe imprimir a su sistema
legal sus mejores tradiciones para que sus figuras procesales sean
adecuadas, por tanto se propone una solución coincidente al orden
jurídico mexicano. Además el juicio de amparo y su trámite han sido
seguidos por otras naciones y organismos internacionales, es decir, han
sido pensados y repensados, aplicados y vuelto a aplicarse con éxito, se
evidencia su efectividad.
Como nada es para siempre de acuerdo a las necesidades de preservar
la superioridad constitucional, nuestro juicio de amparo va a evolucionar,
el siguiente paso será dar cabida a los intereses difusos, además del
interés legítimo,
para su procedencia. Luego su siguiente etapa
consistirá dar entrada y resolver actos de particulares y no solo de
autoridades, teniendo en cuenta como determinante la capacidad de
daño a la constitución de esos actos reclamados, con independencia de
su fuente de origen.
Mientras llegan esas reformas, puede instaurarse una acción especial
para tal fin, es la aquí propuesta como solución a la infracción a los
derechos fundamentales de particulares contra otros particulares.
Por último, cabe destacar, no se busca excluir la participación de los
jueces estatales, cada entidad federativa cuenta con su constitución o
estatutos que contienen derechos fundamentales y nada les impide que
se dote de una acción estatal a sus propios órganos judiciales, a fin de
salvaguardar y utilizar su carta magna local para impedir que particulares
infrinjan derechos constitucionales contra otros particulares en su ámbito
de competencia.
6. Conclusiones.
Primera. El atributo de la constitución de ser superior es imponible a
particulares y órganos de autoridad, por tanto los particulares al infringir
derechos fundamentales, ponen en riesgo el orden constitucional.
Segunda. Los particulares no están vinculados ante los tribunales a
respetar directamente los derechos fundamentales de otros particulares
porque se carece de herramientas legales, hay omisión legislativa y
128
LA JUDICIALIZACIÓN DE LA INFRACCIÓN A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES POR PARTICULARES.
también ausencia de criterios jurisprudenciales claros y concretos al
respecto.
Tercera. Debe dotarse de herramientas legales al poder judicial federal
para que conozca de estos litigios mediante una acción especial
denominada
"juicio por infracción a derechos fundamentales por
particulares".
7. Referencias bibliográficas.

Elisur Arteaga Nava. Derecho Constitucional Editorial Oxford,
segunda edición, México 1999.

Miguel Carbonell. Los derechos fundamentales en México, Editorial
Porrúa, México, 2005.

Enrique
Carpizo,
Derechos
fundamentales
interpretación
constitucional. La corte y los derechos, México, Porrúa, 2009.

Juventino V. Castro. El sistema del derecho de amparo, Editorial
Porrúa, segunda edición México, 1992.

Héctor Fix Zamudio y Salvador Valencia Carmona. Derecho
Constitucional mexicano y comparado, Editorial Porrúa sexta edición.
México, 2009.

Carolina
León
Bastos.
Constitucionalismo
Mexicano,
Planteamientos en la forma y estructura, Aportaciones para el estudio de
las Reformas Estructurales, Artículo XII. Editorial Porrúa, México, 2009.
(Estudios por varios autores)

Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos El litigio estratégico en México: la aplicación de los
derechos humanos a nivel práctico, experiencias de la sociedad civil,
México, 2007.

Suprema Corte de Justicia de la Nación. Elementos de Derecho
Procesal Constitucional, segunda edición, México 2006.

Diego Valadés, La protección de los derechos fundamentales frente
a particulares, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2005.
129
Jesús MARTÍNEZ CALDERÓN
Legislación y jurisprudencia.




130
Constitución Política de los estados Unidos Mexicano
Ley de Amparo
Proyecto Ley de Amparo.
Semanario Judicial de la Federación y Disco óptico IUS 2010.
LA EFICIENCIA DE LA JUNTA LOCAL DE CONCILIACIÓN Y
ARBITRAJE ¿UN PROBLEMA DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA?
Luis Raúl YÁÑEZ FRANCO1
Sumario: I.- Introducción. II.- La Eficiencia del Tribunal. III.- Propuesta de
solución. IV.- Diagnostico. V.- Bibliografía.
I.- INTRODUCCIÓN.
En el pasado me ha inquietado la idea de que la función jurisdiccional
encomendada formalmente al Poder Judicial y excepcionalmente a los
órganos del Poder Ejecutivo, como es el caso de las Juntas de
Conciliación y Arbitraje, que se hayan insertas en dicho poder, no son
exclusivamente órganos cuya función queda limitada a aplicar la norma
general al caso concreto, respetando las garantías constitucionales, como
pretenden la mayoría de los procesalistas, que se preocupan por
satisfacer dichas garantías, como la de audiencia, fundamentación legal,
igualdad, etc. olvidándose de dos características previstas en las propios
textos constitucionales que son la rapidez o prontitud y la plenitud e
imparcialidad y expedición,2 que de alguna manera responden a criterios
económicos, psicológicos, sociológicos y añadiendo a estos el criterio
moral de la justicia, elemento siempre presente en la función
jurisdiccional.
Pues bien en mi tesis Doctoral he elegido el tema de la eficiencia de los
tribunales, que se reflejaría en un análisis económico del derecho, poco
usual en nuestro sistema jurídico, pero que tiene mucho que ver con la
racionalidad económica del derecho, lo abordare también desde el punto
de vista psicológico, es decir el grado de satisfacción que producen las
resoluciones del tribunal entre los contendiente, añadiéndose a esto
también el estudio de alguna manera moral, al analizar la justicia de las
resoluciones, completándolo con el enfoque sociológico, que lo
plantearíamos como el impacto socio-jurídico de la actuación del tribunal
1
Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la UACH con mención honorífica, 1974. Catedrático de la
Facultad de Derecho de la UACH desde 1976. Secretario Académico de la Facultad de Derecho en el periodo
2004-2010. Maestro en Procuración y Administración de Justicia.
2
Artículo 17.- Ninguna Persona podrá hacerse Justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho.
Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en
los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e
imparcial…..Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Serie Jurídica. Última Edición. Mc Graw Hill.
131
Luis Raúl YÁÑEZ FRANCO
en la sociedad y el fenómeno sociológico que provoca el surgimiento de
los conflictos, es decir pretendo una evaluación plena del fenómeno de
administración de justicia en un tribunal especifico, La Junta Local de
Conciliación y Arbitraje de la Ciudad de Chihuahua.
Cuando los juristas hablan de Administración de Justicia, como un
sinónimo de Función Jurisdiccional, poco se imaginan que el termino
administración tiene una dimensión económica, psicológica, sociológica y
no solo jurídica al significar la palabra ordenar, acomodar, manera de
disponer, clasificar y con mucha frecuencia dirigida al patrimonio personal
o de una sociedad, por lo que administrar justicia sobrepasa a la actividad
de aplicar la norma al caso concreto, sino también la manera de hacerlo y
teniendo un significado económico porque se inserta dentro de los costos
económicos del estado y de los particulares, teniendo también un impacto
psicológico, en virtud de que la aceptación implica legitimación del estado
con sus ciudadanos y también un impacto social, porque afecta a la
sociedad, puesto que al prohibirse el uso de la violencia para hacerse
justicia y disponer la obligación de acudir al estado para resolver los
problemas que afectan la convivencia social, necesariamente genera un
efecto importante en el ámbito social, sobre todo en los pequeños y
medianos empresarios, en quienes un laudo, en los términos en que se
emiten actualmente o el costo de evitarlo, los hace sufrir un menoscabo
económico, que con frecuencia, vulnera la posibilidad de solventar estos
costos, provocando desempleo al cerrarse, por esta causa, muchas
fuentes de trabajo., por lo que indudablemente este factor tiene un
impacto económico.
Tomaremos, a propósito de la eficiencia, los siguientes ejes de análisis
de este trabajo: 1.- La eficiencia del tribunal, que implica un análisis
económico; 2.- La Profesionalización de la función, que implica medir la
capacidad del tribunal y sus recursos humanos para desarrollar la
función; 3.- La Moralidad de su actividad, que implica la justicia que debe
caracterizar a la misma, en suma se trata de temas que representa un
alto grado de complejidad, pues relaciona elementos de difícil análisis ya
que “Se trata, en suma, de las demandas que múltiples racionalidades –
no solo la racionalidad económica, sino también la verdad, la legitimidad
política y los criterios morales- le plantean al derecho”3.
Iniciando con el tema económico diríamos, siguiendo a Héctor Fix Fierro
que ―Los tribunales son organizaciones de una naturaleza particular.
3
FIX FIERRO, Héctor. Tribunales, justicia y eficiencia. Estudio socio económico sobre la racionalidad económica
en la función judicial. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. p 106.
132
LA EFICIENCIA DE LA JUNTA LOCAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE ¿UN PROBLEMA DE
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA?
Como tales, su análisis constituye un punto de confluencia para los
enfoques sociológicos y económicos. Los tribunales producen un tipo
particular de servicio. El acceso a ellos y su utilización puede
caracterizarse en términos de oferta y demanda. Su operación puede ser
objeto de medición y evaluación en términos de costos en tiempo y
dinero, así como también en términos de productividad y calidad de
servicio. Ya hemos explicado por qué el lenguaje económico esta
permeando la gestión cotidiana de los tribunales, así como el análisis
científico de la función judicial.”4
II.- LA EFICIENCIA DEL TRIBUNAL.
El tema de eficiencia del tribunal implica fijar fronteras y formas de
medición, ante una actividad, la de las juntas de conciliación y arbitraje,
que carecen de competencia en el sentido económico pues no se
insertan en el mercado libre, que sería un factor contextual que por sí
mismo contribuiría a modelar la eficiencia, tampoco tenemos parámetros
de eficiencia, aunque la ley si fija términos perentorios, pero
evidentemente no diseñados tomando en cuenta el volumen de trabajo, ni
su incremento en el tiempo, tampoco su costo, advirtiéndose de cualquier
manera la necesidad de crecimiento de la estructura del tribunal, pero
esto debe responder a las necesidades de trabajo a futuro, calculo que
deberá hacerse como justificación de este trabajo, siendo que es evidente
que entre otros factores, los despidos patronales se han incrementado,
debido a la crisis económica, entre otros muchos factores.
Es necesario implementar un plan o proyecto que nos implica diseñar un
programa de administración de justicia bajo el enfoque de calidad total y
que partirían de un diagnostico que nos permitiera revisar los siguientes
indicadores: (Elena Salaberry. Edgar ETTlin y Ricardo Rodríguez. Gestión
de Calidad en los Tribunales) y (L.A.P. Dionisio García Macías. Sistema
de Administración de Calidad un enfoque competitivo en el Tribunal de
Justicia del Estado de Hidalgo México. Tesis de Maestría. Universidad
Nacional Autónoma de Colombia.
a).- Productividad y Eficiencia.- Los datos de los años 2007, 2008, 2009 y
2010 nos indican que solo menos de un 5% de los asuntos son resueltos
en sentencia definitiva, lo que indica que la productividad del tribunal es
muy baja, aunque un 78% de los asuntos son resueltos por convenio
conciliatorio, sin embargo el promedio de tiempo en el que se logra
convenir es de un año, por lo que se convierte en una sentencia
4
Ibídem P 100.
133
Luis Raúl YÁÑEZ FRANCO
negociada y en este sentido carece de significado de eficiencia este
aparente resultado.
b).- Procesos y procedimientos ineficientes.- Existen una gran cantidad de
procedimientos ineficientes, que no contribuyen a lograr la calidad en la
función, pero ejemplificaríamos algunos casos que son observables a
simple vista: La primera Audiencia debe fijarse dentro de los 15 días
siguientes a la presentación de la demanda, pero se está fijando a los 5
meses, claro que tendremos que determinar las causas de esto en
nuestro trabajo de tesis doctoral.
c).- Sistemas Integrados y poco confiables.- No existen sistemas
integrados en los procedimientos y la información es poco confiable, pues
el tribunal no funciona como un sistema, sino que cada miembro trabaja
en forma aislada y no existen canales de comunicación.
d).- Existen frecuentes conflictos entre los funcionarios y los usuarios, sin
que se establezcan soluciones estandarizadas.
e).- Se requiere mejorar, agilizar y simplificar la gestión de jueces y
funcionarios judiciales.
f).- Se dan demasiados trámites inútiles que en nada contribuyen a la
calidad de los resultados.
g).- Mal servicio entre proveedores y clientes internos y externos.
h).- Es urgente reducir los tiempos de operación y estandarizar los
procedimientos.
i).- No se utiliza la teleinformática a través del correo electrónico.
j).- Inexistencia del trabajo en equipo.
k).- Falta de Planes y Programas con metas medibles y alcanzables.
h).- Mala administración de superficies físicas.
Analizaremos como parte del enfoque económico, la profesionalización
del personal de la junta, entendiendo que esta se debe constituir por
personal con la suficiente preparación para dar satisfacción a la demanda
de administración de justicia, que además debe reunir requisitos de
antigüedad y permanencia en el puesto, que la propia ley exige, por lo
que analizaremos el recurso humano y sus expedientes, para medir la
preparación del personal e incluso la rotación de personal, que se genera
debido a sus bajos salarios.
III.- PROPUESTA DE SOLUCIÓN.
No bastaría el análisis económico bajo el rubro de eficiencia, sin una
propuesta de solución que acabara con el rezago existente y al mismo
tiempo empezar a cumplir con los términos legales, por lo que tendría
que organizarse el trabajo de tal manera de atacar simultáneamente
134
LA EFICIENCIA DE LA JUNTA LOCAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE ¿UN PROBLEMA DE
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA?
ambos fenómenos, que implicaría entonces que una parte del personal se
dedicara a la tramitación de los expedientes rezagados y otra iniciara con
la tramitación de los nuevos expedientes bajo los esquemas legales que
la ley establece, generándose con mucha probabilidad el aumento del
personal y una estrategia de organización que lo permita, pues sería
imposible, por las características del proceso laboral, acabar con el
rezago, para empezar a cumplir con los términos legales.
El problema anterior se tendría que abordar bajo esta doble estrategia,
pues el procedimiento laboral, difícilmente caducaría por falta de impulso
del trabajador que siempre figura como accionante o actor y el patrón
como demandado, característica que lo excluye de la sanción por falta de
impulso, por lo que la caducidad por falta de impulso, es una forma
imposible para acabar con el rezago, pues es la propia autoridad quien
debe evitar que esta figura procesal acabe con el rezago, que lo seguirá
siendo, aún con el transcurso del tiempo, pues el proceso podría durar
años, sería posible su falta de impulso por cualquier período de tiempo y
el proceso no caducaría, según las disposiciones legales que rigen la
materia, pues el termino de 6 meses sin impulso procesal, traería como
consecuencia que la junta al transcurrir 3 meses sin impulso procesal
previniera al trabajador para que haga impulso procesal, de no atenderlo
daría vista al Procurador de la Defensa del Trabajo, para que impulsara el
proceso y previniéndole para que no dejara caducar la acción. De
cualquier manera la necesidad del impulso procesal es prácticamente
inexistente, pues los presidentes de las juntas tienen bajo su más estricta
responsabilidad dicho impulso, añadiendo a lo anterior que la caducidad
no procede si están desahogadas las pruebas del actor o está pendiente
de dictarse resolución sobre alguna promoción de las partes o la práctica
de alguna diligencia o la recepción de informes o copias que se hubiesen
solicitado.5
5
Artículo 773. Se tendrá por desistida de la acción intentada a toda persona que no haga promoción alguna en el
término de seis meses, siempre que esa promoción sea necesaria para la continuación del procedimiento. No se
tendrá por transcurrido dicho término si están desahogadas las pruebas del actor o está pendiente de dictarse
resolución sobre alguna promoción de las partes o la práctica de alguna diligencia o la recepción de informes o
copias que se hubiesen solicitado.
Cuando se solicite que se tenga por desistido el actor de las acciones intentadas, la junta citara a las partes a una
audiencia en la que después de oír y recibir las pruebas que ofrezcan que deberán referirse exclusivamente a la
procedencia o improcedencia del desistimiento dictara resolución. Colección Laboral 2002. Ediciones Delma.
México 2002.
135
Luis Raúl YÁÑEZ FRANCO
En las condiciones legales solo es posible terminar con el rezago
atendiendo el procedimiento de manera eficiente, pudiéndose también
emitir una Ley de Descongestión Judicial como en la República de
Colombia y modificando la normatividad legal como en ese país, como se
establece en un borrador de un documento perteneciente al Consejo
Privado de Competitividad, documento que lleva por nombre ¿Cómo
Lograr Una Justicia Eficiente en Colombia?6
IV.- DIAGNÓSTICO.
Pues bien el trabajo de la eficiencia empezaría con un diagnostico de la
situación que prevalece en el tribunal para proceder después a la
implantación de la excelencia en la administración de justicia y a la
independencia de quienes la llevan a cabo, problemas señalados en las
Naciones Unidas respecto a su carencia en la administración de justicia
en México. Trataríamos la forma de selección de los miembros del
tribunal, su evaluación en el desempeño, sus formas de ascenso y su
retiro del servicio, debido a su ineficiencia. 7
Esta situación es de por sí ya delicada porque los usuarios al estar
involucrados en una demanda están poniendo en riesgo su patrimonio, su
integridad familiar y su libertad y llegan a las instituciones públicas de
impartición de justicia con una carga emocional ocasionada por las
características antes mencionadas y si aunado a ello encuentran en el
servidor público una atención descortés, de despotismo o prepotencia, se
van con la idea de que la institución no se interesa por su situación y ello
afecta la imagen que tienen de la impartición de justicia no lográndose la
confianza y credibilidad en el aparato judicial.8
Volkmar Gessner abordo el problema de la reforma laboral llevada a cabo
en 1980 expresando:‖La reforma de la Ley Federal del Trabajo en el año
1980 se esfuerza por una agilización del proceso, concentrando en una
sola audiencia las tres etapas fundamentales del proceso laboral, a
saber: la conciliación a la que se da un énfasis especial, la etapa de
demanda y excepciones y, por último, la de ofrecimiento y recepción de
pruebas. Muy atacada por parte de los patrones fue una prescripción
6
7
Gamboa, Javier. Villalva, Natalia. Consejo Privado de Competitividad. Mayo 2010.
Guevara Fuentes, Gladys Virginia. La Carrera Judicial en Colombia. Evaluación del Desempeño de
Magistrados(as) y Jueces(as). Lima Mayo de 2008.
8
García Macías, Dionisio. Tesis de Maestría. Sistema Administrativo de Calidad un Enfoque Competitivo en el
Tribunal Superior de Justicia en el Estado de Hidalgo, México. Universidad Nacional Autónoma de Honduras.
Maestría en Administración de Empresas. P. 6
136
LA EFICIENCIA DE LA JUNTA LOCAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE ¿UN PROBLEMA DE
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA?
(artículo 685) según la cual la junta por su parte puede ampliar la
demanda por derechos que el trabajador en base al estado de su asunto
puede hacer valer en forma adicional. Efectivamente se rompe aquí con
el principio de paridad procesal para que los obreros gocen de la tutela
sustancial de la Ley del Trabajo. Al mismo fin sirven las facilidades de
prueba del artículo 784. Según esta prescripción todos los detalles de la
relación de trabajo tienen que ser probados por el patrón, si quiere rebatir
las informaciones del trabajador demandante. La nueva Ley Federal del
Trabajo se acercó por medio de estas reformas a un paso más a la
igualdad
por
compensación
………………………………………………………………………………...
Sobre la aplicación práctica del nuevo derecho laboral todavía no
podemos conseguir información”9
La anterior cita nos revela con mucha claridad que las reformas por si
solas no solucionan los problemas de la administración de justicia, pues
es evidente que a más de treinta años, no solo no se cumplió con el
mandato constitucional de una justicia rápida y expedita, sino que el
problema se agravo, pues al no ir acompañada la reforma de una política
adecuada de eficiencia, la ley no constituye por sÍ misma dicha solución y
no resuelve los problemas de eficiencia en el trabajo.
4.- POLÍTICA DE CALIDAD.
Añadiríamos a la eficiencia una política de calidad y ―Just in time”: El Just
in Time es una filosofía empresarial que se concentra en eliminar el
despilfarro en todas las actividades internas de la organización y en todas
las actividades de intercambio externas. Esta definición establece la idea
clave del just in time –eliminación del despilfarro-, lo cual exige eliminar
todos los insumos de recursos que no añaden valor al producto o
servicio.10
El tratamiento temático de la eficiencia lo iniciaríamos con las políticas de
admisión y selección de personal, que exigirían del solicitante los
siguientes requisitos, que además de existir en la ley, con demasiada
frecuencia se incumplen, siendo sustituidos por el amiguismo o la
simpatía política, en lugar de atender a los siguientes requerimientos para
los puestos de ingreso o menor jerarquía y que son:
9
Gessner, Volkmar. Los Conflictos Sociales y la Administración de Justicia en México. Universidad Nacional
Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. México 1986.
10
http://www.tuobra.unam.mx/publicadas/050912100407-JUST.html
137
Luis Raúl YÁÑEZ FRANCO
A)
Actuarios.- Deberán ser mexicanos, mayores de edad y en pleno
ejercicio de sus derechos; haber terminado el tercer año o el sexto
semestre de la carrera de licenciado en derecho; no pertenecer al estado
eclesiástico y no haber sido condenado por delito intencional sancionado
con pena corporal. Añadiríamos aprobar un examen en competencias
para demostrar su capacidad para el desempeño.11
B)
Secretario.- Los Secretarios deberán satisfacer los requisitos
siguientes:12
I.
Ser mexicanos, mayores de edad y estar en pleno ejercicio de sus
derechos;
II.
Tener título legalmente expedido de licenciado en derecho13 y
haberse distinguido en estudios de derecho del trabajo;
III. No pertenecer al estado eclesiástico; y
IV. No haber sido condenados por delito intencional sancionado con
pena corporal.
C) Auxiliares.- Deberán satisfacer los requisitos siguientes:
I. Ser mexicanos, mayores de veinticinco años y estar en pleno ejercicio
de sus derechos;
II. Tener título legalmente expedido de licenciado en derecho;
III. Tener tres años de ejercicio profesional posteriores a la obtención del
título de licenciado en derecho, por lo menos, y haberse distinguido en
estudios de derecho del trabajo;
IV. No pertenecer al estado eclesiástico; y
V. No haber sido condenados por delito intencional sancionado con pena
corporal.
D) Secretario General y Presidentes de Junta Especial. Deberán
satisfacer los requisitos siguientes:
I. Ser mexicanos, mayores de veinticinco años y estar en pleno ejercicio
de sus derechos;
II. Tener título legalmente expedido de licenciado en derecho;14
11
Artículo 626. Colección Laboral 2002. Ediciones Delma.
12
Idem.
13
Ibidem. Artículo 628.
14
Artículos 629 y 630. Colección Laboral 2002. Ediciones Delma.
138
LA EFICIENCIA DE LA JUNTA LOCAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE ¿UN PROBLEMA DE
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA?
III. Tener tres años de ejercicio profesional posteriores a la obtención del
título de licenciado en derecho, por lo menos, y haberse distinguido en
estudios de derecho del trabajo;
IV. No pertenecer al estado eclesiástico; y
V. No haber sido condenados por delito intencional sancionado con pena
corporal.
VI.- Tener 5 años de ejercicio profesional posteriores a la obtención del
título, por lo menos, y haberse distinguido en estudios sobre derecho del
trabajo.
E)
El Presidente de la Junta Local de Conciliación y Arbitraje deberá
satisfacer los siguientes requisitos:15
I. Ser mexicano por nacimiento que no adquiera otra nacionalidad, mayor
de veinticinco años de edad y estar en pleno goce y ejercicio de sus
derechos civiles y políticos;
II. Tener título legalmente expedido de licenciado en derecho;
III. Tener cinco años de ejercicio profesional, posteriores a la fecha de
adquisición del título a que se refiere la fracción anterior, por lo menos;
IV. Haberse distinguido en estudios de derecho del trabajo y de la
seguridad social;
V. No pertenecer al estado eclesiástico; y
VI. No haber sido condenado por delito intencional sancionado con pena
corporal.
Como podemos observar es necesario que el personal de las Juntas de
Conciliación y Arbitraje este debidamente capacitado o sea
profesionalizado, por lo menos debiendo reunir los requisitos que la
propia ley establece y debiendo, el órgano jurisdiccional, convocar para
llenar las vacantes y cuando haya pluralidad de solicitantes, someterlos a
concurso de meritos, de tal manera que ocupen los puestos los mejores y
no necesariamente los amigos o quienes hayan hecho meritos de
campaña, como se estila actualmente.
Respecto a las sanciones que se deben aplicar a los integrantes de las
juntas, rara vez se utilizan, por lo que no existen criterios de eficiencia
que hagan que las juntas funcionen correctamente. Enumeraremos las
faltas y sus respectivas sanciones, aunque están se refieren a violaciones
15
Ibidem. Artículo 612.
139
Luis Raúl YÁÑEZ FRANCO
muy evidentes, que poco tienen que ver con los criterios de eficiencia,
sino con el ejercicio licito de la funciones.
Artículo 636. El incumplimiento de las obligaciones del personal jurídico
de las Juntas, que no constituya una causa de destitución, se sancionará
con amonestación o suspensión del cargo hasta por tres meses.
Artículo 637. En la imposición de las sanciones a que se refiere el artículo
anterior se observarán las normas siguientes:
I. El Presidente de la Junta practicará una investigación con audiencia del
interesado, e impondrá la sanción que corresponda a los Actuarios,
Secretarios y Auxiliares; y
II. Cuando se trate de los Presidentes de las Juntas Especiales, el
Presidente de la Junta dará cuenta al Secretario del Trabajo y Previsión
Social, al Gobernador del Estado o al Jefe del Departamento del Distrito
Federal, quienes, después de oír al interesado, dictarán la resolución
correspondiente.
Artículo 638. Para imponer las sanciones se tomarán en consideración las
circunstancias del caso y los antecedentes del funcionario.
Artículo 639. La imposición de una sanción produce el efecto de inhibir al
funcionario en el conocimiento del negocio en que se hubiese cometido la
falta.
Artículo 640. Son faltas especiales de los Actuarios:
I. No hacer las notificaciones de conformidad con las disposiciones de
esta Ley;
II. No notificar oportunamente a las partes, salvo causa justificada;
III. No practicar oportunamente las diligencias, salvo causa justificada;
IV. Hacer constar hechos falsos en las actas que levanten en ejercicio de
sus funciones;
V. No devolver los expedientes inmediatamente después de practicar las
diligencias; y
VI. Las demás que establezcan las leyes.
Artículo 641. Son faltas especiales de los Secretarios:
I. Retardar la tramitación de un negocio sin causa justificada;
140
LA EFICIENCIA DE LA JUNTA LOCAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE ¿UN PROBLEMA DE
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA?
II. No dar cuenta oportunamente a la Junta de las promociones;
III. No dar cuenta inmediata al Presidente de los depósitos hechos por las
partes;
IV. No autorizar las diligencias en que intervenga o no hacer las
certificaciones que les corresponda;
V. Dar fe de hechos falsos;
VI. Entregar algún expediente a los representantes de los trabajadores o
de los patrones, sin exigir el recibo correspondiente;
VII. No requerir oportunamente a los representantes para que firmen las
resoluciones;
VIII. No informar oportunamente al Presidente de los hechos a que se
refiere la fracción anterior;
IX. No levantar las actas de las diligencias en que intervengan o asentar
en ellas hechos falsos;
X. No engrosar los laudos dentro del término señalado en esta ley;
XI. Engrosar los laudos en términos distintos a los consignados en la
votación; y
XII. Las demás que establezcan las leyes.
Artículo 642. Son faltas especiales de los Auxiliares:
I. Conocer de un negocio para el que se encuentren impedidos de
conformidad con las disposiciones de esta Ley;
II. Retardar la tramitación de un negocio;
III. Votar una resolución notoriamente ilegal o injusta;
IV. No informar oportunamente al Presidente de la Junta Especial de la
conducta irregular o delictuosa de alguno de los representantes de los
trabajadores o de los patrones; y
V. Las demás que establezcan las leyes.
Artículo 646. La destitución del cargo de los Actuarios, Secretarios,
Auxiliares y Presidentes de las Juntas Especiales, se decretará por la
autoridad que hubiese hecho el nombramiento.
Artículo 643. Son faltas especiales de los Presidentes de las Juntas
Especiales:
I. Los casos señalados en las fracciones I, II y III del artículo anterior;
II. No proveer oportunamente a la ejecución de los laudos
III. No informar oportunamente al Presidente de la Junta de la conducta
irregular o delictuosa de alguno de los representantes de los trabajadores
o de los patrones ante la Junta Especial que presidan; y
141
Luis Raúl YÁÑEZ FRANCO
IV. No denunciar al Ministerio Público al patrón de una negociación
industrial, agrícola, minera, comercial o de servicios que hubiera sido
condenado por laudo definitivo al pago del salario mínimo general o las
diferencias que aquél hubiera dejado de cubrir, a uno o varios de sus
trabajadores.
V. Las demás que establezcan las leyes.
Artículo 644. Son causas generales de destitución de los Actuarios,
Secretarios, Auxiliares y Presidentes de las Juntas Especiales:
I. Violar la prohibición del artículo 632;
II. Dejar de asistir con frecuencia a la Junta durante las horas de trabajo e
incumplir reiteradamente las obligaciones inherentes al cargo;
III. Recibir directa o indirectamente cualquier dádiva de las partes; y
IV. Cometer cinco faltas, por lo menos, distintas de las causas especiales
de destitución, a juicio de la autoridad que hubiese hecho el
nombramiento.
Artículo 645. Son causas especiales de destitución:
I. De los Actuarios: hacer constar hechos falsos en las actas que levanten
en ejercicio de sus funciones;
II. De los Secretarios: dar fe de hechos falsos y alterar sustancial o
dolosamente los hechos en la redacción de las actas que autoricen;
III. De los Auxiliares:
a) Conocer de algún negocio para el que se encuentren impedidos.
b) Votar una resolución o formular un dictamen notoriamente ilegal o
injusto.
c) Retener o retardar indebidamente la tramitación de un expediente; y
IV. De los presidentes de las Juntas Especiales:
a) Los casos señalados en los incisos "a)" y "c)" de la fracción anterior.
b) Votar una resolución notoriamente ilegal o injusta.
c) No proveer oportunamente a la ejecución de los laudos.
Artículo 646. La destitución del cargo de los Actuarios, Secretarios,
Auxiliares y Presidentes de las Juntas Especiales, se decretará por la
autoridad que hubiese hecho el nombramiento.
Artículo 647. Las sanciones a que se refiere este Título se aplicarán sin
perjuicio de la responsabilidad penal.
142
LA EFICIENCIA DE LA JUNTA LOCAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE ¿UN PROBLEMA DE
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA?
Como se puede observar, aunque se sancionan las faltas de los
funcionarios y las sanciones que se aplican a quienes las cometen, rara
vez el tribunal aplica sanciones y no existen antecedentes de que se
hubieran aplicado en el pasado sanción alguna al respecto, por lo que la
normatividad resulta inaplicable y por tanto no tienen, la regulación, las
sanciones y las violaciones que se cometen, ningún significado sobre el
trabajo del tribunal, ni sobre su eficiencia.
En estas condiciones procederemos a diseñar los criterios de eficiencia
que nos permitan fijar los indicadores de eficiencia o ineficiencia del
trabajo del tribunal.
Se deben establecer mecanismos previos de conciliación para evitar que
el tribunal conozca de la conciliación y de esta manera los funcionarios
conciliadores no se vean prejuiciados por la información que obtienen al
tratar de conciliar, pues parte de la técnica que utiliza el conciliador tiene
que ver con la confianza que el funcionario despierta en las partes para
que le planteen la realidad del conflicto, conocimiento que no puede ser
utilizado por el conciliador en el proceso, porque determina su inclinación
por el resultado del juicio, sin embargo de cualquier manera debe
abstraerse el conocimiento del conflicto, porque resultaría información
determinante para un juicio imparcial del asunto.
Tomando en cuenta lo anterior y existiendo un proceso previo, el diferir la
Audiencia de Conciliación, Demanda y Arbitraje, Ofrecimiento y Admisión
debe ser tomado como un indicador de ineficiencia del tribunal, aunque la
ley permite diferir por una sola vez esta audiencia, pero con el
procedimiento previo conciliatorio, se eliminaría la posibilidad de diferir.
El fijar la primera Audiencia dentro de los quince días siguientes a la
presentación de la demanda y fijar la segunda Audiencia, de Desahogo
de Pruebas, a los diez días de la primera sería un criterio de eficiencia.
Igualmente el cumplimiento de los actuarios sobre su obligación de
notificar todos los actos procesales necesarios para que se lleven a cabo
dichas audiencias.
Resolver en el acto todas las excepciones de Previo y Especial
Pronunciamiento, sin que la Junta se reservara el derecho de resolver en
fecha posterior, sería un indicador de eficiencia, igualmente el calificar las
pruebas ofrecidas, en la etapa de ofrecimiento de pruebas sin que la junta
143
Luis Raúl YÁÑEZ FRANCO
se reservara ese derecho, sería un importante indicador de eficiencia en
el trabajo.
Igualmente indicadores de eficiencia serían la revisión de las demandas y
la determinación si tienen defectos o irregularidades; si se están
ejercitando acciones contradictorias; si faltan prestaciones de reclamar,
obligación de la junta que de no ejercerse daría lugar a la reposición del
procedimiento perdiéndose tiempo y dinero al dejar avanzar el
procedimiento sobre bases falsas.
El trabajo que se está abordando y del cual este es un artículo, debe
partir del diseño de un programa de calidad total, debe medirse la
capacidad del tribunal y confrontarlo con el tamaño del problema, debe
enfocarse la labor del tribunal a la plena satisfacción del cliente, que sería
el logro de la calidad total en el servicio.
V.- BIBLIOGRAFÍA.
FIX FIERRO, Héctor. Tribunales, justicia y eficiencia. Estudio socio
económico sobre la racionalidad económica en la función judicial.
Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones
Jurídicas. p 106 y 100.
GAMBOA, Javier. VILLALVA, Natalia. Consejo Privado de Competitividad.
Mayo 2010.
GARCÍA MACÍAS, Dionisio. Tesis de Maestría. Sistema Administrativo de
Calidad un Enfoque Competitivo en el Tribunal Superior de Justicia en el
Estado de Hidalgo, México. Universidad Nacional Autónoma de
Honduras. Maestría en Administración de Empresas. P. 6
GESSNER, Volkmar. Los Conflictos Sociales y la Administración de
Justicia en México. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto
de Investigaciones Jurídicas. México 1986.
GUEVARA FUENTES, Gladys Virginia. La Carrera Judicial en Colombia.
Evaluación del Desempeño de Magistrados(as) y Jueces(as). Lima Mayo
de 2008.
144
OBJECIÓN DE CONCIENCIA Y LEY
Osbaldo SALVADOR ANG
La Objeción de Conciencia representa un tema de avanzada que, en
nuestro país –y por ende, en el estado de Chihuahua- se ha quedado
rezagado y sin análisis.
Sin embargo no puede afirmarse que, por esta razón, no existan en la
entidad y en la nación conflictos jurídicos derivados de situaciones de
facto que se desprenden de la existencia de este fenómeno social.
No se sabe si la Objeción de Conciencia forme parte del derecho natural
o esté incluido en el catálogo de los derechos humanos tradicionales; o
bien, si solamente sea aceptado y reconocido cuando el orden jurídico
vigente le incorpora a su estructura.
Pero es público y sabido, que por razones de conciencia, cientos de
ciudadanos se oponen al cumplimiento de determinadas normas jurídicas
por ser éstas antagónicas a su catálogo de valores, ideas o creencias
religiosas.
Baste citar los ejemplos de los denominados Testigos de Jehová, que se
oponen por sus conceptos y sistema de creencias a participar en actos
cívicos, en donde se hacen salutaciones a la bandera mexicana.
O los médicos, que por cuestiones éticas o religiosas, no están de
acuerdo en practicar abortos, por presuponer que el ejercicio de la
medicina debe estar solamente al servicio de la vida y no de la muerte.
En Ciudad Juárez, a raíz del alto índice de inseguridad prevaleciente en
la actualidad, se ha ejercitado una Objeción de Conciencia muda para
decidir no atender a heridos en los llamados hospitales de sangre cuando
está en riesgo la vida misma de los galenos.
En otros países, de tradición guerrera, los ciudadanos se oponen a
prestar el servicio militar por objetar las razones de las luchas fraticidas y
la inutilidad del exterminio humano solo para favorecer los intereses de
un Estado en el cual no se sienten representados.
145
Osbaldo SALVADOR ANG
Es entonces, cuando aparece la interrogante, que genera la esencia del
presente Protocolo de Investigación y que podría enunciarse, en forma
inquisitoria, de la siguiente manera:
¿El ciudadano está obligado moral, política y jurídicamente a obedecer
siempre la ley o hay acaso supuestos en que la obligación jurídica y
política puede ser sobrepasada por una obligación contraria, más fuerte?
¿La Objeción de Conciencia puede ejercitarse de manera directa por un
ciudadano que se siente vulnerado en su sistema de valores –o la moralpor la obediencia a una norma jurídica, a pesar de no existir un
reglamentación al respecto?
O bien, ¿es solamente aceptable la Objeción de Conciencia Legislada; es
decir, un Estado, o una entidad Federativa, puede tolerarla e incluirla
solamente cuando ha sido insertada en todos los pasos del proceso
legislativo y su contenido ha dado forma a una norma jurídica vigente y
positiva?
Desde la antigüedad se ha planteado la Objeción de Conciencia aunque
con denominaciones diversas. Sócrates, el filósofo de Atenas, la resolvió
a la hora de su muerte y, a pesar de considerar el orden moral superior a
la ley, a la norma jurídica, decidió obedecerla –esta última- aunque ello le
costara la vida.
Es éste un ejemplo de obediencia a la ley en donde, sin embargo, la otra
cara de la moneda muestra la bilateralidad de la obedienciadesobediencia de la norma jurídica, que en algunos casos y bajo
determinadas circunstancias, puede inscribirse en la Objeción de
Conciencia.
Los cristianos objetaron con el poder de su norma moral al imperio
romano para no cumplir la norma jurídica de éstos, que les obligaba a ir a
la guerra al hallarse ubicada ésta en el umbral de sus creencias
axiológicas y oponerse a su concepción antiguerrera.
Agustín Moro se niega en Inglaterra a firmar la denominada Acta de
Supremacía para no reconocer el matrimonio de Enrique VIII con Ana
146
OBJECIÓN DE CONCIENCIA Y LEY
Bolena, tras argumentar razones de conciencia y apegarse a su ideología
cristiana, aunque ello le cueste la vida.
Después, Henry David Thoreau, a quien algunos ubican más dentro de la
Desobediencia Civil que en la Objeción de Conciencia –sin embargo no
parece ser así- se opone por cuestiones éticas y morales a participar en
la realización del mal y de la injusticia.
Thoreau propugna por la superioridad de la norma moral sobre la jurídica,
pues afirma que antes de obedecer una ley, el ciudadano debe analizar si
es justa o injusta. En caso de no cumplir con el requisito de la justicia,
pide no obedecerla.
Más tarde, Ghandi, en la India, encabeza grandes movimientos sociales
que, sin lugar a dudas, están basados en objeciones de conciencia para
no obedecer la ley y extender los derechos civiles al grueso de la
población.
Martin Luther King encabeza en los sesentas objeciones a las leyes
vigentes para otorgar la igualdad a la raza negra en los estados unidos en
materia de derechos ciudadanos.
Bertrand Rusell lleva a cabo campañas en contra del armamentismo
nuclear y denuncia las atrocidades de la guerra en Vietnam, basado en
razones de conciencia para deslegitimar las leyes vigentes que
facultaban al país a hacer la guerra.
En 1964, el célebre boxeador Mohamed Alí, o Casius Clay, se rehusó a
prestar el servicio militar en la guerra de Vietnam, tras convertirse en
musulmán y aducir razones religiosas y de conciencia para negarse.
El caso del campeón mundial de peso completo y medallista olímpico,
llegó hasta la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos y, tras
una revuelta mediática, el triunfo fue obtenido por el deportista
Los ejemplos pueden seguir. Sin embargo, el presupuesto ha sido
colocado ya para su posterior análisis. El objeto de estudio es, sin duda,
la legitimación jurídica de la Objeción de Conciencia.
147
Osbaldo SALVADOR ANG
Asimismo, cabe señalar que debe ser considerada la posibilidad de
legislar esta materia en el estado de Chihuahua y, por ende, dilucidar si
sería competencia federal o de los estados la creación de sus normas
jurídicas.
A manera de alegoría puede considerarse este aserto. Uno de los
principios generales del Derecho señala acuciosamente que la ley
especial deroga la general. En este sentido, podría afirmarse que la
norma moral que produce la objeción de conciencia equivale a la norma
especial y que, si ésta se contrapone a la norma jurídica general, puede
entonces ser desoída.
No existen en el país –ni en el estado de Chihuahua- referencias sobre la
Objeción de Conciencia en las leyes y, en la doctrina, apenas se le
conoce en un estado que podría denominarse como latente.
Sin embargo, en la legislación, es posible detectar residuos del tema en
algunas normas que la contienen sin estar expresamente señaladas. Esto
constituye un apartado de la investigación.
O bien, cuando la ley, también en materia penal, considera como
eximente de responsabilidad el robo famélico, ocasionado por el hambre
del sujeto activo del delito que, sin embargo, obtiene una especie de
perdón jurídico tácito por la situación en que se produce y la causa que le
motiva.
Quién puede negar que hubo una objeción de conciencia -en latu sensudetrás de la modificación del código penal federal, en su artículo 294, que
no sancionaba cierto tipo de lesiones cuando éstas se infringían de
padres a hijos al ejercerse el derecho de corregir a los vástagos.
Si las lesiones causadas a los hijos no tardaban en sanar más de 15 días
y no ponían en riesgo la vida, no eran punibles y se consideraban causas
de justificación; sin embargo, de un momento a otro -evidentemente por
una Objeción de Conciencia Colectiva o Estatal- la situación cambió; la
ley convirtió en sancionable y antijurídica la misma conducta.
El objetivo de la investigación consiste en rastrear otros ejemplos
similares en las materias civil, laboral, fiscal, mercantil o administrativa,
incluso constitucional, que ilustren la Objeción de Conciencia Legislada.
148
OBJECIÓN DE CONCIENCIA Y LEY
En materia laboral, por ejemplo, la norma jurídica faculta y obliga -a la
vez- al juzgador a dictar laudos ―en conciencia‖, (es decir, bajo el
escrutinio y análisis del contexto en que se producen y con un formulario
de valores preexistente) los cuales por cierto han desatado una enorme
polémica por la supuesta ambigüedad de su enunciado.
En otros países, como puede ser el caso de España y en otros , como
Portugal, se ha convertido en un derecho que aparece en las
Constituciones, cuando éstas conceden la negativa a prestar el servicio
militar a los ciudadanos.
El caso es distinto cuando se habla de la Doctrina. Existen numerosos
libros con ensayos sobre el tema, originarios los autores de los más
diversos países, con análisis exhaustivos, incluso históricos, sobre el
conocimiento de la materia.
Por ello, se tratará de indagar si es oportuno y posible legislar en la
entidad sobre la Objeción de Conciencia y comprobar si ésta puede
ejercerse de manera directa por los ciudadanos, como una especie de
garantía individual.
Un capítulo aparte merece la Objeción de Conciencia en materia
periodística. El conflicto que viven estos profesionistas ha sido discutido
ampliamente alrededor del orbe.
En Francia, fue creada la denominada Claúsula de Conciencia, que
permite al periodista objetar el cumplimiento de una norma por razones
éticas sin perjuicio de sus derechos laborales.
Al contrario, la norma que se ejercita para objetar, le garantiza al
profesionista la equivalencia de un despido para efectos de no restringir
sus derechos laborales y ser indemnizado como sucedería en el caso de
haber sido despedido de la empresa para la cual labore.
Por ello, también será analizada la posibilidad y la oportunidad de legislar
en la materia e incidir en el ejercicio de libertades que, como la Objeción
de Conciencia, contribuyen a democratizar la sociedad.
Pueden formularse estas interrogantes:
149
Osbaldo SALVADOR ANG
¿El ciudadano está obligado moral, política y jurídicamente a obedecer
siempre la ley o hay acaso supuestos en que la obligación jurídica y
política puede ser sobrepasada por una obligación contraria, más fuerte?
¿La Objeción de Conciencia puede ejercitarse de manera directa por un
ciudadano que se siente vulnerado su sistema de valores –o la moral- por
la obediencia a una norma jurídica?
¿Podría ser, en el caso mexicano o chihuahuense, considerada la
Objeción de Conciencia como una garantía individual protegida por el
orden jurídico?
¿Es solamente aceptable la Objeción de Conciencia Legislada, es decir,
un Estado, o una entidad Federativa, puede tolerarla e incluirla solamente
cuando ha sido insertada en todos los pasos del proceso legislativo y su
contenido ha dado forma a una norma jurídica vigente y positiva?
¿Puede ser éste el momento oportuno para introducir a la legislación
estatal, en el caso de Chihuahua, la Objeción de Conciencia en materias
como la periodística?
¿Hay residuos del tema en las leyes actuales, vigentes, positivas de la
entidad y del país, aunque no aparezcan expresamente bajo esa
denominación en los códigos, leyes o incluso en las Constituciones
federal y estatal?
La Objeción de Conciencia puede facultar, en ciertos supuestos y bajo
ciertas condiciones, la no obediencia de las leyes por razones de tipo
moral, ligadas a la ética, a las creencias religiosas o valores universales.
Es éste el nudo. No es fácil soportar una afirmación jurídica de esta
naturaleza, suficientemente fundamentada en razonamientos válidos y
eficaces para contrarrestar los cuestionamientos. Sin embargo, la
Objeción de Conciencia existe y ha sido ya aprovechada en otros
órdenes jurídicos para democratizar las leyes y la sujeción a la autoridad
cuando los mandamientos de ésta no son justos o producen un resultado
distinto a su fin primario.
Toca a nosotros decidirlo.
150
LO PÚBLICO Y LO PRIVADO
DEL ANTAGONISMO AL PARALELISMO
Amalia Patricia COBOS CAMPOS1
“Todo aquello que sofoca la individualidad, sea
cual sea el nombre que se le dé, es despotismo”
Jhon Stuart Mill
ABSTRACT
The difference between the public and private sectors has historically
varied evolve in accordance with the State structure and the various
regimes and ideologies that deprive anytime historical and cultural; the
importance of its delimitation is essential in modern law given increasing
State interference in the environment of the people and areas that were
previously considered the exclusive membership of the individual,
environments such as the genetic map make right questioning what the
limits which should be fixed to the State and must regulate these for the
suitable protection of environment of citizens, which violates every day in
order to provide you with a presumed safer
KEY WORD
Public, private, intimacy, limits
RESUMEN
La diferencia entre lo público y lo privado ha variado históricamente,
evolucionando de conformidad con la estructura estatal y con los diversos
regímenes e ideologías que privan en cada momento histórico y cultural;
la importancia de su delimitación resulta esencial en el derecho moderno
1
Maestría en Derecho Financiero, Maestría en Derecho Penal, Coordinadora del Área de Derecho Privado del
Centro de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua,
Maestra de Tiempo completo de la misma Facultad.
151
Amalia Patricia COBOS CAMPOS
dada la injerencia cada vez mayor del estado en el entorno de los
ciudadanos y en ámbitos que anteriormente eran considerados de la
exclusiva pertenencia del individuo, avances tales como el
descubrimiento del mapa genético hacen que el derecho y la sociedad
misma se cuestionen cuáles son los límites que deben fijarse al estado y
como deben normarse estos para la adecuada protección del entorno de
los ciudadanos, que se vulnera día a día en aras de un a veces dudoso
interés colectivo y de brindarle una real o supuesta mayor seguridad.
PALABRAS CLAVE:
Público, privado, intimidad, límites.
INTRODUCCIÓN
Los términos público y privado, son palabras tan cotidianas para
cualquiera de nosotros que parecería muy obvio pretender definirlas, sin
embargo, la tarea no resulta tan sencilla como pareciera a simple vista, la
distinción entre ambos es de una complejidad impresionante, cosa que a
los juristas les resulta por demás clara, ya que, en primer lugar, para una
adecuada conceptualización deberemos atender al contexto histórico en
que nos encontramos, y particularizar en cuanto al régimen
socioeconómico que le circunscribe, pero no son solo estos factores los
que inciden en ello, el derecho mismo da la pauta a seguir en cuanto a
sus alcances, es a éste, a quién en última instancia, corresponde definir
qué es lo público y qué es lo privado en un momento y lugar
determinados.
La diferencia entre ambos conceptos ha variado históricamente,
evolucionando, como se dijo en el párrafo antecedente, con la estructura
estatal y con los diversos regímenes e ideologías que privan en cada
momento histórico y cultural; la importancia de su delimitación resulta
esencial en el derecho moderno, derivado de la injerencia cada vez
mayor del estado en el entorno ataño estimado como exclusivo de los
ciudadanos y los avances de la ciencia y la tecnología representan en sí
mismos, un reto y porque no decirlo, una amenaza para la debida
salvaguarda de los límites privados, los descubrimientos que permiten
identificar el mapa genético de cada persona, su ADN, los bancos de
datos, entre otros muchos, llevan a los estudiosos del derecho a
152
LO PÚBLICO Y LO PRIVADO DEL ANTAGONISMO AL PARALELISMO
cuestionarse cuáles son los límites que deben fijarse al estado e incluso
a los particulares y como deben normarse estos, para la adecuada
salvaguarda de un entorno otrora exclusivo de cada persona, que se
vulnera día a día en aras de la ciencia, de los avances de la tecnología
que nos proporciona comodidades pero igualmente invaden nuestro
espacio vital o las promesas del poder público de brindarle una supuesta
mayor seguridad, que el ciudadano no visualiza, pero que son utilizados
entre otros muchos razonamientos para privilegiar dicha invasión sin
precedentes.
DESARROLLO
Cuando se habla de lo público versus lo privado, la delimitación es, como
ya se dijo, complicada, los estudiosos buscan establecer las condiciones
inherentes a cada uno para poder clarificarlos, luego entonces, ¿Qué es
lo público y qué lo privado?
En principio es válido afirmar que no existe ninguna persona en la que no
se abarquen ambos, todos los individuos de cualquier raza o condición,
encuentran en su diario vivir aspectos que forman parte de su vida
privada y otros que lo son de la pública, es por ello que ambas
condiciones coexisten y no pueden evadirse en forma alguna en la
sociedad moderna en la que nos desenvolvemos, aún tratándose de los
individuos públicos por excelencia, en ellos siempre existirá una esfera
que les es propia y que buscan salvaguardar del conocimiento de los
demás, aunque es de reconocerse que su privacidad es tutelada de
distinta forma, ya que a decir de nuestro máximo tribunal, la protección
para dichas figuras es menos extensa, puesto que ellos mismos han
sacado a la luz pública esferas de su vida privada ―por circunstancias
sociales, familiares, artísticas, deportivas, o bien, porque han difundido
hechos y acontecimientos de su vida privada, o cualquier otra situación
análoga, tienen proyección o notoriedad en una comunidad y, por ende,
se someten voluntariamente al riesgo de que sus actividades o su vida
privada sean objeto de mayor difusión, así como a la opinión y crítica de
terceros, incluso aquella que pueda ser molesta, incómoda o hiriente. En
estas condiciones, las personas públicas deben resistir mayor nivel de
injerencia en su intimidad que las personas privadas o particulares‖2.
2
Suprema Corte de Justicia de la Nación, ―Derechos a la privacidad, a la intimidad y al honor. su protección es
menos extensa en personas públicas que tratándose de personas privadas o particulares‖. Tesis aislada, Amparo
153
Amalia Patricia COBOS CAMPOS
En cuanto a definir lo público y lo privado, no existe una noción
universalmente aceptada para ello, ni recetas mágicas que permitan su
fácil comprensión, pero sí múltiples estudios que pretenden esclarecer
cada uno de ellos, haciendo especial hincapié en lo concepción de lo
privado, que es en sí mismo, el problema a resolver, ya que su
delimitación presenta cada vez un mayor grado de complejidad, ello
derivado no solo de los diversos sustentos ideológicos de los estados,
sino incluso como se ha destacada en párrafos antecedentes, porque
debe distinguirse, dentro de un mismo estado, entre individuos de
diferentes contextos, y, evidentemente que una vez resuelto el ámbito
que comprende lo privado, por exclusión podremos concluir que lo demás
es público, avoquémonos en consecuencia a intentar dilucidar qué es lo
privado.
En cuanto a definirlos, no existe una respuesta universalmente aceptada
para ello, ni recetas mágicas que permitan su fácil comprensión, pero sí
múltiples estudios que pretenden esclarecer cada uno de ellos, haciendo
especial hincapié en lo concepción de lo privado, que es en sí mismo, el
problema a resolver, ya que su delimitación presenta cada vez un mayor
grado de complejidad y evidentemente que una vez resuelto el ámbito
que comprende lo privado, por exclusión podremos concluir que lo demás
es público, avoquémonos en consecuencia a intentar dilucidar qué es lo
privado.
Encontramos una muy clara noción de lo que significan ambos términos,
en el texto de Manuel García Morente: Idea de Hispanidad -a pesar de
no tratarse de un texto jurídico- obra en la que el referido autor expresa
respecto de tales ambivalencias: ―Nuestra vida, en efecto, oscila entre los
dos polos extremos de lo absolutamente privado -que es lo más íntimo y
personal mío, mi soledad- y de lo absolutamente público -que es lo que
no me pertenece ni a mí ni a ningún sujeto en particular.‖3
directo 6/2009. 7 de octubre de 2009, Unanimidad de cinco votos, Novena Época, Primera Sala, Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta XXXI, Página: 923.
3
García Morente, Manuel. Ideas de Hispanidad, Conferencias pronunciadas los días 1 y 2 de junio de 1938 en la
Asociación de Amigos del Arte, de Buenos Aires "ARBIL, Anotaciones de Pensamiento y Crítica",
154
LO PÚBLICO Y LO PRIVADO DEL ANTAGONISMO AL PARALELISMO
A decir de María de la Luz Casas4, la noción de lo público por
contraposición a lo privado no existió siempre, citando a Weber, afirma
que la disociación entre lo que podría estimarse como propiedad pública
y la propiamente personal fue un proceso paulatino, y nace sin los visos
que actualmente guarda, ya que lo que se pretendía era en todo caso,
determinar los bienes que formaban el haber personal o más bien
familiar, de aquéllos que pertenecían al erario público (Weber, 1969). – y
añade parafraseando a Bockelmann que el surgimiento de una diversa
estructura social emanada de la burguesía dieron origen a los conceptos
de propiedad privada y pública, diferenciándolos claramente.
En consecuencia, podemos colegir, que en sus inicios lo privado se
refería exclusivamente a bienes de carácter patrimonial y no aludía
propiamente a derechos fundamentales ni de ninguna otra índole distintos
al de propiedad, aunque si pareciera haber incidido en lo que se estimaba
el ámbito de lo familiar, puesto que el concepto del honor estaba
estrechamente ligado a la conducta de los integrantes del mismo.
Es evidente que la evolución social ha establecido divergencias
importantes en cuanto a los alcances de lo público y lo privado, pero lo
más trascendental de su diferenciación es la delimitación de los alcances
del estado relativos a su intromisión en el ámbito estimado como privado,
ya que tradicionalmente el estado solo ha tenido injerencia en lo que se
estima como público, es pues, a la luz de los visibles cambios de la
sociedad actual, de vital importancia su diferenciación, si es que esto es
aún posible, y la búsqueda de una delimitación que resulta cada vez más
trascedente en aras de la salvaguarda de una exigencia primordial del
individuo como lo es el contar con un zona de su vida alejada del
conocimiento de los demás.
Se diría que la distinción entre ambos conceptos tendría como punto de
partida el Derecho Público y Privado, algunos autores opinan que es
Ulpiano5 en el Digesto a quién debe atribuirse el establecer una la clara
4
Casas, María de la Luz. Entre lo Público y lo Privado. Un espacio para la convivencia social a través de la
comunicación,
Razón
y
Palabra,
febrero-marzo
de
2007,
Nº
55,
disponible
en:
http://www.razonypalabra.org.mx/anteriores/n55/mcasas.html. Consulta realizada el 5 de julio de 2009.
5
Véase Fernández Rodríguez, José Julio. Lo Público y lo Privado en Internet: Intimidad y Libertad de Expresión
en la Red, UNAM, México, 2004, pp. 177,178. Disponible en: http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=1167 ,
consulta realizada el 11 de enero de 2011.
155
Amalia Patricia COBOS CAMPOS
división entre Derecho Público y Derecho Privado, al afirmar: ―publicum
ius est quod ad statum rei Romanae spectat”6 y respecto al privado
afirma: “ ius privatum quod ad singulorum utilitatem spectat”.7
―El Derecho público se refería entonces al gobierno, a la organización y
funciones del estado, así como a su relación con los particulares y las
que pudiera mantener con otros estados. Las normas que formaban parte
de este derecho no podían ser modificadas por los particulares. …………,
el derecho privado es el que se refiere a la utilidad de los particulares; es
decir, el que reglamenta sus diferentes relaciones y actividades‖.8
Mucho se ha discutido sobre la validez en el derecho moderno de la
clasificación misma, ya León Diguit afirmaba que es imposible distinguir
entre derecho público y privado, sin embargo establece la diferenciación
entre ambos al afirmar que ―el derecho público se caracteriza por no
existir sanción directa del estado; que sí existe en el derecho privado.
Como el derecho público es el derecho del estado, no puede aplicar la
fuerza contra él mismo‖.9
Miguel Reale, afirma que tal separación del derecho es válida aún, y
habla de dos maneras de diferenciar el derecho público y el privado, la
primera basándose en el contenido de la relación jurídica, si se trata del
interés general hablamos de derecho público, si se refiere a un interés
particular estamos frente al derecho privado. Una segunda forma de
diferenciar a decir de éste jurista se enfoca a la forma que reviste al
relación jurídica, esto es si la misma se da en un plano de coordinación
es derecho privado, pero si es de subordinación se trata de derecho
público.10
Es evidente que el derecho moderno se ha apartado de la división
tradicional per se en público y privado, sin embargo la misma subsiste en
muchos esquemas y es justificada por los juristas, al respecto Velasco
afirma que es necesario dejar que la referida clasificación evolucione por
6
Ibíd
7
Ibídem
8
Quintana
Adriano,
Elvia
Arcelia.
Derecho
Público
y
Derecho
Privado,
p.
409,
disponible
en:
http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1855/26.pdf, consulta realizada el 18 de enero de 2011.
9
Véase Ovilla Mandujano Manuel. Teoría Del derecho. 7ª Ed., p. 21, Editorial Duero S. A. de C.V., México, 1990.
10
Véase: Reale, Miguel, Introducción al Derecho, Ediciones Pirámide, Madrid, 1977.
156
LO PÚBLICO Y LO PRIVADO DEL ANTAGONISMO AL PARALELISMO
sí misma, que ―se justifique por su utilidad, se modifique en lo que sea
preciso o desaparezca porque no corresponda a nuevas necesidades y
situaciones, y haya dejado de servir para el conocimiento o para la
aplicación del derecho‖.11
Estas ramas del derecho con su sola diferenciación, pretendieron
confinar a cada uno en sus respectivos radios de acción, y de ahí,
debiera poderse determinar lo que corresponde a lo público y lo que no,
pero la complejidad de la actuación estatal, como garante del estado de
derecho, no permite que esto sea tan simple, muchos doctrinarios han
analizado ésta temática y pareciera que su distingo mismo, se presenta
como un laberinto, donde no resulta sencillo encontrar la salida.
Retomando la discusión respecto a los límites entre lo público y lo
privado, Dalmacio Negro Pavón afirma: ―Cabe preguntarse en todo caso,
si no será en sí misma, una de esas cuestiones que no admiten solución,
es decir, un tema específicamente político, previo a cualquier
consideración jurídica y preñado, por lo tanto, de una ambigüedad que
únicamente cabe intentar resolver en el plano histórico o que, solo ante el
caso concreto, puede decidir el político en la medida en que su retórica
sea capaz de suscitar el interés de sus coetáneos sobre la naturaleza y
conveniencia- el factor utilitario de la política- de la delimitación que
interesa llevar a cabo, entre lo que es público y lo que es privado,
mirando a la acción humana y con dos campos distintos en que puede
orientarse‖.12
La importancia de estos ámbitos se ve agigantada frente al
redimensionamiento del derecho a la intimidad, el que los juristas y
doctrinarios pretenden en muchos casos diferenciar, y en otros asimilar,
al de privacidad y vida privada.
Por su parte Nora Rabotnikof13 afirma que la idea de lo público en
oposición a lo privado, está muy lejos de una definición que pudiera
11
Velasco, Gustavo R. Sobre la División del Derecho en Público y Privado. Citado por Ovilla Mandujano Manuel,
Op. Cit.
12
Negro
Pavón,
Dalmacio.
Lo
Público
y
lo
Privado,
disponible
en:
http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/2/REP_197_082.pdf , consulta realizada el 7 de julio de 2009.
13
Rabotnikof, Nora. Lo público y sus problemas: notas para una reconsideración, Instituto de Investigaciones
Filosóficas, UAM, México, 1993.
157
Amalia Patricia COBOS CAMPOS
estimarse inequívoca, por el contrario, la referida autora, estima que su
utilización se ve contextualizada de conformidad con los vocabularios
políticos que se utilizan en un momento y lugar determinados y en
ocasiones se sustancializa, textualmente dice: ‖se lo usa normativa o
descriptivamente, y no siempre se tiene en cuenta que el trazado de los
límites entre lo público y lo privado se modifica históricamente y que el
conflicto por la definición de esos límites ha formado y forma parte de
maneras específicas de concebir la vida política.‖14 Y añade: ―es habitual
hacer referencia a su génesis en la nítida distinción entre esfera
doméstica ligada a resolución de necesidades básicas y esfera pública
como ámbito de la ciudadanía libre para el tratamiento debatido de los
asuntos comunes‖.15
A partir de esta distinción, podrían desprenderse tres aspectos
primordiales asociados a lo público:
1)
Es lo que concierne al interés general o presta utilidad de ésta
índole, partiendo de considerar como tal el que atañe a la sociedad, y por
ende a la autoridad que de ésta ha emanado.
2)
Lo que se desarrolla a la luz pública, aquello que no es estimado
como secreto, por haber sido resguardado, escondido u ocultado de los
demás.
3)
Lo que es de uso popular, accesible a todos y por lo tanto abierto en
oposición a aquello que se sustrae a la posibilidad de que los otros lo
utilicen.16
Bajo Fernández, en aras de la dilucidación, de aquello que pertenece al
ámbito de lo privado, relacionándolo con el concepto de lo íntimo, afirma
que la intimidad es ―el ámbito personal donde cada uno, preservado del
mundo exterior, encuentra las posibilidades de desarrollo y fomento de su
personalidad‖17
Analizado todo lo anterior, es dable concluir que no existe, como ya se
dijo anteriormente, una definición universal y clara que permita la
14
Rabotnikof, Nora. Op. Cit.
15
Ibíd.
16
Al respecto véase Rabotnikof, Nora. Op. Cit .
17
Bajo Fernández, Miguel. Comentarios a la Legislación Penal, Cobo del Rosal, M., (Dir)/Bajo Fernández, M.,
(Coord.), Ed. Edersa, Madrid, Tomo I (1982) Derecho penal y Constitución: ―Protección del honor y de la intimidad‖.
158
LO PÚBLICO Y LO PRIVADO DEL ANTAGONISMO AL PARALELISMO
ponderación de ambas esferas, pública y privada, ya que dependerá de
muchos factores externos y culturales, ello, en virtud de que, existiendo
diversas corrientes del pensamiento que inciden en estos mismos
aspectos podremos encontrar quienes defiendan a ultranza la
superioridad del interés colectivo, por el contrario, un pensamiento más
liberal, hablará de derechos fundamentales universalmente consagrados,
en defensa de derechos individuales frente a posibles excesos del poder
público indebidamente ejercido, estableciendo incluso ―el ámbito privado
como espacio de la libertad y de la felicidad «de los modernos». La
versión republicana moderna enfatizará la noción de «felicidad común» e
intentará recuperar la idea de la ciudadanía activa desafiando la distinción
liberal entre «libertad de los antiguos y libertad de los modernos» y
jerarquizando la participación en la vida pública".18
Emilio Rabasa afirma: ―lo público va escalón por escalón, norma por
norma, hasta llegar a lo que se reputa privado; pero al encontrarlo,
comparte con él la voluntad estatal, por lo que un acto privado también
lleva, a la manera kelseniana, ingredientes del estado‖.19
Resulta evidente que desde los orígenes del estado podemos encontrar
ese esfuerzo no solo doctrinario, sino político, por la diferenciación de lo
público y lo privado, y, es así como percibiremos una evolución de su
conceptualización en paralelo con la del estado, en la búsqueda
interminable de demarcar lo que es público y privado y su adecuada
delimitación; varios de los autores que se han citado hacen hincapié en la
innegable influencia política en la determinación y diferenciación de
ambos conceptos tan estrechamente ligados entre sí.
Tales concepciones no pueden desprenderse, como es natural, de lo que
el estado estima como esencial para su adecuado desenvolvimiento, y en
ése orden de ideas, estimará como público aquello que a su juicio afecta
el interés colectivo, y como privado, lo que considera, atañe en forma
exclusiva a los particulares; sin embargo, es asimismo incontrovertible el
hecho de que el ámbito público se ha ido ampliando a esferas que en
18
Ibídem
19
Rabasa, Emilio O. Consideraciones de Hans Kelsen sobre Derecho Público y Derecho Privado, en sus obras
“Teoría
Pura
del
Derecho”
y
“Teoría
del
Derecho
y
del
Estado”,
disponible
en:
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/1/dtr/dtr4.pdf , consulta realizada el 7 de julio de
2009.
159
Amalia Patricia COBOS CAMPOS
épocas anteriores hubiesen sido consideradas como absolutamente
privadas y en las que el estado carecía de injerencia alguna, y es que, lo
que anteriormente se estimó que no afectaba al desenvolvimiento social y
al buen funcionamiento del estado, es hoy considerado como esencial
para el mismo, de ahí que se afirme que la injerencia del estado es cada
vez más amplia en lo que afecta a la esfera privada de los individuos que
lo componen.
Benjamín Constant, realizó un interesante análisis del tema al pronunciar
su famosa conferencia ―De la Libertad de los antiguos, comparada con la
de los modernos‖20, en ella realiza un examen de las grandes diferencias
que existen entre ambos, expresa que para los antiguos lo esencial era la
participación activa y permanente en el poder colectivo, la soberanía para
ellos no era un concepto abstracto, como ocurre actualmente, era una
participación real que incidía en las decisiones, por ello estaban
dispuestos a realizar múltiples sacrificios de su libertad individual en aras
de dicha participación, en cambio ahora, somos en cierta forma invisibles
entre las grandes masas humanas, no percibimos la influencia que
ejercemos, si es que lo hacemos, porque pareciera que el individuo no
deja huella en los demás y su colaboración no se refleja en la forma que
ocurría con los antiguos, y en cambio se han incrementado los
incontables satisfactores de felicidad individual que hacen que las
personas se orienten indefectiblemente hacia los instrumentos que
garantizan la independencia individual, la cual constituye, a su juicio, la
primera necesidad de los individuos modernos y por ello no se puede
exigir su sacrificio en aras de la libertad política, por el contrario ésta
última debe constituir la garantía de la primera, y, no como se ha
pretendido por los estados, ensalzar la libertad individual sacrificando la
política, Constant sostiene que eso sería nefasto, porque la libertad
política afirma, engrandece el espíritu, y por ello debemos combinar una
con la otra, en consecuencia dice: ―la obra del legislador no está
completa, si únicamente ha llevado la tranquilidad al pueblo..........las
instituciones tienen que completar la educación moral de los ciudadanos,
respetando sus derechos individuales, cuidando de su independencia, no
turbando sus ocupaciones, deben sin embargo, reafirmar su influencia
20
Constant, Benjamin. De la Libertad de los antiguos comparada con la de los modernos‖, Conferencia
pronunciada en febrero de 1819 en el Ateneo de París, Escritos Políticos, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid,
1989,
accedido
el
25
de
julio
http://www.der.uva.es/constitucional/materiales/libros/Constant.pdf
160
de
2010.
Disponible
en
LO PÚBLICO Y LO PRIVADO DEL ANTAGONISMO AL PARALELISMO
sobre la cosa pública, llamarles a concurrir al ejercicio del poder a través
de sus decisiones y de sus votos, manifestarles el derecho de control y de
vigilancia a través de la manifestación de sus opiniones‖.21
Otro autor que parecería ineludible citar es Wolfgang Sofsky, quién afirma
que los individuos modernos hemos renunciado a la libertad afectados de
un conformismo que tal vez pueda explicarse por el miedo o la
costumbre, pero no se justifica por ellos, estima que ―la defensa de lo
privado es el primer paso hacia el rescate de la libertad‖22 y establece
que a su juicio se estima como privado aquello que ―no está destinado a
otros ojos, a otros oídos, ni a otras manos, no se comparte con los demás
ni les es accesible‖23; la privacidad para él significa que cada persona es
capaz de aspirar a su propio bienestar, en consecuencia abarca aspectos
tan importantes como la libre expresión de las ideas, libertad de
creencias, y por supuesto implica la libertad de sustraerse, cuando así lo
desea, de la comunidad, la sociedad y el estado mismo.
Debemos inferir, asevera, que es privada ―la vivienda, la compañía de
amigos, son también privados los esparcimientos, los vicios, los
desahogos, los objetos personales y las convicciones secretas, los
gustos, las creencias. Son muchas las prácticas y vivencias corporales
que se incluyen en la esfera de lo privado: la procreación, el amor, la
sexualidad, la enfermedad y la muerte. Y en fin los pensamientos y los
sentimientos, los placeres de los sentidos, las pasiones del corazón, los
recuerdos, los deseos y los sueños-no hay al parecer nada tan privado
como el mundo interior de cada ser humano protegido y ocultado por la
envoltura del cuerpo‖.24
Este autor realiza un acucioso análisis de las causas que han llevado al
status quo actual en el que hemos renunciado a una importante parte de
nuestra vida privada, afirma que, si bien la intromisión del poder público
en las vidas de los ciudadanos se da en principio en los regímenes
totalitarios, en los que con esta intromisión lo que se buscaba era romper
con cualquier tipo de resistencia, ya que el individuo cuando sufre
invasión de esa esfera privada de manera agresiva por el poder del
21
Constant, Benjamin, Op. Cit.
22
Sofsky, Wolfgang. En Defensa De Lo Privado, Pre-Textos, Valencia, España. 2009, p.26
23
Ibíd.
24
Ibídem pp. 41, 42.
161
Amalia Patricia COBOS CAMPOS
estado se torna vulnerable y temeroso; en la actualidad, que nos
jactamos tanto de nuestras democracias modernas, el estado tiene un
mayor control de la vida privada del que ha existido nunca con
anterioridad, baste ejemplificar situaciones tan sencillas como el hecho
del control de la natalidad más laxo o estricto, pero de cualquier forma
existente, las video cámaras que forman parte de toda nuestra existencia
diaria, la intervención de las comunicaciones, la estigmatización de los
antaño placeres cotidianos como la comida y la bebida regulados por
diferentes ordenamientos normativos, etc.; lo anterior sin desconocer la
necesidad que existe de regular muchos de los aspectos antes
mencionados para que pueda darse una sana convivencia social.
La historia nos habla claramente de lo que ha sido privado y lo que no ha
tenido tal característica, al respecto vamos a analizar siguiendo a
Sofsky25 tres ejemplos, recordemos en primer término a la antigua Roma,
que da origen precisamente a los términos que hoy analizamos que
provienen de los vocablos latinos ―privatus‖ ―publicus‖.
Los romanos establecieron una división de la propiedad en ―ager
publicus‖ y ―ager privatus‖, las primeras como su nombre lo indica eran
propiedad del estado, y en cuanto a las segundas, si bien es cierto que
pertenecían a un particular, dicha pertenencia no era absoluta, ya que
dependía de la forma en que se hubiera dotado de la misma por el
estado, otra limitante lo eran las complicadas leyes de la herencia,
recordemos que se vigilaba con celo especial a las altas esferas de la
escala social, ello en aras del honor y la salvaguarda de sus privilegios,
sin embargo, lo importante a evidenciar es la clara división de ambos
aspectos que hacen, y que permite distinguirlos, ya que salvo las
excepciones aludidas, prestaba una esfera ajena a la vigilancia del
estado.26
En cuanto al renacimiento, Sofsky analiza la promulgación de los
primeros decretos en defensa de lo público y asevera que ―las
autoridades dedicaron especial atención a las decisiones privadas con
repercusiones públicas‖.27
25
Véase Sofsky, Wolfgang, op. cit.
26
Al
respecto
véase
Payno,
Manuel,
Tratado
de
la
Propiedad,
disponible
en:
http://www.antorcha.net/biblioteca_virtual/derecho/propiedad/indice.html, consulta realizada el 6 de enero de 2011.
27
Sofsky, Wolfgang, op. cit p. 44
162
LO PÚBLICO Y LO PRIVADO DEL ANTAGONISMO AL PARALELISMO
Por lo que respecta a la modernidad, del ágora al internet, hay un largo
camino recorrido; mucho se ha escrito sobre la oscilación de las
sociedades tradicionales centradas en el interés público hacia el
individualismo y de éste nuevamente hacia una intervención estatal que
ha rayado en la casi ausencia de privacidad, ello pese a la consagración
de figuras tales como el llamado derecho a la privacidad, el derecho a la
intimidad, el habeas data, entre otros que pretenden alcanzar una
restricción a las excesivas intromisiones del estado en lo que
históricamente al menos, ha constituido su esfera privada de acción.
―En el cristianismo originario se encuentra el punto de partida del
individualismo, centró su atención en el hombre en su mundo interior, a
diferencia de la religión griega que giraba alrededor del mundo exterior: la
naturaleza y el universo. De modo que para el cristianismo primitivo la
naturaleza se transformó en objeto profano la persona se convirtió en
objeto sagrado, aunque en su relación con Dios‖.28
Sin embargo, conforme evoluciona la sociedad humana, hacia la
construcción de nuevas formas de pensamiento, se va desligando de lo
divino y se centra en el racionalismo, ―Individualismo y racionalidad son
dos procesos centrales en el desarrollo de la modernidad. …..el hombre
se transformó en el actor central de la realización histórica de la
civilización‖.29
Keane30, afirma que debe establecerse esferas respecto de lo público, la
primera de ellas a la que denomina micropública, en la que ubica desde
los movimientos sociales hasta la disputa de unos menores respecto de
un videojuego, son las personas interactuando entre sí; en segundo lugar
habla de una esfera mesopública, en ésta a diferencia de la anterior
28
Tiryakian, Edward. Sociologismo y Existencialismo. Amorrortu, Buenos Aires, 1969, p. 90, citado por Mejía
Navarrete Julio. Individualismo y Modernidad, Aspectos Teóricos de lo Público y lo Privado,disponible en:
http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtualdata/ publicaciones/inv_ sociales/n2_1998/a08.pdf, consulta realizada el 7 de
enero de 2011.
29
Mejía Navarrete, Julio. Individualismo y Modernidad, Aspectos Teóricos de lo Público y lo Privado, p.182,
disponible en: http://sisbib.unmsm.edu.pe /bibvirtualdata/publicaciones/inv_ sociales/n2_ 1998/a08.pdf, consulta
realizada el 7 de enero de 2011
30
Keane, John, Structural Transformations of the Public Sphere, en The Communication Review, vol. 1,
núm. 1, San Diego, USA, 1995, citado por: García Canclini, Néstor. Público-Privado: La Ciudad Desdibujada,
disponible en: http://www.fidar.com.mx/centro/esp-pub/intro.pdf, consulta realizada el 10 de enero de 2011.
163
Amalia Patricia COBOS CAMPOS
interactúan millones de personas a nivel estado-nación y por último la
esfera que llama macropública, en ella interactúan, según afirma,
centenares de millones e incluso billones de personas, pero éstas se
disputan el poder y su interacción va más allá de las fronteras del estado,
es, en última instancia de carácter global y como ejemplo de ello habla
del internet; de ésta forma se explica la dificultad que tienen los
estudiosos de encuadrar o delimitar lo público y lo privado en dos ámbitos
distintos, sin embargo su clasificación, no es tan acertada como parece,
ya que coincidimos con la postura de García Canclini, quien afirma que la
división en dichas esferas, se basa en ―una visión demasiado formal de la
democracia, que simplifica lo público al identificarlo con la resolución no
violenta de las controversias. Además, no trata —entre otras cuestiones—
el papel decisivo del mercado y su pretensión absolutista de asumir la
totalidad de la esfera pública y de la sociedad civil‖.31
Desde una perspectiva jurídica el Profesor Christian Suárez Crothers
realiza un acucioso análisis de los alcances que el derecho le ha dado al
término vida privada al afirmar que la misma es una noción sumamente
compleja e inacabada, y derivado de ello ha dado lugar a una gran
diversidad de expresiones en las distintas legislaciones. Afirma: ―en el
Derecho angloamericano, como veremos, irá extendiendo su irradiación,
por vía jurisprudencial, hacia ámbitos que pudieron haber parecido
insospechados para los primeros sostenedores de la moderna teoría de
la privacy, y su misma evolución presenta en el derecho americano
problemas variados y muy discutidos por la doctrina.
En el derecho europeo ha recibido distintas denominaciones tales como:
―derecho a la vida privada‖, ―derecho a la intimidad‖, ―derechos
pertenecientes a la esfera de la vida privada‖, etc. "La noción, por tanto,
no es unívoca pero es evidente que existen entre dichas denominaciones
lógicas semejanzas; pero no ocurre igual entre los distintos
ordenamientos, que regulan dichas figuras, ya que su alcance, contenido
y límites varía según el país, incluso en el caso en análisis del derecho
europeo, donde según Christian Suárez Crothers ―se aprecia la
31
García Canclini, Néstor, Público-Privado: La Ciudad Desdibujada, Introducción a la Recopilación del Simposio Lo
Público y lo Privado, en Ciudades Multiculturales, que se efectuó en la ciudad de México en mayo de 1996,
organizado por el Programa de Estudios sobre Cultura Urbana de la UAM y con apoyo de la Fundación
Rockefeller; disponible en: http://www.fidar.com.mx/centro/esp-pub/intro.pdf, consulta realizada el 11 de enero de
2011.
164
LO PÚBLICO Y LO PRIVADO DEL ANTAGONISMO AL PARALELISMO
necesidad de uniformar las legislaciones internas a la norma de la
Convención de Roma que regula la institución‖32, y añade: ―podríamos
definir el derecho a la vida privada como el derecho de toda persona a
mantener fuera del conocimiento de terceros aquellos aspectos de su
vida corporal o anímica que le provocan recato o pudor, aun cuando no
afecten su honor, imagen o integridad física o mental, toda vez que le
resultan íntimos, no obstante la falsedad o veracidad objetiva de su
contenido‖.33
El derecho francés por su parte desarrolla los derechos de la
personalidad e incluye en ellos el derecho a la vida privada, concepto que
fue ampliado por la Jurisprudencia,
Es, asimismo, importante resaltar que ninguna constitución consagró en
el siglo XIX ni el derecho a la vida privada ni el de intimidad, fue el
derecho común al que podemos atribuirle el mérito de haber regulado
tales derechos y haber impulsado su desarrollo.
Es por ello que autores como Novoa Monreal34, estiman que es un nuevo
derecho, sin embargo otros afirman que es un viejo derecho pero con
nuevas concepciones, como es el caso de Galán Juárez35, y es que la
discrepancia realmente se da por la forma de consagración de los
mismos, efectivamente como lo indica el primero mencionado, su
regulación constitucional, no se da sino hasta después de la segunda
guerra mundial, en que se le confiere dicho rango; lo anterior no es
casual, es en ese momento histórico en el que surge un desarrollo sin
precedente de los medios de comunicación, y hay una gran cantidad de
avances tecnológicos, tales como el florecimiento de la informática.
Es claro que en éste entorno la vida privada de las personas se ve cada
vez más amenazada, sin embargo, es en la Conferencia Internacional de
32
Suárez Crothers, Christian. El concepto de derecho a la Vida Privada en el Derecho Anglosajón y Europeo,
Revista de Derecho, Vol. XI, diciembre 2000, pp. 103-120, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad
Austral de Chile.
33
Ibíd.
34
Novoa Monreal, Eduardo. Derecho a la Vida Privada y Libertad de Información. Un conflicto de Derechos. Siglo
XXI Editores, México, 1989, p. 54.
35
Galán Juárez, Mercedes. Intimidad nuevas dimensiones de un viejo derecho, Editorial Universitaria Ramón
Areces/Universidad Rey Juan Carlos II, Madrid, 2005.
165
Amalia Patricia COBOS CAMPOS
Derechos Humanos que se celebró en Teherán en el año de 1968,
cuando se analiza la seria amenaza que los referidos avances
representan tanto a la vida privada como a otros derechos, dicha
convención representa el punto de partida para la posterior Resolución Nº
2450 emitida por la ONU el 19 de diciembre del mismo año, solicitándole
al secretario general preparar un informe sobre el respeto a la vida
privada de los individuos a más de solicitar se analice el impacto que las
nuevas tecnologías están generando en la soberanía de las naciones.
Dicho informe, es emitido el 19 de noviembre de 1973.36
Y es que no tenemos más remedio que coincidir con Pérez Luño cuando
afirma: en la situación tecnológica propia de la sociedad contemporánea
todos los ciudadanos, desde su nacimiento, se hallan expuestos a
violaciones de su intimidad perpetradas por determinados abusos de la
informática y la telemática. La injerencia del ordenador en las diversas
esferas y en el tejido de relaciones que conforman la vida cotidiana se
hace cada vez más extendida, más difusa, más implacable37.
Es así, como paulatinamente inicia una conciencia colectiva de la
necesidad de proteger el ámbito íntimo de las personas y su regulación
se va dando, aunque debemos reconocer que, la legislación aún tiene
mucho camino por recorrer en el ámbito de éste importante derecho.
Resulta obligado, hacer mención especial del concepto de ―riservatezza‖,
utilizado en el derecho italiano y cuyo alcance resulta polémico, ya que
algunos autores38 utilizan como sinónimo de privacidad, erróneamente, a
decir de otros39, toda vez que argumentan, la doctrina italiana lo distingue
del respeto a la vida privada, estimando al primero como el derecho a
impedir que se divulguen informaciones de carácter personal
independientemente de la manera en que éstas hayan sido obtenidas,
siendo conocido como el derecho a la propia imagen y al secreto; en
cambio el respeto a la vida privada es una figura jurídica que, afirman,
protege al individuo de cualquier intromisión en su vida íntima.
36
Véase: Novoa Monreal, Eduardo. Op. Cit.
37
Pérez Luño, Antonio Enrique, La Tercera Generación de Derechos Humanos, Ed. Aranzadi, Madrid, 2006.
38
Entre ellos Christian Suárez, op. Cit. y Ana Azurmendi Adarraga en: El derecho a la Propia Imagen, Ed.
Iberoamericana, México, 1998.
39
Véase: Suárez Espino, María Lidia. El Derecho a la Intimidad Genética, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2008, p52. y
V. Frosini Il Directo nella societá tecnologica, Giuffré, Milano, 1989, pp. 279-280.
166
LO PÚBLICO Y LO PRIVADO DEL ANTAGONISMO AL PARALELISMO
Frosini40 estima que debe distinguirse entre los conceptos de soledad, y
de intimidad, ya que el primero implica la ausencia de cualquier contacto
humano, en cambio, la intimidad, afirma, hace que el individuo se reduzca
a un ámbito específico de personas por el seleccionadas, y que a decir
del referido jurista italiano podemos ejemplificar en la familia, o la pareja.
No falta razón a sus argumentaciones, toda vez que generalmente el
reducto de intimidad de los seres humanos se encuentra en el medio
familiar y es ahí donde se realizan las conductas que forman parte de su
derecho a salir de lo público hacia el reducto de lo privado.
A contrario sensu podríamos determinar que todo aquello que no se
encuentre constreñido al ámbito de lo privado se entenderá como público
y por ende al alcance de la generalidad y ajeno a las protecciones que la
ley confiere a lo contenido en lo privado, con las salvedades que la
misma legislación y jurisprudencia establecen.
En ese contexto lo difícil será marcar los límites entre lo público y lo
privado, ya no doctrinariamente, cuya dificultad ya fue precisada con
antelación, sino desde una perspectiva normativa, partiendo de la base
de que la mayoría de las legislaciones no determinan con claridad éstos,
y, existen una gran diversidad de posturas al respecto que han sido
sucintamente mencionadas y vista la necesidad de particularizar el
contenido de la privacidad a la que se refieren no solo los doctrinarios
sino incluso nuestro máximo tribunal.
Una opinión importante en cuanto a la relevancia de diferenciar con
claridad lo público de lo privado la encontramos en Miguel Carbonell
quien afirma que tal distinción constituye uno de los indicaciones de las
democracias modernas, sin el cual se vulnerarían, de tal forma que los
volverían nugatorios, importantes derechos fundamentales tales como la
libertad de creencias o la inviolabilidad del domicilio, y, asimismo estima
que se neutralizarían los mecanismos de control de las autoridades, ya
que afirma. ―las reglas que rigen en el ámbito público son distintas de las
que existen en el ámbito privado y para los funcionarios públicos se crea
todo un sistema de mecanismos de verificación que solamente se pueden
40
V. Frosini, Ibid.
167
Amalia Patricia COBOS CAMPOS
mantener para el caso en que la distinción entre público y privado sea
clara‖41.
Luego entonces la privacidad puede ser conceptuada a su juicio, como el
―derecho de los individuos a salvaguardar su intimidad, especialmente
sobre los datos relativos a sus personas de que disponen las entidades
públicas o privadas”.42
El Dr. José Antonio Díaz Rojo43 del Consejo Superior de Investigaciones
Científicas de Valencia, España, realiza un acucioso análisis del término
privacidad, afirmando que en términos generales, algunos de los textos
que analizan el estilo de la escritura y sus requerimientos, se oponen al
uso de dicha palabra, por estimar que se trata de un barbarismo o
anglicismo cuyo uso es claramente innecesario, toda vez que puede ser
fácilmente reemplazado por intimidad o vida privada.
Sin embargo, pese a ello, el Diccionario Clave, lo conceptúa como: ―Parte
de la vida privada o de la intimidad de una persona que se tiene derecho
a proteger‖44 y a decir del Dr. Díaz Rojo, tal diccionario incluye
abundantes notas y comentarios sobre el grado de corrección y
aceptabilidad de las palabras, y en el caso que nos ocupa recoge el
término sin rechazarlo ni indicar objeción alguna.
Por otra parte, la Real Academia Española45 ha atribuido a la palabra
privacidad, el significado de ‗ámbito de la vida privada que se tiene
derecho a proteger de cualquier intromisión‖.
El término Privacy, se acuña por primera vez en el derecho anglosajón a
través de un artículo escrito por Warren and Brandies titulado ―The Rigth
to Privacy‖46, analizan en su artículo que la factibilidad de que el gobierno
y otros organismos públicos y privados estén en posibilidad de invadir
aspectos antes inaccesibles de la vida personal de los ciudadanos, hacen
41
Carbonell, Miguel. Los Derechos Fundamentales en México, UNAM/ CNDH/Porrúa, 2ª Ed., México, 2006, p. 450.
42
Ibíd. p. 674
43
Díaz Rojo, Antonio. Privacidad ¿Neologismo o Barbarismo?, Espéculo. Revista de estudios literarios. Nº 21,
Universidad Complutense de Madrid, 2002.
44
45
Clave, Diccionarios SM, disponible en: http://clave.librosvivos.net/, consulta realizada el 20 de junio de 2010.
Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, vigésima segunda edición, disponible en:
http://buscon.rae.es/draeI/, consulta realizada el 26 de abril de 2010.
46
Warren, Samuel D. y Brandeis, Louis D. The Rigth to Privacy, Harvard Law Review , Vol. IV, Nº 5, Boston, Dic.
15, 1890.
168
LO PÚBLICO Y LO PRIVADO DEL ANTAGONISMO AL PARALELISMO
necesario que el derecho evolucione a la par de los cambios
tecnológicos.
Derivado de lo anterior, varios autores, entre ellos el precitado Díaz Rojo
estiman que el término privacidad está tomado del inglés privacy, aunque
es también perceptible la influencia del francés privacité, cuyo sufijo -(c)ité
ha servido de modelo para la terminación -(c)idad.‖47
Y en lo relativo al concepto de privacidad: ―lo privado se refiere a aquellos
aspectos de la vida de un individuo que pertenecen a la esfera de lo
personal, como son sus relaciones sentimentales, amorosas y familiares,
sus aficiones personales, sus bienes particulares, sus espacios físicos
particulares (viviendas, zonas de recreo) y sus creencias más profundas
en materia religiosa, política o ideológica‖48, coincidiendo en tal amplitud
con lo afirmado por Sofsky, antes analizado.
Una vez analizados los términos de intimidad y privacidad concluye, Díaz
Rojo, que los mismos no pueden ser utilizados como sinónimos ya que a
su juicio: ―Íntimo se aplica a las cosas profundas e interiores del alma
humana y, por extensión, a lo cercano, mientras que privado se refiere a
lo personal y lo particular, esto es, a aquello que se mantiene cerrado al
acceso público‖.49 Hace asimismo hincapié en que dichos términos en sus
diferentes acepciones no pueden ser reemplazados uno con el otro.
Irwin Altman, define la privacidad como "el control selectivo del acceso a
uno mismo o al grupo al que uno pertenece".50
En la búsqueda de un concepto jurídico de privacidad, Macías la define
como ―Zona de reserva exenta de la invasión y la injerencia indebidas
provenientes del estado y/o de los particulares‖51 y afirma que comprende
47
Díaz Rojo, Antonio, Op. Cit.
48
Ibíd
49
Ibídem.
50
Altman, I. (1975). The environment and social behavior: Privacy, personal space, territoriality, and crowding.
Monterey (Ca.): Brooks/Cole. Citado por Valera Sergi, Espacio privado, espacio público: Dialécticas urbanas y
construcción de significados, Tres al Cuarto, 6, 1999, pp.22-24, Universidad de Barcelona.
51
Macías, Martha Angélica. Consideraciones acerca de la Dignidad, Privacidad e Intimidad y su Regulación por la
Ley 23,798, http://www.sasnac.org.ar/
169
Amalia Patricia COBOS CAMPOS
―aspectos tales como el poder estar a solas sin interferencias y la no
divulgación de hechos o datos que pueden afectar o desprestigiar a una
persona‖.52
Ahora bien, Ana Laura Cabezuelo, distingue los conceptos de intimidad y
vida privada, partiendo del presupuesto de que la misma legislación
española los diferencia claramente, y añade ―la vida privada engloba
todas aquellas manifestaciones que están apartadas de la proyección
pública del individuo, del papel que cada cual está llamado a representar
en la sociedad, en virtud del cual se nos imponen ciertos contactos o
relaciones con terceros.‖53, en cambio afirma que cuando hablamos de
intimidad ―aludimos al marco en el que podemos desarrollar libremente
nuestra personalidad sin ser observados por terceros‖.54
Conclusión
Los análisis doctrinarios respecto a los alcances de lo público y lo privado
con perspectiva jurídica son incontables, los más grandes juristas se han
ocupado del tema, pareciera que es una cuestión siempre en evolución y
como consecuencia de ello, una propuesta inacabada.
En el proceso actual de construcción del derecho, ha cobrado una mayor
relevancia tal vez, en virtud de que, la evolución de la ciencia ha
permitido incidir en aspectos de la vida de los ciudadanos que, con
antelación se encontraban fuera de las esferas de conocimiento del
estado y de los demás ciudadanos; al vivir en una era de tecnología sin
precedentes nos enfrentamos a los retos que ello supone día a día, no
pretendemos satanizar ni a la ciencia ni a sus descubrimientos, pero sí,
poner el dedo en la llaga respecto de aquello que se ha descuidado en
ese avance indiscriminado, que ha llevado a la necesaria y adecuada
protección de derechos que nunca se habían puesto sobre la mesa de
discusión por evidentes e innecesarios, tal sería el caso verbigracia del
derecho a la propia imagen que ha sido elevado al rango constitucional
en algunas constituciones como la española, o el habeas data regulado
por nuestra carta magna.
52
Ibíd.
53
Cabezuelo Arenas, Ana Laura. Derecho a la Intimidad, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1998, p.40
54
Ibíd.
170
LO PÚBLICO Y LO PRIVADO DEL ANTAGONISMO AL PARALELISMO
En consecuencia de lo analizado, vemos que existen diversidad de
posturas en cuanto al contenido ya alcance del derecho a la privacidad y
su identidad con el derecho a la intimidad o no, y es claro que nos
encontramos ante una gama de concepciones y límites muy amplia, y, es
por ello, que estimamos que se trata efectivamente de un derecho en
proceso de construcción, en el cual, el propio derecho y la Jurisprudencia
constituirán los mecanismos a ultranza de protección del mismo, ya que
son estos quienes tutelan los derechos fundamentales frente a las
intromisiones, justificadas o no, tanto del estado como de los particulares,
y serán también quienes determinen los límites de tales derechos y los
casos de excepción que les sean aplicables, sin embargo, otro problema
esencial
que se encuentra presente en este debate, lo es el
enfrentamiento de derechos fundamentales y la preeminencia que
pudiera existir de unos respecto de los otros, así como el enfrentamiento
del interés social con el privado.
En resumen no hay una salida fácil, ni una solución única que permita
ventilar la eterna controversia, serán en consecuencia los tribunales, los
que al resolver los casos concretos sometidos a su jurisdicción quienes
vayan sentando los precedentes que permitirán arrojar una mayor luz
sobre el conflicto, ello resulta innegable en nuestro país, ya que la
Suprema Corte ha evidenciado su interpretación de lo que estima público
y privado y los límites respectivos en criterios diversos, algunos de los
cuales ya han sido mencionados en el presente trabajo, encontrando
relevante la afirmación de nuestro máximo tribunal al resolver: ―En la
noción de interés público, como concepto legitimador de las intromisiones
en la intimidad, debe considerarse la relevancia pública de lo informado
para la vida comunitaria, por ende, no es exigible a una persona que
soporte pasivamente la difusión periodística de datos sobre su vida
privada, cuando su conocimiento es trivial para el interés o debate
público. Al efecto, la información puede tener relevancia pública, ya sea
por el hecho en sí sobre el que se está informando, o bien, por la propia
persona sobre la que versa la noticia, relevancia que, en sí misma, da el
carácter de "noticiable" a la información. Además, la relevancia pública
dependerá en todo caso de situaciones históricas, políticas, económicas y
sociales, que ante su variabilidad, se actualizará en cada caso
concreto‖.55
55
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Derecho a la intimidad o vida privada. noción de interés público, como
concepto legitimador de las intromisiones sobre aquél, Tesis Aislada, Amparo directo 6/2009. 7 de octubre de
171
Amalia Patricia COBOS CAMPOS
Podemos dilucidar que la corte al igual que la doctrina reconoce que los
límites entre lo público y lo privado se determinan en un contexto histórico
y socio político determinado y como consecuencia de ello no existe una
solución inequívoca, sino criterios y normas sustentados en el referido
contexto.
“Aquellos que cederían la libertad esencial
para adquirir una pequeña seguridad temporal,
no merecen ni libertad ni seguridad”.
Benjamín Franklin
2009,
Novena
Época,
Primera
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXXI, Marzo de 2010, Página: 923.
172
Sala,
LO PÚBLICO Y LO PRIVADO DEL ANTAGONISMO AL PARALELISMO
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Constitución de la República Española de 1978.
176
Políticas de Educación Superior y Estrategias Didácticas de los
Profesores de la Facultad de Derecho
Raymundo GARCÍA QUINTANA1
Imelda ALCALÁ SÁNCHEZ2
Con respecto a la educación, los nuevos desafíos que enfrentan los
Estados y las instituciones educativas a nivel mundial se derivan de la
necesidad de ofrecer educación para la sociedad del conocimiento, una
educación que facilite el aprendizaje a lo largo de toda la vida, y que
permita el aseguramiento del derecho a una educación de calidad para
todos, con atención a la diversidad. Como parte de esa necesidad los
programas educativos deben participar activamente en la producción de
innovaciones que respondan adecuadamente a esos desafíos (OCDE,
2009).
Para los profesionistas el entorno laboral demanda experiencias con la
tecnología y con un amplio acceso al conocimiento como factores clave
para la ocupación y movilidad en el trabajo. En el panorama laboral, la
forma de trabajar se ha estado transformando; por ejemplo, empieza a
predominar la contratación temporal, los horarios diversos, los tiempos
parciales de trabajo, la movilidad, la flexibilidad y la competitividad laboral,
en sustitución de las condiciones mas tradicionales como el predominio
de contratos fijos, la estabilidad en el empleo o la dedicación a tiempo
completo (Jiménez Vivas, 2009).
Este contexto laboral en transformación es resultado de la globalización
mercantil, de la implantación y el desarrollo de las nuevas tecnologías, de
1
Licenciado en Derecho de la Facultad de Derecho de la UACH, 1981. Maestro en Derecho Social. Catedrático de
las materias de Instituciones de Derecho Romano, Sistemas Jurídicos Contemporáneos y Sociología Jurídica.
Autor de la obra Legislación Comparada de Chihuahua en Materia Procesal Civil y Penal, Obligaciones de Derecho
Romano II y Sistemas Jurídicos Contemporáneos.
2
Dra. Alcalá-Sánchez Imelda G., Doctorado en Psicología de la Salud en la Universidad de Texas, USA; Maestría
en Ciencias del Deporte con especialidad en Psicología en la UACH; Especialidad en Administración y
Transferencia de Tecnología para la Ciencia, en el CINVESTAV-IPN; con Licencia Profesional en Psicología
Clínica desde 1977 en la Universidad Veracruzana. Experiencia en Psicología Clínica, Medicina Conductual y
Psicología Forense. Incorporación al Sistema Nacional de Investigadores en 1985, con vigencia actualmente del
2008-2010. Línea de Investigación en Actividad Física y Salud, Educación para la Salud y Medicina Conductual.
Imparte Metodología y Técnicas de Investigación Jurídica, Lenguaje y Comunicación, en Posgrado y Licenciatura.
177
Raymundo GARCÍA QUINTANA - Imelda ALCALÁ SÁNCHEZ
la emergencia de nuevas profesiones, la consolidación de una sociedad
de consumo de masas, los cambios culturales y las nuevas formas de
vida que evolucionan en la sociedad actual.
La formación de profesionistas habilitados para este nuevo ambiente
laboral requiere del establecimiento de vinculaciones más complejas y
novedosas con el entorno escolar y social, de tal forma que se permita a
los futuros profesionistas la incorporación de herramientas tecnológicas
que puedan mejorar tanto su calidad como su rapidez y productividad en
el trabajo (Latiesa, Núñez, & Martínez, 2001).
En México el establecimiento de relaciones entre las instituciones
educativas de nivel superior y el entorno laboral se ha propiciado
mediante políticas públicas. Las decisiones gubernamentales enfocadas,
como conjunto, a mejorar el sistema educativo o sus componentes y sus
relaciones, toman la forma de directrices generales del Estado, de las que
derivan insumos, procesos, indicadores y resultados, a la vez que definen
actores, instituciones y sus relaciones (SEP, 2007). Estas decisiones
gubernamentales tienen el propósito de producir cambios que beneficien
al sistema, sin embargo, como estos cambios ocurren en un contexto
determinado por las condiciones particulares en las que se encuentran
las instituciones educativas, podemos argumentar que estas condiciones
en que se encuentren las instituciones pueden incidir en que los cambios
sean o no en la dirección esperada.
En este ensayo nos proponemos discutir la importancia de los
condicionantes contextuales que pueden modificar el sentido en el que
las políticas para la educación superior se traducen en resultados en una
institución pública de educación superior.
En México, algunos de los principales problemas a que se enfrentan la
mayoría de las instituciones de educación superior, son la deserción
escolar y la insuficiente calidad de la enseñanza; lo que repercute en
dificultades para que los estudiantes puedan llegar a su meta de ser
profesionistas y a los egresados puede limitarles para alcanzar su
objetivo de ocupación y desempeño laboral (SEP, 2007).
El énfasis en la docencia centrada en la acumulación de información,
permite a los estudiantes contar con un nivel elevado de conocimientos
teóricos, que sin embargo no asegura la competencia suficiente para el
éxito académico, el cual que se fundamenta principalmente en
competencias para la comunicación oral y escrita. Esta estrategia de
docencia tampoco facilita la exposición a contextos que provean de la
178
POLÍTICAS DE EDUCACIÓN SUPERIOR Y ESTRATEGIAS DIDÁCTICAS DE LOS PROFESORES DE LA
FACULTAD DE DERECHO
experiencia práctica y la competencia para el aprendizaje independiente
de forma suficiente como para enfrentar el campo laboral de su
especialidad. Este es un fenómeno observado globalmente, aunque
difiere dependiendo del contexto en el que se desenvuelve la educación
superior en diferentes regiones del mundo (OCDE, 2009). Así, podemos
señalar que, dependiendo de la forma en como se trabaja en el contexto
universitario, la enseñanza que se ofrece a los estudiantes que logran
concluir sus estudios de licenciatura, puede dar lugar a una deficiente
formación de los egresados, o a profesionistas que estén a la altura de
las exigencias de la sociedad del conocimiento, no solo en cuanto a
adquirir las competencias necesarias para su éxito en el campo laboral,
sino en continuar actualizándose una vez que abandonan las aulas.
Los cambios en los sistemas y en las prácticas educativas no son fáciles
como en otras áreas de actividad humana, por ejemplo, si un gerente de
un supermercado viera que 30 de100 clientes salen de la tienda sin
comprar nada, rápidamente revisaría y modificaría su inventario; esto no
ocurre en las escuelas como resultado de la deserción, retención o bajo
rendimiento estudiantil debido a lo profundamente enraizadas que están
las creencias de que el aprendizaje solo puede ocurrir de cierta manera,
incluso con nulo o muy escaso soporte científico.
En 2010 el mundo es mas indiferente a la tradición y a las antiguas
reputaciones de las instituciones y figuras educativas, es ignorante de la
costumbre o de la antigüedad que da experiencia y no perdona la rutina.
En un mundo que cambia con velocidad, la enseñanza de habilidades y
conocimientos que se definen para un ambiente de lenta transformación
no permite al educando enfrentar los retos del futuro. La educación debe
preparar ahora a estudiantes que enfrentarán demandas laborales que no
se manifiestan aún, tecnologías que aun no se desarrollan y problemas
que aun no se presentan (Schleicher, 2011).
El profesor universitario es quien puede crear el contexto adecuado para
que el estudiante adquiera y desarrolle las competencias necesarias para
un desempeño exitoso como profesional. Por ello, uno de los más
importantes actores definidos en la política pública federal, enfocada al
mejoramiento de la calidad educativa, es el profesor. En la política pública
del Gobierno Federal Mexicano la formación profesional del docente
universitario se considera fundamental, así como su competencia para la
generación y aplicación de conocimiento y para la prestación de atención
individual a los estudiantes (SEP, 2007).
179
Raymundo GARCÍA QUINTANA - Imelda ALCALÁ SÁNCHEZ
En los objetivos del Plan Sectorial de Educación se indica la necesidad
de mejorar la calidad de la Educación y se argumenta que esta mejoría
se propiciará atendiendo a la capacitación de los profesores, a la
actualización de los planes de estudio y en particular revisando los
enfoques pedagógicos, los métodos de enseñanza y los recursos
didácticos.
Así mismo se enfatiza el uso de las tecnologías de información y la
formación científica y tecnológica, como la manera de ampliar las
competencias de los estudiantes para la vida y para su incorporación a la
sociedad del conocimiento.
En este plan sectorial, el objetivo 1 en el que se propone elevar la calidad
de la educación para que los estudiantes mejoren su nivel de logro
educativo, cuenten con medios para tener acceso a un mayor bienestar y
contribuyan al desarrollo nacional, se fija como una de las metas para el
2012 la de subir el porcentaje de profesores de tiempo completo de
educación superior que tomaron cursos de actualización o de
capacitación, de un 56.4% de los profesores de tiempo completo que
contaron con posgrado en 2006, a un 72% para el 2012. Otra de las
metas es la de incrementar del 38.3% al 60% el porcentaje de alumnos
en programas de educación superior que alcancen el Nivel 1 de
habilitación. Este nivel describe el grado de habilitación de calidad de un
programa educativo, siendo el nivel 1 el más alto. Esta calificación la
otorgan los Comités Interinstitucionales para la Evaluación de la
Educación Superior, formados por pares, o por el Consejo para la
Acreditación de la Educación Superior, formado por personas morales,
públicas o privadas, de nacionalidad mexicana, encargadas de regular los
procesos de acreditación y dar certeza de la capacidad académica,
técnica y operativa de los organismos acreditadores. Entre los asociados
constituyentes se encuentra la Secretaria de Educación Pública, la
Asociación Nacional de Universidades e Instituciones de Educación
Superior de la República Mexicana, la Federación de Instituciones
Mexicanas Particulares de Educación Superior y la Barra Mexicana,
Colegio de Abogados.
Entre las líneas de acción para fortalecer los procesos de habilitación y
mejoramiento del personal académico en la educación superior se
señalan entre otras, el favorecer la contratación y apoyos a profesores
que cuenten con la capacidad para realizar con alto desempeño las
funciones básicas de docencia, generación y aplicación innovadora del
conocimiento, tutoría y gestión académico-administrativa; también se
propone promover la renovación de las prácticas docentes, establecer
180
POLÍTICAS DE EDUCACIÓN SUPERIOR Y ESTRATEGIAS DIDÁCTICAS DE LOS PROFESORES DE LA
FACULTAD DE DERECHO
incentivos a la innovación educativa y favorecer el establecimiento de un
sistema de evaluación y certificación de profesores.
Con respecto a la innovación, el plan estratégico de educación propone
fortalecer la vinculación entre la investigación y la docencia, así como los
mecanismos que aprovechan los avances y resultados de la investigación
científica y tecnológica en el trabajo docente y en la formación de los
profesores.
Para favorecer la introducción de innovaciones en las prácticas
pedagógicas se propone apoyar la incorporación de enfoques y modelos
educativos centrados en el aprendizaje y la generación del conocimiento;
equilibrar el aprendizaje guiado, el independiente y en equipo; promover
un balance adecuado en la interacción maestro alumno aprovechando los
recursos tecnológicos, con planes de estudio con menos horas clase y
mayor autonomía para el estudiante. También se propone consolidar la
competitividad académica y las capacidades docentes, de investigación e
innovación mediante la internacionalización de los programas y de las
instituciones de educación superior.
De la misma forma, en el objetivo 5 se señala que se ofrecerán servicios
educativos de calidad para formar personas con alto sentido de
responsabilidad social, que participen de manera productiva y competitiva
en el mercado laboral, esto de tal forma que se incremente el porcentaje
de instituciones de educación superior públicas con consejos de
vinculación de un 49% a un 75%. Y en el objetivo 6 se enfatiza la
participación de los diversos actores sociales y educativos en la toma de
decisiones, promoviendo la seguridad de alumnos y profesores, la
transparencia y la rendición de cuentas. Esto con el fin de incrementar el
porcentaje de instituciones de educación superior en las que sus
comunidades participan en la elaboración del Programa de
Fortalecimiento Institucional de un 51% a un 90%. En lo general, en este
el Plan Sectorial de Educación 2006-2012 se señala que:
―En la escuela, los alumnos han de encontrar las condiciones adecuadas
para el desarrollo pleno de sus capacidades y potencialidades; de su
razón y de su sensibilidad artística, de su cuerpo y de su mente; de su
formación valoral y social; de su conciencia ciudadana y ecológica. Ahí
deben aprender a ejercer tanto su libertad como su responsabilidad; a
ejercer con libertad y responsabilidad su sexualidad; a convivir y a
relacionarse con los demás; a sentirse parte esencial de su comunidad y
de su país; a cuidar y enriquecer nuestro patrimonio natural, histórico y
cultural; a sentirse contemporáneos y continuadores de quienes han
181
Raymundo GARCÍA QUINTANA - Imelda ALCALÁ SÁNCHEZ
contribuido a crear al México libre y democrático en que vivimos.‖ (SEP,
2007, p. 9 y 10).
Normatividad y Políticas en la Universidad
En la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua es
de vital importancia la formación profesional del docente que imparte la
cátedra para lograr que los alumnos, futuros profesionales del Derecho,
normen sus propios criterios y cuenten con una formación jurídica propia
que contribuya al desarrollo armónico de su personalidad y a la
transformación de la sociedad.
Estos principios están contenidos en la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, y en su Artículo 3°, Fr. VII, se otorga a las
instituciones de Educación superior la facultad para gobernarse a si
mismas, determinar sus planes y programas, y fijar los términos de
ingreso, promoción y permanencia del personal académico, procurando
en todo momento que el trabajo concuerde con la libertad de cátedra, la
autonomía y la investigación.
La Constitución Política del Edo. de Chihuahua refuerza la necesidad del
desarrollo armónico de la personalidad del educando, y de una manera
semejante se ratifica en las Leyes General y Estatal de Educación.
Tomando como punto de partida estos ordenamientos se deriva la ley
orgánica y los reglamentos vigentes que norman o regulan el trabajo
educativo en la Universidad, estos pretenden propiciar como resultado
una baja deserción y egresados capaces y competentes para integrarse a
la fuerza productiva local, regional o del país.
En esta perspectiva la acción de educar también tiene una gran
responsabilidad en el docente como agente educador. Apegarse a las
normas jurídicas, desde la máxima hasta la mínima jerarquía se concibe
como una forma ordenada de asegurar la calidad educativa, y en
consecuencia permite llevar a cabo una evaluación institucional del logro
de metas en los estudiantes universitarios que asisten a la Facultad de
Derecho, identificando si ellos han desarrollado las competencias básicas
y específicas de esta especialidad.
La Ley Orgánica de la Universidad Autónoma de Chihuahua, el
Reglamento General Académico de la misma, el Estatuto del Personal
Académico y el Reglamento Interior de la Facultad de Derecho, entre
otros, establecen un sistema de selección del personal académico, que
182
POLÍTICAS DE EDUCACIÓN SUPERIOR Y ESTRATEGIAS DIDÁCTICAS DE LOS PROFESORES DE LA
FACULTAD DE DERECHO
les exige cubrir una serie de requisitos necesarios para llevar a la práctica
un Modelo Educativo Basado en Competencias y Centrado en el
Aprendizaje (Marin, 2003). Este modelo tiene su soporte pedagógico en
la perspectiva constructivista, y busca desarrollar actitudes críticas en los
estudiantes para resolver los retos que la vida profesional les impone, a
través de la investigación y el manejo de herramientas acordes a su
especialidad profesional.
Como se indica antes, el trabajo de actualización en la UACH se inicia
desde 1998 con el desarrollo y posteriormente la operación del Modelo
Educativo por Competencias y Centrado en el Aprendizaje (MECCA).
Este modelo integra cuatro componentes: el Filosófico, el Conceptual, el
Psicopedagógico y el Metodológico. En el Filosófico se concibe a los
estudiantes como individuos integralmente desarrollados, competentes
profesionalmente, con una formación pertinente con las necesidades de
desarrollo de la sociedad. Se definen cuatro pilares de la educación de
este milenio, que propone Delors (1997): aprender a conocer, aprender a
hacer, aprender a convivir y aprender a ser. Se promueven los valores de
responsabilidad, honestidad, compromiso, creatividad, innovación,
cooperación, pluralismo, liderazgo y humanismo. En el Conceptual, desde
una perspectiva holística el modelo enfatiza el desarrollo constructivo de
habilidades, conocimientos y actitudes que faciliten al estudiante
insertarse adecuadamente en la estructura laboral y adaptarse a los
cambios y reclamos sociales. Las competencias se clasifican en:
Competencias básicas que son independientes del programa académico,
y abarcan competencia sociocultural, solución de problemas, trabajo en
equipo y liderazgo, emprendedor y comunicación. Competencias
profesionales, que son particulares a cada programa académico y
Competencias específicas que se refieren a un campo particular de su
profesión. En el Psicopedagógico, la educación se centra en el
aprendizaje. El estudiante interactúa con la información, asumiendo una
actitud crítica, creativa y reflexiva para usar lo que aprende en su
experiencia cotidiana. El docente propicia ambientes de aprendizaje que
faciliten al estudiante el aprender a aprender, a hacer, a convivir, y a ser;
y finalmente el Metodológico, que enfatiza un currículo flexible,
interdisciplinario, participativo y vinculado con el entorno social (Marin,
2003).
Este MECCA se ha implementado en la Facultad de Derecho en esta
universidad para atender la formación de juristas a nivel profesional. La
183
Raymundo GARCÍA QUINTANA - Imelda ALCALÁ SÁNCHEZ
educación en esta carrera profesional adolece de los mismos problemas
de la educación superior en México, con la particularidad de que la
licenciatura en Derecho es una de las carreras de mayor demanda en el
país. Así, por ejemplo en la UACH la Licenciatura en Derecho es una de
las que tiene mayor demanda como se observa en las cifras de 2007, con
883 aspirantes de 6,902 aspirantes totales que solicitaron ingreso a esta
Universidad, de acuerdo a los datos publicados por la UACH en su
Agenda Estadística de 2007 (UACH, 2007). Las cifras de deserción,
retención y de bajo rendimiento en esta carrera son semejantes a los que
muestra la universidad en su conjunto.
Como respuesta a los problemas enfrentados, y a las necesidades de
modernización de los programas universitarios de Derecho, se ha
generado una gran presión para el cambio, de la misma forma en cómo lo
han sido los programas de otras disciplinas. Estas presiones a su vez han
generado debate con respecto a las formas de enseñanza, de evaluación
y de definición de competencias. Esto último incluye discusiones con
respecto a la diferenciación entre el ejercicio profesional de la abogacía y
la producción académica en el ámbito jurídico; la necesidad de atender a
una gran cantidad de estudiantes sin un incremento correspondiente en
los recursos; la enseñanza tradicional o las estrategias didácticas
modernizadas; el análisis de la ley ―a la letra‖ o de la ley en ―contexto‖; el
impacto cada vez mayor de la teoría posmoderna en la disciplina, entre
otros temas.
Con respecto a la evolución de la Facultad de Derecho, el perfil de los
profesores que atienden a grupos de jóvenes que cursan estudios
profesionales, hasta hace algunos años, se definía con base a los
conocimientos profesionales del Derecho, demostrados con un título a
nivel de licenciatura como condición necesaria y suficiente. Este nivel de
preparación no es ya el suficiente para atender las necesidades
académicas de un grupo de alumnos aspirantes a un título profesional, ya
que el docente que cuenta sólo con un buen nivel de conocimientos
propios de la especialidad no necesariamente es competente en el
método pedagógico adecuado para impartir la cátedra.
Entre los años 1954 y 1998 el método de enseñanza descrito como ―el
tradicional‖ fue el más favorecido. En este modelo, la conferencia y el
dictado fueron las herramientas didácticas más usadas, en detrimento del
análisis y la discusión crítica, en un ambiente escolar donde el maestro
era el dueño de los conocimientos y el alumno el mero receptor de los
mismos. La memorización fue un recurso del cual se llegó a abusar,
184
POLÍTICAS DE EDUCACIÓN SUPERIOR Y ESTRATEGIAS DIDÁCTICAS DE LOS PROFESORES DE LA
FACULTAD DE DERECHO
creando serias debilidades en la capacidad de análisis crítico de los
estudiantes.
La revisión curricular del programa de licenciatura de la Facultad de
Derecho ha generado una redefinición de las competencias profesionales
propias de la disciplina, las cuales han propiciado cambios en los
contenidos, la secuenciación de las materias, las horas dedicadas a cada
curso, los contextos educativos y las formas de evaluación. Estos
esfuerzos forman parte de una planeación estratégica que se concibe
como herramienta de ayuda a la gestión de la educación superior.
Sin embargo, a pesar del trabajo critico y del énfasis en la necesidad de
actualizar las prácticas pedagógicas tradicionales, éstas han seguido
siendo muy favorecidas, contraviniendo así los lineamientos de orden
jurídico que regulan las practicas de educación en este nivel profesional.
Mas aun, durante los últimos ocho años y pese a que en la UACH,
atendiendo esa necesidad de actualización, se han implementado
regularmente una serie de cursos y diplomados de actualización y
formación continua de profesores, las practicas docentes en la Facultad
de Derecho, no siguen los lineamientos definidos por las políticas
nacionales, y locales que pretenden orientar esta actividad.
Esta falta de impacto de las políticas sobre las practicas docentes en la
universidad, y en particular en una facultad de Derecho, además de que
puede comprometer la calidad de la educación de los jóvenes que
confían a ella su preparación profesional, muestra un problema de
traducción de los lineamientos generales para la educación, a las
practicas contextuadas en una institución de educación superior, que
debe atenderse.
El momento actual requiere de profesionistas efectivos, competentes,
capaces de lograr el equilibrio entre la teoría y la práctica. Así lo
demandan ellos y así lo exige la ley. Puede argumentarse que el
cumplimiento de las normas jurídicas es una excelente opción para lograr
los fines y propósitos de la educación. Sin embargo, en la práctica, la
incorporación de tareas de enseñanza que son innovadoras, incluso para
la comunidad de juristas, requiere del conocimiento específico de las
dinámicas de cambio y sus determinantes, adecuadas a la comunidad de
especialistas en Derecho de gran éxito profesional y con amplio
reconocimiento social, que sin embargo no han recibido previamente una
formación como docentes.
Así, pese a los cambios ya formalizados, operativamente se han
señalado diferencias entre la planeación y las prácticas de los docentes
185
Raymundo GARCÍA QUINTANA - Imelda ALCALÁ SÁNCHEZ
(Alcalá-Sánchez, Rivera-Magallanes, Yáñez-Franco, & Espino, 2007),
estas diferencias podrían considerarse como indicadoras de un proceso
de transformación lento y difícil, o como un fallo en la planeación
estratégica.
Con respecto a esta última, los críticos de la planeación estratégica han
señalado que esta fracasa en su puesta en práctica usando dos tipos de
argumentos, las ―trampas‖ y las ―falacias‖ (Mintzberg, 1994). Los
considerados ―trampas‖ son disfuncionalidades de la planificación
estratégica relacionadas con el comportamiento de los actores implicados
en el proceso y a la evolución del contexto de la organización en donde
se opera, y las ―falacias‖ incluyen suposiciones incorrectas de los
planificadores acerca de la evolución del entorno y de la organización;
suposiciones que al formar parte del modelo de planeación estratégica
requieren de ser verdaderas para que el modelo sea válido, esto aun en
ausencia de ―trampas‖ (Mintzberg, 1994). La investigación acerca de la
existencia y condiciones en que podrían presentarse las trampas de la
planificación, y sobre la posibilidad de que existan falacias puede
contribuir a mejorar la operación de la planeación estratégica, a sus
procesos de formación y a la toma de decisiones en la organización.
Las practicas de los docentes.
En un contexto educativo el propósito de las actividades docentes debe
ser la producción de un cambio en el educando, o un cambio en el
docente y en el educando. La cuestión de cómo se obtienen esos
cambios es la preocupación central de las teorías y modelos educativos.
El proceso de cambio puede modelarse de diversas formas y puede
argumentarse que los resultados deseables del proceso educativo se
obtienen igualmente mediante las prácticas de enseñanza tradicionales o
con las sugeridas en los nuevos modelos de educación por
competencias.
Con fines de análisis, podríamos restringir nuestra atención a los
productos deseados en este proceso. Podemos considerar la situación
anterior y posterior al trabajo del docente, en lugar de enfocarnos a la
forma en como se logra este cambio. Sin embargo, aun con este
restringido centro de atención la cuestión de cómo es que un educador
pretende que un educando sea diferente dista de ser simple. El docente
se encuentra inmerso en un contexto al que debe responder. Por
ejemplo, las escuelas de derecho cada vez están mas sujetas a
influencias externas que las colocan en un estado de flujo en el que el
186
POLÍTICAS DE EDUCACIÓN SUPERIOR Y ESTRATEGIAS DIDÁCTICAS DE LOS PROFESORES DE LA
FACULTAD DE DERECHO
cambio tiene que ocurrir (O'Brien, 2009), y los docentes no son ajenos a
estas influencias.
El análisis de cómo es que las políticas educativas se traducen en
prácticas docentes concretas tendría que considerar no solo los aspectos
pedagógicos de los modelos educativos, sino también los procesos
mediante los cuales los discursos políticos y pedagógicos se concretan
en prácticas de comportamiento que pueden (o no) generar los cambios
pretendidos. En este análisis, la consideración de los contextos y los
mecanismos de cambio que operan en donde ocurre el proceso
educativo, es decir en las escuelas y en los docentes, es fundamental.
La identificación de las falacias y las trampas en la planeación resulta ser
entonces una parte crucial de un diagnostico y de un seguimiento de la
forma en cómo las políticas educativas y la normativa universitaria dan
lugar a los productos deseables.
Conclusión
Es necesario elaborar un portafolio de datos robustos en relación con el
contexto local y regional y la situación en que se encuentra la universidad
y en particular la Facultad de Derecho, para poyar con evidencias la toma
de decisiones y los esfuerzos enfocados al capital humano y las
necesidades de desarrollo.
La Universidad, la Facultad y otras organizaciones privadas y del
gobierno Estatal, así como los profesores y alumnos deben trabajar
juntos en la elaboración del plan estratégico para el desarrollo del capital
humano local que defina metas, políticas y prioridades que se extiendan
en el corto, mediano y largo plazo y en el que se consideren actividades
enfocadas a identificar falacias y trampas de la planeación a fin de
atenderlas con oportunidad.
En la Facultad se debe continuar con los esfuerzos de expandir las
competencias de innovación, especialmente las de los profesores,
construyendo sobre los modelos exitosos existentes, ampliando el acceso
de los profesores a los recursos y los apoyos para la investigación,
incluyendo métodos de enseñanza y colaboración centrados en el
aprendizaje. Para ello es necesario que en la Facultad se promueva una
estrategia a largo plazo para incrementar la participación de los
profesores en labores de investigación.
El fortalecimiento de las estructuras de incentivos debe incluir el apoyo a
la participación de los profesores en actividades de beneficio local y
regional, con fondos para el apoyo de proyectos diversos relacionados
187
Raymundo GARCÍA QUINTANA - Imelda ALCALÁ SÁNCHEZ
con actividades vinculadas con la enseñanza, que incluyan la interacción
entre docentes e investigadores, estudiantes y miembros de la
comunidad local o regional.
Referencias
Alcalá-Sánchez, I. G., Rivera-Magallanes, N. E., Yáñez-Franco, L. R., &
Espino, C. A. (2007). Distancia operativa entre el currículo planeado y el
currículo vivido: Licenciatura en Derecho. Revista Mexicana de
Psicología, Octubre, 193-194.
Delors, J. (1997). La Educación Encierra un Tesoro (Informe): UNESCO.
Jiménez Vivas, A. (2009). Contexto actual y determinantes de la inserción
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Latiesa, M., Núñez, J., & Martínez, R. (2001). Políticas y sociología:
ámbitos académico y laboral. Granada.
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188
EL DERECHO Y LA FAMILIA
Rodolfo TORRES MEDINA1
Resumen.- Siendo la familia la principal y primaria organización dentro
de la sociedad, esta profundamente involucrada con el acontecer social,
de tal suerte que existe una vinculación tal que lo que pasa en una
repercute en la otra. Su conceptualización abarca no solo aspectos
jurídicos, también de carácter biológico y social, además de que el
derecho familiar se encuentra influenciado por la moral y la religión, ya
que su función de la familia es formar personas con valores y llegar a ser
familia funcional para contribuir al bienestar social. La preocupación por
su regulación se manifiesta no solo en la doctrina sino en la legislación
universal, sin embargo aunque está contenida básicamente en Códigos
Civiles, no es este el único ordenamiento que la regula, ya que hay
normas relativas a la familia en otros cuerpos legales. Por otro lado,
siendo el derecho ajustable a las circunstancias de los tiempos,
encontramos que la regulación vigente de la familia data de fines del siglo
XIX y principios del XX, por lo que no es extraño la ausencia de figuras y
situaciones propias de la época actual, que forman polémica social, no
estén previstas en la ley y en poca medida en la jurisprudencia. Se
requiere una actualización, fundamentalmente en nuestro Código Civil.
Concepto de Familia
Es innegable la existencia de una relación intervital entre dos
instituciones que son producto de la misma evolución del ser humano: la
sociedad y la familia. El núcleo básico de relación social del individuo lo
constituye la familia, no se puede concebir una sociedad sin familias ni
tampoco a una familia sin sociedad en la cual este inserta.
La familia, cuestión que nadie discute, es el núcleo más importante de
una comunidad. Su gestación desde el punto de vista biológico es
producto de la misma naturaleza humana en virtud del trato sexual y la
procreación entre un hombre y una mujer. Sin embargo, sociológicamente
se entiende como una comunidad integrada por personas ligadas por el
1
Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la UACH. Maestría en Derecho Social en la Facultad de
Derecho de la UACH. Maestro de tiempo completo; titular de las cátedras de Derecho Civil I y II. Presidente
Municipal en 1989.
189
Rodolfo TORRES MEDINA
parentesco y también por otros individuos que se vinculan a ellos por
diversos intereses.
Al parecer la opinión más aceptada entre autores estudiosos de la
materia es la dificultad para configurar un concepto universal y unificado
de familia. Al señalar que nuestro derecho positivo no cuenta con una
definición, Chávez Asencio sugiere recurrir a la doctrina donde muestra
varios conceptos como el etimológico procedente de la voz‖ famulia‖ que
deriva de los remotos ―famel‖ osco que significa siervo y ―vama‖ hogar o
habitación, señalando en consecuencia y citando a José Castan Tobeñas
que familia es ―el conjunto de personas y esclavos que moraban con el
señor de la casa‖.2
Por lo que respecta a nuestro país, el mismo autor Chávez Asencio
refiere que la dificultad para conceptualizar a la familia deriva de diversas
estructuras existentes tales como las indígenas, campesinas, obreras,
rurales, urbanas, de clase media o de clase alta, directa, nuclear, etc.3
Por su parte, Marcela Olavarrieta en su texto La familia estudio
antropológico, citada por el autor de referencia,4 esboza la siguiente
variedad de conceptos:
De Kathleen Gough: ―pareja casada u otro grupo de parientes adultos que
cooperan en la vida económica y en la crianza de los hijos(as), la mayor
parte de los cuales, o todos, usan una morada común‖
A Murdock le atribuye el siguiente: ―Grupo social, caracterizado por
residencia común, cooperación económica y reproducción; incluye
adultos de ambos sexos y a hijos sean propios o adoptados‖.
Son pues muy distintas las concepciones que se tienen acerca de la
familia, de tal suerte que dependiendo de los contextos económicos,
sociales, políticos, jurídicos, etc., se le ha definido de distintas maneras
según el enfoque del estudioso que pretenda reflexionar sobre ella.
Algunos la citan como la célula primaria de la sociedad, otros como el
núcleo inicial de toda organización social, para otros como el medio en
que el individuo logra su desarrollo, tanto físico y psíquico como social5.
Como sea, es reconocer que la familia es un factor actuante, consiente o
no dentro del entorno.
Otros tratadistas nos brindan conceptos como es el caso de Díaz de
Guijarro quien señala:‖la familia es la institución social, permanente y
2
CHAVEZ ASENCIO, Manuel F. La familia en el derecho, México, Ed. Porrúa, 2da edición, 2003, Pág. 231,
3
Op.cit.pág. 232
4
Ídem.
5
BAQUEIRO, R, Edgard y BUENROSTRO, Rosalía. Derecho de Familia, México ,Ed. Harla, 2002, Pág.7
190
EL DERECHO Y LA FAMILIA
natural, compuesta por un grupo de personas ligadas por vínculos
jurídicos emergentes de la relación intersexual y de la filiación‖; o el de
Bonnecase: ―la familia es un organismo social de orden natural, basada
en la diferencia de sexos y en la diferenciación correlativa de las
funciones, cuya misión consiste en asegurar no solamente la perpetuidad
de la especie humana, sino también el único modo de existencia que
conviene a sus aspiraciones y a sus caracteres específicos‖.
Augusto Belluscio en su obra Derecho de familia, (Buenos Aires, 1975),
señala: ―es el grupo social integrado por gentes que viven en una casa
bajo la autoridad de señor de ella‖6 Enneccerus (Derecho de Familia,
Barcelona, 1979): ―conjunto de personas ligadas por el matrimonio o por
el parentesco‖.7
Como quiera que sea, dada la importancia que para la sociedad tiene la
familia, es aceptable asumir los conceptos que se le atribuyen desde los
puntos de vista biológico, sociológico y jurídico y que se establecen así:
Concepto Biológico de Familia.- Grupo de personas que deriva de una
pareja de ambos sexos, integrada por estos, más sus descendientes sin
limitación de grado sustentado entre sí por los lazos de sangre.
Concepto Sociológico de Familia.- Que en ocasiones es coincidente con
el biológico, más no siempre, ya que abarca personas vinculadas por la
consanguineidad pero agregando a otras que se vinculan en virtud de
diversos posibles intereses religiosos, económicos o de ayuda,
deportivos, artísticos, etc.
Concepto Jurídico de Familia.- Conjunto de personas formado por una
pareja hombre y mujer, sus ascendientes y descendientes, así como otras
personas unidas por vínculos de sangre, afinidad o adopción o por el
matrimonio.
Encontramos entonces que el concepto ―familia‖ se enfoca en diferentes
posturas según distintas disciplinas científicas e ideologías, con la
consecuencia de proyectar en la sociedad pesimismo y esperanza sobre
el futuro deseado a esta institución. Actualmente el debate sobre familia
se encamina en torno a si la crisis familiar es fenómeno transitorio que
dará lugar a distintas formas de organización familiar, Incluso se puede
especular que ya estamos entrando en el inicio de la desaparición de la
familia.
Cierto es también que la familia ha estado cobrando mucha importancia
más allá de la simple conceptualización social, y al ser señalada como
6
Citado por Chávez Asencio, Op cit. Pág. 234
7
ENNECERUS, Kipp y Woeff.- Derecho de Familia, Barcelona, Bosch editora 1979, pág. 16.
191
Rodolfo TORRES MEDINA
factor determinante de la armonía o de la patología social, se plantea
elaborar un concepto más interdisciplinar.
La conceptualización de familia más allá de la concepción parcial
conocida, será resultado de poner en practica una visión más integradora,
que incluya diversos aspectos con que influye en la sociedad y que la
misma comunidad le atribuye como un factor de armonía, ámbito donde
se infunden valores necesarios para una sana convivencia o en bien es
causa de la problemática social cuando se visualiza como una institución
disfuncional.
Dado que éste trabajo pretende justificar social y jurídicamente que
circunstancias presentes en ciertos aspectos de la sociedad
chihuahuense, lejos de favorecer la integración de algunas familias, las
han convertido en familias disfuncionales que han estado aportado a la
sociedad desde hace algunas décadas personas carentes de valores y
propensos para generar delincuencia y otros problemas que estremecen
a la sociedad.
Un ámbito familiar capaz de reproducir los valores para ―distinguir lo
bueno de lo malo, lo justo de lo injusto‖, nos remite a tener que reflexionar
sobre el protagonismo que la familia desarrolló y desarrolla y las
consecuencias de su ausencia o presencia activa en la cultura.8
En cuanto a la familia, es imprescindible construir más allá de los
aspectos que solo se refieren en concreto a problemas de carácter
político o de valores, y abordarlos sobre nuevos esquemas familiares y de
parentesco, que ya están socialmente señalados en el tamiz de la
discusión, como el aborto, el matrimonio entre personas del mismo sexo o
el de la problemática de la delincuencia organizada o común que existe
en el país y desde luego en Chihuahua.
Lo anterior es un compromiso que las instituciones académicas o de
investigación y los estudiosos del derecho tienen con la familia, para
derivar en su análisis, en un panorama de cambios acelerados como
imponen los tiempos actuales, porque como señaló el Papa Juan Pablo II
en el año de 1997 en el encuentro mundial de la familia en Brasil: ―... la
familia es al mismo tiempo, fundamental comunidad de amor y de vida,
sobre la que se apoyan todas las demás comunidades y sociedades‖
Chávez Asencio más sustentado en lo jurídico da el siguiente concepto:
―La familia es una institución natural, de contenido ético, que como núcleo
primario, constituye una comunidad humana de vida vinculada por lazos
de matrimonio, parentesco o concubinato y cuyas relaciones
8
ETCHEVERRY. Guillermo Jaim. La Tragedia Educativa‖, México, Fondo de Cultura Económica 1999, pág.29.
192
EL DERECHO Y LA FAMILIA
interpersonales y jurídicas, constituyen un conjunto de deberes, derechos
y obligaciones, con respecto a la dignidad de las personas y a su
integridad física y psíquica cuyos miembros conviven en un domicilio
común y tienen un patrimonio y fines propios‖.9
Cita Villalobos Olvera, ―que aunque no existe uniformidad en el
concepto de familia, en lo jurídico tomamos el siguiente: Conjunto de
personas vinculadas jurídicamente de manera reciproca e
interdependiente, en razón de la unión sexual, la adopción y la
reproducción asistida. En lo sociológico se le concibe como el núcleo
primordial y célula básica de la sociedad formadora de personas en
valores y en la fe.‖10
Integrantes de la familia
Sin duda existe una interacción entre familia y sociedad, de tal manera
que lo que pasa en una se refleja en la otra. Es necesario indagar en el
tema familiar para comprender su funcionamiento y lo que está pasando
en la sociedad.
La familia funcional es aquella que provee a la sociedad personas
preparadas para cumplir adecuadamente el papel que les corresponde en
su interrelación con los demás. Marcela Olavarrieta (1976) señala: ―la
familia es el canal primario para la transmisión de valores y tradiciones de
la sociedad de una generación a otra…Se socializa de este modo al
nuevo miembro, haciéndolo apto para la vida en sociedad‖11. Una familia
funcional garantiza la presencia de personas formadas en lo individual,
con valores necesarios para contribuir como núcleo al desarrollo social.
Dado que la familia disfuncional ha sido señalada con cierta frecuencia
como un factor que contribuye a la problemática social, uno de los puntos
que deben quedar claro, es hasta donde alcanza la integración de una
familia, debido a que ello permitiría medir si está o no cumpliendo con su
papel ante la sociedad, o si quienes siendo personas señaladas como
problemáticas o delincuentes y que se ostentan como miembros de una
familia, realmente lo son o no.
Sobre este punto, existen algunos criterios que vale la pena analizar:
1.- Punto de vista jurídico.- En razón de las fuentes que el Código Civil le
reconoce, que son el matrimonio, parentesco en sus diversos tipos y
concubinato en los supuestos concedidos; además en base a los efectos
9
Op. Cit.Pág. 245.
10
VILLALOBOS OLVERA, Rogelio, Derecho de familia. México, Ed. UACH, 2006, Pág., 13.
11
Citada por CHAVEZ ASENCIO, Op, Cit, pág. 18
193
Rodolfo TORRES MEDINA
que se le conceden en los impedimentos para el matrimonio; el derecho y
obligación a los alimentos; el derecho en la sucesión legitima; el
reconocimiento para recibir prestaciones e indemnizaciones en
programas de seguridad social y en el desempeño de los cargos de tutor
y curador, la familia se integra solo por parientes consanguíneos en línea
recta y los colaterales hasta el cuarto grado. Los cónyuges no generan
parentesco, pero forman una familia aunque no lleguen a tener
descendientes, puesto que entre hay derechos y deberes.12
2.- La familia en sentido estricto abarca solo padres e hijos hasta en tanto
se casen y constituyan nueva familia. El adoptado es familia del
adoptante. Algunos autores como Borda o Daniel Hugo D´ Antonio,
agregan como elemento siempre que estos vivan bajo el mismo techo, o
en el hogar bajo la autoridad paterna,13 aunque Spota no coincide con
éste último elemento.14 Este grupo corresponde a la llamada familia
nuclear,15 a la que Murdock considera la unidad domestica normal.16
3.- La familia en sentido amplio comprende a todos los que descienden
de un antepasado común, generando vínculos sustentados en derechos,
facultades, deberes y obligaciones. De ésta manera, abarca a todos los
que estén ligados por algún tipo de vínculo familiar, comprendiendo
incluso a los que también se tienen como parientes por afinidad.
En este orden de ideas al hablar de familia en sentido amplio, también se
hace referencia a la denominada familia extensa, aunque Galindo Garfias
considera que en la familia moderna ya no encaja este lazo.17
4.- Familia mono parental.- La familia mono parental es aquella que se
constituye por uno de los padres y sus hijos. Esta puede tener diversos
orígenes, ya sea porque los padres se han divorciado y los hijos quedan
viviendo con uno de los padres que por lo general es la madre; por un
embarazo precoz donde se configura la familia de madre soltera dentro
de la familia de la mujer, por último se da origen a una familia mono
parental con el fallecimiento de uno de los cónyuges.
Es importante determinar un criterio que permita establecer quienes en
realidad integran una familia, ya que uno de los aspectos que éste
trabajo busca establecer es si en efecto, es válida la percepción sobre la
12
BAQUEIRO, Buenrostro. Op. Cit. Pág. 9.
13
BELLUSCIO, Augusto. Derecho de familia, Buenos Aires, De Palma Ed.1975. Pág. 3
14
Citado por CHAVEZ ASENCIO, Op. Cit. pág. 234.
15
S/ Autor. 300 preguntas y respuestas sobre Derecho de Familia. México, Ed. Sista.2005, pág. 34
16
MURDOCK, GP, York sociales.: Estructura. New York, Ed. Nueva Macmillan.1949, pág.2
17
GALINDO, GARFIAS, Ignacio, Derecho Civil, México, Ed., Porrúa, 23 edición, 2006, pág. 454.
194
EL DERECHO Y LA FAMILIA
familia disfuncional que por no tener debidamente formados a los
miembros en valores, es una causa de la descomposición social.
Autoridades de los diversos niveles de gobierno y de los distintos
poderes, así como integrantes de la iglesia católica, organismos
empresariales y clubes de servicio, afirman públicamente que en
Chihuahua existen familias disfuncionales, y que por ser familias
desintegradas, sus miembros carecen de valores y son causa de la
problemática que existe en la sociedad. A reserva de acreditarlo
debidamente, ésta es una situación la tomaremos como verdadera, Pero
además se deberá justificar, que aquellos que dan problemas a la
sociedad provienen de familias que no los han formados con valores.
Para el efecto de su integración, nos quedaremos con el criterio jurídico
en sentido restringido que indica que la familia se compone de la pareja
de hombre y mujer, solo del padre o solo de la madre así como de sus
hijos hasta en tanto no se casen y formen su propia familia.
Lo anterior sienta bases para medir y desde luego establecer con
precisión, si el problema social está en las familias disfuncionales.
Determinarlo con certeza, permitirá formar un criterio y al mismo tiempo,
constatar si en realidad los sujetos que provocan el caos social son
miembros de alguna familia que no ha estado cumpliendo
adecuadamente con su función, que sus integrantes están o no listos
para ser útiles a la sociedad y, de esa manera se llega a la conclusión
general sobre si la familia disfuncional es causa de la problemática social
La familia en la sociedad bajo el derecho, la moral y la religión
Es incuestionable que la familia representa el núcleo vital en cualquier
comunidad y que independientemente de la estructura social, política y
económica de una sociedad, todo se sustenta en torno al comportamiento
de los integrantes de la familia. Esto también ha sido sin duda, el
determinante del ser humano a lo largo del tiempo, e independientemente
de las transformaciones que la humanidad ha experimentado en el
transcurso de la historia.
Siendo como se ha señalado una institución gestada biológicamente y de
manera natural, la familia es una figura social con fuerte contenido e
importancia en lo jurídico, en lo moral y en lo religioso. Señala Galindo
Garfias que la familia no debe atender únicamente ―lazos de unión
simplemente externos, sino fundamentalmente, psíquicos, internos de
orden ético y jurídico‖18. Para Antonio Cicu, en la familia ―ha brotado la
18
Op, cit. Pág. 458
195
Rodolfo TORRES MEDINA
primera y más noble e inagotable fuente de afectos, de virtudes y de
solidaridad humana‖.19
Por su parte, Rojina Villegas advierte que independientemente de la
separación ya explorada entre los sistemas normativos jurídico y moral,
es imprescindible determinar que la moral hace sentir su influencia en el
derecho objetivo que regula la familia. Citando varios aspectos
regulatorios para acreditar su argumento, señala que ―…sin admitir la idea
religiosa de que el matrimonio sea un sacramento,... la ley toma en
cuenta fundamentalmente el aspecto moral de la institución…, para que
exista una comunidad espiritual entre consortes, que permita a su vez
cumplir con los deberes de vida en común, fidelidad, asistencia mutua y
socorro que imponen el derecho y la moral‖20.
La religión, las costumbres y la moral tienen una influencia decisiva en la
familia, no se puede negar que la percepción social visualiza a la familia
con un contenido ético más que jurídico, y, no se equivoca quien
sostenga que en la cuestión familiar, se toman de la moral ciertos
principios, que luego se transforman y se convierten en preceptos
jurídicos.
Tales expresiones las encontramos por ejemplo en la consideración del
matrimonio como una forma de vida moral permanente, entre consortes,
entre ellos con sus hijos para la educación; en algunos impedimentos
para celebrar matrimonio; en algunas de las causales de divorcio; tanto
en la filiación legitima como natural, en la legitimación, reconocimiento o
patria potestad, etc.
En Léxico Filosófico, documento que contiene reflexiones de carácter
moral en varios aspectos de la vida, se señala que hay una diferencia
entre la sociedad familiar y la sociedad civil sustentada en el llamado bien
intrafamiliar solo ajustado a una determinada familia y el bien
transfamiliar, que se le llama también bien civil o común, que es producto
del esfuerzo combinado de todas las partes integrantes en una sociedad.
El bien común intrafamiliar se subordina en aras de la armonía social al
bien común o transfamiliar. La responsabilidad genética y por tanto
educativa corresponde de manera natural a los progenitores, en la
medida que el bien común de los padres son sus hijos, como un fin
primordial dentro de la jerarquía natural de fines del matrimonio.21 Como
se advierte, una visión integradora como la que requiere este tema por su
19
Citado por Galindo Garfias, Pág. 458
20
ROJINA VILLEGAS, Rafael, Derecho civil mexicano, México, Ed., Porrúa, 1975, Pág.31.
21
MILLAN-PUELLES, Antonio. Léxico Filosófico, Madrid, editorial rialp, 2002, Págs. 294-295.
196
EL DERECHO Y LA FAMILIA
envergadura y complejidad, nos permitiría descubrir y recuperar aspectos
acerca de la realidad de la familia, quizás no legitimados científicamente
en lo que respecta a creencias, prejuicios y actitudes aceptados
socialmente.
En la convención de los derechos del niño en 1989, se reconoce que para
que el niño, tenga un ―pleno y armonioso desarrollo de su personalidad,
debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente pleno de
tranquilidad, felicidad, amor y comprensión‖22. Por su parte la iglesia
católica refrenda su postura en torno a la familia, para no dejar de valorar
la importancia de su función, señala que es en la familia donde se cubren
las necesidades de la persona quien ―necesita la filiación: ser atendido,
apreciado singularmente; ―necesita hermandad: respirando el clima de
amor y de familia‖ necesita de la solidaridad: aprender a valorar y
compartir bienes y el dominio necesario.23
―El derecho de familia tiene intereses supremos a todos los demás,
consistentes en la protección familiar‖24. En la medida que la familia es
importante para el derecho, la sociología, la ética, la moral e incluso la
religión, la sociedad cuida que se tenga conciencia del papel que juega
como promotor para el desarrollo social. Así pues, cobra vital importancia
la familia que cumple formando bien a sus integrantes, de acuerdo a los
principios morales y religiosos, y, conformada jurídicamente. Es la familia
funcional.
En contraste si la familia no funciona correctamente formando personas
con los valores necesarios, en lo individual y en lo social, se convierte en
obstáculo para la adecuada convivencia, por lo que lejos de ayudar a
eliminar problemas en la comunidad, contribuye a generarlos o bien
agravar los existentes.
Es Imprescindible admitir la necesidad de mantener dentro de la familia
un ambiente tal, que nos lleve en cualquier comunidad a generar y
sostener aquellos valores que se requieran para la sana convivencia de
sus integrantes, de tal manera que deben buscar la satisfacción del bien
común, independientemente de la satisfacción de los bienes individuales.
Se necesita penetrar el ámbito familiar para comprender su
funcionamiento y efectos en la sociedad. Sin duda existe una interacción
entre familia y sociedad, de tal manera que lo que pasa en una se refleja
22
Convención de los Derechos del Niño 1989
23
Comisión Episcopal de Pastoral Familiar: ―Los menores confiados a nuestro cuidado‖ Oficina del Libro de la
CEA. BsAs 1988 Pág.23.
24
GUITRON FUENTEVILLA, Julián. Derecho familiar, México, Ed. Porrúa, 1972. Pág. 209.
197
Rodolfo TORRES MEDINA
en la otra. Para ello sostiene Chávez Asencio, que el estado debe buscar
su promoción,‖ lo que significa que la legislación debe estar de acuerdo
con la moral‖.25
En lo que corresponde a la religión, sin prejuzgar en torno a otras, la
católica promueve la vida cristiana enfocada hacia la familia, con ello
busca que sea la promotora de la convivencia basada en el amor y la
educadora en la fe de quienes integran. Aislada de la iglesia por si sola,
la familia no podría cumplir con el objetivo básico que tiene asignado en
una sociedad: la formación de personas que garanticen una solida y
sana convivencia.
Así pues se destaca que concibiendo a la familia como el factor social
que busca mejorar la forma de vida de sus miembros, considerando que a
través de los propios miembros que la conforman, se puede alcanzar el
desarrollo armonioso e integral de la sociedad, no se puede entender a la
familia desligada del Estado en su esfuerzo por que exista una sociedad
tranquila y justa.
En ese sentido, la familia esta concebida como la Iglesia domestica, es
decir, la comunidad de fe, de oración, de amor, de acción evangelizadora,
y escuela de catequesis, al mismo tiempo que el Estado debe dictar
medidas que resguarden el orden moral y social, que ayuden a fortalecer
la familia y auxiliarle para que cumpla los fines supremos que tiene en la
sociedad: la formación correcta e integral de sus miembros.
Algunos pasajes bíblicos señalan: ―Esposas amen a sus esposos,
esposos amen a sus esposas… por eso el hombre dejará a su padre y a
su madre, para unirse a su esposa y los dos serán una sola persona,…el
primer mandamiento que contiene una promesa es este: Honra a tu padre
y a tu madre, para que seas feliz y vivas una larga vida en la tierra y
ustedes padres no hagan enojar a sus hijos, sino mas bien críenlos con
disciplina e instrúyanlos en el amor al señor‖26.
También la religión católica infunde que: ―Desde antes del nacimiento,
estamos en relación estrecha con nuestra madre. Nuestra madre se
relacionó con nuestro padre…todos tenemos una experiencia de familia:
buena, mala o pésima. Los que tenemos buena experiencia, sentimos la
familia como raíz, espacio de amores filiales y fraternos, apoyo
incondicional, de caminos compartidos…muchos pueden tener una mala
experiencia, por mil razones: padre desconocido, ausente, golpeador,
borracho, irresponsable, no comunicador; madre sobre protectora,
25
OP, Cit. Pág. 119
26
La Vida Familiar del cristiano. Antiguo testamento, Efesios 5 y 6.
198
EL DERECHO Y LA FAMILIA
desobligada; o bien matrimonios rotos o sostenidos por inercia; hermanos
sin comunicación, con pleitos, con desigualdades, con envidias, donde
reinen las indiferencias mutuas…etc.‖27.
Estos textos, dan una idea de la importancia que la religión da a la
familia, considerando que el sustento de su estructura está en la
promoción del amor, valor que consideran fundamental para establecer lo
que hoy llamaríamos la familia funcional, la que al practicar esos
principios, responde no solo al llamado que satisface la formación
cristiana en el hogar, sino que es considerada la institución benefactora
de una sociedad sin problemas.
Pero como se advierte también en las transcripciones hechas, cuando
existe la ―mala experiencia‖, el resultado es una ausencia del amor
cristiano que sin duda produce la familia disfuncional, la que lejos de
generar sujetos de bien y formados en valores, se convierten en
productoras de delincuentes o sujetos responsables de los males
sociales.
Sin embargo,… ―A pesar de las malas experiencias y de las imágenes
distorsionadas de familia, existe una nostalgia de la familia como nos
hubiera gustado que fuera la nuestra. Y podemos, ciertamente con
esfuerzo, experimentar con gusto la realidad de Dios Padre y de
hermanos de comunidad‖28.
Actualmente nuestra sociedad se encuentra perpleja ante la situación que
se atribuye a la pérdida de valores morales e incluso espirituales, sumida
en asesinatos, violencia, estupros, pedofilia, abortos, divorcios y un alto
número de problemas trascendentales.
Es común escuchar expresiones como aquella de que la familia es la
causa de todo lo que está pasando en la sociedad; que los padres no se
preocupan por educar adecuadamente a sus hijos y formarlos en valores
para que sean ciudadanos correctos; que la familia ha dejado de ser la
iglesia domestica que inducía a la formación espiritual necesaria para que
el ser humano sepa convivir y respetar a los demás.
De acuerdo a los principios religiosos, el último fin del hombre es Dios, a
Él se llega a través de caminar por la vida en relación con los integrantes
de la sociedad, no es posible pensar que el hombre alcance su fin en
forma aislada, lo alcanza en sociedad y colaborando para alcanzar un
ambiente que permita a cada quien alcanzar el fin supremo.
27
28
. Arquidiócesis de Hermosillo sonora., 5 minutos de oración en el hogar, México. Septiembre de 2008, pág. 27.
Ídem.
199
Rodolfo TORRES MEDINA
Según se desprende de la Constitución Pastoral Gaudium et Spes, En el
Concilió Vaticano Segundo, la iglesia se presenta como íntima y solidaria
con el género humano, se considera que es el hombre al que hay que
salvar. Es la sociedad humana la que hay que renovar.
Autoridades de los diversos niveles de gobierno y de los distintos
poderes, así como de la iglesia católica, organismos empresariales y
clubes de servicio, afirman públicamente que en Chihuahua existen
familias disfuncionales, que por ser familias desintegradas, sus
integrantes carecen de valores y son causa de la problemática que existe
en la sociedad.
Análisis doctrinal del derecho de familia
Ajustado al concepto tradicional de Derecho, como fundamental
regulación de la figura familiar, el Derecho de familia es el conjunto de
normas jurídicas que regulan la institución de la familia, el matrimonio, el
divorcio, el parentesco, la filiación, la patria potestad, la tutela y la
adopción.
Baqueiro y Buen rostro sugieren que el concepto de derecho de familia se
logra precisamente con la fusión de los conceptos de familia y de
derecho En razón de ello, esos autores dan el siguiente concepto:‖la
regulación jurídica de los hechos biosociales derivados de la unión de los
sexos a través del matrimonio y el concubinato y la procreación de los
hijos por la institución de la filiación‖ 29.
Por otro lado, Jorge Machicado al sostener la separación entre el derecho
civil y el derecho familiar, remite al primero solo a las relaciones
interpersonales de carácter patrimonial, mientras que respecto del
derecho familiar, nos expresa siguiendo a los Mazeud (Henry, León y
Jean, Lecciones De Derecho Civil, Bs., As., Argentina, EJEA, 1968, Vol.
3, página 4) lo siguiente: ―El derecho de familia es el conjunto de normas
jurídicas que regula las relaciones interpersonales en la familia que tiene
que ver con su constitución, organización y disolución como grupo, en
sus aspectos personales y de orden patrimonial‖30.
El derecho de familia en el conjunto de normas jurídicas, con un fuerte
contenido moral y religioso, que regulan la familia y las relaciones
familiares personales y patrimoniales que existen entre sus miembros y
entre estos con otras personas y el Estado, que protegen a la familia y
29
30
Op.cit. Pág. 10
MACHICADO,
Jorge.
¿Qué
es
el
Derecho
de
http://jorgemachicado.blogspot.com. Recuperado 8. Enero 2011.
200
Familia?
Apuntes
Jurídicos
en
la
Web.
EL DERECHO Y LA FAMILIA
sus miembros, y promueven a ambos para que la familia pueda cumplir
su fin31.
Como se advierte, el derecho ha cuidado regular la institución
familiar a lo largo de la historia, sin embargo no se puede afirmar que
exista un concepto universal de Derecho de Familia, ello se debe a que
por principio de cuentas existe polémica sobre su naturaleza jurídica, ya
que para algunos es parte del derecho civil, para otros es solo derecho
privado pero aparte del derecho civil , otros aportan que reúne elementos
combinados del derecho público con el privado, y aun hay quien sostiene
que pertenece al derecho social.
Antes de establecer un punto de vista al respecto, se destacará que
los distintos conceptos de derecho familiar, al menos reúnen ciertos
elementos que son constantes en todos ellos, y sin duda corresponden a
caracterizarlo. Estos son los siguientes:
_ Todos citan que son normas jurídicas;
_Que su fin es regular relaciones entre particulares vinculados en familia;
_Que esas relaciones no solo son personales sino que tiene aspectos
patrimoniales;
_Que su ámbito regulatorio ve desde el origen y organización, hasta la
disolución de la familia.
Habiendo precisado lo anterior, se pasará a examinar el tema que
en doctrina ha sido motivo de diversos puntos de vista: el de la naturaleza
jurídica del Derecho de Familia.
Según la tradición derivada del derecho latino que a su vez se
enriqueció de las instituciones romanas, el de familia es un derecho que
se ubica dentro del derecho civil, En ese sentido es comprensible que se
diga que su ubicación está dentro del derecho privado, rama a la que
pertenece el derecho civil.
En el concepto que de derecho civil expone Rojina Villegas
señala:‖Rama del derecho privado, que tiene por objeto regular los
atributos de las personas físicas y morales y organizar jurídicamente la
familia y al patrimonio, determinando las relaciones de orden económico,
que no tengan contenido mercantil, agrario u obrero‖32.
El derecho civil analiza tres materias fundamentales: la persona, la
familia y el patrimonio. En lo relativo a familia comprende matrimonio,
31
CHAVEZ Asencio, Manuel. Op, cit. Pág. 156
32
ROJINA VILLEGAS, Rafael, Compendio de Derecho Civil, Introducción, personas y familia, México, Ed. Porrúa,
1986. Pág,22
201
Rodolfo TORRES MEDINA
divorcio, concubinato, parentesco, filiación en todas sus expresiones,
adopción, patria potestad, tutela y patrimonio familiar.
Considerándola una definición descriptiva que bien permite
entender por que el civil es una rama del derecho privado, Galindo
Garfias sugiere este concepto: ―El derecho civil es el conjunto de normas
que se refieren a la persona humana como tal, y que comprende los
derechos de la personalidad (estado y capacidad), derechos
patrimoniales (obligaciones, contratos, sucesión hereditaria) y las
relaciones jurídico familiares (parentesco, filiación, matrimonio, patria
potestad y tutela)‖33.
Sin embargo, este esquema tradicional lo rompió Antonio Cicu, el cual
sugirió un punto de vista para sostener su argumento en torno a la
proximidad del derecho de familia con la rama del derecho público. Este
tema se ampliara un poco más adelante, ya que para mayor
comprensión, previamente se analizara el contenido del derecho público y
del derecho privado.
Conviene recordar la enseñanza de las primeras lecciones de la carrera
de derecho, las que nos indicaban que el derecho es uno y solo se
admite hablar de sus divisiones para efectos didácticos. En ese sentido
se sostiene que el derecho público es el conjunto de normas jurídicas que
tienen por objeto regular la organización, estructura y funcionamiento del
Estado, su relación con los particulares de supra a subordinación y
relaciones del estado con otros estados.
Por su parte al conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones
entre particulares y entre particulares y el estado en un plano de igualdad,
se le llama derecho privado.
Ahora bien, las relaciones entre particulares pueden ser de carácter
personal o de carácter patrimonial, por lo que el derecho privado admite a
su vez dos ramas del derecho que son: El derecho civil y el derecho
mercantil. El derecho mercantil regula las relaciones estrictamente
patrimoniales entre particulares en las que se involucre el acto de
comercio. Motivo de análisis lejano a este trabajo es el de establecer lo
que es acto de comercio y como nació el derecho mercantil al cobrar
auge la actividad comercial al fin de la edad media.
Así pues, las relaciones patrimoniales entre particulares de carácter
mercantil, se regulan por el derecho mercantil. Pero hay otras relaciones
entre particulares que no son de carácter mercantil, esas corresponden
entonces al derecho civil que es la otra rama del derecho privado que
33
Op. Cit, Pág.94
202
EL DERECHO Y LA FAMILIA
regula relaciones entre particulares, junto con las otras relaciones que
involucran a los particulares y que se presentan en la vida cotidiana,
relaciones que básicamente tienen el carácter de familiares, ya que
provienen del matrimonio o del parentesco.
En esas circunstancias, es aceptable que el derecho civil se compone a
su vez de dos áreas: derecho civil familiar y derecho civil patrimonial.
Por esa razón en el país y en nuestro estado, Igual que sucede en la
mayoría de las entidades federativas, la regulación de la familia está
comprendida en el Código Civil.
Sin embargo como ya adelantamos, Antonio Cicu sostuvo que el
derecho familiar debe ser una tercera rama al lado del derecho público y
del derecho privado, apoyado en que el individuo frente al derecho
siempre muestra una posición de subordinación en el derecho público,
mientras que en el derecho privado una posición de libertad para actuar.
Para Cicu, en el derecho familiar el interés individual de los particulares
se subordina al interés superior del estado, es decir la relación estadoparticulares es de supra a subordinación, por lo que no debe estar en el
derecho privado, aunque también reconoce que la familia a su vez no es
un ente público, por lo que tampoco debe estar en el derecho público34.
De ahí nace la postura que debe ser una rama aparte del derecho
debido a que el interés superior que priva en el derecho familiar es la
institución de la familia, mientras que en el derecho público es el estado.
Surge una tendencia poco sostenible de ser un derecho autónomo.
Por otro lado Chávez Asencio cita a Augusto Bellusio, quien
sostiene que al familiar, se le debe ubicar como parte del derecho social,
junto al derecho, laboral y de seguridad social, apoyándose en un
supuesto equivoco de que este derecho tiene como objeto el estado, en
una relación de subordinación y dependencia e interés de autoridad35.
Esta postura se descarta, en la medida que el derecho social surgió
como una necesidad histórica de que el estado interviniera en la relación
económica liberal, para evitar los excesos del capitalismo frente a las
clases proletarias y campesinas. Es decir su objetivo es facultar al estado
para proteger o mediar y equilibrar las condiciones entre ambas clases
como factores de la producción. Es fácil advertir que tales circunstancias
no se justifican en el derecho familiar.
34
CICU, Antonio. El derecho de familia. Buenos Aires. Ediar editores, 1947. Pág. 126. Citado por Chávez Asencio
Op. Cit. pág.166.
35
Op. Cit. Pág.172
203
Rodolfo TORRES MEDINA
Finalmente como cita Francisco Ferrer.‖ En los últimos años de su
vida, Cicu desecha la tesis de la tripartición del derecho y vuelve a
considerar al derecho de familia como una rama del privado separada del
derecho civil, aunque no estaría sometido a sus principios, pues le son
extraños debido a sus particularidades especificas‖36.
Además sumándose a la tendencia tradicional, el propio Ferrer
sostiene que en Argentina se ha rechazado la doctrina tripartita de Cicu,
por la doctrina tradicional que remite el derecho de familia dentro del
derecho civil. Cita en esa misma tendencia a Días de Guijarro, Borda,
Guastavino, Mazzinghi, Zannoni y Belluscio37.
De esta manera la naturaleza del Derecho de Familia, es la de ser
una rama dentro del derecho civil, que a su vez es una rama del derecho
privado, sin dejar de reconocer algunos principios, como aquel que
establece el interés del estado para intervenir en los ámbitos
trascendentales del derecho de familia, tales como el registro y
reconocimiento de hijos, adopciones, matrimonio, divorcio, etc., lo que se
puede entender en la medida que la familia es el primero y fundamental
esquema dentro de la sociedad, brindándole protección y seguridad a
través de normas de interés público, para que pueda cumplir con su
función de formar adecuadamente a sus integrantes en bien de la
comunidad.
Se reconoce también el principio que nos lleva a sostener que si
bien las normas básicas de carácter familiar están en el código civil, no
todas están en ese ordenamiento, ya que debido al impacto e influencia
de la familia en la sociedad, tenemos normas que se interesan en ella en
otros ordenamientos, tales como la misma Constitución General de la
República, el código penal, los códigos procesales, la ley federal del
trabajo, la ley agraria, la ley del Instituto Mexicano del seguro social, la ley
del Infonavit, la ley sobre los derechos del niño, la ley de protección a las
mujeres, la ley de salud, la ley general de población, sin dejar de
considerar en esta reglamentación familiar, la declaración de los derechos
humanos, y convenciones o declaraciones internacionales sobre
derechos del niño y de la mujer.
En realidad, a todo este conjunto normativo se le debe llamar
derecho familiar, y no solo a lo contenido en los códigos civiles, como
señala Ferrer: ―Las normas que forman el derecho familiar positivo están
36
FERRER, Francisco, Introducción al derecho de familia, http://www.biblipjuridica. org/libros. Recuperado Enero
2011. Pág.45
37
Ídem.
204
EL DERECHO Y LA FAMILIA
contenidas en el código civil y en las leyes complementarias o
modificatorias del mismo‖38.
La familia en el derecho comparado
La regulación legal de la familia ha sido un tema presente desde épocas
remotas hasta nuestros días. Estimo que el derecho de familia
consagrado en los diversos códigos civiles que lo regulan, en varios
países fue influenciado por el código de Napoleón, que a su vez fue
influenciado profundamente por Instituciones romanas.
Según cita Eugene Petit, en Roma se daba a la familia dos
connotaciones que convergían en el reconocimiento a la autoridad
paterna, se refería a la domus (familia) y la manus (autoridad de un jefe
único). La otra connotación sustentada en la agnatio, que era la unión de
varias personas hacia la autoridad paterna por el parentesco civil39. La
mujer jugaba un papel muy inferior, ya que como cita Séneca, los asuntos
familiares se tratan en ―el consejo de amigos‖, en vez de discutir la
cuestión con su mujer40.
Aunque cabe señalar en un pasaje referente de la historia, que si bien las
principales instituciones familiares han sido reguladas desde tiempos
primarios, fue el código francés llamado código de Napoleón el que hizo
sentir su influencia en varios códigos civiles de Europa y de América.
El código de Napoleón se enriqueció del derecho romano gracias a un
proceso iniciado con la compilación justiniana, ordenamiento jurídico que
en la temprana edad media fue protegida por los clérigos, para
posteriormente en la baja edad media salir a la luz en las enseñanzas de
las primeras universidades en lo que hoy es el territorio europeo.
En efecto, al convivir el derecho romano con el consuetudinario y en
ocasiones con el derecho canónico, la manera en que se integro el
derecho romano fue muy variada, pero la influencia llego necesariamente
a España y de ahí paso a América, donde los códigos civiles
prácticamente fueron una copia del francés, situación muy clara en la
regulación mexicana.
Vale la pena señalar dos cuestiones: primera que los pioneros códigos
civiles en territorio latino americano se ubican a finales de siglo XIX, por
lo que el contenido de la regulación en materia familiar data
aproximadamente de códigos civiles de los años 30s en el siglo XX.
38
Ídem.
39
Citado por Chávez Asencio, op.cit. pág.37.
40
Ibídem. Pág.38
205
Rodolfo TORRES MEDINA
Segunda, considerando que el derecho no ha sido constante, sino que
siempre ha sido cambiante y ajustado a las circunstancias políticas
económicas y sociales en las distintas épocas de la historia, no es
aventurado señalar que la regulación familiar en los códigos civiles de
México fue acorde a costumbres y determinantes sociales de su época.
Al respecto, de manera ilustrativa de estas ideas, se cita a Chávez
Asencio: ―La emancipación de la burguesía no fue la emancipación del
individuo en su totalidad…quedo limitada al campo de su acción
primordial; la economía….no es extraño que…el derecho familiarpatrimonial reflejase…una corriente contraria a los ideales liberales. En
vez de libertad vemos la subordinación del individuo a las instituciones
familiares… fuertemente influenciados por la ley eclesisiatica‖41.
Víctor Pérez, en su obra sobre familia en Costa Rica señala en torno a
esta última idea: ―el derecho de familia no tiene un ámbito de contenido
delimitable abstracta y universalmente. Su objeto de regulación la familia,
es una realidad que existe histórica y socialmente condicionada,
condicionando al mismo tiempo la cultura del tipo especifico de sociedad
donde se realiza como modalidad particular de relaciones primarias, y,
como tal, debe ser estudiada.‖ Luego refiriéndose a Marx y Engels les
atribuye en la ―ideología alemana‖ que la familia debe ser tratada y
explicada con base en los datos empíricos existentes y no con base en el
concepto de familia42.
Asentado lo anterior, daremos un vistazo a la regulación familiar en
derecho comparado tomando como apoyo lo regulado en algunos países
tanto de Europa como de América que tienen en común la influencia en el
derecho latino:
En Francia tiene básicamente el código civil que como ya se indicó ha
sido sustento de varios códigos en América latina, con algunas
excepciones, ―el Código Napoleón continúa, y por largo tiempo, rigiendo
las relaciones de los franceses y de muchos otros en el mundo‖.43
En Francia la regulación sobre familia contiene leyes que van de lo
tradicional como la ley de divorcio, la ley de patrimonio familiar o ley de
prestaciones familiares, hasta leyes que responden a temas de
controversia o de discusión social como la ley de maternidad subrogada,
41
Op. Cit.Pág. 55.
42
PEREZ, Víctor, Nuevo derecho de familia en Costa Rica, Costa Rica, Ed. Universidad de Costa Rica 1ª edición,
1976, págs. 7y8.
43
ADRIEN, Alric, El código francés. México. Traducción del Instituto Napoleónico
Introducción.
206
México- Francia. 2010,
EL DERECHO Y LA FAMILIA
ley sobre derecho de familia y custodia compartida, ley de donantes
presentes y trasplantes de órganos, ley sobre las uniones civiles, o ley
sobre el fin de la vida.
En España, Además de las regulaciones familiares en el código civil, y de
leyes tradicionales como el divorcio, existe una amplia regulación familiar,
además de la nueva ley familiar de protección a las familias numerosas,
está la ley de modificación del código civil y la ley de enjuiciamiento civil
en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos, ley de
medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia
doméstica e integración social de los extranjeros, ley que modifica el
Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, permitiendo
celebrar matrimonio entre personas del mismo sexo, ley sobre
modificación de modelos de asientos y certificaciones del Registro Civil
libro familia. Ley que modifica el código civil y la ley de enjuiciamiento civil
en materia de separación y divorcio.
Además en Aragón: ley de régimen económico matrimonial y viudedad,
ley de parejas estables no casadas para impedir la discriminación en
materia de adopciones. En Cataluña el código de familia, ley de
modificaciones sobre uniones estables de pareja y de sucesiones por
causa de muerte en materia de adopción y tutela. En Galicia. Ley
normativa reguladora en materia de familia, infancia y adolescencia. En
Valencia Ley de Régimen Económico Matrimonial Valenciano. En
Andalucía ley sobre parejas de hecho. En Asturias ley de parejas
estables. En Canarias, Cantabria, País Vasco y Extremadura, ley para
regularización de parejas de hecho, En comunidad de Madrid y en
Comunidad Valenciana, Ley de uniones de hecho. Islas Baleares y
Navarra, ley de igualdad de parejas estables.
Daremos un vistazo en algunos países de América Latina antes de pasar
a la regulación que tiene México y posteriormente el Estado de
Chihuahua, al respecto encontramos:
En Chile, no existe código de la familia. Las relaciones que se regulan
son básicamente entre cónyuges y entre padres e hijos y éstas están
reglamentadas básicamente en su código civil que data de 1855, siendo
este cuerpo legal uno de los más antiguos de América Latina: que entro
en vigencia el 1º de enero de 1857. Las principales modificaciones que ha
sufrido el ordenamiento en materia familiar se refieren a la situación
jurídica de la mujer casada.
En Nicaragua las relaciones entre la pareja y entre ésta y los hijos están
reguladas por la Constitución, por el código civil y por la ley reguladora de
207
Rodolfo TORRES MEDINA
relaciones entre padre, madre e hijos. Además la ley de alimentos y la ley
reguladora de la patria potestad.
Por lo que respecta a Cuba encontramos que esta es uno de los pocos
países en Latinoamérica que cuenta con un código familiar vigente desde
1975. Antes de ese ordenamiento, las relaciones familiares se regulaban
por el código civil español de 1888. Es lo que se puede señalar como
código de la familia.
Es en Argentina donde encontramos que existe además del código civil
las siguientes leyes: Sobre el derecho a pensión del conviviente en
aparente matrimonio, sobre Nueva normativa de viajes de menores al
exterior Nuevo régimen de deudores alimentarios morosos en Capital
Federal, sobre Régimen del matrimonio civil y divorcio, ley sobre Patria
potestad, filiación y herencia; ley de adopción y guarda con fines de
adopción; ley sobre el Derecho de la mujer a estar acompañada durante
el parto.
Además, ley de asistencia legal en el exterior a padres que reclamen la
restitución de sus hijos; ley de protección integral de los derechos de
niños, niñas y adolescentes; ley de procedimiento en los nuevos
tribunales colegiados de provincia de Buenos Aires; ley de insolvencia
fraudulenta del alimentante; ley de eliminación del delito de adulterio; ley
sobre impedimento de contacto de los hijos con padres no convivientes.
También, ley de protección contra la violencia familiar y su
reglamentación; ley sobre bien de familia en la Capital Federal y Provincia
de Buenos Aires; ley sobre convención de los derechos de los niños; ley
sobre opción de nacionalidad argentina de hijos menores; ley de unión
civil de la Ciudad de Buenos Aires; ley de constancia de separación de
hecho; ley del Banco Nacional de Datos Genéticos; ley identificación al
recién nacido; ley de mediación, reglamentación y convenios de
confidencialidad en mediación y ley sobre bodas gays.
La legislación nacional
La relación de figuras normativas del derecho familiar que involucran la
familia y sus instituciones comprende lo siguiente:
Constitución General de los Estados Unidos Mexicanos; el Código Civil
para el Distrito Federal; el Código de Procedimientos Civiles para el
Distrito Federal; el Código penal para el Distrito Federal; Ley General de
Salud; Ley del Instituto Mexicano del Seguro Social; Ley General de
Población; Ley Federal del Trabajo; Códigos Civiles y de Procedimientos
Civiles de las entidades federativas; Códigos penales de las Entidades
Federativas; Leyes familiares de algunas entidades federativas.
208
EL DERECHO Y LA FAMILIA
También se aplican: La declaración de los derechos humanos; el pacto
internacional de derechos civiles y políticos; el pacto internacional de
derechos económicos, sociales y culturales; la convención americana
sobre derechos humanos; declaración sobre eliminar toda forma de
intolerancia y discriminación fundada en la religión o las convicciones;
convención sobre los derechos del niño; La convención sobre eliminar
todas las formas de discriminación contra la mujer.
Destaca en la Constitución General de la República el artículo
tercero que se refiere a la educación y que menciona debe contribuir a
robustecer en el educando, la integridad de la familia; en el artículo cuarto
al referirse que entre varón y mujer debe haber igualdad ante la ley, que
la ley debe proteger la organización y desarrollo de la familia; en cuanto
al derecho a la vivienda establece que toda familia tiene derecho a una
digna y decorosa.
El artículo 16, la garantía del debido proceso legal y previene que nadie
puede ser molestado en su familia sino en virtud de un mandamiento
escrito de autoridad competente que funde y motive la causa legal del
procedimiento.
El código civil del Distrito Federal que data de 1928, como la generalidad
de los países latinos, contiene la regulación más amplia sobre la familia y
sus instituciones básicas que son el matrimonio y el parentesco. Destaca
el artículo 162 en cuanto a la adición en el año de 1975, que se refiere a
la manera libre, responsable e informada que tiene todo individuo de
decidir sobre el número y espaciamiento de sus hijos y en matrimonio el
deber de ejercer este derecho de común acuerdo por los cónyuges. Con
ello, se protege la paternidad responsable a la par de la planificación
familiar, favoreciendo la solidaridad sin sujeción alguna en un esquema
de sociedad más justo, acorde a las circunstancias del momento.
Partiendo de la estructura generada por el parentesco con derechos y
obligaciones básicas, se regulan jurídicamente los vínculos que
componen el estado civil de las personas, construyendo de manera
agrupada todo lo relativo a la familia que va desde su conformación
jurídica, luego su organización y por último las de su disolución.
Sin embargo, en nuestro país como en otros laos artículos relativos a la
estructura y organización de la familia, se carece de una estructura
organizada en un rubro especial denominado de la familia, ello se debe
como señala Galindo Garfias a las ideas individualistas que predominaron
en la época de redacción del Código Francés en 1804, aunque ya época
posterior, en las primeras décadas del siglo veinte, dominó el sentido
209
Rodolfo TORRES MEDINA
social de la familia como célula básica de la sociedad, conformando ya
una rama del derecho civil conocida como derecho de familia.44
Las circunstancias propias marcadas por los cambios en la sociedad, han
venido imponiendo la necesidad que se considere ir contemplando y
resolviendo la problemática que le involucra, a través de modificaciones
a los diversos códigos y aplicación de convenciones o tratados
internacionales.
Legislación estatal
En lo que toca al estado de Chihuahua, el código civil vigente que
contiene la normatividad fundamental en torno a la familia, sigue la
tradición del código civil del Distrito Federal, al configurar la regulación de
la familia no en un rubro especial de familia, sino en las figuras propias
que contienen los derechos y obligaciones de sus fuentes jurídicas que
son el matrimonio y el parentesco, aunque al igual que el Distrito Federal,
incluye el reconocimiento al concubinato solo para efectos específicos
como el de atribuir paternidad, dar derecho a los alimentos y a la
sucesión legitima, siempre sujeto a justificar ciertas condiciones.
El artículo 20 señala textualmente al referirse a la familia, que ―es
una institución que permite y fomenta la convivencia de sus miembros a
través de la permanencia y estabilidad de las relaciones de las personas
que la integran en razón del matrimonio, concubinato o parentesco, es la
base del orden social, por lo que el Estado garantiza su protección,
constitución y autoridad como fundamento primordial de la sociedad,
considerándose de orden público. Para ello, el Gobierno del Estado
promoverá la organización social y económica de la familia sustentada en
los vínculos antes mencionados.‖ En una reforma del año 2001, incluyó
en el capítulo de parentesco la regulación de la violencia familiar,
contenida de los artículos 300 bis y 300 ter.
Considerando que el vigente que data en su origen de 1942,
reformado en diversas ocasiones siendo las más recientes de 2007 no
responde a las exigencias de la época, valdría la pena elaborar un
proyecto que además de sistematizarlo y ordenarlo numéricamente,
contemple algunas disposiciones que sin pretender abarcar temas de
reciente discusión social, regula situaciones que pueda contribuir a
mejorar la función social de la familia como por ejemplo:
Cuidar que las costumbres, monumentos, procedimientos y
tradiciones culturales de una sociedad o grupo, así como de personas,
44
Op. Cit, Pág., 448
210
EL DERECHO Y LA FAMILIA
familias y comunidades autóctonas, serán respetados y protegidos por las
autoridades.
En beneficio terapéutico de otra, toda persona capaz tiene derecho a
disponer parcialmente de su cuerpo de la forma que mejor considere,
siempre que tal disposición no ponga en peligro la vida del disponente.
Puede igualmente disponer de su cuerpo total o parcialmente, para
después de su muerte, con fines terapéuticos, de enseñanza o
investigación. La disposición de cuerpos, órganos y tejidos de seres
humanos con fines terapéuticos y de investigación, será siempre a título
gratuito. La disposición de órganos con fines terapéuticos, puede
consentirse también por quienes sean sus familiares o convivieron con la
persona fallecida durante los dos años que precedieron a su
fallecimiento, estableciendo un orden.
En cuanto al domicilio, considerar legal para la familia, el lugar donde
convivan los cónyuges y los hijos. En la figura de la custodia establecer
que toda persona que encontrare a un menor abandonado o en cuya
casa o propiedad fuere expuesto, deberá entregarlo al Sistema para el
Desarrollo Integral de la Familia del Municipio respectivo, con los
vestidos, documentos alhajas y cualquier otro objeto encontrados que
pudiera conducir a reconocer de quien se trata.
Considerar la custodia personal cuando se encomienda a una persona o
familia determinadas. Este tipo de custodia originaria para el custodiado,
las obligaciones de respeto y consideración que se le deben de tener a
quien la ejerce, como si fuera hijo de familia.
Regular la obligación de los cónyuges a contribuir cada uno por su parte
al cumplimiento de los fines del matrimonio, con libre definición sobre el
número de hijos y anular de pleno derecho los pactos que los esposos
hicieren en contra de la perpetuación de la especie, de la ayuda mutua
que se deben los cónyuges, de las leyes o de los naturales fines del
matrimonio. Que marido y la mujer deban vivir en el domicilio que
establezcan como conyugal. Solo por dispensa por causa justificada
otorgada por un Juez Familiar o en su caso de lo Civil, pueda eximirse de
esta obligación.
Los alimentos para la familia y los gastos del hogar, sean por cuenta de
ambos cónyuges si los dos tienen ingresos o bienes propios que
acrediten su capacidad de cumplir, en el entendido de que la obligación
de la mujer nunca será mayor del cincuenta por ciento, salvo que el
marido estuviere imposibilitado para trabajar o careciere de bienes.
211
Rodolfo TORRES MEDINA
Ambos cónyuges en los respectivos casos, tendrán derecho preferente
sobre los bienes; los productos de esos bienes, sueldos, salarios,
comisiones o emolumentos del otro, cuando éste cubra en todo o parte
los gastos de hogar, hasta por cantidades que permitan proteger los
alimentos para él y sus hijos.
La autoridad en el hogar, es igual para el marido que para la mujer.
Ambos de común acuerdo, arreglaran todo lo relativo a la educación de
sus hijos y la administración de los bienes que a éstos pertenezcan. Por
tanto, la dirección y administración del hogar, se arreglara de común
acuerdo, sin que sea obstáculo para que la mujer desempeñe un trabajo
lícito que le acomode.
Respecto de sus propios bienes, cada cónyuge conserve la capacidad de
administrar y disponer de ellos, así como de hacer valer derechos,
acciones o excepciones, sin la intervención o consentimiento del otro.
Con el domicilio conyugal deberá obtenerse autorización judicial para
enajenarlo o gravarlo, cuidando no perjudicar a la familia.
Los cónyuges mientras estén casados, deberán darse alimentos. En
casos de disolución del matrimonio, solo quedará subsistente esta
obligación cuando así lo prevea la ley. Ambos padres están obligados a
dar alimentos a sus hijos. Los hijos estarán obligados a dar alimentos a
sus padres, a falta o por imposibilidad de ellos, la obligación será para los
descendientes más próximos en grado.
Los hermanos y demás colaterales señalados, tendrán obligación de dar
alimentos al menor de edad, hasta en tanto llegue a dieciocho años.
También a los parientes que se encuentren dentro de ese grado si son
incapacitados.
Los concubinarios deberán proporcionar alimentos si se reúnen requisitos
de que hubieren vivido como marido y mujer los últimos cinco años, o
menos tiempo, si tuvieren hijos; Que ambos hayan estado libres de
matrimonio con otras personas; Que no haya otras relaciones
concubinarios por parte de ambos; y Que carezca el necesitado de
bienes propios para su subsistencia.
En la patria potestad, establecer los derechos, deberes y obligaciones
para cuidar, gobernar, y representar, así como para administrar sus
bienes. Los sujetos a la patria potestad, también honrar y respetar a sus
padres y demás ascendientes, y no podrán dejar la casa de los que la
ejercen, sin permiso de ellos o de un juez competente.
La sustracción o retención de un menor sin la autorización de quien este
ejerciendo la patria potestad o la custodia, independientemente de la
acción de restitución que procediera, hará perder los derechos que
212
EL DERECHO Y LA FAMILIA
sobre el menor tuviere el sustractor o retenedor, sin perjuicio de la acción
penal que procediere.
Entre ascendientes y descendientes, debe imperar el respeto mutuo
cualquiera que sea su edad, estado civil o condición. Mientras no se
emancipe, el menor estará sujeto a patria potestad. En caso de
separación de los que ejercen la patria potestad, si hay varios hijos de
una misma familia, se procurara que vivan juntos, si fuere posible.
El que ejerce la patria potestad, aun cuando no tenga la custodia, tiene
derecho a la convivencia con sus descendientes, salvo que existan
motivos fundados de peligro físico o de afección moral para los menores.
La madre o abuela que contraigan segundas nupcias, no perderán la
patria potestad, pero el nuevo marido, no tiene derecho ni obligación de
ejercerla.
El juez podrá decretar el cambio de custodia, cuando se impida la
convivencia con sus hijos en forma reiterada y sin justificación a quien
tenga derecho. Las personas que ejercen la patria potestad aun y cuando
no tengan la custodia, o los que tengan la custodia aun sin ser los que les
corresponde la patria potestad sobre un menor, tienen la obligación de
darle la escolaridad y educación convenientes. El consejo local de Tutela
o cualquier autoridad administrativa, dará aviso al Ministerio Publico o a la
Procuraduría de defensa del menor y de la familia para que se tomen las
medidas y las acciones correspondientes.
Quienes ejercen la patria potestad o tienen la custodia de un menor están
obligados a observar una conducta familiar y social ejemplar, además,
podrán corregirlos sin que atenten contra la integridad física o psíquica
del menor.
Considerado como expósito, el menor en desamparo cuyo origen se
desconozca. También como abandonado, al que conociéndose su origen,
está incumpliendo con sus deberes quien debe ejercer la patria potestad
o la tutela. Las instituciones que reciban expósitos, deberán comunicarlo
a la Procuraduría de la Defensa del Menor o al Sistema Para el Desarrollo
Integral de la Familia, a efecto que sean estas instituciones quienes
ejerzan la tutela.
En caso de menores abandonados, recogidos en las instituciones
de beneficencia pública o privada, quedaran bajo la custodia de los
directores, con la obligación de representarlos para todos los efectos
legales y el derecho de asistirlos, educarlos y corregirlos
convenientemente. Deberán sin embargo, dar aviso a la Procuraduría de
Defensa del Menor o al Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia,
213
Rodolfo TORRES MEDINA
organismos que estarán facultados para supervisar y determinar lo más
conveniente para el menor.
Los directores de instituciones donde se reciba a un menor que fue
víctima de violencia familiar ejercerán sobre él la tutela, dando desde
luego aviso a la Procuraduría de la Defensa del Menor o al Sistema para
el Desarrollo Integral de la Familia, al ministerio publico y si es el caso, a
quien ejerza la patria potestad y no sea señalado como responsable de la
violencia. En adopción de los aquí citados, se deberá contar con
aprobación de los directores de las instituciones aquí citadas y en los
casos que proceda.
A efecto de garantizar su estabilidad economía, se considera patrimonio
familiar: la casa habitación de una familia, su menaje y en su caso, el
conjunto de bienes que conformen una unidad de producción de tipo
familiar. Para su debida constitución, debe seguirse el procedimiento
correspondiente.
Cuando haya peligro de que quien tiene obligación de dar alimentos
pierda sus bienes por la mala administración o por que los está
dilapidando, cualquiera de los acreedores alimentistas, o si son incapaces
sus tutores, o el Ministerio Publico, tendría derecho de exigir
judicialmente, que se constituya el patrimonio familia, en los términos
legales.
Criterios jurisprudenciales en relación a la familia
Se procederá a cerrar con algunos criterios jurisprudenciales, para
conocer la interpretación a las disposiciones legales relativas a la familia,
que involucran a sus miembros en casos prácticos. Se advertirá que son
pocos los criterios que se refieren a temas polémicos que se ventilan en
la sociedad y que pudieran inducir una respuesta jurídica a la
problemática social:
Sobre el Matrimonio y Familia:
MATRIMONIO. POSESIÓN DE ESTADO.
8ª Época; Tribunales
Colegiados de Circuito; S.J.F.; II 2ª Parte; Julio-Diciembre de 1988, pág.
333.
MATRIMONIO Y DE LA FAMILIA. NATURALEZA DEL .8ª Época;
T.C.C.; S.J.F.; XII; Noviembre 1993, Pág. 377.
Sobre el aborto tenemos:
214
EL DERECHO Y LA FAMILIA
DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPCIÓN. SU
PROTECCIÓN DERIVA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS
ESTADOS
UNIDOS
MEXICANOS,
DE
LOS
TRATADOS
INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES. 9ª
Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; XV, Febrero 2002; Pág. 588.
ABORTO. REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE LA EXCUSA
ABSOLUTORIA PREVISTA EN EL ARTICULO 334, FRACCIÓN III, DEL
CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL. 9ª Época; Pleno;
S.J.F. y su Gaceta; XV, Febrero 2002; pág. 417.
ABORTO. LA HIPÓTESIS PREVISTA EN EL ARTICULO 334,
FRACCIÓN III DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL,
CONSTITUYE UNA ESCUSA ABSOLUTORIA. 9ª Época; Pleno; S.J.F. y
su Gaceta; XV, Febrero de 2002; Pág. 416.
ABORTO. EL ARTICULO 334, FRACCIÓN III, DEL CÓDIGO PENAL
PARA EL DISTRITO FEDERAL, NO TRANSGREDE LA GARANTÍA DE
IGUALDAD, PUES NO AUTORIZA SE PRIVE DE LA VIDA AL
PRODUCTO DE LA CONCEPCIÓN.
9ª. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; XV, Febrero de 2002; Pág. 415.
Sobre Parentesco:
ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. EL ARTÍCULO 24-A DEL
CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE NAYARIT QUE IMPIDE A LAS
PERSONAS DISPONER PARCIALMENTE DE SU CUERPO, CON
FINES TERAPÉUTICOS, A FAVOR DE OTRAS CON LAS QUE NO
TENGAN PARENTESCO HASTA EL CUARTO GRADO, TRANSGREDE
EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD, ASÍ COMO LAS
FACULTADES DEL CONGRESO DE LA UNIÓN EN MATERIA DE
SALUBRIDAD GENERAL, CONTENIDAS EN EL TERCER PÁRRAFO
DEL ARTICULO 4º DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. 9ª. Época;
Pleno; S.J.F. y su Gaceta; XXVII, Febrero 2008; Pág.1112.
Respecto del Divorcio:
DIVORCIO NECESARIO. NO LE SON APLICABLES TODAS LAS
REGLAS ESPECIALES DE LAS CONTROVERSIAS DEL ORDEN
FAMILIAR. PERO SI LA RELATIVA A LA SUPLENCIA DE LA
DEFICIENCIA DE LOS PLANTEAMIENTOS DE DERECHO DE LAS
PARTES CUANDO DE ELLAS DEPENDA QUE SE SALVAGUARDE A
215
Rodolfo TORRES MEDINA
LA FAMILIA, CON INDEPENDENCIA QUE PERMANEZCA O SE
DISUELVA
EL
VINCULO
MATRIMONIAL
(CÓDIGO
DE
PROCEDIMIENTOS CIVILES DEL DISTRITO FEDERAL). 8ª Época; 3ª.
Sala; Gaceta; S. J, F; 56, Agosto de 1992; Pág. 23.
DIVORCIO NECESARIO POR SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES. SI
ÉSTA SE DEBIÓ A CUESTIONES DE TRABAJO, PERO EL QUEJOSO
CONTINUÓ CONTRIBUYENDO AL SOSTENIMIENTO DEL HOGAR
(FAMILIA), A PESAR DE VIVIR EN DISTINTA CIUDAD DEL DOMICILIO
CONYUGAL, QUEDA DESVIRTUADA DICHA SEPARACIÓN PARA
EFECTOS DE AQUÉL (INAPLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA
1a./J.
173/2007).
9a
Época;
T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XXVIII; Septiembre de 1992, Pág. 1259.
DIVORCIO. POR SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES POR TIEMPO
DETERMINADO COMO ÚNICA O UNA DE LAS CONDICIONES QUE
SE PREVÉN EN LOS CÓDIGOS SUSTANTIVOS CIVILES PARA QUE
SE ACTUALICE LA CAUSAL CORRESPONDIENTE. EL LAPSO
RESPECTIVO NO SE OBSTACULIZA O INTERRUMPE CON EL
DEPÓSITO DE PERSONAS, SÓLO LA RECONCILIACIÓN O EL
AVENIMIENTO DE LOS CONSORTES ES APTO PARA ESE EFECTO.
9ª Época; S.J.F. y su Gaceta; XXVII, Marzo 2008, página 15.
DIVORCIO NECESARIO; INAPLICABILIDAD DEL CRITERIO EMITIDO
EN LA JURISPRUDENCIA 3A./J.12/92 DENOMINADA: "DIVORCIO
NECESARIO. NO LE SON APLICABLES TODAS LAS REGLAS
ESPECIALES DE LAS CONTROVERSIAS DE ORDEN FAMILIAR,
PERO SI LA RELATIVA A LA SUPLENCIA DE LA DEFICIENCIA DE
LOS PLANTEAMIENTOS DE DERECHO DE LAS PARTES CUANDO
DE ELLAS DEPENDA QUE SE SALVAGUARDE A LA FAMILIA, CON
INDEPENDENCIA DE QUE PERMANEZCA O SE DISUELVA EL
VINCULO MATRIMONIAL. (CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES
DEL DISTRITO FEDERAL)." (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE
MÉXICO). 9ª Época; T.C.C. S.J.F. y su Gaceta. III; Marzo de 1996, pág.
926.
DIVORCIO NECESARIO. POR MALTRATO FÍSICO O MENTAL A LOS
HIJOS, ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE (LEGISLACIÓN DEL
ESTADO DE MÉXICO). 8ª Época; T.C.C.; S.J.F. XIV; Diciembre 1994,
Pág. 369.
216
EL DERECHO Y LA FAMILIA
DIVORCIO NECESARIO. INJURIAS GRAVES COMO CAUSA DE. LAS
CONFIGURAN ACTOS DE DESHONRA Y MENOSPRECIO
EJECUTADOS POR UNO DE LOS CÓNYUGES EN CONTRA DE LOS
HIJOS. 8ª Época; T.C.C.; S.J.F. XIV; Septiembre 1994, Pág.317.
DIVORCIO, ADULTERIO COMO CAUSAL DE. NO ES PRUEBA
SUFICIENTE DEL MISMO, EL ACTA DE NACIMIENTO DE UN MENOR
CUYA PROCREACIÓN FUERA DE MATRIMONIO SE ATRIBUYE A LA
PARTE A LA QUE SE IMPUTA TAL CAUSAL, SI NO SE ACREDITA
QUE ESTA HAYA FIRMADO DICHA ACTA. 8ª Época; T.C.C.; S.J.F.; IX;
Abril 1992, Pág. 489.
DIVORCIO, HABITO DE EMBRIAGUEZ COMO CAUSAL DE. Semanario
Judicial de la Federación; VII; Enero 1991; Pág. 58. Tesis Aislada.
DIVORCIO POR INCUMPLIMIENTO A LOS DEBERES DE ASISTENCIA
FAMILIAR COMO CAUSAL (ARTÍCULO 267, FRACCIÓN XII, DEL
CÓDIGO CIVIL). DISTINCIÓN CON LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE
ALIMENTOS ENTRE CÓNYUGES. 8ª Época; T.C.C.; S.J.F.; II, 2ª Parte;
Julio Diciembre 1988, pág.657.
Sobre Alimentos:
ALIMENTOS. INVOCACIÓN DE LA LEY DE OFICIO. Tratándose de
cuestiones familiares y de alimentos. Apéndice Semanario Judicial de
la Federación 1917-1988, 2a parte, Vol. I, Pág. 256.
En cuanto a filiación reconocimiento de hijos:
RECONOCIMIENTO
DE
HIJOS
FUERA
DE
MATRIMONIO,
PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE. 8ª Época; T.C.C.; S.J.F.; XIII; Junio
1994; Pág. 646.
FILIACIÓN. DESCONOCIMIENTO DE HIJO DE MATRIMONIO. 8ª
Época; T.C.C.; S.J.F.; IX; Marzo 1992; Pág.201.
PATERNIDAD. LA PRESUNCIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 382
DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL, PARA LA
DIVERSA ACCIÓN DE RECONOCIMIENTO, NO ES IDÓNEA PARA SU
DESCONOCIMIENTO PORQUE PUEDE TENER COMO EFECTO LA
DESTRUCCIÓN DE LA FAMILIA. 9ª Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta;
XXVIII; Agosto de 2008, Pág. 1173.
217
Rodolfo TORRES MEDINA
CONVIVENCIA, RÉGIMEN DE. PRINCIPIOS JURÍDICOS QUE DEBEN
TENERSE EN CUENTA PARA SU CORRECTO DESARROLLO ENTRE
MENORES Y SUS PROGENITORES, CUANDO ÉSTOS SE
ENCUENTRAN SEPARADOS O DIVORCIADOS 9ª Época; T.C.C.;
S.J.F. y su Gaceta; XXVII; Abril 2008; Pág. 2327.
Sobre el tema de violencia familiar:
VIOLENCIA FAMILIAR. ELEMENTOS QUE SE DEBEN ACREDITAR.
S.J.F. y su Gaceta; XXVIII; Octubre 2008; Pág. 2465. Tesis Aislada.
VIOLENCIA FAMILIAR. LA SEPARACIÓN INJUSTIFICADA DEL
MENOR DE UNO DE SUS PROGENITORES CONSTITUYE LA 9ª
Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XXVIII; Diciembre 2008. Pág. 1098.
Conclusiones
Como se ha señalado acertadamente, la familia es el núcleo básico de la
relación humana en la sociedad. Históricamente eso ha generado la
relación intervital entre familia y sociedad. No se puede concebir a la
sociedad sin familias, ni a la familia sin una sociedad. Desde el punto de
vista estrictamente biológico, la familia es resultado del trato sexual entre
un hombre y una mujer, Sociológicamente es una comunidad de
personas ligadas por el parentesco o por diversos intereses.
En cuanto al concepto de familia, existen varias tendencias
expresadas por diversos autores de distintas nacionalidades, desde luego
por autores nacionales, igualmente aunque se precisan conceptos desde
el punto de vista biológico y sociológico, el que incluye todos los aspectos
es el concepto jurídico. De igual manera, hay una variedad de
concepciones familiares tales como familia funcional, familia disfuncional,
familia en sentido estricto, familia ampliada, familia monoparental. Ello se
debe a los diversos criterios también doctrinales sobre quienes integran la
familia.
Por otro lado, en virtud de que la familia ha cobrado inusual importancia
más allá del sentido social, es importante contar con un concepto
interdisciplinar, para satisfacer a la familia como factor básico para la
armonía o para la problemática social, para forjar una visión integradora
que comprenda aspectos influyentes en la sociedad. Además la figura
familiar por ser factor básico en la sociedad, abarca aspectos morales,
218
EL DERECHO Y LA FAMILIA
religiosos y jurídicos. Todo en su conjunto conforma la familia funcional, la
que forma personas con valores, que salgan a la sociedad a cumplir con
su papel de apoyo a la armonía social.
En cuanto al derecho familiar, como conjunto de normas jurídicas existen
también varios criterios para establecer el concepto, sin embargo todos
aunque diferentemente expresado, coinciden en que su fin es regular
relaciones de personas vinculadas en familia, que abarca también
aspectos patrimoniales y abarca la formación, organización y disolución
de la familia. Además se debe entender como derecho familiar no solo lo
contenido en los códigos civiles sino también en la Constitución de la
República, otras leyes y tratados o convenios complementarios.
En cuanto a la naturaleza jurídica del derecho de familia, aunque la
mayoría de los autores lo ubican como derecho privado, existen posturas
que lo asimilan al derecho público o al derecho social, otras más lo ven
como una rama independiente, sin embargo, la postura más tradicional y
generalizada lo ubica en el derecho civil que es una rama del derecho
privado.
Si bien la familia ha sido objeto de la tradicional regulación jurídica en
derecho comparado y en el derecho mexicano, sin embargo hay que
reconocer que su regulación está obsoleta, que al menos la contenida en
el código civil que data de las primeras décadas del siglo XX, no se
puede decir, que en su totalidad responde a las exigencias de la era
electrónica. Sin duda, siendo el derecho cambiante y ajustable a cada
época, se impone necesario revisarlo, y promover de ser necesaria una
adecuación, para incluir figuras o temas de reciente discusión por la
sociedad.
219
Rodolfo TORRES MEDINA
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221
Rodolfo TORRES MEDINA
222
LA MIGRACIÓN CAMPO-CIUDAD, UN GRAVE PROBLEMA SOCIAL.
CASO CIUDAD DE CHIHUAHUA
Saúl MARTÍNEZ CAMPOS1
1. Introducción
El fenómeno de la migración tiene un carácter mundial e histórico. Desde
que los grupos humanos surgen, o más bien desde que el hombre
aparece en la tierra, inicia su peregrinar para tratar de obtener alimentos,
así como refugio y protección de las inclemencias de la naturaleza.
Las migraciones son desplazamientos de grupos humanos que los alejan
de sus residencias habituales. Esta definición engloba fenómenos
demográficos muy diversos, puede referirse a movimientos pacíficos o
agresivos, voluntarios o involuntarios. Los mercados ―globales‖ de
esclavos han movido poblaciones a grandes distancias en Roma, en el
Islam y en los imperios europeos de los últimos siglos. La ―conquista‖ de
Alejandro Magno fue una migración violenta de excedentes de población
griega hacia Asia, al igual que todas las invasiones, pacificas o no, de
tribus bárbaras hacia Europa. Entre los siglos XVI y XIX, España e
Inglaterra utilizaron América y Australia para emplear y dar salida a sus
excedentes de población.
Las grandes migraciones son historia antigua, pero si en los siglos XVIII y
XIX, marchaban principalmente de las metrópolis europeas a las colonias
de ultramar, hoy se mueven a contraflujo; de sur a norte, de la periferia al
centro, de los bordes rurales y subdesarrollados al corazón urbano del
sistema. Se dice que el 85% de los nuevos peregrinos escapa de
naciones inhóspitas con ingresos per cápita, miserables, rumbo a países
prósperos con percepciones anuales promedio de veinticinco mil dólares
o más.
1
Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Chihuahua. Maestría en Derecho Social por la
Universidad Autónoma de Chihuahua. Profesor de Tiempo Completo en la Universidad Autónoma de Chihuahua.
Presidente del Instituto de Capacitación y Desarrollo Político el Partido Revolucionario Institucional en el Estado de
Chihuahua. Ex Director de la Facultad de Derecho de la UACH. Ex Director Jurídico de la Secretaría de la
Contraloría del Gobierno del Estado de Chihuahua. Secretario General de la Universidad Autónoma de Chihuahua.
223
Saúl MARTÍNEZ CAMPOS
La humanidad que en el pasado se desparramó por el planeta ocupando
paulatinamente ámbitos de riquezas promisorios y tenue demografía, está
regresando atropelladamente.
En una suerte de colonización al revés, los pobres de África y el Oriente
Medio se vuelcan sobre Europa Occidental; los iraquíes, afganos y
curdos a través de Turquía; los africanos del norte y occidente cruzando
el estrecho de Gibraltar.
Mientras que, en América, los del sur, -concepto que pese a la geografía
nos incluye- emprendemos la larga marcha a la tierra prometida del
vecino país del norte, los mexicanos nos agolpamos a orillas del río bravo
o de la cerca metálica fronteriza, y lo mismo hacen, aunque más viajados
y más gastados, los guatemaltecos, hondureños, nicaragüenses,
panameños, salvadoreños, etc.
Uno de los fenómenos asociados a la globalización es la multietnicidad,
es decir, la convivencia en un mismo territorio o ciudad de personas
procedentes de diversas áreas del mundo. No es una novedad, sabemos
que en todas las grandes ciudades y los grandes imperios de la
antigüedad convivían personas procedentes de lugares alejados entre si.
Pero si los fenómenos migratorios no son nada nuevo, en estos
momentos se están produciendo con una intensidad y generalidad sin
parangón en la historia.
El Fondo de las Naciones Unidas para la Población (http:/www.unfpa.org/)
cita las siguientes causas que motivan la migración internacional en
general. De estas causas podemos identificar las que se relacionan con
la migración campo-ciudad.
° La búsqueda de una vida mejor para uno mismo y su familia;
° La disparidades de ingreso entre distintas regiones y dentro de una
misma región;
° La políticas laborales y migratorias de los países de origen y de
destino;
° Los conflictos políticos (que impulsan la migración transfronteriza,
así como los desplazamientos dentro de un mismo país);
224
LA MIGRACIÓN CAMPO-CIUDAD, UN GRAVE PROBLEMA SOCIAL.
CASO CIUDAD DE CHIHUAHUA
° La degradación del medio ambiente, inclusive la pérdida de tierras
de cultivo, bosques y pastizales (los refugiados del medio ambiente, en
su mayoría, acuden a las ciudades en lugar de emigrar al extranjero);
° El éxodo de profesionales, o migración de los jóvenes más
educados de países en desarrollo para llenar las lagunas de la fuerza
laboral de los países industrializados.
En ese vertiginoso e incontenible fenómeno, que se da por las causas
antes señaladas, por un flujo poblacional semejante, las grandes
ciudades del subdesarrollo devienen andrajosas megaurbes atestadas de
inmigrantes, las pequeñas poblaciones se convierten en ciudades
medias, y estas a su vez, en grandes centros urbanos, con
concentraciones
monstruosas
de
individuos,
localizados
en
asentamientos humanos irregulares, conocidos coloquialmente como
cinturones de miseria, urgidos todos de atención por parte de la
Autoridad, a quien le exigen los servicios públicos básicos (agua, drenaje,
electricidad, seguridad pública, etc.,) amen de la satisfacción de otras
necesidades que el estado tiene la obligación de resolver y proporcionar
como son : educación, empleo, salud, vivienda, etc.
Las migraciones del campo a la ciudad, se están produciendo en todo el
mundo a un ritmo extraordinario. Esta comprobado que en el año de 1950
menos del 30% del total de los habitantes del mundo, vivían en las
ciudades. Según cifras oficiales, para el año 2000, ese porcentaje se
elevo al 47% de la población mundial, es decir cerca de los tres mil
millones de personas vivían en zonas urbanas. Por otra parte, si no se
toman medidas adecuadas está previsto que para el año 2030,
aumentara esa cifra hasta alcanzar el 60% de la población mundial.
En la mayoría de los países de América Latina, la población urbana
aumento en el transcurso de las últimas décadas a una tasa que por lo
menos duplica la población rural. Los habitantes de todos los países
latinoamericanos tienden a concentrarse en una o varias metrópolis,
traduciéndose en un incremento de la primacía urbana. Estos procesos
están acompañados de un pasivo éxodo de individuos desde las áreas
rurales y de intensos flujos interciudades, especialmente orientados hacia
las grandes ciudades de cada uno de esos países.
225
Saúl MARTÍNEZ CAMPOS
2. Planteamiento del problema
En el caso de nuestro país en lo general, y del Estado de Chihuahua en
lo particular, el problema de la migración campo-ciudad, se da por muy
diversas causas, las cuales dividiremos para efectos de estudio y de
manera arbitraria en dos grandes grupos: migraciones voluntarias e
involuntarias.
2.1 Migraciones voluntarias.
Son aquellos desplazamientos de personas realizados de manera
voluntaria, quienes toman la determinación de trasladarse a otro lugar,
con muy diversos fines. No tienen una presión externa donde esté en
peligro su supervivencia o la de su familia, no existe una amenaza contra
su vida o la de sus dependientes. Lo hacen porque según su criterio es
conveniente. Bajo este rubro encontramos diversos tipos de migración.
A. Por razones económicas
Tal vez la principal razón de las migraciones desde el punto de vista
económico, es el anhelo de muchas personas de encontrar un mejor nivel
de vida (ganar más dinero, lograr una mejor vivienda, y adquirir
elementos necesarios y de comodidad, mejorar su estatus social etc.). El
trabajo del campo se hace tedioso, incomodo, poco lucrativo, no ofrece
oportunidades de progreso, y en el deseo de progresar las personas van
a las ciudades en busca de un ―tesoro escondido‖ que en su imaginación
los sacara junto con su familia de una situación penosa, pero lo hacen
con un ánimo aventurero, sin calcular su destino, sin tener pleno
conocimiento sobre qué es lo que quieren, ni que es lo que buscan, lo
cual no constituye un buen punto de partida. Algo que es determinante
para la migración campo-ciudad son los salarios excesivamente bajos
que se pagan en muchas regiones de nuestro país.
Hay entidades federativas en las que podemos observar este grave
problema, especialmente en áreas donde grandes terratenientes utilizan
la mano de obra del campesino con pagos que no cubren las
necesidades mínimas, hecho que obliga a esta población a salir en busca
de mejores salarios.
226
LA MIGRACIÓN CAMPO-CIUDAD, UN GRAVE PROBLEMA SOCIAL.
CASO CIUDAD DE CHIHUAHUA
B. Por razones demográficas.
1. Crecimiento de la población rural.
En algunas regiones del territorio nacional, la población rural crece y no
encuentra espacio ni lugar de trabajo. Podríamos señalar varios
ejemplos, pero veamos uno que es común: una familia que tiene una
parcela de 10 hectáreas, cuando los hijos crecen y forman nuevas
familias, deben dividirse la herencia que los padres les han dejado,
siendo en la mayoría de los casos insuficiente para atender las
necesidades de los hogares que normalmente son de varios hijos, de
esta manera algunos se verán forzados a migrar a otras regiones,
especialmente hacia las ciudades.
2. Deterioro de la tierra.
Debido a la explotación no tecnificada de las tierras agrícolas, estas han
perdido su capacidad de producción, la nula o poca intervención del
Estado al respecto, la ignorancia del campesino respecto al correcto uso
de sus tierras (quemas voluntarias e involuntarias), el desconocimiento
del sistema de rotación de cultivos, el empleo indiscriminado y sin control
de químicos y otros aspectos que han hecho que las tierras gradualmente
pierdan su capacidad productiva, por lo tanto los campesinos, quienes se
ven afectados prefieren vender o abandonar sus tierras y salir en busca
de un mejor porvenir para ellos y sus familias, según su creencia a las
ciudades.
3. Migración estacional.
En algunas regiones de nuestro país se presenta esta clase de
migración, que corresponde a los movimientos de población,
normalmente de trabajadores agrícolas que atienden la última fase del
proceso productivo de la agricultura, que consiste en el levantamiento de
las cosechas de diferentes cultivos en cada una de las áreas productivas.
Algunas veces estos
trabajadores viajan con sus familias, pero
normalmente se desplazan solos dejando a sus familias en algún lugar
semi-permanente donde al término de cada cosecha regresan para
permanecer temporalmente con la familia.
227
Saúl MARTÍNEZ CAMPOS
C. Por razones sociales y culturales.
En este tipo de migración se encuentran varias subdivisiones, o varios
puntos de vista, en algunas regiones de nuestro país son más marcadas
que en otras, pero de todas maneras son aspectos que se enmarcan
dentro de las diferentes causas de las migraciones internas de México.
1. En busca de educación.
Muchos son los casos en los que los padres de familia buscan progreso
cultural para sus hijos y los envían a estudiar a la ciudad. Cuando estos
han encontrado superar esta etapa alcanzando una educación media, no
regresan al campo sino que buscan trabajos técnicos en la ciudad y en la
mayoría de los casos allí se quedan. Algunos logran alcanzar una
educación superior y jamás regresan a su lugar de origen o bien cuando
lo realizan, lo hacen temporalmente. Existen casos de profesionistas que
lo hacen para lograr oportunidades de cumplir con los requisitos que
establecen las Universidades para alcanzar un grado.
Este factor se puede presentar no por influencia de la familia, sino por
voluntad propia de los jóvenes en su deseo de progresar, normalmente
estas personas tienen que trabajar, pero su objetivo principal es lograr un
nivel superior de formación personal. En otros casos por el mismo motivo
toda la familia se mueve a la ciudad en busca de una mejor educación
para los hijos.
2. La falta de empleo.
Cuando la población rural no encuentra trabajo en su lugar de origen, se
ve obligado a buscar empleo en otras regiones o áreas diversas del país,
lugares a donde acuden en busca de cualquier oportunidad de trabajo o
actividad que les permita una subsistencia digna, de ahí que se ocupen
en muy diversos empleos, pero normalmente son trabajos temporales y
mal remunerados y cuando terminan, estas personas regresan a su lugar
de origen o tienden a desplazarse a otro lugar de trabajo transitorio, labor
difícil y complicada, con magro pago y sin comodidades. Una gran parte
de la población rural no encuentra trabajo cerca de su lugar de origen, y
cansados de ir de un lugar a otro, se marchan a las ciudades con la
voluntad de establecerse permanentemente. Lamentablemente la
228
LA MIGRACIÓN CAMPO-CIUDAD, UN GRAVE PROBLEMA SOCIAL.
CASO CIUDAD DE CHIHUAHUA
mayoría de los campesinos no están preparados ni capacitados para
enfrentar su nueva forma de vida, amen de que no cuentan con los
recursos económicos necesarios para establecerse en la ciudad que
eligieron.
Un factor que influye negativamente en este aspecto y que resulta
contradictorio es la tecnología. La maquinaria agrícola moderna puede
ejecutar las labores agrícolas en mucho menor tiempo y mejores
resultados, sin requerir gran cosa de mano de obra. Así mismo la
cosecha y transporte se hacen en forma directa eliminando así mismo
casi toda la mano de obra. Solo se requiere la operación de la maquinaria
y su mantenimiento para lo cual no está preparado el campesino.
3. Impacto de los medios de comunicación.
Factor muy importante en esta clase de migración son los medios de
comunicación masiva, especialmente la radio y televisión, y en menor
grado la prensa escrita en razón a que esta no llega a la mayoría de la
población rural.
La multiplicidad de medios de comunicación y la facilidad como estos
llegan a todos los rincones de nuestra geografía, permiten impactar en la
población campesina, que puede ver formas de vida más cómodas o
aparentemente más fáciles, generan que se convierta en necesidad lo
que a través de estos medios les llega a su conocimiento. Este aspecto
es natural, el hombre trata de mejorar sus condiciones de vida, su
objetivo es el bienestar y la comodidad de él y de su familia, y por
supuesto que de ninguna manera se puede negar o impedir esta natural
aspiración. A través de los medios de comunicación la población rural
obtiene la información suficiente para comprender que existen mejores
condiciones de vida en las ciudades.
4. La comunicación interpersonal.
El crecimiento de las ciudades crea o genera una demanda a veces en
exceso de ciertos servicios y algunos otros aspectos, como el aumento
de la construcción, o bien la apertura de alguna nueva maquiladora, lo
que trae como consecuencia la consiguiente demanda de mano de obra
en oficios tales como los albañiles y otros conexos. Esta situación es
aprovechada por los campesinos que se encuentran en las ciudades y es
229
Saúl MARTÍNEZ CAMPOS
comunicada a los familiares y amigos que siguen en el campo,
motivándolos a emigrar a las ciudades en busca de nuevas expectativas
laborales, de esta manera se incrementa el fenómeno de la migración
campo-ciudad, aunque la mayoría de las veces estos trabajos son
temporales y presentan inconvenientes por otras muy diferentes causas
desconocidas hasta ese momento por los migrantes, como son; la acción
de los sindicatos, la falta de capacitación y el desconocimiento en general
de las costumbres de vivir en la ciudad, razón por la cual en ocasiones
terminan subempleados o bien desempeñando labores tan disímbolas
extrañas y desconocidas para ellos como son vigilantes de
estacionamiento en centros comerciales sin paga segura, o bien
limpiando parabrisas o de franeléros o parquéros de automóviles en las
congestionadas y transitadas calles de las diversas ciudades en las que
se asentaron.
5. Carencia de servicios sociales.
Esta otra causa generadora de la migración campo-ciudad es típica en la
mayoría de las diversas Entidades Federativas de nuestro país, pues hay
que reconocer que en el medio rural existen regiones de México en las
que faltan vías de comunicación, los servicios médicos de asistencia
social son escasos, la educación es deficiente especialmente porque los
profesores no son suficientes, los salarios de los educadores no son los
adecuados, los estudiantes deben recorrer grandes distancias para llegar
a las escuelas, en muchas ocasiones deben hacerlo a pie o en bestias de
carga.
En las escuelas rurales generalmente un profesor debe atender varios
grupos de diferentes grados de enseñanza, por la falta de profesores,
perdiéndose la efectividad de su trabajo. Este trabajo se hace, a veces
en una misma aula lo cual indica que el tiempo dedicado a cada alumno
será el mínimo y por consiguiente la calidad de la educación deficiente.
2.2 MIGRACIÓN INVOLUNTARIA O FORZOSA.
Este rubro, se refiere solamente a aquellos casos de desplazamientos de
personas, motivados por un factor externo que los obliga a tomar la
determinación de abandonar el campo.
230
LA MIGRACIÓN CAMPO-CIUDAD, UN GRAVE PROBLEMA SOCIAL.
CASO CIUDAD DE CHIHUAHUA
A. La subversión.
Este factor es ampliamente conocido gracias a la difusión que
oportunamente le han dado los diversos medios de comunicación, a
situaciones que se han vivido esporádicamente en algunas regiones de
nuestro país, a diferencia de algunos países de Latinoamérica que han
tenido una mayor incidencia en este tipo de causa de la migración ruralurbana.
La subversión emplea al medio rural como su medio de subsistencia,
donde encuentra el lugar apropiado para aprovecharse de las deficiencias
de atención por parte del Estado, crear su asentamiento, motivando y
concientizando al campesino a unirse a su causa, posteriormente cuando
se inicia confrontación Estado–subversión, el campesino se ve obligado a
tomar determinaciones fuera de su voluntad, en ocasiones ha sido
convencido y se integra al grupo subversivo bien sea para apoyarlo
logísticamente o tomando las armas, cuando no lo hace se convierte en
un enemigo de la subversión, recibe amenazas de diferente índole
inclusive contra su vida o la de sus familiares obligándolo a emigrar del
área en conflicto, abandonando sus pertenencias. En algunas ocasiones
también es víctima de la acción del Estado, quien lo cataloga como
colaborador de la subversión, colocándose entre la espada y la pared.
Son muchos los campesinos que han tenido que emigrar de sus tierras
natales por esta razón.
B. El Narcotráfico.
Algunos de los Estados miembros de la Federación, se han visto
envueltos en este grave problema, las áreas territoriales donde se ha
desarrollado la presencia del narcotráfico se caracterizan por no contar
con las suficientes vías terrestres de comunicación y la ausencia de los
representantes de la ley del Estado, por lo cual los narcotraficantes han
ofrecido mejores pagos a los campesinos para dedicar sus tierras y
mano de obra a cultivar coca, amapola y marihuana (esta última en
disminución, actualmente no produce los mismos ingresos económicos
que los otros productos).
A pesar de recibir un mejor pago, nunca esta actividad cubre en efecto
las necesidades sentidas de la población campesina, normalmente se
abusa de la inocencia, ignorancia, y necesidad económica del campesino,
231
Saúl MARTÍNEZ CAMPOS
se le utiliza por un pago que en comparación con las altas ganancias de
los intermediarios es paupérrimo, y solo ellos son, quienes en la mayoría
de los casos tienen que responder penalmente ante las autoridades, por
encontrarlos en esta actividad en sus propias tierras y dedicados a este
ilícito.
Quienes no aceptan o no quieren involucrarse en este tipo de actividades
ilícitas, son amenazados o presionados en diferentes formas, hasta lograr
que se involucren o abandonen sus tierras. Normalmente buscan las
ciudades como lugar de salvación.
IMPACTO DE LA MIGRACIÓN EN LA FAMILIA Y LA COMUNIDAD.
El impacto en el individuo inicia desde el momento en que decide
emigrar, pues debe conseguir los recursos mínimos para hacerlo,
implicando la venta de sus bienes, emplear sus ahorros, o adquirir
préstamos. En la mayoría de los casos abandona a su familia a su propia
suerte, dejándolos con deudas y compromisos para que trabajen en
contraprestación; así pues los miembros de su familia que se quedan son
presa fácil de la delincuencia organizada, narcoterroristas, traficantes y
delincuentes en general, induciéndolos en actividades ilícitas para
resolver su crítica situación. Entre los aspectos más comunes que se
presentan son:
Los hijos quedan bajo el control de la madre, perdiéndose la acción
e influencia del padre en la formación de los hijos. En la mayoría de las
veces cuando no hay el control paterno no obedecen la dirección
maternal dedicándose a cometer actos fuera de las normas,
produciéndose la descomposición familiar.
Las tierras quedan parcialmente cultivadas o abandonadas, con el
tiempo se pierden o son aprovechadas por otras personas ajenas que
terminan apropiándose de ellas, perdiendo el emigrante algún soporte
económico para el sostenimiento de la familia. Si desea regresar va
encontrar dificultades para recuperar sus bienes.
- La población más afectada son niños y los ancianos, quienes se
sienten relegados y olvidados económica y sentimentalmente.
232
LA MIGRACIÓN CAMPO-CIUDAD, UN GRAVE PROBLEMA SOCIAL.
CASO CIUDAD DE CHIHUAHUA
Los migrantes en ocasiones no encuentran trabajo y por tanto no
cuentan con dinero para alimento ni vestuario, pidiendo apoyo económico
a su familia en el campo, agravándose la mutua situación.
En el caso de nuestro estado Chihuahua, y en particular la ciudad de
Chihuahua, su Capital, se ve afectada básicamente por una causa
voluntaria de la migración campo-ciudad que se genera por la gran
cercanía que tenemos con uno de los Estados más desarrollados e
industrializados del mundo, los Estados Unidos de América, así mismo
influyen otros elementos como son los diversos factores y circunstancias
que son determinantes en la vida de la mayoría de los mexicanos,
especialmente los campesinos y sus respectivas familias, factores y
circunstancias que se pueden identificar con la ausencia en algunos
casos, e insuficiencia en otros, de políticas públicas de apoyo y auxilio a
los hombres del campo, que les permita ser exitosos y productivos en las
diversas actividades de explotación de la tierra, o bien en el
aprovechamiento de los recursos naturales en sus lugares de origen,
sean estos, ejidos, comunidades, colonias agrícolas, ganaderas o
forestales o bien autenticas pequeñas propiedades de acuerdo con lo que
señala la ley.
Así mismo existen otra serie de problemas que laceran, lastiman o
hieren la dignidad y la vida de los campesinos mexicanos como son la
falta de empleo, lo que les impide ejercer su derecho al trabajo que les
otorga la ley básica, la atención a su salud y la de sus familias, la
seguridad tan frágil y escasa en estos tiempos, la educación tan
deficiente que ofrece el estado en el medio rural y el problema de
ausencia de apoyos para lograr tener una vivienda digna y decorosa.
Lo anterior genera que miles de compatriotas opten por la migración
como una última y remota posibilidad para mejorar sus condiciones de
vida, intentando primero trasladarse allende nuestras fronteras hacia el
norte, objetivo que no logran muchos de ellos, debido a la impresionante
vigilancia y control que tienen las autoridades del vecino país,
quedándose en el intento en las poblaciones fronterizas o bien en las
ciudades más cercanas a la franja fronteriza, como es el caso de la
ciudad de Chihuahua, Capital del estado del mismo nombre, lo que trae
como consecuencia que casi nunca regresen a sus lugares de origen, lo
que los ubica o los convierte en refugiados en su propia patria,
233
Saúl MARTÍNEZ CAMPOS
diseminados en algún lugar de los muchos hacinamientos que existen a
lo largo y ancho de la frontera.
Algunos elementos para el análisis.
Pero, indaguemos un poco que es lo que ha influido en el caso de
nuestro país, a descarrilar este fenómeno, para lo cual nos plantearemos
algunas interrogantes, como la siguiente: ¿qué ha sucedido en el medio
rural de nuestro México?, aparte de lo que ya hemos venido comentando.
Si nos dedicamos a realizar un análisis serio de la historia del estado
mexicano, podemos darnos cuenta que nuestro país hace más de
cincuenta años, era autosuficiente en materia alimentaria, a grado tal,
que por un buen lapso de tiempo se estuvieron realizando exportaciones
de diversos productos provenientes del campo mexicano (arroz, frijol,
maíz, trigo, frutas, ganado, madera, etc., entre muchos otros),
lamentablemente debido a la aplicación de políticas públicas
equivocadas, mal encaminadas y tremendamente erráticas en materia
agraria, se inició con el declive de la producción y en consecuencia de la
productividad del campo mexicano.
A tal extremo se llevó a cabo esta política, que en la actualidad no
solamente no exportamos, sino que, nos hemos convertido en uno de los
principales países importadores de todo tipo productos agropecuarios. La
mesa de las familias mexicanas se sirve, cuando hay con que servirla,
con comida elaborada con productos provenientes del campo del
extranjero.
Los desplazamientos geográficos de población en México, son parte
constituyente de la transformación socioeconómica global que
tradicionalmente viene afectando a las naciones latinoamericanas,
siendo consecuencia y condicionante de otras manifestaciones dentro del
mismo proceso.
Las migraciones internas de nuestro país se encuentran estrechamente
relacionadas con la localización geográfica de las actividades
económicas, las formas como estas se organizan y la demanda de trabajo
que generan. Así mismo, la magnitud, composición, origen y dirección de
las migraciones internas, son elementos importantes para comprender la
dinámica de la oferta de trabajo.
234
LA MIGRACIÓN CAMPO-CIUDAD, UN GRAVE PROBLEMA SOCIAL.
CASO CIUDAD DE CHIHUAHUA
Desde finales de la década del sesenta se internacionaliza el modelo de
desarrollo capitalista en la agricultura implementado en el primer mundo,
estrategia conocida como revolución verde. Las empresas
transnacionales o corporaciones transnacionales, es la forma principal de
expansión del capital y los ―paquetes tecnológicos‖ agrícolas de tipo
intensivo son la vía para mantener e incrementar la tasa de ganancia en
el sector. Semillas de variedades de alto rendimiento, la mecanización y
el uso de insumos químicos fueron los ejes del paquete.
En todos los países de América Latina, incluido México, estas prácticas
fueron casi simultáneamente impulsadas por las corporaciones
transnacionales, los gobiernos, los técnicos y las universidades, con el
apoyo puntual y decisivo del Banco Mundial, el Banco Interamericano de
desarrollo, la USAID y por supuesto la FAO.
A partir de la siguiente década, y en respuesta al agotamiento del modelo
de acumulación, se inician nuevas estrategias económicas, políticas y
sociales desde los centros de poder, corporaciones y países centrales,
para garantizar el funcionamiento y lógica del incremento de la tasa de
ganancia. En la agricultura, las corporaciones impulsan a nivel mundial un
proceso de reconversión tecnológica hacia la biotecnología, y en
particular la ingeniería genética, como forma de mantener e incrementar
sus ganancias y control del sector.
Tecnologías de continuidad y ruptura con la revolución verde,
desarrolladas bajo el mismo paradigma de producción. El cambio
tecnológico ha favorecido y continúa favoreciendo la producción y/o
exportación de cultivos comerciales y no a la producción y productividad
de los cultivos para la seguridad alimentaria y la permanencia de la
pequeña producción.
Paquetes tecnológicos de alta inversión de capital por hectárea, con alto
uso de insumos externos, ahorradores de mano de obra, y con el
objetivo, mediante el monocultivo, de obtener ―productos uniformes‖,
adecuados para ingresar en la cadena de procesamiento agroindustrial.
Desde mediados del siglo pasado, y en mayor profundidad en los últimos
veinte años, a la mundialización comercial y financiera se integra la
internacionalización del capital productivo, siendo la fuerza determinante
la competencia y fusiones entre grandes compañías transnacionales,
modalidad que adopta la expansión internacional del capital en el proceso
235
Saúl MARTÍNEZ CAMPOS
de valorización y reproducción del mismo. La compañía transnacional
incluyendo la forma que adopta la empresa capitalista para la captación
de recursos y excedentes, no nueva en el contexto mundial pero si su
generalización y su presencia dominante en los países en las últimas
décadas, responde a la lógica de la circulación de mercancías y del
capital dinero2.
Empresas integradoras entre las estructuras nacionales y el capital
internacional, incluyendo bancos y entidades financieras internacionales,
en un proceso de desarrollo de la globalización de las fuerzas productivas
desigual entre países y regiones y combinado, liderado por las
economías centrales, que por su cambio cualitativo y cuantitativo ha
provocado profundas transformaciones en las formas y la magnitud de la
subordinación de los países dependientes3, a la que el estado mexicano
no es ajeno.
Esta nueva fase de desarrollo de la economía define un perfil nuevo de la
acumulación mundial en general, y la acumulación de capital subordinada
en particular, cuyo objetivo es recomponer la tasa de ganancia a nivel
mundial. Fenómeno complejo que incluye la esfera económica-productiva,
social, política y cultural a escala mundial. Se promueve
simultáneamente: el libre comercio, impulsando la apertura unilateral e
irrestricta en los países dependientes; el retiro del Estado de funciones
económicas y de regulación social y laboral; y legislaciones, en los
ámbitos internacionales y nacionales, que desregulen las inversiones
extranjeras.
La Organización Mundial de Comercio (OMC) y los diversos tratados
multilaterales, bilaterales o regionales, tienen fundamentalmente por
objetivo legalizar y garantizar la reproducción del capital de las
corporaciones a escala internacional, como el control político necesario
en todos los sectores y en forma principal en el sector agrario, vinculado
al control territorial y de los recursos naturales4.
2
3
Vigorito, Raúl, La transnacionalización Agrícola en América Latina. México, ILET, 1981.
Olesker, David, Crecimiento y exclusión. Nacimiento, consolidación y crisis del modelo de acumulación
capitalista en Uruguay (1986-2000), Motevideo, Trilce, 2001.
4
Barreda, Arturo, Los objetivos del Plan Puebla Panamá, México, Ed. UNAM. 2002.
236
LA MIGRACIÓN CAMPO-CIUDAD, UN GRAVE PROBLEMA SOCIAL.
CASO CIUDAD DE CHIHUAHUA
En lo político, el debilitamiento de los estados nacionales como
mediadores entre los intereses nacionales y del gran capital internacional
junto al rol de los estados nacionales de mayor poder de organizar y
administrar el comercio mundial para asegurar la hegemonía de sus
empresas, son parte fundamental de este nuevo escenario. Organismos
internacionales de diversa índole viejas y nuevas estructuras ―asumen‖
espacios nuevos de poder, muchos de ellos ―vaciados‖ por los estadosnación siendo las funciones económica y financiera las rectoras del resto.
Organismos cuyas decisiones fundamentales son funcionales a los
intereses de las corporaciones, en un entramado de redes de poder entre
burocracias estatales-nacionales y representación directa de burocracias
empresariales transnacionales. Etapa caracterizada por la reconversión
tecnológica en particular, información, transporte, comunicaciones y
tecnobiología principalmente en todos los países latinoamericanos,
incluyendo México, que simultáneamente inciden en un mayor deterioro
de las condiciones de vida y trabajo en las sociedades de los países del
sur. Al interior de las formaciones sociales se profundizan los procesos de
diferenciación social de ―elites‖ y burocracias de poder, sustentadas en
los mecanismos de distribución de ganancias de la inserción
internacional.
En el sector agrario las características centrales que adquiere el nuevo
orden agrícola internacional-determinado por la internacionalización del
sistema agroalimentario como parte de la reestructura global son la
concentración y centralización de la producción alimentaria en los países
desarrollados y el déficit estructural en los países dependientes.
Producto fundamentalmente de la competencia, se establece en las
economías centrales políticas proteccionistas y el pago de altos
subsidios a los productores, junto al establecimiento de precios a la
baja en el comercio mundial agrícola. En esta lucha por el poder
hegemónico en el sector agroalimentario, los Estados Unidos reforzaron
los mecanismos de colocación de excedentes hacia los países
subdesarrollados, junto a políticas del Banco Mundial y del Fondo
Monetario Internacional de desestimulo a la producción para el
237
Saúl MARTÍNEZ CAMPOS
mercado interno de alimentos y la promoción de la producción de
productos no tradicionales para la exportación.5
Esto ha implicado entre otros efectos que sean los países centrales y las
corporaciones quienes participan y controlan el mercado internacional de
alimentos. En el caso del mercado de grano, los países periféricos que
logran ingresar con producciones basadas en empresas agropecuarias
de gran escala lo hacen fundamentalmente a expensas de la destrucción
de riquezas de los recursos naturales de esos territorios: suelo, agua y
biodiversidad, y de la
expulsión de pobladores y pequeños
agricultores, familiares, campesinos e indígenas. Un claro ejemplo es
la vertiginosa expansión
de cultivo de productos agrícolas muy
específicos en una práctica convencional y transgénica en los países de
América Latina, con los profundos impactos negativos que está
provocando.
En la agricultura, al igual que en otros sectores, las corporaciones
transnacionales agroindustriales constituyen grandes conglomerados
formados compulsivamente a partir de adquisiciones y acuerdos de
colaboración de empresas del área de la farmacéutica, de las semillas y
de los productos químicos. Actualmente cinco conglomerados dominan el
comercio mundial de semillas y de agroquímicos.6. Esta estrategia incluye
simultáneamente la adquisición de empresas internacionales menores
junto a las compras totales o parciales de empresas nacionales en los
ámbitos locales.
Fases del mismo proceso
La nueva biotecnología de los últimos 20 años, y en particular la
transgenia forma parte del proceso de industrialización de la agricultura y
tiene por objetivo central la captura de los beneficios derivados de la
innovación tecnológica por parte de las compañías transnacionales. En
esta segunda etapa, y a diferencia de la etapa anterior, la semilla eje del
5
Rubio, B., Agricultura Mundial, estructura productiva y nueva vía de desarrollo rural en América Latina (1970-
1992). En: Globalización, deterioro ambiental y reorganización social en el campo, México, Juán Pablo Editores,
1995.
6
Morales
Carlos,
Las
Nuevas
Fronteras
Tecnológicas:
Promesas,
desafíos
transgénicos,CEPAL, Serie desarrollo productivo No. 101, Santiago de Chile, 2001.
238
y
amenazas
de
los
LA MIGRACIÓN CAMPO-CIUDAD, UN GRAVE PROBLEMA SOCIAL.
CASO CIUDAD DE CHIHUAHUA
paquete de la primera fase de la revolución verde, ya convertida en
mercancía se constituye en un ―verdadero‖ producto de la industria.
Los impactos negativos de la estrategia tecnológica de la revolución
verde en el campo latinoamericano profundizaron los problemas
ambientales y sociales ya existentes; al respecto, existe una amplia
literatura7 (Hewitt, 1978; IICA, 1991; Ehlers, 1996). Entre los principales
impactos figuran:
° Mayor marginación expulsión de los pequeños productores,
campesinos e indígenas profundizando la diferencia social.
° Mayor dependencia de los agricultores de los insumos externos a
sus sistemas de producción , así como profundización de la dependencia
de los países, al ser insumos agrícolas importados fundamentalmente de
los países centrales.
° Extensión de los monocultivos y pérdidas de biodiversidad, y por
lo tanto pérdida de soberanía y seguridad alimentaria.
La biotecnología refuerza así la tendencia dominante a que los pequeños
productores, campesino y pueblos indígenas pierden el control que ya
tienen acotado, de la capacidad de decidir. Al ser una tecnología que
atenta contra la pequeña producción incide en forma fundamental en la
recreación de la biodiversidad cultivada dado que históricamente ha sido
una tarea que han llevado adelante campesinos, pueblos indígenas y
pequeños agricultores, sectores de las sociedades en donde la
biodiversidad y las semillas son esencia de cultura y sustento. Hoy la
gran paradoja en el campo latinoamericano en general y en el campo
mexicano en lo particular, es que siendo sociedades predominantemente
agrarias y siendo los países netos exportadores de alimentos, los niveles
de pobreza y alimentos insuficientes son mayores en la población rural.
Semillas, agricultura a contrato y siembra directa
En la región se encuentran prácticamente todas las empresas semilleras
transnacionales y de genética vegetal: Monsanto, Dekalb, Cargill,
Pioneer, Mycogen, Novartis, AgreEvo, Rhone Poulenc, DuPont, Ciba
Geigy y Nidera. Algunas de ellas, como señala Gutmam, con filiales y
traders internacionales han comprado empresas semilleras locales (por
7
Hewitt, Carlos, La estrategia mexicana de modernización agrícola. México, Ed. Siglo XXI, 1978
239
Saúl MARTÍNEZ CAMPOS
ejemplo, FT Sementes de Brasil, por Monsanto) y establecido alianzas
como la realizada entre Monsanto y Cargill para desarrollar y
comercializar semillas mejoradas (a través de la ingeniería genética),
aprovechando los recursos biotecnológicos de Monsanto y la capacidad
logística y comercial de Cargill.8
En el plano organizativo se constatan estrategias corporativas ya
iniciadas durante la revolución verde, más generalizadas ahora, como la
agricultura a contrato; y las nuevas formas de asistencia técnica, acordes
además, con el mayor retiro de funciones que cumplían organismos del
estado. Las diversas formas de agricultura a contrato buscan asegurarse
la materia prima, los volúmenes, la homogeneidad y ―calidad‖ del
producto según su destino de uso.9
El sector privado de asistencia técnica directa a los empresarios
agrícolas mediante la prestación de servicios tecnológicos,
fundamentalmente difundiendo los paquetes de las transnacionales, que
incluyen la semilla, los herbicidas y el asesoramiento técnico, no sólo se
privatizó, sino que además se transnacionalizó. Las empresas
transnacionales pasan a desempeñar un papel estratégico para la
difusión tecnológica en la producción primaria, dirigida, básicamente, a
las grandes explotaciones empresariales del sector agrícola. En la fase
de producción agrícola, la otra práctica que han impulsado las compañías
transnacionales, es la siembra directa, con maquinaria especializada, que
lleva atada como condición necesaria el uso de herbicidas.
Frente al avance del sector privado, la participación de los institutos de
investigación agropecuaria en el área de desarrollo genético se ha
reducido.
Adicionalmente, otro aspecto ―nuevo‖ es la modalidad de acuerdos y
convenios de cooperación tecnológica entre empresas del complejo e
instituciones públicas y privadas. ―En la región son frecuentes los
convenios entre las empresas semilleras (nacionales y transnacionales) y
de agroquímicos (individualmente o en forma conjunta) y las instituciones
públicas de innovación para fines diversos: adaptación de variedades (y
8
Gutman, G.E., Trayectoria y demandas tecnológicas de las cadenas agroindustriales en el MERCOSUR,
Motevideo, BID-PROCISUR, 2000.
9
Améndola C., Vía campesina: Un nuevo tipo de organización rural, Ponencia presentada en el VI Congreso de la
Asociación Latinoamericana de Sociología Rural, Brasil, Porto Alegre, 2002.
240
LA MIGRACIÓN CAMPO-CIUDAD, UN GRAVE PROBLEMA SOCIAL.
CASO CIUDAD DE CHIHUAHUA
otros aspecto de tipo agronómicos); desarrollo de proyectos de
investigación y biotecnológicos y en la producción de semillas (como por
ejemplo, Cargill y Monsanto de Brasil); difusión conjunta de paquetes
tecnológicos; también hay acuerdos entre las empresas aceiteras y
universidades y/o otro tipo de institutos para investigar productos y/o
procesos‖.10
A manera de conclusiones.
En toda América Latina, incluyendo a nuestro país, las denominadas
reformas estructurales a favor de los intereses de las grandes empresas
transnacionales y de la hegemonía norteamericana están teniendo un
profundo impacto en la sustentabilidad en sus cuatro dimensiones; social,
aumentado las desigualdades en el acceso a los recursos y la exclusión
de la ciudad y el campo; ecológica, degradando y destruyendo
ecosistemas y diversidad biológica y cultural; económica, donde las
―necesidades del mercado‖ son antagónicas con las necesidades
humanas; y políticas, con la aún mayor concentración del poder en la
toma de decisiones.
Por su importancia en las formaciones socioeconómicas de los países
latinoamericanos este proceso ha impactado, transformado y acelerado
tendencias con mayor significación en el sector agrario. Las
heterogeneidades históricas y estructurales del campo latinoamericano
contribuyen a la complejidad de situaciones. Pero bajo la intensificación
del dominio del capital que opera en escala mundial se transfronteriza,
―uniformiza‖, la problemática de las sociedades agrarias. Resurgen en
este marco las movilizaciones, movimientos y organizaciones de diversos
tipos en el seno de las sociedades agrarias latinoamericana.11 (Améndola,
2002).
El resultado de este proceso para los países latinoamericanos y en
especial para México, ha sido principalmente:
a)
desestructuración de la producción alimentaria para el mercado
interno y la reorientación de productos de exportación;
10
Gutman G. E., ob. Cit.
11
Améndola, C., ob. Cit.
241
Saúl MARTÍNEZ CAMPOS
b)
mayor marginación, exclusión, deterioro del nivel de vida de los
pequeños productores de bajos ingresos, campesinos con o sin tierra y
pueblos indígenas;
c)
mayor destrucción y apropiación privada de los recursos naturales;
d)
precarización del empleo rural y multiocupación;
e)
mayor concentración de la tierra y la creciente migración campociudad.
Ante esta situación los movimientos sociales agrarios y organizaciones de
diversos tipos se oponen a que la agricultura se negocie en la
Organización Mundial del Comercio (OMC), y se resisten a la expansión
de los cultivos transgénicos; y en defensa de la pequeña producción
familiar campesina proponen que sea posible otra agricultura basada en
la soberanía alimentaria de los pueblos.
El contenido de dicho concepto implica el poder de determinación y el
abastecimiento de los requerimientos de los alimentos de la población a
partir de la producción local y nacional; esto mediante el control del
proceso productivo que significa decidir en forma autónoma el para qué,
el que, el cuándo y con cuáles recursos producir. Para garantizar la
soberanía alimentaria es condición necesaria que haya una promoción y
recuperación de las prácticas y tecnologías tradicionales, que aseguren la
conservación de la biodiversidad y la protección de la producción local y
nacional.
Un componente determinante para la soberanía alimentaria es el
garantizar a la población y los verdaderos agricultores aquellos que la
trabajan directamente con sus familias, sus manos y sus conocimientos
compartidos el acceso al agua, la tierra, a las semillas y los mercados
justos y equitativos.12
Por otra parte, situándonos específicamente en nuestro país, se hace
necesario que el Estado mexicano, implemente una serie de políticas
públicas tendientes a manejar y controlar el fenómeno migratorio,
dirigidas con el propósito de cambiar los patrones humanos existentes y
que ayuden a reducir la migración campo-ciudad. Estas políticas pueden
instrumentarse por medio de las siguientes estrategias:
12
Bravo, Ernesto, Cumbre Mundial de la Alimentación. Ayuda alimentaria y organismos genéticamente
modificados, Acción ecológica. Quito, Ecuador, 2002
242
LA MIGRACIÓN CAMPO-CIUDAD, UN GRAVE PROBLEMA SOCIAL.
CASO CIUDAD DE CHIHUAHUA
1.
2.
3.
4.
Retornar a los migrantes a sus lugares de origen
Reubicar a los migrantes en otras áreas rurales
Reubicar a los migrantes en zonas de crecimiento y desarrollo
Reubicar a los migrantes en áreas metropolitanas
1.- RETORNAR A LOS MIGRANTES A SUS LUGARES DE ORIGEN.
Algunos países han tomado medidas para detener y desanimar a las
personas y retornarlas hacia su tierra natal, esas aproximaciones directas
e indirectas han ido desde el uso de la fuerza, incluyendo tropas armadas
y maquinaria para remover las improvisadas viviendas de los migrantes,
para forzarlos a regresar o evitar su crecimiento en esos asentamientos,
sin embargo uno de los problemas que se presentan en estos casos es
que no todas las personas son migrantes, sino naturales de la región en
una proporción y lo que se logra es generar nuevos problemas de tipo
social al no encontrar un lugar de origen para ubicarlos. Por otra parte
para los migrantes esta situación no es muy difícil y fácilmente se
acomodan en áreas cercanas, generando los cinturones de miseria de las
grandes ciudades, pues los migrantes rurales tienen la capacidad de
sobrevivir fácilmente en las ciudades.
En los últimos 20 años de la historia de los migrantes rurales hacia las
áreas urbanas no han sido exitosas las políticas gubernamentales de
obligarlos por la fuerza para desplazarlos o moverlos a otras áreas.
2.- REUBICAR A LOS MIGRANTES EN OTRAS ÁREAS RURALES.
Valdría la pena que el estado mexicano instrumentara proyectos de
colonización y mejoramiento del nivel de vida de las áreas rurales, ya han
sido desarrollados por otros gobiernos en un esfuerzo por reubicar la
población.
Este tipo de programas son muy atractivos, puesto que se pueden
orientar con un doble propósito, para disminuir el crecimiento de la
migración hacia las áreas urbanas y mejorar las condiciones sociales en
las que viven las familias de las áreas rurales.
243
Saúl MARTÍNEZ CAMPOS
3.- UBICAR A LOS MIGRANTES EN ZONAS DE CRECIMIENTO Y
DESARROLLO.
Varios estudios han demostrado la importancia de los factores
económicos como uno de los motivos más importantes para que se
genere la migración. La posibilidad de encontrar mejores fuentes de
trabajo y mejor estabilidad para su familia hacen que las personas
asumas los riesgos y se desplacen, atraídos por las grandes áreas
metropolitanas; sin embargo los estudios han concluido que si las
oportunidades se presentan en otras áreas, la gente estaría dispuesta a
moverse hacia esos sitios.
De la revisión de las experiencias en los Países Latino Americanos,
podemos observar que el éxito en estos programas sirve como una
alternativa para el desarrollo, pero esa área necesita ser rica en recursos
y alejada de las ciudades importantes.
4.- ACOMODAR LOS MIGRANTES EN ÁREAS METROPOLITANAS.
Las políticas que los gobiernos han adoptado, están relacionados con
bajos arrendamientos, mejoramiento de servicios en las áreas
marginadas, resumidas en:
1.-Construcción en grande escala de casas a bajo costo. Estos
programas no son comunes, pues el costo es alto para los Gobiernos.
2.-Ubicación de los migrantes en sitios para que la gente de bajos
recursos pueda subsistir por medio de la auto-construcción, apoyados
con los materiales y créditos a bajas tasas de interés y a largo plazo.
Estos programas han dado buenos resultados en la población pero no
son tan populares en los gobiernos debido al alto costo de las
construcciones.
No obstante que en el futuro se pueden anticipar los cambios en las
migraciones internas en México principalmente del campo a la ciudad,
existen razones suficientes que nos permiten concluir lo siguiente:
1.
Un hecho incuestionable es que la migración rural hacia las áreas
urbanas continuará y seguirá siendo uno de los principales problemas
244
LA MIGRACIÓN CAMPO-CIUDAD, UN GRAVE PROBLEMA SOCIAL.
CASO CIUDAD DE CHIHUAHUA
que tengan que afrontar los gobiernos en sus tres niveles, pues como
hemos visto, estos movimientos han poblado la mayoría de las ciudades
medias y grandes y no desaparecerán en un futuro cercano, debido al
estado de pobreza que se vive en la mayoría de los lugares del medio
rural.
2.
La segunda tendencia es que los gobiernos nacionales y locales,
están poniendo mayor atención al problema de la migración campociudad, debido a los problemas sociales que generan, pudiendo los
gobiernos reducir el volumen de los desplazamientos implementado
cualquiera de las políticas o estrategias enunciadas, sin embargo cada
gobierno enfrenta una realidad única que puede tener solución en un
área determinada, pero de pronto no tener aplicación en otra, inclusive
dentro del mismo territorio.
3.
Los cinturones de miseria en las ciudades medias y grandes
continuaran creciendo y por supuesto entre más migrantes lleguen a esos
sitios, será mayor la demanda de servicios públicos que exigirán al
Gobierno en sus tres niveles. Esos cinturones de miseria son como
bombas de tiempo, esperando que alguien prenda la mecha para
explotar.
4.
Esos cinturones de miseria tendrán un crecimiento exponencial en
los próximos 20 años, y serán generadores de una migración que en mi
concepto, serán los movimientos migratorios de una zona urbana a otra
de carácter regional o nacional.
5.
Las tendencias anteriores nos muestran que los gobiernos tendrán
que tomar medidas importantes respecto a las migraciones internas, en
especial las del campo-ciudad, para prevenir los problemas sociales que
estas generan, con oportunidad, de manera puntual y por supuesto con
políticas públicas eficaces.
6. Los Gobiernos deberán coordinar sus esfuerzo para corregir las
causas de todo tipo que han venido generando el fenómeno migratorio,
con el propósito de erradicar el problema de raíz, evitando la
desocupación del campo que puede traer graves consecuencias en el
desarrollo de los pueblos.
245
Saúl MARTÍNEZ CAMPOS
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247
Saúl MARTÍNEZ CAMPOS
248
UBICACIÓN Y PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS
COLECTIVOS Y DIFUSOS EN MÉXICO
Fabiola MORENO PÉREZ
SUMARIO: I.- Introducción. II.- Conceptualización de
los Derechos Humanos. III.- Clasificación de los Derechos
Humanos. IV.- Los Derechos Supraindividuales como
Derechos Humanos de Tercera Generación. V.- Diferencia
entre Derechos Colectivos y Difusos. VI.- Perspectiva de las
Acciones Colectivas en México. VII.- Conclusiones.
I.- INTRODUCCIÓN.
El presente artículo tiene por objeto conocer las acciones a través
de las cuales se tutelan intereses colectivos y difusos, entendidos éstos
como derechos humanos de tercera generación.
Se aborda en primer término la conceptualización de los derechos
humanos y su clasificación en generaciones, describiendo los principales
derechos que comprenden cada una de éstas y, particularmente, los de
tercera generación, donde se ubican los derechos de los pueblos o los
derechos de solidaridad que comprenden el derecho a la paz, al
desarrollo, a un medio ambiente sano, al patrimonio cultural, derechos de
las minorías, de los consumidores, de los pueblos indígenas, entre otros,
haciendo una sucinta relación de éstos.
Enseguida se describe el proceso de la reciente reforma
constitucional donde se incorporó al artículo 17 de nuestra carta magna
como garantía individual el acceso a la justicia colectiva, es decir, la
obligación del legislador para incorporar al sistema jurídico mexicano los
mecanismos jurisdiccionales a fin de tutelar a grupos de personas o
colectividades que resulten afectadas en iguales o semejantes términos.
Actualmente, la regulación secundaria se encuentra en proceso
legislativo, por lo que será hasta su aprobación definitiva cuando
podremos conocer con precisión los alcances de ésta.
Sin embargo, es de interés analizar cuáles son los derechos que
tutelan estas acciones colectivas, su naturaleza jurídica, cómo podemos
ubicarlas en el sistema jurídico interno, así como en el derecho
comparado, ya que en el poder legislativo recae en este momento la gran
249
Fabiola MORENO PÉREZ
responsabilidad de lograr que este tipo de acciones realmente sean una
vía de acceso a la tutela efectiva de los derechos de solidaridad.
Así, tomando en cuenta la etapa del proceso legislativo en la que
se encuentra la legislación reglamentaria, se aborda su análisis en
perspectiva, destacando los aspectos que se consideran pueden dar la
pauta para identificar si la figura en comento realmente garantiza un
acceso a la tutela jurisdiccional de los derechos colectivos y difusos en
nuestro país, o bien, si lo hace sólo parcialmente.
Concluimos considerando que la nota esencial que distingue a los
derechos humanos, es la dignidad de la persona, la cual debe ser
tutelada por el Estado, no solo frente a los actos de autoridad, sino
incluso respecto de los actos de particulares.
Los derechos humanos comprendidos en la tercera generación, no
se presentan ya como en los códigos tradicionales de inspiración
individualista- liberal, sino que responden al principio de solidaridad,
conforme al cual, la violación de los derechos de una persona, importa la
de grupos o categorías enteros de personas cuyas relaciones presentan
características particulares, pues la sociedad actual se caracteriza por
fenómenos masivos o masificados, que dan lugar a nuevas necesidades,
nuevos problemas, nuevos modelos y nuevas reglas.
Así, las acciones colectivas deben tutelar el acceso de los grupos
o colectividades a una justicia efectiva, ya que al derecho, como
instrumento de ordenación de las relaciones sociales, debe adaptarse a
esta nueva realidad y asumir una configuración y cometidos nuevos, reto
frente al cual se coloca ahora nuestro país, al incorporar a la Constitución
Federal la figura de las acciones colectivas.
II.- CONCEPTUALIZACIÓN
HUMANOS
DE
LOS
DERECHOS
a) Derechos Humanos
A efecto de ubicar el contexto en el que se desarrolla el tema que
presentamos, es oportuno describir brevemente que la reciente reforma
constitucional mediante la cual se incorporó al artículo 17 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos la tutela de
intereses colectivos y difusos, incorpora como garantía individual el
acceso a la justicia colectiva, es decir, que el ordenamiento positivo
mexicano contará (a partir de la emisión de la legislación respectiva) con
250
UBICACIÓN Y PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS COLECTIVOS Y DIFUSOS EN MÉXICO
medios ordinarios de defensa a través de los cuales las personas y
entidades que se encuentren legitimadas, podrán defender mediante un
juicio formal y materialmente hablando, intereses o derechos no
únicamente particulares o individuales, sino aquellos que constituyen un
interés de un numero determinado indeterminado de personas.
La noción de derechos colectivos o difusos, a los que algunos
autores designan como ―intereses‖ y no derechos
se encuentra
comprendida en los llamados derechos humanos de tercera generación,
por lo que será necesario analizar qué son éstos y por qué se les ubica
en dicha clasificación.
Así, es preciso entonces puntualizar algunos aspectos generales
de los derechos humanos, para luego citar cuáles son estas tres
generaciones, que si bien pueden considerarse tan sólo un criterio
clasificatorio de los mismos, lo cierto es que su denotada utilidad lo ha
asentado válidamente como dominante en los estudios actuales.
Existen diversas conceptualizaciones sobre la idea de los
Derechos Humanos, en virtud de que, siendo un tema íntimamente ligado
a la dignidad humana, las diferentes posturas atienden a la ideología que
profesa quien los define, pues si se hace desde una postura
iusnaturalista, serán aquellas garantías que requiere un individuo para
poder desarrollarse en la vida social como persona, esto es como ser
dotado de racionalidad y sentido y sin las cuales no puede existir, por lo
que se afirma desde ahí que los derechos del hombre son anteriores y
superiores a cualquier actuación gubernamental y por lo tanto no
requieren de una norma propia para su vigencia. Sea ya el iusnaturalismo
teológico, que afirma que el hombre disfruta de ciertos derechos
naturales por mandato divino (Dios), y por lo tanto tiene que ser
respetado en su dignidad y calidad humana por el hecho de ser el hijo del
ser supremo creado a su imagen y semejanza. O el iusnaturalismo
racional, que establece que estos derechos son fruto de la propia
naturaleza, es decir, el hombre posee inteligencia y razón de gozar de
una dignidad que hará posible la convivencia dentro de la sociedad.
Por otra parte, si tratamos el tema desde la postura positivista,
tenemos que derechos humanos son resultado de la actividad normativa
llevado a cabo por el Estado, y que no pueden ser reclamados si
previamente no existen normas positivas, es decir, exigibles, vigentes,
que los contengan. Sólo el Estado es el encargado de conceder derechos
y a su vez limita el libre ejercicio de los mismos, pues el legislador lo que
251
Fabiola MORENO PÉREZ
hace es recoger en el contenido de la ley un conjunto de valores morales,
filosóficos y políticos, para plasmarlos en el texto normativo
El Doctor Jorge Carpizo señala:
El tema de los Derechos Humanos es recurrente en la
historia de la humanidad, porque está estrechamente ligado
con la dignidad humana; tuvo un gran impulso hace poco más
de dos siglos, con las declaraciones norteamericanas y
francesas sobre ellos; pero es especialmente después de la
Segunda Guerra Mundial y en estas últimas cuatro décadas
cuando se convierten en una de las grandes preocupaciones
de las sociedades y cuando el tema se internacionaliza. Los
horrores y la barbarie del fascismo, y especialmente del
nazismo, provocaron una reacción e indignación mundiales.
Con claridad se vio que este planeta tenía una alternativa: vivir
civilizadamente
bajo
regímenes
democráticos
y
representativos, donde se respete la dignidad humana, para no
caer en regímenes salvajes donde impere la ley del más fuerte
y del gorila. 1
En cuanto a la integración de una definición de Derechos
Humanos, el autor Enrique Pérez Luño nos dice que son:
…Un conjunto de facultades e instituciones que, en
cada momento histórico, concretan las exigencias de la
dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben
ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos
a nivel nacional e internacional.2
El autor Joaquín Ruiz Jiménez, propone lo siguiente:
Constituyen exigencias básicas del ser humano, en
todos los tiempos, lugares y culturas que se van concretando
en el curso histórico en derechos públicos subjetivos tanto
individuales como sociales, que también tienen un punto en
común al que todos se refieren, que es la necesidad de
respetar la dignidad de la persona y de todos los valores que
1
CARPIZO, Jorge, Derechos Humanos y Ombudsman, Comisión Nacional de Derechos Humanos, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, México, 1993, p.77.
2
PEREZ LUÑO, Enrique Arturo, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, 7ª. Edición, Madrid,
Tecnos, 2001, p. 48.
252
UBICACIÓN Y PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS COLECTIVOS Y DIFUSOS EN MÉXICO
fluyen de esa dignidad que son básicamente, la libertad, la
igualdad y la solidaridad.3
Para el autor español Antonio Trovel y Serra, los Derechos
Humanos son privilegios fundamentales que el hombre posee por el
hecho de serlo, por su propia naturaleza y dignidad. Son derechos que le
son inherentes y que, lejos de nacer de una concesión de la sociedad
política, han de ser consagrados y garantizados por ésta.4
Si se consulta el Diccionario Jurídico Mexicano del Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM, define a los Derechos Humanos
como:
...el conjunto de facultades, prerrogativas, libertades y
pretensiones de carácter civil, político, económico, social y
cultural, incluidos los recursos y mecanismos de garantía de
todas ellas, que se reconocen al ser humano considerado
individual y colectivamente.5
Por su parte, en la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos
Humanos, podemos consultar que se definen como:
Los Derechos Humanos son el conjunto de
prerrogativas inherentes a la naturaleza de la persona, cuya
realización efectiva resulta indispensable para el desarrollo
integral del individuo que vive en una sociedad jurídicamente
organizada. Estos derechos, establecidos en la Constitución y
en las leyes, deben ser reconocidos y garantizados por el
Estado 6
Como se puede apreciar de las diversas definiciones obtenemos la
nota común consistente en la afirmación de la dignidad de la persona
frente al Estado. El poder público debe ejercerse al servicio del ser
humano: no puede ser empleado lícitamente para ofender atributos
3
RUIZ JIMÉNEZ, Joaquín, citado en: Aproximación epistemológica a los derechos humanos, Buenos Aires, 1984,
pág. 7.
4
TROVEL Y SERRA, Antonio. Los Derechos Humanos, Editorial Tecnos, Madrid, 1968, p. 11.
5
Diccionario Jurídico Mexicano, Instituto de Investigaciones Jurídicas/U.N.A.M., Voz: Derechos Humanos.
6
Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, ¿Que son los derechos humanos? [pagina web en
línea],
Ginebra,
Suiza,
2010,
Disponible
en
Internet:http://www.ohchr.org/SP/Issues/Pages/WhatareHumanRights.aspx fecha de consulta: 16 de octubre de
2010.
253
Fabiola MORENO PÉREZ
inherentes a la persona y debe ser vehículo para que ella pueda vivir en
sociedad y de acuerdo con esa dignidad que le es consustancial.
En este sentido encontramos expresamente contemplado el
concepto de dignidad en el artículo 10.1 de la Constitución Española, que
dice: ―La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son
inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a los
derechos de los demás, son el fundamento del orden público y de la paz
social‖.
De igual modo, la Constitución de Perú, en su artículo 1º establece
que la defensa de la persona y su dignidad constituyen el fin supremo del
Estado; la de Brasil al contemplar en su artículo 1º, fracción III, como uno
de los fundamentos del Estado democrático de derecho, la dignidad de la
persona humana.
En nuestro país, la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, alude en varios artículos a la dignidad de las personas
(mujeres, niños, educandos) en los siguientes artículos:
Artículo 1º, tercer párrafo:
―Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o
nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las
condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias, el estado
civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por
objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.‖
En el artículo 2º, inciso a), fracción II, al reconocer el derecho de
los pueblos y las comunidades indígenas a la libre determinación, ya que
otorga autonomía para:
―II. Aplicar sus propios sistemas normativos en la regulación y
solución de sus conflictos internos, sujetándose a los principios generales
de esta Constitución, respetando las garantías individuales, los derechos
humanos y, de manera relevante, la dignidad e integridad de las
mujeres…‖
En el artículo 3º, relativo a la educación, en su fracción II, inciso c),
dispone que ésta.
―c) Contribuirá a la mejor convivencia humana, tanto por los
elementos que aporte a fin de robustecer en el educando, junto con el
aprecio para la dignidad de la persona y la integridad de la familia, la
convicción del interés general de la sociedad, cuanto por el cuidado que
ponga en sustentar los ideales de fraternidad e igualdad de derechos de
254
UBICACIÓN Y PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS COLECTIVOS Y DIFUSOS EN MÉXICO
todos los hombres, evitando los privilegios de razas, de religión, de
grupos, de sexos o de individuos;
El artículo 4º, relativo a la igualdad de varones y mujeres ante la
ley, y protección de la familia, contempla en su séptimo párrafo, lo
siguiente.
―Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de
preservar estos derechos. El Estado proveerá lo necesario para propiciar
el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos.‖
Y de manera relevante para el tema que nos ocupa, encontramos
que en el artículo 25 se alude no sólo a la dignidad de los individuos, sino
de los grupos y clases sociales, como a continuación se aprecia:
―Artículo 25.- Corresponde al Estado la rectoría del desarrollo
nacional para garantizar que éste sea integral y sustentable, que
fortalezca la Soberanía de la Nación y su régimen democrático y que,
mediante el fomento del crecimiento económico y el empleo y una más
justa distribución del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la
libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya
seguridad protege esta Constitución…‖
¿Qué es, entonces, la dignidad humana en la que todos
coinciden? Haciendo uso del Diccionario de la Lengua Española7
encontramos que digno significa: ―que merece algo‖, ―correspondiente,
proporcionado al mérito y condición de alguien o algo‖. Así, lo digno es
equivalente a lo justo, lo recto, lo noble. De modo que por dignidad
humana se debe entender a aquello que merecemos por ser ―seres
humanos‖ apegados a lo noble, lo justo y lo recto.
Precisado lo anterior, podemos considerar que todo ser humano,
por el hecho de serlo, tiene derechos frente al Estado, derechos que éste,
o bien tiene el deber de respetar y garantizar o bien está llamado a
organizar su acción a fin de satisfacer su plena realización, siempre
basado en la dignidad que le es inherente al ser humano.
No obstante que es el estado el primero obligado, todos estamos
también obligados a respetar los Derechos Humanos de las demás
personas, pues como expresa Perez Luño8, se trata de una protección no
solo frente al poder, sino también frente a los demás miembros del cuerpo
social. La tarea de proteger los Derechos Humanos representa para el
7
Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición, Real Academi Española, [en línea] voz: digno,
en http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=digno, fecha de consulta 12 de enero de 2011.
8
PÉREZ LUÑO, Antonio, Los Derechos Fundamentales, 7ª. Edición, Madrid, Editorial Tecnos, 1998, p. 22.
255
Fabiola MORENO PÉREZ
Estado la exigencia de proveer y mantener las condiciones necesarias
para que, dentro de una situación de justicia, paz y libertad, las personas
puedan gozar realmente de todos sus derechos. El bienestar común
supone que el poder público debe hacer todo lo necesario para que, de
manera paulatina, sean superadas la desigualdad, la pobreza y la
discriminación.
Afirma la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos
Humanos que todos los Estados han ratificado al menos uno, y el 80 por
ciento de ellos cuatro o más, de los principales tratados de derechos
humanos, reflejando así el consentimiento de los Estados para establecer
obligaciones jurídicas que se comprometen a cumplir, y confiriéndole al
concepto de la universalidad una expresión concreta. Agrega además
que algunas normas fundamentales de derechos humanos gozan de
protección universal en virtud del derecho internacional consuetudinario a
través de todas las fronteras y civilizaciones‖.9
No obstante la dificultad en cuanto a la definición de los derechos
humanos, lo importante es analizar los mecanismos de tutela, pues como
afirma Norberto Bobbio10 no se trata de saber cuáles y cuántos son estos
derechos, cuál es su naturaleza y fundamento, si son derechos naturales
o históricos, absolutos o relativos, sino cual es el modo más seguro para
garantizarlos, para impedir que, a pesar de las declaraciones solemnes,
sean continuamente violados.
b) Características de los derechos humanos.
El autor Juan Carlos Silva Adaya11, menciona como características
de los derechos humanos, el que son inherentes al ser humano, en el
sentido de que para su recognocibilidad se prescinde de cuestiones
accidentales o externas como la nacionalidad, cultura, condicional social,
económica o política. Ante su existencia, son oponibles al Estado aun
cuando no los haya reconocido expresamente.
Son universales, en el sentido de que valen con independencia del
lugar en donde se encuentre el individuo, sin importar su origen nacional,
idioma.
9
Ibídem.
10
Anuario de Derechos Humanos, 1981 p. 9, citado por Jesús González Pérez, ―La Dignidad de la Persona‖,
Madrid, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, 1986, p. 25.
11
SILVA ADAYA Juan Carlos, La exigibilidad de los Derechos Humanos de Segunda Generación, Revista Derecho
y Cultura, Número 8, Tomo II, Universidad Nacional Autónoma de México, Invierno 2002-2003, pp. 113 y 114.
256
UBICACIÓN Y PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS COLECTIVOS Y DIFUSOS EN MÉXICO
Implican una restricción para el Estado y enseguida para la
comunidad internacional, en el sentido de que impiden al poder público
intervenir en ámbitos reservados a los particulares, esto salvo las
limitaciones estrictamente necesarias.
En otro aspecto implican para el citado autor, una serie de
obligaciones de hacer para el Estado, es decir, un actuar, aunque limitado
por ciertas reglas.
Los considera transnacionales porque ningún Estado puede
impedir la protección internacional con el pretexto de su soberanía.
Son irrenunciables, pues ni aún con la anuencia del titular puede
convenirse en su restricción o limitación, menos aun puede disponerse de
los mismos.
También los identifica como irrevocables, pues una vez que se
incorporan al estatuto jurídico del individuo se tornan definitivos e
irreversibles.
La última característica que les atribuye es la de progresividad,
entendida ésta como el origen del advenimiento de diversas
generaciones de derechos humanos,
A las características descritas por el citado autor, considero debe
agregarse la de interdependencia, pues como se verá al analizar las
diferentes generaciones de derechos humanos, unos son condiciones
necesarias de otros, de manera que no pueden considerarse categorías
autónomas, sino que están profundamente interrelacionados, por
ejemplo: el derecho
de
tercera generación al desarrollo crea
condiciones
para ejercer efectivamente el derecho de
segunda
generación al trabajo. Así mismo, el derecho de tercera generación a un
medio ambiente sano es una condición necesaria para ejercer derechos
de primera generación como el derecho a la vida o a la integridad física.
El no reconocimiento de uno de ellos pone en riesgo a los demás. Por
ejemplo, negarles a las personas el derecho de aprender, les dificultaría
el acceso a los derechos económicos, políticos o sociales, e incluso a su
propia libertad y dignidad personal. Negar el derecho a la salud,
obviamente, cierra la puerta a todos los demás derechos.
Sobre esta característica, el Relator Especial de Naciones Unidas
en su informe sobre la realización de los derechos económicos, sociales y
culturales, expone:
257
Fabiola MORENO PÉREZ
Todos los derechos humanos y las libertades
fundamentales son indivisibles e interdependientes; debe
darse igual atención y urgente consideración a la aplicación,
promoción y protección de los derechos civiles, políticos,
económicos, sociales y culturales […] la promoción, el respeto
y el disfrute de ciertos derechos humanos y libertades
fundamentales no pueden justificar la denegación de otros
derechos y libertades fundamentales.12
En el mismo sentido, encontramos la Proclamación de Teherán de
1968, la Resolución 32/130 de la Asamblea General de la Organización
de las Naciones Unidas (ONU), y la Declaración y Programa de Acción de
Viena de 1993, las cuales coinciden al señalar que todos los derechos
humanos
son
universales,
indivisibles,
interdependientes
e
interrelacionados, de manera tal que es imposible la realización plena de
los derechos civiles y políticos, sin el disfrute de los económicos, sociales
y culturales, en otras palabras, ambos deben ser garantizados, protegidos
y respetados con el mismo énfasis.
Lo anterior se encuentra plasmado de manera muy clara en el
artículo 19 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, de 1999, que
dispone: ―El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de
progresividad y sin discriminación alguna, el goce u ejercicio
irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos.‖
III.- CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.
Una vez precisada la conceptualización de derechos humanos y
fijadas algunas de sus principales características, haremos alusión a la
clasificación que sirve de referencia al tema abordado en este trabajo: los
derechos colectivos y difusos.
Dentro de la doctrina de los Derechos Humanos encontramos una
vasta clasificación realizada a los mismos, Autores como Norberto Bobbio y Germán Bidart Campos, aluden a la clasificación en cuanto al
aspecto evolutivo o generacional, nos hablan de "generaciones de
12
Informe del relator de las Naciones Unidas para la realización de los derechos económicos, sociales y culturales.
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, Géneva, Suiza. Subcomisión de Prevención de
discriminaciones y protección a las minorías, en Internet, fecha de consulta: 07 de enero de 2011:
http://www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/0/3b8458e534d255b58025669e0050ce6e?Opendocument
258
UBICACIÓN Y PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS COLECTIVOS Y DIFUSOS EN MÉXICO
derechos", refiriéndose a las etapas en que ciertas categorías de
prerrogativas y garantías legales se han ido otorgando a los hombres.
Autores como Roberto González Álvarez13, atribuyen la creación
de esa noción generacional de los derechos humanos al checoslovaco,
ex Director de la División de Derechos Humanos y Paz de la UNESCO,
Karel Vasak, radicado en París, de quien refiere introdujo el concepto de
las tres generaciones de los derechos humanos en su conferencia para el
Instituto Internacional de Derechos Humanos, en Estrasburgo, 1979;
siendo su inspiración la bandera francesa, es decir, «libertad, igualdad y
fraternidad», sustituyendo esta última con mayor acierto por la presencia
del valor «solidaridad», clasificación que refleja el orden temporal
sucesivo (de ahí lo generacional) del reconocimiento internacional de los
derechos humanos a nivel estatal, identificando las tres generaciones que
marchan de lo individualista a lo solidario.
Por su parte, Margarita Herrera Ortiz clasifica
generaciones de Derechos Humanos, de la siguiente forma:
las
tres
a) Primera Generación.—...la podemos ubicar en la
época en que cae el absolutismo político junto con las
monarquías que le daban sustento, cuando ya a fines del siglo
xvin surge el constitucionalismo clásico; aquí el hombre
empieza a tomar conciencia que para poder tener la
convivencia política, conforme a las ideas liberales, debía tener
ciertos derechos que le permitieran ejercitar libremente las
ideas de la época; tenemos que en ésta época las Colonias
Norteamericanas se independizan de Inglaterra; por el mismo
tiempo surge la Declaración Francesa de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano. La mayoría de los autores señalan
que en la Constitución de Estados Unidos, de América del
Norte y en la Declaración francesa es en donde surge la
primera generación de los Derechos Humanos, los llamados "Derechos Individuales" que contenían, a la par, Derechos
Civiles y Derechos Políticos...
b) La segunda generación.—En los llamados Derechos
Humanos de la segunda generación, los derechos civiles y
políticos ya consignados, reciben, por parte de la sociedad,
13
GONZÁLEZ ÁLVAREZ, Roberto, Aproximaciones a los Derechos Humanos de Cuarta Generación, Sociedad
Peruana de Ciencias Jurídica, lecturas, en internet: http://www.sopecj.org/lecturas.html, fecha de consulta: 16 de
diciembre de 2010.
259
Fabiola MORENO PÉREZ
una ampliación, acorde con las necesidades del tiempo, esto
sucede por primera vez en México en 1917, Rusia en 1918;
Weimar Alemania en 1919; estos derechos de la segunda
generación son básicamente de tres tipos; Derechos Sociales
y Económicos, sumándoseles casi inmediatamente los
Derechos Culturales, estas anexiones se debieron a las
necesidades de los hombres por mejorar sus condiciones de
vida social en el campo, en lo cultural, etc... los Derechos
Humanos de la segunda generación tienen que cumplir con
una función social, desde luego sin dejar de ser personales, o
mejor dicho individuales, de esa manera, el individuo que es
titular, debe ejercerlos con una conciencia social...
c) La tercera generación.—En nuestro tiempo estamos
presenciando lo que se llama Derechos Humanos de la tercera
generación, que también son llamados "Derechos de
Solidaridad". En términos generales se refieren al derecho de
los pueblos para reclamar ciertas prestaciones de la sociedad
internacional. Sólo con la finalidad de dar al lector una idea
más exacta de lo que comprende esta tercera generación,
mencionamos algunos: derecho a la paz; 'derecho a un medio
ambiente sano y ecológicamente equilibrado; derecho a
beneficiarse con el patrimonio común de la humanidad;
derecho al desarrollo...14
Tomando en cuenta esta clasificación, por ser la más recurrida por
la doctrina, expondremos a continuación las notas características de las
citadas generaciones.
a) Primera Generación.
A la primera generación, denominada de los derechos civiles y
políticos, tenemos que engloba el derecho a la vida, integridad física y
moral, dignidad, justicia, igualdad y libertad en sus diferentes
manifestaciones individuales de pensamiento, conciencia, religión,
opinión, expresión y movimiento; el de votar y ser votado, sí como
agruparse políticamente. Constituyen limitantes del poder estatal frente al
individuo, como consecuencia de la idea de libertad y del pensamiento
de la ilustración.
14
ORTÍZ HERRERA, Margarita, Manual de Derechos Humanos, Ed. Porrúa, México, 2003, p. 18.
260
UBICACIÓN Y PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS COLECTIVOS Y DIFUSOS EN MÉXICO
Podemos afirmar que la palabra que los caracteriza es:
abstención.
Los encontramos contemplados, en su sentido más amplio, en los
artículos 3 al 21 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos
de 1948.
b) Segunda Generación.
En la segunda generación, denominada de los derechos
económicos, sociales y culturales, podemos encontrar el derecho a la
propiedad individual y colectiva, a la seguridad económica, a la
alimentación, trabajo, seguridad social, salario justo y equitativo,
descanso, sindicalización, huelga, salud, vivienda y educación, así como
a la participación en la actividad cultural, beneficiarse con la ciencia y
tecnología, e investigación científica.
Raúl Ávila Ortiz los describe como aquellas prerrogativas y
ventajas fundamentalmente económicas instituidas para favorecer a las
clases subordinadas en el proceso contradictorio del capitalismo
industrial, que incluyen los derechos laborales de asociación y
sindicación, salario mínimo, huelga y seguridad social, los cuales se irán
ampliando y extendiendo en las siguientes décadas de la mano del
correlativamente expandido Estado de Bienestar.15
Estos derechos son consecuencia de la idea de igualdad universal
nacida del pensamiento humanista y socialista del siglo XIX, sustitutiva
del Estado Liberal por el Social de Derecho que se proyecta a
garantizarlos ante la agudización de las contradicciones socioeconómicas
y de la aceptación de las tesis contrarias al liberal-individualismo.
De acuerdo a lo sostenido por María del Pilar Hernández
Martínez16, los hitos históricos que permiten calificar al Estado como
social son dos: primero, la consagración en nuestra Constitución de 1917,
de un catálogo de derechos llamados sociales, en razón de estar dirigidos
a la protección de ciertos individuos que comparten la misma condición
de desprotegidos, esto es, los obreros y campesinos, principales
15
ÁVILA ORTIZ, Raúl, Derecho electoral y derechos humanos de tercera generación en América Latina, en la obra
colectiva Democracia y representación en el umbral del siglo XXI, Memoria del III Congreso Internacional de
Derecho Electoral, Tomo I, Orozco Henríquez, J. Jesús (Compilador), Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM, Serie Doctrina Jurídica, núm. 12, primera edición, México, 1999, p. 45.
16
HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, María del Pilar, Mecanismos de tutela de los intereses difusos y colectivos, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie G, Estudios Doctrinales num. 184, México. 1997. p. 11.
261
Fabiola MORENO PÉREZ
protagonistas del movimiento armado de 1910; y segundo, la
consagración del mismo tipo de derechos en la Constitución de Weimar
de 1919, producto de la primera guerra mundial en donde se plasman
derechos de naturaleza social, a favor de los desprotegidos de dicha
conflagración.
La palabra que los caracteriza es: prestación.
Dichos derechos humanos de segunda generación, se hallan
consagrados en los artículos 22 al 27 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de 1948.
c) Tercera Generación.
En cuanto a la tercera generación de derechos humanos, podemos
afirmar que comprende cuestiones relativas a la paz, al medio ambiente,
a la conservación de la naturaleza, a la explotación racional de los
recursos naturales, al respeto del patrimonio histórico y cultural de la
Humanidad, al equilibrio en las relaciones masivas de consumo, a la
calidad de vida de grupos vulnerables y de los pueblos indígenas.
Esta generación de derechos tiene como nota característica el
humanismo y la solidaridad, pues como sostiene Fernández Segado:
―En definitiva, los nuevos valores sociales del hombre de las
postrimerías del siglo XX dieron vida a una legión de novísimos derechos
que fundarían una categoría distinta a las dos generaciones anteriores,
creándose así la tercera generación de derechos humanos.‖17
La palabra que los identifica es: participación, que alude a la
participación de la sociedad civil en la solución de problemas y
preocupaciones típicas del presente, tales como el cuidado del medio de
ambiente, la conservación del patrimonio cultural de los pueblos, la
equidad en las relaciones masivas de consumo, entre otros.
El entonces Secretario General de Naciones Unidas, Boutros
Boutros-Ghali, hizo alusión a esta nueva generación de derechos de
manera pública y solemne en el discurso inaugural de la Conferencia
Mundial de Derechos Humanos celebrada en Viena en 1993, al sostener
"...todo el mundo sabe que la Asamblea General profundizó su reflexión
sobre la universalidad elaborando derechos colectivos, que a mí me
17
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, La dinamización de los mecanismos de garantía de los derechos y de los
intereses difusos en el Estado social, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie, año XXVIII,
número 83, mayo-agosto, México, 1995, p. 46.
262
UBICACIÓN Y PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS COLECTIVOS Y DIFUSOS EN MÉXICO
gusta llamar derechos de solidaridad, derechos que nos remiten a una
universalidad proyectada, que supone la acción conjunta de todos los
agentes sociales, tanto en el plano interno como internacional. Desde que
en el Artículo 1 de la Carta se consagró el derecho de los pueblos a
disponer de sí mismos, la Asamblea General ha enunciado el ―derecho a
la protección del medio ambiente‖, el ―derecho a la paz‖, el ―derecho a la
seguridad alimentaria‖, el ―derecho a la propiedad sobre el patrimonio
común de la humanidad', y, sobre todo, el ―derecho al desarrollo‖."18
c) Distinciones entre las diferentes generaciones de Derechos
Humanos.
Para diferenciar los derechos difusos o de tercera generación de
los derechos humanos de segunda generación, antes mencionados,
Héctor Fix Zamudio puntualiza que si bien ambas categorías afectan a un
gran número de personas, mientras los primeros protegen a grupos de
individuos perfectamente identificados reunidos para la defensa de sus
derechos como los sindicatos, los intereses difusos amparan a diversos
sectores sociales que se encuentran dispersos y que por tanto no están
organizados.19
Pérez Luño sostiene que entre los signos diferenciadores que
permiten identificar la decantación de cada una de las generaciones de
derechos cabe aludir a una mutación en: la respectiva prevalencia de los
valores –guía de la libertad, de la igualdad y de la solidaridad en cada
una de esas generaciones; b) en el reforzamiento de los instrumentos de
garantía y tutela efectiva de los derechos; c) en la ampliación de las
formas de titularidad. Con respecto a estas últimas se afirma, desde
algunos enfoques teóricos, que mientras el sujeto titular de los derechos
de la primera generación es el individuo; en la segunda aparecen formas
de titularidad colectiva; y en la tercera titularidades difusas y universales
de los derechos.20
Sin embargo, el mismo autor sostiene que es incorrecto designar a
los derechos colectivos como derechos humanos, pues argumenta
respecto a los derechos colectivos, que:
18
A/CONF.
157.22
visible
en
internet,
fecha
de
consulta:
11
de
enero
de
2011,
en
http://www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/TestFrame/15c6958e9161f9bfc125690a00332a0f?Opendocument
19
FIX-ZAMUDIO, Héctor, Justicia Constitucional, Ombudsman y Derechos Humanos, CNDH, México, 2001, p.
425.
20
PEREZ LUÑO, Antonio Enrique, La Tercera Generación de los Derechos Humanos, Editorial Aranzi, S.A.,
Navarra, 2006, p. 231.
263
Fabiola MORENO PÉREZ
lo que se pretende significar con esas expresiones,
que inducen a confusión, es que existen formas de titularidad
individuales o colectivas de los derechos. Los individuos
podrán ser sujetos titulares de derechos humanos o de
cualquier otro tipo de derechos; mientras los entes colectivos
podrán ser sujetos titulares de cualquier tipo de derechos en
el plano internacional e interno, incluso de derechos
fundamentales, pero nunca de derechos humanos.21
Aunque algunos autores no están de acuerdo con la clasificación
de los derechos humanos en generaciones, vale la pena mencionarla por
ser la que mayormente ha servido para abordar su estudio sistematizado,
máxime que es mayoría los autores que hacen alusión a estas tres
generaciones evolutivas de derechos.
En recientes fechas, encontramos que hay quien se pronuncia en
relación a la existencia de una cuarta generación de derechos humanos;
sin embargo, no encontramos todavía uniformidad en cuanto a su
descripción, algunos se refieren a ellos cuando hablen de la necesidad de
garantizar el nuevo status del individuo de la sociedad digital, que tutele
la universalización del acceso a las nuevas tecnologías de la información
y la comunicación, la libertad de expresión en la red y la libre distribución
de la información y conocimiento.22
Por su parte, autores como Morello23 sostiene que los derechos de
la cuarta generación se constituyen por el reconocimiento a favor de los
que vendrán, de asegurarles la razonable perpetuación de los recursos,
riquezas y medios, para lo cual se impone la observación de verdaderos
deberes actuales, concepto que a su vez es criticado por Roberto
González Álvarez, quien afirma que ésta ya se encuentra contemplado en
la tercera generación; sólo falta actuar hoy por el mañana, por los del
mañana.24
Vallespín Pérez, sostiene que en esta cuarta generación tendrían
cabida, por un lado, aquellos derechos que no pueden ser encuadrados
21
22
Ibídem. P. 237
ORTEGA MARTÍNEZ, Jesús, Sociedad de la Información y Derechos Humanos de Cuarta Generación. Un
desafío inmediato para el Derecho Constitucional. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas
Jurídicos Comparados, México, UNAM, p. 664.
23
MORELLO, Augusto Mario, El proceso justo. Del garantismo formal a la tutela judicial efectiva de los derechos,
Platense/Abeledo-Perrot, La Plata, 1994, pp. 88-ss.
24
GONZÁLEZ ÁLVAREZ, Roberto. Aproximaciones a los Derechos Humanos de Cuarta Generación. Op.cit.
264
UBICACIÓN Y PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS COLECTIVOS Y DIFUSOS EN MÉXICO
en el clásico contenido de la tercera generación como la manipulación
genética, el derecho a visitar el patrimonio histórico y cultural de la
humanidad; y, por otro, las reivindicaciones futuras de nuevos derechos.25
Así, tenemos que no existe uniformidad en cuanto a su contenido,
por lo que para efectos de la presente investigación centraremos la
atención en las tres generaciones sobre las que existe la uniformidad ya
señalada.
IV.LOS
DERECHOS
SUPRAINDIVIDUALES
DERECHOS HUMANOS DE TERCERA GENERACIÓN.
COMO
En este apartado retomaremos el análisis de la tercera generación
de derechos humanos, a la que también se le conoce como "derechos
difusos", "derechos transpersonales" o "derechos supraindividuales", toda
vez que pretendemos abordar el tema con mayor énfasis, dado que sirve
como marco al tema abordado en el presente artículo.
Ya se ha mencionado que los derechos supraindividuales protegen
al individuo pero con una generalidad tal, que es difícil apreciarlos
solamente en su característica individualizada, pues sus destinatarios
tienen un interés para su actualización en tanto integrantes de grupos
humanos y sociedades que pueblan la tierra o una región de esta, lo que
aparece como más allá del mero interés individual.
Gros Espiell explica la tercera generación de derechos humanos
de la siguiente manera:
… mientras los derechos civiles y políticos suponen en lo
esencial un deber de abstención del Estado, los económicos,
sociales y culturales implican un hacer estatal que brinde los
servicios, las prestaciones y los medios necesarios para que
puedan existir. Los de la tercera generación combinan ambos
elementos, ya que requiere un no hacer de la autoridad a efecto de
no inhibir su libre ejercicio, pero necesitan también de un hacer
estatal (políticas de desarrollo, de paz, de defensa del medio
ambiente, etc.). Pero exigen también una acción de la comunidad
internacional, ya que no puede haber desarrollo, ni paz, ni
reconocimiento del patrimonio común de la humanidad, ni
25
VALLESPÍN PÉREZ, David, El modelo constitucional de juicio justo en el ámbito del proceso civil, Editorial
Atelier, Barcelona, 2002, p. 31.
265
Fabiola MORENO PÉREZ
consiguientemente vigencia efectiva de estos derechos de la
tercera generación, sin una acción internacional correlativa.26
Podríamos preguntarnos cuál es la razón de ser de estos llamados
derechos de solidaridad, o derechos de los pueblos. Al respecto, José L.
Monti menciona que la realidad de nuestro tiempo nos muestra
sociedades caracterizadas por grandes conglomerados urbanos, que han
seguido la trayectoria avizorada por José Ortega y Gasset en su libro La
Rebelión de las Masas, donde veía venir una masificación del individuo,
de la mano con una progresiva despersonalización en las relaciones
sociales y un desespiritualización de aquél.27
Sobre el mismo tema, Armijo señala que los derechos de tercera
generación surgen para enfrentar el proceso acelerado de socialización
que enfrenta el hombre actual, caracterizado por la mayor interacción
entre los grupos sociales y las relaciones dependencia que colocan en
situación de desventaja a ciertos grupos frente a los detentadores del
poder, ya sean éstos sujetos de derecho privado o público.28
A su vez, el autor Diez-Picazo, expone que son fenómenos tales
como el crecimiento económico y tecnológico, la explosión demográfica y
los movimientos migratorios que a su vez dan lugar a grandes
concentraciones urbanas, factores indudables de transformación social,
que dan lugar a nuevas necesidades, nuevos problemas, nuevos
modelos y nuevas reglas.
Como podemos apreciar, los derechos humanos de tercera
generación, implican un cambio importante, de manera que autores como
Mauro Cappelletti29 los identifica con una ―revolución de los derechos
humanos‖, esto es, una nueva conciencia del hecho de que ciertos
derechos no deben ser violados, porque su transgresión no ofende
únicamente a la víctima, sino a toda la sociedad y, en última instancia, a
toda la humanidad, fraguando de este modo un ideal –una filosofía– que
puede salvar a nuestra civilización en un mundo en el cual el poder de
26
GROSS ESPIELL, Héctor, Estudios Sobre Derechos Humanos, Editorial Civitas, Madrid, 1988, p. 329.
27
MONTI, José L., Los Intereses Difusos y su Protección Jurisdiccional. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, p.
58.
28
ARMIJO SANCHO, Gilbert Antonio, La Tutela Constitucional del Interés Difuso, Editorial IJSA, San José, C.R.,
1999, p. 43.
29
CAPPELLETTI, Mauro, The Judicial Process in Comparative Perspective, Oxford, Clarendon Press, 1989, pp. 28
y ss
266
UBICACIÓN Y PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS COLECTIVOS Y DIFUSOS EN MÉXICO
destrucción ha adquirido dimensiones jamás vistas en la historia del
hombre.
Así, este autor sostiene que la sociedad en que vivimos es una
civilización de producción masiva, de intercambio y consumo masivo, y,
por ello, de violaciones masivas y de conflictos de masas, pues una
cantidad creciente de actividades afectan no sólo al individuo
aisladamente considerado, sino a grupos o categoría enteros de
personas, cuyas relaciones presentan características particulares y un
importancia hasta ahora desconocida en la historia de la civilización y del
derecho, es decir, dichas actividades tienen una importante potencialidad
de producción de efectos (eventualmente dañosos) de contenido masivo,
ya que conciernen –y pueden acarrear perjuicios- a intereses de un gran
número de personas, haciendo surgir problemas ignorados para los
litigios meramente individuales. Así, el riesgo de lesiones que afectan
simultáneamente a numerosos individuos o categorías de intereses
constituyen un fenómeno cada vez más extenso y frecuente en las
sociedades industriales.30
No obstante, la noción de derechos colectivos o difusos no riñe
con la idea de derechos humanos individuales, antes bien, la
complementa, pues éstos resultan ser presupuesto necesario de aquellos
en tanto que los grupos humanos que son sus titulares están formados
por individuos, de ahí que podría decirse que la tutela de los derechos
colectivos –por ejemplo- a un medio ambiente sano implica que a la vez
se está pugnando por la salud de los individuos que forman parte
integrante de ese grupo.
Incluso podemos advertir que en ciertos casos, tenemos derechos
difusos que pueden concretizarse a grupos un poco más determinados o
identificables, como sería el caso del derecho al medio ambiente sano,
pues si bien nos interesa a todos los habitantes del planeta, podemos
advertir que en ciertas hipótesis se concretizan de modo que afectan a un
número indeterminado, pero determinable de personas, como serían los
habitantes de cierta región donde la descarga de aguas residuales de
cierta industria, infecte los mantos acuíferos o algún río o lago de esa
región. Así, también los derechos colectivos de los consumidores y a un
medio ambiente sano pueden ser difusos, pero en cuanto sea
determinable quienes son los afectados por una determinada violación de
30
CAPPELLETTI, Mauro, Formaciones sociales e intereses de grupo frente a la justicia civil, Boletín Mexicano de
Derecho Comparado, 1978, núms. 31-32, p.5.
267
Fabiola MORENO PÉREZ
los mismos se ajustan mejor al concepto de derechos colectivos. Por
supuesto esta determinación del grupo concreto afectado no siempre es
fácil o posible.
Para distinguir estos derechos, de los correspondientes a las dos
generaciones anteriores, sirve la característica de indivisible que tienen
los intereses colectivos y difusos, la cual implica que son derechos o
intereses de todos y cada uno de sus miembros individuales, pero nunca
de solo uno o algunos de ellos, con abstracción del grupo.
Al respecto, Antonio Gidi31 sostiene que los derechos
supraindividuales no pertenecen a una persona física o jurídica
determinada, sino a una comunidad amorfa, fluida y flexible, con
identidad social, pero sin personalidad jurídica. Esto no significa, que
tales derechos no tengan titulares o que estos sean indeterminados: el
titular será la comunidad o colectividad o sin personalidad jurídica.
Afirma que éstos no son la adición de los derechos individuales,
sino que los derechos supraindividuales (difusos y colectivos) son una
categoría autónoma del derecho subjetivo, cuyos titulares son una
comunidad o colectividad. Es ahí donde reside la nota de indivisibilidad
inherente a tales especies de derechos.
El mismo autor explica la característica de indivisibilidad, como la
imposibilidad de su división (mismo ideal) en cuotas atribuibles
individualmente a cada uno de los interesados. Entre los interesados "se
instala una unión tan firme, que la satisfacción de uno implica de modo
necesario la satisfacción de todos, y recíprocamente, la lesión a un
miembro del grupo constituye ipso facto, lesión a la colectividad entera."32
Otra de las notas características de este tipo de derechos, es que
no proceden de la tradición individualista o socialista de la primera y
segunda generación; tienen su fundamento en el ya mencionado principio
de solidaridad, la cual puede entenderse como un factor social, un
principio jurídico-político y un principio jurídico-constitucional.
A continuación haremos una muy breve síntesis de los derechos
que se comprenden dentro de esta llamada Tercera Generación.
31
GIDI, Antonio, Derechos Difusos, Colectivos e Individuales Homogéneos, en coord. GIDI, Antonio y FERRER
MAC-GREGOR, Eduardo, La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos. Hacia un
Código Modelo para Iberoamérica, Editorial Porrúa, 2003, México, pp. 32 y 33.
32
Ibidem.
268
UBICACIÓN Y PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS COLECTIVOS Y DIFUSOS EN MÉXICO
En un principio, la generación en cuestión, también conocida como
derechos de solidaridad –para diferenciarse de los derechos de libertad
(de primera generación) y de los derechos de igualdad (de segunda)–,
estaba integrada sólo por cuatro derechos: el derecho a la paz, el
derecho al desarrollo, el derecho a un medio ambiente adecuado y el
derecho al patrimonio cultural, sin embargo, después los estudios
doctrinales agregaron a este grupo un quinto elemento: los derechos de
los consumidores, y finalmente, en la última década del siglo XX, la
clasificación en comento se vio incrementada con los derechos de grupos
vulnerables, entre ellos de los indígenas, de las personas de la tercera
edad, entre otros, como a continuación se expone.
a) El derecho a la paz.
Este puede definirse de manera sencilla como ―el derecho
subjetivo que se relaciona con la aspiración de la comunidad
internacional a vivir en paz‖,33 entendida dicha comunidad como la suma
de personas físicas y jurídicas existentes sobre la tierra.
Héctor Gross Espiell explica que hay una doble relación entre la
paz y los derechos humanos, pues no puede haber respeto de los
derechos humanos sin paz y no puede haber paz sin respeto de los
derechos humanos, pues la guerra es la más monstruosa violación de
derechos humanos, en tanto que la paz es una condición necesaria pero
no suficiente para el respeto de los derechos del hombre.34
El mismo autor expone que la titularidad de este derecho
corresponde no sólo a los Estados (gobiernos), sino también a los
pueblos (sociedades), los individuos (personas físicas) y la humanidad
(comunidad internacional y otros actores sociales).
Refiere Jesús María Alemany que la paz no es un concepto
negativo identificado con la mera ausencia de guerra, sino la plenitud de
un estado en el que se goza de la libertad y de la justicia (prismas sobre
los que se refractan los derechos humanos de las dos primeras
generaciones). Por su parte, los derechos humanos no son sólo
33
Diccionario Jurídico Mexicano, Tomo D-H, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, Porrúa, novena edición,
México, 1996, p. 980.
34
GROSS ESPIELL, Héctor, El Derecho Humano a la Paz, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005, p. 520.
269
Fabiola MORENO PÉREZ
individuales, sino colectivos, su alcance no es sólo nacional, sino
internacional, y son indivisibles a todos los niveles.35
Este derecho puede apreciarse, tanto en sus dimensiones
individual como colectiva, desde una perspectiva positiva y otra negativa.
En la dimensión individual en perspectiva positiva, el derecho a la
paz se conjuga con los derechos humanos del individuo (el derecho al
goce de la paz civil, a la seguridad y al derecho de ser protegido en
contra de la violencia) el cual, en la perspectiva negativa, ejerce el
derecho a resistirse a la guerra, a los mandatos injustos y a las guerras
de agresión; mientras que en la dimensión colectiva en perspectiva
negativa, comprende el derecho al desarme, a rechazar las violaciones
masivas de derechos humanos, el apartheid y el colonialismo, en tanto
que, en su perspectiva positiva, la dimensión colectiva refiere al derecho
a la seguridad colectiva y al derecho a la ayuda internacional en caso de
agresión.36
Contrario a lo que se pudiera pensar, el derecho a la paz no es
sólo una proclama humanista y una aspiración universal, sino una
verdadera pretensión jurídica reconocida por diversas normas, la mayoría
de ellas de derecho internacional.
b) El derecho al desarrollo.
El derecho al desarrollo es el que tiene todo hombre y pueblo a
mejorar constantemente su estructura de oportunidades vitales y a
disfrutar de condiciones de vida dignas.
Este derecho, explica Ávila Ortiz, ha sido concebido en una
dimensión individual y una colectiva, pero en ambas supone una
obligación de la comunidad internacional y de los Estados nacionales, lo
mismo que de actores privados dentro del Derecho Económico
Internacional, para asegurar índices cualitativamente suficientes de
desarrollo humano mediante la cooperación y solidaridad económica
transnacional y la positivización doméstica de ese derecho, a la vez que
35
ALEMANY BRIZ, Jesús María, La Paz ¿Un Derecho Humano? en M. Contreras, L. Pomed y R.Salanova
(coord.), Nuevos escenarios y nuevos colectivos de los derechos humanos. Monografías de la Revista Aragonesa
de Administración pública, Zaragoza, 1998, p 23.
36
ÁVILA ORTIZ, Raúl, Derecho electoral y derechos humanos de tercera generación en América Latina, op. cit., p.
52.
270
UBICACIÓN Y PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS COLECTIVOS Y DIFUSOS EN MÉXICO
la responsabilidad activa de individuos y pueblos para asumir el ejercicio
de los derechos concomitantes.37
También es conocido como derecho internacional al desarrollo,38
apareció por vez primera a mediados de la década de los setentas del
siglo XX, expresada por el jurista André Philip, y más tarde fue precisada
por el francés M. Virally y el senegalés Keba M‘Baye.
c) El derecho al medio ambiente
Este derecho surge a partir de la década de mil novecientos
setenta, cuando el hombre empieza a tomar conciencia del grave daño
ocasionado a los ecosistemas que lo rodean, como consecuencia de su
ambición por querer dominar todos los recursos que hasta ese momento
se pensaba eran inagotables. Es cuando, según sostiene Cinthya Herrera
Sánchez39 surge la necesidad de buscar alternativas que permitan
minimizar el impacto en el medio ambiente ante el uso y abuso de los
avances de la ciencia y la tecnología.
Ávila Ortiz, citando a Robert Alexy, señala que este derecho está
constituido por un haz de posiciones de tipos muy diferentes, puede, por
ejemplo, incluir en este haz un derecho a que el Estado omita
determinadas intervenciones en el medio ambiente (derecho de defensa),
un derecho a que el Estado proteja al titular del derecho fundamental
frente a intervenciones de terceros que dañan el ambiente (derecho a
protección), un derecho a que el Estado permita participar al titular del
derecho en procedimientos relevantes para el medio ambiente (derecho
al procedimiento) y un derecho a que el Estado realice medidas fácticas
tendentes a mejorar el ambiente (derecho a una prestación fáctica).‖40
Por su parte, el ex ministro de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, Genaro David Góngora Pimentel, en su participación en el Foro
de Acciones Colectivas en la Reforma Política del Estado, desde la
Perspectiva Ambiental, puntualizó que la importancia del derecho al
37
Ibidem, p. 53.
38
Diccionario Jurídico Mexicano, Tomo D-H, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, Porrúa, novena edición,
México, 1996, p. 997.
39
HERRERA SÁNCHEZ, Cinthya. Reconocimiento del Medio Ambiente sano como un Derecho Humano, un
enfoque para el Estado de México, 6to. Certamen de Ensayo sobre Derechos Humanos, El derecho humano a un
medio
ambiente
sano,
[en
línea]
México,
2004,
Formato
PDF,
Disponible
en
internet:
http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1536/5.pdf ISBN 968-5278-15-6.
40
ÁVILA ORTIZ, Raúl. Derecho electoral y derechos humanos de tercera generación en América Latina, op. cit., p.
204
271
Fabiola MORENO PÉREZ
medio ambiente es de tal magnitud que hoy en día puede ser
considerado como un derecho fundamental y presupuesto del disfrute y
ejercicio de los demás derechos por la íntima vinculación del ambiente en
el nivel de vida en general.41
Por ello, coincidimos con Carmona Lara42 cuando afirma que el
derecho al medio ambiente tiene de una naturaleza jurídica especial, que
exige de acciones individuales reguladas para que a partir de ellas se
puedan garantizar los derechos de la colectividad. Es la búsqueda del
bienestar colectivo a través de la regulación de conductas personales,
individuales.
En este derecho se deja ver con mucha claridad la característica
de indivisible, precisamente por la constatación de que el ataque al
entorno supone una degradación del macroambiente al que todos
tenemos derecho. Se trata de un derecho que debe basar gran parte de
su aplicación y efectividad en la coordinación y en la solidaridad. Es un
nuevo derecho que responde a nuevos retos.
d) Derecho al patrimonio cultural
Este derecho humano tiene por objeto el disfrute, conservación y
protección, o en su caso, restauración, de todos los bienes muebles e
inmuebles, incluso intangibles, tanto públicos como privados, que por sus
valores históricos, artísticos, técnicos, científicos o tradicionales,
principalmente, sean dignos de un cuidado especial para la posteridad.43
Este derecho surgió de la necesidad de proteger los bienes
culturales, en principio, vinculada a la voluntad de preservarlos de la
destrucción indiscriminada que padecen durante los conflictos armados;
representa una parte ínfima de los múltiples esfuerzos emprendidos para
mitigar los devastadores efectos de las guerras. No obstante, con
posterioridad se consideró igualmente imprescindible la adopción de
medidas destinadas a preservar los bienes culturales en tiempo de paz,
puesto que el patrimonio cultural, al igual que el natural, se encuentra en
una situación cada vez más crítica, amenazado de destrucción no sólo
41
GÓNGORA PIMENTEL, Genaro David. Foro de Acciones Colectivas en la Reforma Política del Estado, desde la
Perspectiva Ambiental. Versión estenográfica. Cámara de Diputados. 7 de abril de 2010.
42
CARMONA LARA, María del Carmen, Derechos Humanos y Medio Ambiente, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, UNAM, 2010, p. 15
43
Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo V, M-P, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, Porrúa, primera
edición, México, 2002, p. 479.
272
UBICACIÓN Y PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS COLECTIVOS Y DIFUSOS EN MÉXICO
por las causas tradicionales de deterioro sino también por la evolución de
la vida social y económica que las agrava con fenómenos de alteración o
de destrucción aún más temible.
El tratamiento de la protección internacional del patrimonio cultural,
al igual que el de la protección del medio ambiente, tienen como punto de
partida la soberanía estatal, noción que actúa como condicionante. Al
igual que la protección del medio ambiente, la protección del patrimonio
cultural se basa también en el respeto de la soberanía de los Estados, tal
como lo demuestra el sistema de protección internacional establecido por
la Convención de 1972, basado en el principio de subsidiariedad: ―A la
Comunidad Internacional le corresponde ayudar, pero no suplantar, ni
sustituir a los Estados...‖ 44
e) Los derechos de los consumidores.
El autor José Ovalle Favela45, los conceptualiza como el conjunto
de derechos que se confieren específicamente a los consumidores frente
a los prestadores de bienes y servicios, no fueron reconocidos sino hasta
la segunda mitad del siglo XX, toda vez que con anterioridad únicamente
se hacían derivar de los contratos que los primeros celebraban a título
particular con los proveedores con base en el Código de Comercio o el
Código Civil, los cuales, en términos generales, no les otorgaban una
protección específica y se basaban en el principio de la autonomía de la
voluntad o de libertad de estipulaciones.
Tal situación, propia de una visión individualista, cambió
radicalmente a partir de la realización de una serie de instrumentos
internacionales, en particular en el ámbito europeo, que le dieron a los
derechos de los consumidores el carácter ya apuntado que los ubica
dentro de la generación de derechos humanos en comento. Esos
instrumentos fueron la Carta Europea de Protección de los
Consumidores, aprobada mediante la resolución 543/73, emitida por la
Asamblea Consultiva del Consejo de Europa en 1973, y el Programa
Preliminar de la Comunidad Económica Europea para una Política de
Protección e Información a los Consumidores, aprobado el 14 de abril de
1975, mismos que constituyeron la principal fuente de inspiración de la
resolución 39/248, aprobada por la Asamblea General de la ONU el 16 de
44
CORRIENTE CÓRDOBA, José Antonio, El Camino de Santiago y la protección internacional de los bienes
culturales, Anuario de Derecho Internacional, Universidad de Navarra, 1993, p. 48.
45
OVALLE FAVELA, José, Derechos del Consumidor, Colección Nuestros Derechos, Cámara de Diputados, LVIII
Legislatura, UNAM, primera reimpresión, octubre, México, 2000, p. 3.
273
Fabiola MORENO PÉREZ
abril de 1985, en la que se establecen las ―Directrices para la Protección
al Consumidor‖, que son un conjunto de bases sobre las cuales los
Estados miembros deben desarrollar sus políticas y leyes de protección al
consumidor y que, por tanto, le dan a los derechos en análisis un carácter
universal que rebasa el ámbito europeo de los instrumentos anteriores.46
f) Derechos de los grupos vulnerables
Dentro de estos se contemplan los derechos de ―aquellos grupos o
comunidades que, por circunstancias de pobreza, origen étnico, estado
de salud, edad, género o discapacidad, se encuentran en una situación
de mayor indefensión para hacer frente a los problemas que plantea la
vida y no cuentan con los recursos necesarios para satisfacer sus
necesidades básicas.‖47
Según Jorge Ulises Carmona Tinoco, el término ―grupos
vulnerables‖ es término utilizado comúnmente para indicar un
determinado estado o circunstancia desfavorable, de desventaja o de
carencia en que se encuentran personas pertenecientes a un grupo
identificable, o una categoría social determinada, respecto al grado de la
satisfacción de sus necesidades específicas, el goce y ejercicio pleno de
sus derechos fundamentales, y el acceso a los órganos de procuración e
impartición de justicia.48
Así pues, de acuerdo a lo anterior, cuando se habla de los
derechos de los grupos vulnerables se alude a los instituidos a favor de
ciertos conglomerados humanos que presentan las características
anotadas, por lo que bajo este rubro, según el consenso internacional
plasmado en la Declaración y el Programa de Acción de Viena
A/CONF.157/23,218 quedan comprendidos, entre otros, los derechos de
los indígenas, los derechos de las personas de la tercera edad, los
derechos de los discapacitados, los derechos de los infectados por el
VIH/SIDA, los derechos de las mujeres, los derechos de los niños, los
derechos de los migrantes entre otros.
46
Idem. Pp 5-17.
47
Comisión
Nacional
de
Derechos
Humanos
[en
línea]
http://www.cndh.org.mx/Principal/document/derechos/grupos.htm fecha de consulta: 15 de octubre de 2010
48
CARMONA TINOCO, Jorge Ulises. ―Panorama y propuestas sobre la aplicabilidad de los derechos
fundamentales de los grupos en situación vulnerable‖, en Derechos Humanos. Memoria del IV Congreso Nacional
de Derecho Constitucional, Tomo III, Valadés, Diego y Gutiérrez Rivas, Rodrigo (coordinadores), Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Serie Doctrina Jurídica, número 64, primera edición, México, 2001, pp. 193207.
274
UBICACIÓN Y PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS COLECTIVOS Y DIFUSOS EN MÉXICO
Estos variados derechos, obedecen a la existencia de sectores de
la población que no pueden lograr la satisfacción de sus necesidades
más elementales, otros cuya condición social es un obstáculo para el
ejercicio pleno de sus derechos y libertades, y unos más a los que les
resulta materialmente imposible acceder a los órganos de procuración e
impartición de justicia, anulándose así el conjunto de garantías y
libertades fundamentales que ordinariamente se les reconocen, de tal
forma que las comunidades en esta situación tienen derechos
únicamente a nivel formal, ya que en los hechos no se dan las
condiciones necesarias para su ejercicio.
g) Derechos de los pueblos indígenas
Estos derechos, según el autor Jorge Alberto González Galván,
pueden entenderse desde dos puntos de vista: primero, como el conjunto
de prerrogativas y facultades otorgadas en la legislación estatal oficial a
los individuos y grupos étnicos minoritarios, complementarios a los
derechos regulados en favor de la población mayoritaria de un
determinado Estado Nación; y segundo, como aquéllos que forman parte
de los sistemas jurídicos de dichas minorías, el llamado derecho
consuetudinario, sean o no reconocidos por el derecho estatal oficial.49
Por su parte, Raúl Ávila Ortiz señala que los sujetos activos de los
derechos indígenas, como derechos humanos de tercera generación, son
los pueblos indígenas y las personas que los conforman, en tanto que el
sujeto pasivo es el Estado, el cual se obliga a través del derecho, por lo
general, a reconocer y respetar las prácticas (los sistemas) jurídico
culturales indígenas, proveyendo los medios e instrumentos para su
desenvolvimiento, así como para, de ser necesario, incorporarlas y
validarlas dentro del sistema jurídico nacional.50
De acuerdo a este mismo autor, los contenidos de los derechos de
los indígenas, que varían según la experiencia histórico social de cada
Estado Nación en relación con las respectivas etnias minoritarias que
habitan en sus territorios, incluyen formalmente no sólo aquéllos
correspondientes a las dos primeras generaciones de derechos humanos,
sino también los derechos subsidiarios relativos a la concepción
materialmente desigual en que, en su mayoría, se hallan situadas dichas
etnias en la estructura de relaciones económico políticas nacionales, lo
49
GONZÁLEZ GALVÁN, Jorge Alberto, Derecho Indígena, UNAM- Instituto de Investigaciones Jurídicas-Mc Graw
Hill, 1997, (Colección Panorama del Derecho Mexicano) p. 47.
50
Ibidem.
275
Fabiola MORENO PÉREZ
cual los convierte precisamente en integrantes de la clasificación que nos
ocupa.
h) Los Derechos Humanos de Tercera Generación en la
Constitución Federal.
Es de destacarse que los derechos humanos a los que nos venimos
refiriendo sí se encuentran contemplados en la Constitución Federal,
tenemos por ejemplo el derecho al desarrollo, cuyo reconocimiento
constitucional se aprecia de una interpretación conjunta de los artículos
25 y 26; el derecho al medio ambiente, que se halla establecido
expresamente en el artículo 4º, párrafo cuarto, en donde se señala de
manera literal que: “Toda persona tiene derecho a un medio ambiente
adecuado para su desarrollo y bienestar.”; el derecho al patrimonio
cultural, mismo que se fundamenta en el artículo 3º, fracción V, la cual
prevé la obligación del Estado de alentar el fortalecimiento y la difusión de
nuestra cultura; y los derechos de los consumidores, que han sido
consagrados en el artículo 28, segundo y tercer párrafos, particularmente,
en la parte final de este último, en el cual se indica que: “La ley protegerá
a los consumidores y propiciará su organización para el mejor cuidado de
sus intereses.”
De igual modo es posible encontrar algunas disposiciones que
reconocen derechos de los grupos vulnerables, cuyo fundamento
genérico se sitúa en el artículo 1º, el cual en su primer párrafo establece
que en los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las
garantías que otorga esa Constitución, y en su tercer párrafo prohíbe toda
discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad,
las capacidades diferentes, la condición social, las condiciones de salud,
la religión, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra
que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o
menoscabar los derechos y libertades de las personas.
Algunos de esos derechos han sido también desarrollados en forma
más detallada, como sucede con el artículo 2º, en donde se regulan con
cierta amplitud los derechos de los indígenas, y el artículo 4º, cuyo
contenido, bastante variado por cierto, en cuanto a los temas que en él se
tratan, sirve de sustento a diferentes derechos como los de las mujeres
(párrafo primero), los de los niños (párrafos sexto, séptimo y octavo) los
de las personas con discapacidad, los de los adultos mayores y los de los
infectados por el VIH/SIDA, quienes aun cuando no se enuncian
276
UBICACIÓN Y PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS COLECTIVOS Y DIFUSOS EN MÉXICO
expresamente en el texto de este numeral, es dable encuadrarlos en su
tercer párrafo en lo que hace al derecho a la protección de la salud.
Como se constata, hay varios derechos humanos de tercera
generación reconocidos constitucionalmente en México, incluso
encontramos, aunque no de manera expresa como sí sucede en los
ordenamientos internacionales, el derecho a la paz; esto en el artículo 7º,
en donde se menciona el respeto a la paz pública como uno de los límites
de la libertad de imprenta; el artículo 16, en el cual se señala que en
tiempo de paz ningún miembro del Ejército podrá alojarse en casa
particular contra la voluntad del dueño; el artículo 29, en cuyo contenido
se contempla a la perturbación grave de la paz pública como uno de los
casos en que se pueden suspender las garantías individuales; el artículo
31, fracción III, en donde se ordena alistarse y servir en la Guardia
Nacional como una de las obligaciones de los mexicanos para asegurar y
defender, entre otras cosas, la tranquilidad y el orden interior; y el artículo
89, fracción X, que establece como una de las obligaciones del
Presidente de la República el dirigir la política exterior del Estado
mexicano, en cuya conducción de la misma deberá observar, entre otros
principios, la solución pacífica de controversias, la proscripción de la
amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales y la lucha
por la paz y la seguridad internacionales.
V.- DIFERENCIA
DIFUSOS.
ENTRE
DERECHOS
COLECTIVOS
Y
En este apartado nos ocuparemos de analizar los criterios a través
de los cuales diversos autores distinguen entre los derechos colectivos y
los difusos, ambos integrantes de esta tercera generación de derechos
humanos a la que nos venimos refiriendo.
Previamente precisamos que en muchos casos la utilización de
dicha terminología no resulta lo más adecuada posible, sino que se
realiza en forma indistinta.
Gilbert Armijo alude al uso indistinto que hacen varios autores
respecto de estos dos términos, para precisar luego que sí existe
distinción, aunque sostiene que ambos se refieren a bienes no
susceptibles de apropiación exclusiva, pues son intereses de cada uno y
a la vez de todos los miembros del grupo social o colectividad
indeterminada. Así, apunta:
277
Fabiola MORENO PÉREZ
Suele indicarse también que el individuo no es
propiamente su titular, en el sentido clásico, ya que puede
darse el caso de que la amenaza o la lesión propiamente dicha
no lo afecte realmente. Lo expuesto, más que diferenciarlos
parece confundirlos. Este problema ha sido estudiado desde
diferentes puntos de vista. Así, para un sector de la doctrina,
los intereses colectivos se refieren a grupos limitados a veces
unidos por un vínculo jurídico para la persecución de fines
propios (sindicato, asociaciones profesionales, familiares, etc.).
Mientras que los difusos afectan al individuo como miembro de
la sociedad, en donde no existe, un particular ligamen jurídico y
por ello, se permite que cualquiera gestione para hacer valer
una tutela general y preventiva, pues estamos en presencia de
bienes no susceptibles de apropiación exclusiva por un sujeto o
colectividad; su goce o disfrute, y su ejercicio es concurrente
con el de otros miembros de la sociedad. Se basan más en
situaciones de hecho, genéricas, mutables y accidentales,
como vivir en una determinada región, consumir determinados
productos, etc.51
Para distinguir ambos derechos, Nigro define los intereses difusos
como intereses que pertenecen por igual a una pluralidad de sujetos más
o menos amplia y más o menos determinada o determinable, que puede
ser o no unificada o unificada más o menos estrictamente, en una
colectividad. En este último caso son intereses colectivos.52
Algunos autores como Ada Pellegrini, sostienen que el criterio para
distinguirlos es la vinculación jurídica, siendo colectivos aquellos intereses
comunes a una colectividad de personas y solamente a ellas, cuando
existe un vínculo jurídico entre los integrantes del grupo: la sociedad
mercantil, el condominio, la familia, los entes profesionales, el mismo
sindicato, dan margen a que surjan intereses comunes, nacidos en
función de una relación base que une a los miembros de las respectivas
comunidades y que, no confundiéndose con los intereses estrictamente
individuales de cada sujeto, permiten su identificación‖, y difusos
―aquellos que, no fundándose en un vínculo jurídico, se basan en datos
de hecho genéricos y contingentes, accidentales y mudables: como
habitar en la misma región, consumir los mismos productos, vivir en
51
ARMIJO SANCHO, Gilbert Antonio, Op. Cit., p. 45
52
NIGRO, Mario, Giustizia administrativa, Bologna, Il Moulino, 357 pp.
278
UBICACIÓN Y PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS COLECTIVOS Y DIFUSOS EN MÉXICO
determinadas circunstancias socioeconómicas, someterse a particulares
empresas.53
Antonio Gidi, refiriéndose a la clasificación comprendida en el
Código de Consumidor de Brasil, señala que los derechos difusos
pertenecen a una comunidad formada de personas indeterminadas e
indeterminables, mientras que el derecho colectivo pertenece a una
colectividad, grupo, categoría o clase, formada de personas
indeterminadas más determinables.54 Considera que ambos tienen como
nota común el ser indivisibles e indistinguibles entre sí; empero, los
distingue el hecho de que en los difusos las personas que componen la
titularidad del derecho no son ligadas por un vínculo jurídico previo, sino
por meras circunstancias de hecho, mientras que en los colectivos, las
personas que componen la titularidad colectiva del derecho son ligadas
por una previa relación jurídica-base que mantienen entre sí o con la
contraparte.55
Giannini considera que los intereses colectivos se determinan
sobre la base de un criterio subjetivo, es decir, atendiendo al portador del
interés, de modo que son aquellos que tienen como portador o centro de
referencia un ente exponencial de un grupo no ocasional. De ellos se
diferencian los que no tienen portador.56
Vigoriti expresa que los derechos colectivos y difusos se refieren a
una pluralidad de situaciones de ventaja de carácter individual, pero que
en el primer caso, existe una organización que asegura la unidad en el
tratamiento de los intereses correlacionados y unidad de efectos de la
resolución jurisdiccional, y en el caso de los segundos los intereses están
atomísticamente considerados y carecen de los instrumentos necesarios
para ser valorados de manera unitaria. Por lo tanto, para que estemos
frente a un interés colectivo, necesariamente debe existir alguna forma de
organización, y este es el elemento esencial que distingue a un interés
53
PELLEGRINI GRINOVER, Ada: ―Introducción‖, en coord. GIDI, Antonio y FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, La
tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos. Hacia un Código Modelo para Iberoamérica,
Editorial Porrúa, México, 2003.
54
GIDI, Antonio. Derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos, en coord. GIDI, Antonio y FERRER
MAC-GREGOR, Eduardo), La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos. Hacia un
Código Modelo para Iberoamérica, Op. Cit., p. 29.
55
Op. Cit. p 31.
56
GIANNINI, Massimo Severo, La tutela degli interessi collettivi nei procedimenti amministrativi, por Gutiérrez de
Cabiedes e Hidalgo de Caviedes, Op. Cit., p. 101.
279
Fabiola MORENO PÉREZ
colectivo de uno difuso. La denominación intereses difusos, sostiene,
estaría reservada a aquellas posiciones de ventaja reconocidas a los
particulares por el ordenamiento, de igual contenido y hasta dirigidas al
mismo fin (mismo bien jurídico), pero no organizados y, por consiguiente,
no ligados por vínculos capaces de hacerles perder relevancia jurídica,
como posiciones individuales, para hacerles asumir relieve como
elementos de un interés más amplio.57
Por su parte Barrios de Angelis58 afirma que es la dimensión del
grupo subjetivo lo que hace colectivo a un interés, pero es la
indeterminación, la falta de límites precisos en cuanto a la identificación
de las personas que lo componen, lo que convierte a ese interés en
difuso. Por lo tanto, el interés difuso se caracteriza por corresponder a los
sujetos de un grupo indeterminado. Excluye también de la categoría de
interés difuso a toda colectividad con personalidad jurídica reconocida, lo
que lleva a una confusión entre la ―colectividad‖ como pluralidad de
sujetos interesados y una organización social personificada, que por tener
interés sobre el bien de que se trate puede emprender acciones en
defensa del mismo.
Gutiérrez de Cabiedes e Hidalgo de Caviedes59, niega que existan
diferencias esenciales u ontológicas entre ambos derechos, sino que
tienen la misma naturaleza y estructura; no obstante, propone algunos
factores determinantes como son la extensión y la determinación de los
sujetos interesados y el de vinculación de los miembros a que se refiere
la doctrina brasileña, (refiriéndose entre otros a Ada Pellegrini).
Así, concluye que cuando el grupo de personas se encuentra de
forma común y simultánea en una misma situación jurídica con respecto a
un bien que todos ellos disfrutas conjunta y solidariamente y respecto del
que experimentan una común necesidad sea determinado o determinable
en su composición, en sus miembros, puede hablarse de interés
colectivo, mientras que, cuando se trate de una comunidad de sujetos
57
VIGORITI, Vincenzo, Interessi colletivi e processo, La legitimazione ad gire, citado por Gutiérrez de Cabiedes e
Hidalgo de Caviedes., Op. Cit., p. 103.
58
BARRIOS DE ANGELIS, D., Introducción al estudio del proceso. La psicología y sociología del proceso. El
ombudsman. La defensa de los intereses difusos., Editorial Desalma, Buenos Aires, 1983, p. 125.
59
GUTIÉRREZ DE CABIEDES E HIDALGO DE CAVIEDES, Pablo, La Tutela Jurisdiccional de los Intereses
Suprindividuales: Colectivos Y Difusos, Editorial Aranzadi, S.A., Navarra, 1999, p. 109.
280
UBICACIÓN Y PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS COLECTIVOS Y DIFUSOS EN MÉXICO
amplia e indeterminada o muy difícilmente determinable pude hablarse de
interés difuso60.
Sobre el mismo tema, Hermes Zaneti expone que los derechos
difusos se caracterizan por la transindividualidad, indivisibilidad,
indisponibilidad, indeterminabilidad de los titulares y la conexión por
circunstancias de hecho, mientras que los derechos colectivos en sentido
estricto, se distinguen de los derechos difusos por la determinabilidad de
sus titulares, que son los grupos, categorías o clases de personas
vinculadas entre sí o con la parte contraria, por una relación jurídica-base
que preexiste al hecho ilícito.61
Precisadas las notas distintivas que aportan los autores referidos,
se considera que efectivamente podríamos válidamente tomar como
puntos de referencia para distinguir los derechos difusos de los
colectivos, la indeterminación de los individuos integrantes de la
colectividad, o bien la mayor o menor dificultad para individualizarlos, sin
embargo, no compartimos el criterio que predomina en los autores
citados, mismo que como se verá, ha sido adoptado en el proyecto de
adición a la legislación secundaria en materia de acciones colectivas,
respecto a que los derechos colectivos en sentido estricto deban
caracterizarse por la existencia de una relación jurídica base preexistente
al hecho, ya que consideramos que también existen derechos colectivos
en sentido estricto cuando son circunstancias de hecho las que unen o
identifican a la colectividad: pensemos en una integrada por personas
que habitan el mismo poblado o la misma colonia dentro de una ciudad,
ya que son perfectamente identificables y no existe entre ellas una
relación jurídica base, sino una circunstancia de hecho y que, sin
embargo, no hace difícil su determinación o individualización.
VI.- PERSPECTIVA DE LAS ACCIONES COLECTIVAS EN
MÉXICO.
Para presentar de manera sucinta lo que se advierte será el futuro
de la tutela de intereses o derechos supraindividuales, no expondremos
antecedentes muy remotos, ni nos proponemos desarrollar el análisis de
todos los artículos que en la Constitución y leyes secundarias prevén
60
61
Ibidem.
ZANETI JUNIOR, Hermes, Derechos Colectivos Lato Senso, En GIDI, Antonio y FERRER MAC GREGOR,
Coordinadores. Op. Cit. P. 61
281
Fabiola MORENO PÉREZ
derechos colectivos y difusos, pues ello escaparía al propósito de este
trabajo.
No obstante, mencionaremos que el Estado Mexicano, en los
últimos años, ha ratificado una serie de tratados internacionales en los
cuales se reconocen este tipo de derechos, incluyo algunos de ellos se
han plasmado en la carta magna, como lo es el derecho de
autodeterminación de los pueblos indígenas, el derecho de los
consumidores a agruparse para su mejor defensa, el derecho a un medio
ambiente sano, también es cierto que los mecanismos de acceso a la
tutela eran muy restringidos, pudieron mencionarse dentro de ellos a la
acción de grupo contemplada en el artículo 26 de la Ley Federal de
Protección al Consumidor, donde se faculta a la Procuraduría Federal de
Protección al Consumidor, para ejercer acciones de grupo, sin embargo,
han sido pocas las promovida, encontrándose entre ellas las ejercidas en
contra de Air Madrid, Consorcio Aviaxsa, S.A. de C.V., Corporación
Técnica de Urbanismo, Construcciones y Edificaciones ANDHA, S.A. de
C.V., Azcué Muebles, S.A. de C.V., Nokia de México, S.A. de C.V.
Entre las resoluciones a dichas controversias, destaca el
pronunciamiento efectuado recientemente por la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, al conocer en ejercicio de la facultad de atracción,
de dos amparos directos relacionados, en cuya ejecutoria se hizo un
análisis de este tipo de acciones de grupo, otorgando la protección
constitucional a la Procuraduría Federal del Consumidor, a fin de que se
condenara a la empresa al pago en la vía incidental, a todos los
interesados que acrediten su calidad de perjudicados, de la suma de los
montos erogados y comprobables por cada acreedor relacionados en
forma directa con los daños que presentan, así como a una cantidad que
adicional por concepto de indemnización, es decir, que se ordenó pagar
incluso a aquellos que no eran inicialmente representados por la
Procuraduría.
Tenemos también que en materia ambiental, el artículo 189 de la
Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, relativo
a la denuncia popular, prevé la posibilidad de que toda persona puede
lograr iniciar la actuación de la autoridad ambiental, a efecto de que lleve
a cabo actos de tutela de los derechos ambientales protegidos por la
Constitución. Este tipo de acción procedimental administrativa hace uso
de la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente, como órgano
intermedio entre el individuo y los actos procedimentales tendientes a la
282
UBICACIÓN Y PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS COLECTIVOS Y DIFUSOS EN MÉXICO
protección ambiental, dejando aún al denunciante e interesado al margen
del expediente y de la actuación posterior.
Previo a la incorporación de las acciones colectivas como garantía
individual en la Constitución Federal, tema sobre el que trataremos en el
siguiente sub-apartado, se dieron varios intentos por legislar acerca de
las mismas.
Así, en el año 2007, se presentó ante la Asamblea Legislativa del
Distrito Federal una iniciativa para legislar sobre acciones colectivas, que
daba legitimación a las asociaciones civiles y a los gobernados en
general para promoverlas; sin embargo, aunque fue aprobada por la
comisión de Procuración y Administración de Justicia, no se discutió
oportunamente.
Aunado a ello, el Consejo Coordinador Empresarial se opuso a su
aprobación, presentando una propuesta alternativa ante la Cámara de
Diputados, que fue aprobada en el pleno, por votación unánime, el 23 de
abril de 2009, en la cual se facultaba para promover acciones colectivas
únicamente a la Procuraduría Federal de Protección al Consumidor, a la
Procuraduría Federal de Protección al Ambiente y a la Comisión Nacional
para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros,
desconociendo este derecho a los ciudadanos y a las organizaciones
civiles, proponiendo que las acciones colectivas fueran materia de los
jueces federales, impidiendo así que cualquier estado, municipio, o el
propio Distrito Federal pudieran legislar en la materia.
a) Incorporación de las acciones colectivas a la Constitución
Federal.
Nuestro país, a pesar de haber sido pionero en la incorporación de
los derechos económicos, sociales y culturales en la constitución política
de 1917, al contemplar los derechos humanos de segunda generación,
no puede sostenerse lo mismo respecto a los de la tercera generación,
pues a pesar de que en los últimos años se han ido incorporando, lo
cierto es que no se contaba con medios que garantizaran su tutela
efectiva, siendo hasta el pasado año 2010 cuando se adicionó a la
constitución federal la obligación de legislar respecto a las acciones
colectivas, como se expondrá a continuación.
Como antecedente tenemos que el 7 de febrero de 2008, el
señador Jesús Murillo Karam, presentó ante la Cámara de Senadores del
Congreso de la Unión, una iniciativa para adicionar el artículo 17 de la
Constitución Federal, en materia de acciones colectivas.
283
Fabiola MORENO PÉREZ
Dentro de la exposición de motivos, se aludió a la necesidad de
incorporar al sistema jurídico no solamente derechos sustantivos, sino la
acciones y procedimientos sencillos y eficaces que permitan su ejercicio y
defensa adecuada. Se atendió a que el sistema jurídico en general y en
particular el mexicano, fueron diseñados desde una visión liberal e
individualista; sin embargo, la creciente complejidad de las relaciones
sociales y el aumento en número y en situaciones comunes de las
interrelaciones entre miembros de la sociedad, amerita rediseñar el
enfoque de las instituciones jurídicas para dirigirlos hacia el
establecimiento de acciones y procedimientos la mejor defensa de sus
intereses y derechos.
La citada iniciativa proponía adicionar un quinto párrafo al artículo
17 de la Carta Magna, donde se contemplara que las leyes regularían
aquellas acciones y procedimientos para la protección adecuada de
derechos e intereses colectivos, así como medidas que permitan a los
individuos su organización para la defensa de los mismos.
Dicho proyecto contemplaba implícitamente que el legislador, tanto
federal como estatal, expidiera las leyes reglamentarias dentro de sus
respectivas competencias. No obstante, en el dictamen emitido por las
comisiones unidas de puntos constitucionales, de gobernación y de
estudios legislativos de dicha cámara, si bien se hizo alusión a que se
compartían los razonamientos contenidos en la citada propuesta, se
incorporó un importante cambio a la misma, ya que se dictaminó sobre la
necesidad de precisar que sería el Congreso de la Unión el facultado
para legislar sobre los instrumentos de tutela de derechos colectivos, los
procedimientos judiciales para hacerlos efectivos en las materias que
determinen las leyes, así como los mecanismos de reparación del daño,
precisando también que serían los jueces federales los competentes para
conocer de tales procedimientos colectivos en los términos que señalaren
las leyes.
Así, el dictamen en cita restringió de manera importante la
iniciativa, ya que en primer término, propuso que las leyes secundarias
precisaran las materias en que podrían hacerse valer acciones en
defensa de derechos colectivos, con lo cual implícitamente previó que
éstos no contemplaran la totalidad de materias donde encontramos
derechos humanos de tercera generación, sino sólo las que estimara
procedente el legislador.
284
UBICACIÓN Y PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS COLECTIVOS Y DIFUSOS EN MÉXICO
De igual modo, y atendiendo al sistema de distribución de
competencias contemplado en el artículo 124 del pacto federal, restringió
a los Estados la facultad de legislar en la materia, acotando únicamente
al Congreso de la Unión esta facultad y, en consecuencia, ciñó también la
competencia para conocer de los correspondientes litigios, a los
juzgadores federales.
Con ello, considero como conclusión preliminar a esta
investigación, que se limitó en gran medida la posibilidad de que la
reforma constitucional satisficiera en forma integral la necesidad de tutela
para los derechos colectivos y difusos, pues al dejar en manos del
legislador secundario la determinación de las materias donde pueden
hacerse valer, como se verá, dicha facultad está siendo usada en el
actual proceso legislativo para incorporar en un limitado número, las
clases de derechos colectivos que serán objeto de tutela.
Durante la discusión del dictamen en cita, realizada el 10 de
diciembre de 2009, se hizo alusión a esta restricción por varios oradores,
entre ellos el senador Ricardo Monreal Ávila, indicando que sería
preferente incorporar la iniciativa como originalmente fue propuesta, ya
que resultaba más ambiciosa; a ello aludió también la intervención del
senador Pablo Gómez Álvarez, al mencionar que sería preferente que no
se insinuara limitación de materias pues el dejar que el legislador las
determine, haría riesgoso así el texto constitucional, por lo que solicitó a
la asamblea que no se formulara una lista de materias excluidas. A pesar
de dichas observaciones, ese día el proyecto de decreto fue aprobado
por unanimidad en dicha cámara, en los términos a que se aludió en el
dictamen citado.
Por su parte, el dictamen de la comisión de puntos constitucionales
de la Cámara de Diputados se coincidió con la iniciativa en los términos
aprobados por la de origen, sin embargo, en el debate, el diputado Jaime
Cárdenas Gracia aludió a la pretensión de algunos legisladores sobre
restringir o reducir las materias donde puedan ejercerse acciones
colectivas, expresando que el compromiso democrático los obligaba a
ampliar este tipo de acciones a todos los derechos fundamentales.
A pesar de dichas manifestaciones, el dictamen fue aprobado por
ambas cámaras y por la mayoría de las legislaturas de los Estados,
publicándose el decreto el día 29 de julio de 2010, como sigue:
―Artículo 17. (….)
(….)
285
Fabiola MORENO PÉREZ
El Congreso de la Unión expedirá las leyes que regulen las
acciones colectivas. Tales leyes determinarán las materias de
aplicación, los procedimientos judiciales y los mecanismos de
reparación del daño. Los jueces federales conocerán de forma
exclusiva sobre estos procedimientos y mecanismos.
(….)
b) Legislación reglamentaria de las acciones colectivas y
difusas.
Una vez publicada la reforma constitucional a que nos referimos
en el apartado previo, el senador Murillo Karam presentó una iniciativa
con proyecto de decreto por el que se reforman y adicionan diversos
artículos del Código Federal de Procedimientos Civiles, Código Civil
Federal, Ley Federal de Competencia Económica, Ley Federal de
Protección al Consumidor, Ley Orgánica del Poder Judicial de la
Federación, Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al
Ambiente; y la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios
Financieros.
En cuanto al primer ordenamiento, propuso la creación de un
nuevo Título Tercero denominado ―De las acciones colectivas y el
procedimiento judicial colectivo‖ correspondiente al Libro Tercero
―Procedimientos Especiales‖ del Código Federal de Procedimientos
Civiles. En el resto de las legislaciones únicamente se adicionó un
artículo para autorizar la promoción de acciones colectivas a las personas
legitimadas en el Código Federal de Procedimientos Civiles.
Al ser dictaminada por las Comisiones de Gobernación y de
Estudios Legislativos, se propuso que el código procesal contemplara tres
tipos de acciones:
1. Acción difusa, que se conceptualiza como aquélla de naturaleza
indivisible que se ejerce para tutelar los derechos e intereses difusos,
cuyo titular es una colectividad indeterminada, que tiene por objeto
reclamar judicialmente del demandado la reparación del daño causado a
la colectividad, consistente en la restitución de las cosas al estado que
guardaren antes de la afectación, o en su caso al cumplimiento sustituto
de acuerdo a la afectación de los derechos o intereses de la colectividad,
sin que necesariamente exista vínculo jurídico alguno entre dicha
colectividad y el demandado;
286
UBICACIÓN Y PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS COLECTIVOS Y DIFUSOS EN MÉXICO
2. Acción colectiva en sentido estricto, misma que se entiende
como aquélla de naturaleza indivisible que se ejerce para tutelar los
derechos e intereses colectivos, cuyo titular es una colectividad
determinada o determinable con base en circunstancias comunes, cuyo
objeto es reclamar judicialmente del demandado, la reparación del daño
consistente en la realización de una o más acciones o abstenerse de
realizarlas, así como a cubrir los daños en forma individual a los
miembros del grupo y que deriva de un vínculo jurídico común existente
por mandato de ley entre la colectividad y el demandado;
3 Acción individual homogénea, definida como aquélla de
naturaleza divisible, que se ejerce para tutelar derechos e intereses
individuales de incidencia colectiva, cuyos titulares son los individuos
agrupados con base en circunstancias comunes, cuyo objeto es reclamar
judicialmente de un tercero el cumplimiento forzoso de un contrato o su
rescisión con sus consecuencias y efectos según la legislación aplicable.
Esta clasificación, que fue tomada en su mayor parte, del Código
de Defensa del Consumidor de Brasil y del Código Modelo de Procesos
Colectivos para Iberoamérica.
Cabe mencionar que en este dictamen, que fue aprobado por el
senado, se limitó la legitimación para promover este tipo de acciones, ya
que propone que tengan legitimación activa para ejercitar las acciones
colectivas (en general) la Procuraduría Federal de Protección al
Consumidor, la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente, la
Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de
Servicios Financieros y la Comisión Federal de Competencia. Asimismo;
En el caso de las acciones colectivas en sentido estricto e
individuales homogéneas, se legitima además al representante común de
la colectividad conformada por al menos treinta miembros; al Procurador
General de la República y a las asociaciones civiles sin fines de lucro
legalmente constituidas al menos un año previo al momento de presentar
la acción, cuyo objeto social incluya la promoción o defensa de los
derechos e intereses de la materia de que se trate y que cumplan con los
requisitos establecidos en el Código Federal de Procedimientos Civiles.
Con esa propuesta, se deja fuera la posibilidad de que las
personas afectadas, por sí o a través de su representante, promuevan
una acción difusa, ya que esa opción sólo la contempla para el caso de
acciones colectivas en sentido estricto e individuales homogéneas, lo cual
implica que la acción difusa (como está propuesta hasta ahora)
287
Fabiola MORENO PÉREZ
únicamente la podrán hacer valer los organismos mencionados, pero no
una parte o algunos representantes de la colectividad afectada.
Esto se considera una limitación, pues aunque se está previendo
que en el caso de las acciones difusas no exista necesariamente un
vínculo jurídico común entre la colectividad y el demandado, ello no
debería constituir un impedimento para que los propios afectados, por
más que fuese difícil su identificación, pudieran ejercer este tipo de
acciones en contra de quienes afecten sus derechos.
Otro cambio sustancial incorporado en el dictamen de las
comisiones mencionadas, es el relativo a la integración de la colectividad,
es decir, de la forma en que los individuos, ya sea que se trate de un
procedimiento por violación de derechos difusos, colectivos o individuales
de incidencia colectiva, ingresan a la colectividad que dentro del juicio
será la parte actora y, por ende, formarán el universo de personas al cual
beneficiará o parará perjuicio la sentencia definitiva que se dicte dentro
del mismo.
En este aspecto, en el derecho comparado encontramos dos
sistemas: Opt-in o de opción de ingresar, y el Opt-out, u opción de salir.
En el primero, cada uno de los individuos que se consideren
afectados, debe manifestar su voluntad para formar parte de la clase que
inicie una acción colectiva. Este sistema por tanto, es más restrictivo y
menos protector porque, al ser uno de los fines primarios de los
procedimientos colectivos el efectivo acceso a la justicia, en este caso,
de una colectividad o grupo, éste sólo se cumple cuando el mayor
número de personas posible (que se encuentren en las mismas
circunstancias de hecho o de derecho) forma parte del grupo o clase que
demanda el cese o reparación de una violación; en consecuencia, si el
procedimiento, lejos de facilitar lo antes señalado, dificulta que de la
sentencia se puedan llegar a beneficiar el mayor número de personas, el
modelo es menos protector.
El Opt-out se denomina opción de salir o excluirse, porque bajo
este modelo todo individuo que se encuentre en esa misma circunstancia
o condición de hecho o de derecho, forma parte de la clase; en
consecuencia, no tiene que pedir su inclusión voluntaria a la misma para
verse beneficiado por una sentencia y por ende, la opción que tendrá en
un momento dado es de solicitar al juez la exclusión de esa clase cuando
convenga más a sus intereses no formar parte de ella, en el caso de que
288
UBICACIÓN Y PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS COLECTIVOS Y DIFUSOS EN MÉXICO
por ejemplo, haya iniciado un juicio en lo individual reclamando la misma
violación.
Este modelo se ha destacado como el más protector y garantista,
pues los beneficios que puedan derivarse de una sentencia favorable a la
clase son extendidos a todos los afectados, incluso a aquellos que por
diferentes motivos o circunstancias no hubiesen estado en posibilidad de
conocer la acción colectiva entablada. Esto con la posibilidad de que
cuando la sentencia definitiva dictada en el juicio colectivo ordene entre
otros aspectos la reparación del daño a los afectados, cada persona en lo
individual tendría la obligación de comparecer en la etapa de ejecución
para acreditar su derecho a la misma.
Cabe mencionar que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al
resolver los amparos directos 14/2009 y 15/2009, derivados de una
acción de grupo promovida por la Procuraduría Federal del Consumidor,
contempló de manera implícita este sistema de integración de la clase,
pues como se mencionó con antelación62 se concedió el amparo a la
actora para el efecto de que el juzgador federal condenara a la empresa
demandada al pago en la vía incidental, a todos los interesados que
acreditaran su calidad de perjudicados, esto sin necesidad de que
expresamente hubieren solicitado su incorporación al grupo de 82
afectados inicialmente representados por la procuraduría.
Así, consideramos que en el dictamen a que hacemos referencia,
el cual como se indicó fue aprobado por el Senado, se incluyó un cambio
sustantivo sobre el sistema de integración de la colectividad, porque la
propuesta del senador Murillo Karam, contemplaba el procedimiento de
Opt-out o de exclusión, mientras que las comisiones dictaminadoras
consideraron oportuno que en el caso de las acciones colectivas en
sentido estricto e individuales homogéneas, la adhesión a la colectividad
se realizara por cada individuo que tenga una afectación a través de una
comunicación expresa por cualquier medio dirigida al representante de la
colectividad, adhesión voluntaria que proponen pueda efectuarse durante
la substanciación del proceso y hasta dieciocho meses posteriores a que
la sentencia haya causado estado o en su caso, el convenio judicial
adquiera la calidad de cosa juzgada, con la precisión de que si la
adhesión es posterior a que la sentencia haya causado estado, el juez
deberá ordenar ordenará el inicio del incidente de liquidación que
corresponda a dicho interesado, en los términos que se regula dicho
62
Cf. Supra.
289
Fabiola MORENO PÉREZ
incidente, siempre que el miembro de la colectividad acredite formar parte
de la colectividad y pruebe, en el incidente de liquidación, haber sufrido el
daño causado.
Nuestro sistema jurídico en general y el procesal en particular
fueron diseñados desde una perspectiva individualista, concepción que si
bien satisfizo las necesidades jurídico sociales de cierta época, en la
actualidad este sistema ha dejado de ser del todo eficiente para
garantizar el acceso a la justicia de los ciudadanos, de manera tal que la
opción de integración de la clase a que nos venimos refiriendo como
aprobada en el Senado, no es la que mayormente garantiza una tutela
efectiva de derechos colectivos.
Así, considero que con dicha propuesta, la Cámara de Senadores
trunca la posibilidad de que las acciones colectivas, que en esta reforma
se les denomina ―en sentido estricto‖ signifiquen un verdadero avance en
la tutela de derechos colectivos y difusos, pues en el modo propuesto, el
procedimiento podría parecerse más a un litisconsorcio activo, de ahí que
en cuanto a este tópico, considero como respuesta preliminar a los
cuestionamientos de mi investigación, que la reglamentación que en
estos momentos se discute en la Cámara de Diputado, como revisora, no
garantiza una tutela efectiva de los derechos colectivos y difusos en
México, esto sin desconocer que sí representa un avance en la tutela de
derechos humanos de tercera generación.
CONCLUSIONES.
1.- La nota esencial que distingue a los derechos humanos, es la
dignidad de la persona, la cual debe ser tutelada por el Estado, no solo
frente a los actos de autoridad, sino incluso respecto de los actos de
particulares.
2.- Los derechos humanos comprendidos en la tercera generación,
no se presentan ya como en los códigos tradicionales de inspiración
individualista- liberal, sino que responden al principio de solidaridad,
conforme al cual, la violación de los derechos de una persona, importa la
de grupos o categorías enteros de personas cuyas relaciones presentan
características particulares, pues la sociedad actual se caracteriza por
fenómenos masivos o masificados, que dan lugar a nuevas necesidades,
nuevos problemas, nuevos modelos y nuevas reglas.
290
UBICACIÓN Y PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS COLECTIVOS Y DIFUSOS EN MÉXICO
3.- El derecho, como instrumento de ordenación de las relaciones
sociales, debe adaptarse a esta nueva realidad y asumir una
configuración y cometidos nuevos, reto frente al cual se coloca ahora
nuestro país, al incorporar a la Constitución Federal la figura de las
acciones colectivas, cuya eficacia, en gran medida, dependerá de los
alcances de la legislación secundaria que está en proceso.
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LECTURAS JURÍDICAS
Época VI, Número 15
Se terminó de imprimir en los
Talleres Gráficos de la Facultad de Derecho de la
Universidad Autónoma de Chihuahua,
A cargo de Isidro Díaz Tarango,
Durante el mes de abril de 2011.
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