Los efectos de la determinación tardía de la filiación

TRABAJO FIN DE GRADO
Título
Los efectos de la determinación tardía de la filiación
Autor/es
Marta Sobrino Ruizolalla
Director/es
Roncesvalles Barber Cárcamo
Facultad
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Titulación
Grado en Derecho
Departamento
Curso Académico
2014-2015
Los efectos de la determinación tardía de la filiación, trabajo fin de grado
de Marta Sobrino Ruizolalla, dirigido por Roncesvalles Barber Cárcamo (publicado por la
Universidad de La Rioja), se difunde bajo una Licencia
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El autor
Universidad de La Rioja, Servicio de Publicaciones, 2015
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E-mail: [email protected]
TRABAJO DE FIN DE GRADO
LOS EFECTOS DE LA DETERMINACIÓN TARDÍA DE LA
FILIACIÓN.
MARTA SOBRINO RUIZOLALLA
TUTOR
RONCESVALLES BARBER CÁRCAMO
FIRMADO
GRADO EN DERECHO
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
AÑO ACADÉMICO 2014-2015
Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
ÍNDICE
Resumen / Abstract ......................................................................................................4
Abreviaturas..................................................................................................................5
1. Introducción..............................................................................................................7
2. Concepto jurídico de filiación. ................................................................................8
2.1 Concepto de filiación. ................................................................................8
2.2 Efectos de la filiación. ...............................................................................9
3. Determinación tardía de la filiación. .....................................................................10
3.1 Concepto de determinación tardía de la filiación. .................................10
3.2 Títulos de determinación. ........................................................................11
3.2.1 Acción de reclamación.............................................................12
3.2.2 Acción de impugnación. ..........................................................13
3.2.3 Acción de anulación del reconocimiento. ...............................14
3.2.4 Acción mixta de reclamación e impugnación. .......................15
4. Efectos de la determinación tardía. .......................................................................15
4.1 La retroactividad de los efectos tras la determinación tardía. ...............15
4.2 Determinación de la filiación natural del adoptado. ..............................18
4.3 Filiación determinada con oposición del progenitor. ............................19
4.3.1 Presupuestos de aplicación del artículo 111 CC. ..................19
4.3.2 Efectos.......................................................................................22
Marta Sobrino Ruizolalla
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Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
a) Exclusión de la patria potestad y demás funciones tuitivas. ..22
b) Exclusión de los apellidos. ......................................................23
c) Derechos legales respecto del hijo o de sus descendientes. ...24
d) Cese de las restricciones. .........................................................24
4.4 Respecto de los apellidos. .......................................................................25
4.5 Deber de asistencia. .................................................................................30
4.5.1 Pensión de alimentos................................................................31
4.5.2 Incumplimiento del deber de asistencia. .................................34
4.5.3 Acción de reembolso................................................................34
4.5.4 Pensión de orfandad. ................................................................37
4.6 Nacionalidad. ...........................................................................................39
4.7 Derechos sucesorios. ...............................................................................40
5. Conclusiones. .........................................................................................................44
Bibliografía. ................................................................................................................46
Índice cronológico de jurisprudencia citada. ............................................................47
Marta Sobrino Ruizolalla
Página 3
Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
RESUMEN
ABSTRACT
A pesar de que la filiación surge
Despite the fact that filiation
en el mismo momento del nacimiento,
appears in the moment of birth, a long
puede existir un período extenso de
period of time may elapse until filiation
tiempo
quede
is legally determined. The aim of this
determinada legalmente. El objetivo de
final project is the study of the effects
este trabajo final es el estudio de los
on surnames, duty of care, nationality
efectos sobre los apellidos, deber de
and succession rights when filiation is
asistencia, nacionalidad y
determined afterwards, in order to know
hasta
sucesorios
que
cuando
ésta
se
the feasible retroactivity of each effect
determina en un momento posterior, de
from the viewpoint of the article 112 in
cara a conocer la posible retroactividad
the Civil Code. Bearing in mind the
de cada uno de estos efectos desde la
equality of the effects given by the
perspectiva del artículo 112 del Código
11/1981 Act, between marriage filiation
Civil.
and the non marriage, after the approval
Todo
ello
la
derechos
filiación
sin
olvidar
la
equiparación de efectos que dio la Ley
of the Constitution in 1978.
11/1981, de 13 de mayo, entre la
filiación
matrimonial
y
la
no
matrimonial, tras la aprobación de la
Constitución en 1978.
Palabras
clave:
determinación,
filiación, efectos, retroactividad.
Marta Sobrino Ruizolalla
Keywords:
determination,
filiation,
effects, retroactivity.
Página 4
Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
ABREVIATURAS
art., arts.
artículo, artículos
ATC
Auto del Tribunal Constitucional
ATS
Auto del Tribunal Supremo
BOE
Boletín Oficial del Estado
CC
Código Civil
CE
Constitución Española
CP
Código Penal
DGRN
Dirección General de los Registros y del
Notariado
FJ
Fundamento Jurídico
LEC
Ley de Enjuiciamiento Civil
LGSS
Ley General de la Seguridad Social
LRC
Ley del Registro Civil
LTRHA
Ley sobre Técnicas de Reproducción
Humana Asistida
núm.
número
pág., págs.
página, páginas
RDGRN
Resolución de la Dirección General de
los Registros y del Notariado
RRC
Reglamento del Registro Civil
SAP
Sentencia de la Audiencia Provincial
Marta Sobrino Ruizolalla
Página 5
Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
ss.
siguientes
STC
Sentencia del Tribunal Constitucional
STEDH
Sentencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos
STS
Sentencia del Tribunal Supremo
STSJ
Sentencia Tribunal Superior de Justicia
Vid.
véase
Marta Sobrino Ruizolalla
Página 6
Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
1. INTRODUCCIÓN.
A lo largo de la etapa constitucional la legislación ha evolucionado para
garantizar el principio de igualdad del artículo 14 CE en todos los ámbitos. Dentro de la
rama del Derecho de Familia, y más concretamente en lo relativo a la filiación, se ha
intentado dar respuesta a una realidad social que durante mucho tiempo ha existido,
aunque no siempre ha sido igualmente aceptada, y que venía afectando a aquellas
personas que o bien no vieron determinada su filiación en el momento del nacimiento o
bien fue determinada incorrectamente. El poder legislativo optó casi desde un primer
momento por dotar de igualdad a los distintos tipos de filiación (mediante la aprobación
de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, que igualaba la filiación matrimonial y la no
matrimonial). A día de hoy esas normas han sido ampliamente completadas con
doctrina y jurisprudencia, con el propósito de alcanzar una equiparación total entre
todos los tipos de filiación incluyendo aquella determinada de forma posterior, pero sin
obviar que hay efectos que por el propio paso del tiempo son ya imposibles de
producirse.
Si bien es cierto que no es el supuesto más habitual, este tipo de procedimientos
de determinación tardía de la filiación no son ajenos a la práctica judicial, de ahí el
interés que puede suscitar este tema. La consecuencia directa de un procedimiento de
este tipo va a ser la atribución de un progenitor hasta ahora desconocido. Pero este
cambio no sólo afecta a la esfera personal del hijo, sino que además influye de manera
notoria en diversos aspectos jurídicos.
El objeto de estudio de este trabajo va a ser el conjunto de efectos que se
producen respecto de los apellidos, el deber de asistencia (pensión de alimentos, acción
de indemnización, etc.), la nacionalidad y los derechos sucesorios, distinguiendo entre
las diferentes situaciones, ya que en función de cada supuesto las consecuencias serán
distintas.
Para poder tratar este tema en profundidad hay que partir de la explicación del
concepto jurídico de filiación y de los efectos propios de ésta, para adentrarnos
posteriormente en aquellos efectos específicos que surgen con una determinación tardía
de la filiación.
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Página 7
Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
Con el fin de alcanzar los objetivos de este trabajo, he partido del estudio de
autores cuyas obras abordan con mayor profundidad este tema, para finalizar con un
análisis jurisprudencial a fin de conocer las cuestiones más controvertidas al respecto.
2. CONCEPTO JURÍDICO DE FILIACIÓN.
2.1 Concepto de filiación.
Entendemos por filiación aquel vínculo jurídico existente entre dos personas
(padre o madre e hijo), donde una de ellas es descendiente de la otra. La filiación tiene
una dimensión biológica, es decir, deriva del hecho de la generación, y una dimensión
jurídica.
La dimensión jurídica del vínculo de filiación surge en el momento del
nacimiento del hijo y no en un momento de determinación posterior, ya que en caso
contrario no sería aplicable la regla de la retroactividad de los efectos hasta ese primer
momento, regla que recoge el artículo 112 CC, “la filiación produce sus efectos desde
que tiene lugar”, y que explicaremos con detenimiento más adelante1. La relación
jurídica de filiación se basa en una filiación biológica, serán en principio padres e hijos
quienes lo sean biológicamente. Sin embargo, no hay una correspondencia absoluta
entre ambas relaciones. Puede darse una situación en la que la filiación biológica se
desconozca, de forma que tampoco podrá existir una filiación jurídica, o que la filiación
jurídica se atribuya a aquél que realmente no es progenitor biológico. De la misma
forma, también puede crearse de forma voluntaria una relación jurídica de filiación
entre dos personas que realmente no tienen ningún vínculo biológico, como se da en los
casos de adopción2.
Distinguimos en primer lugar, dentro de la filiación, entre filiación por
naturaleza y filiación por adopción. En la filiación por naturaleza, frente a la adopción,
la filiación no se constituye, sino que se determina. Como consecuencia podrá existir
1
Vid. Pág. 15 y ss.
MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, “Capítulo 13. La Filiación.”, en MARTÍNEZ DE AGUIRRE
ALDAZ (Coordinador), DE PABLO CONTRERAS, PÉREZ ÁLVAREZ, Curso de Derecho Civil (IV).
Derecho de Familia, Madrid, Ed. Colex, 2013, págs. 301 y 302.
2
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Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
cierto grado de incertidumbre entre determinación y realidad biológica, dependiendo del
medio utilizado, así como un lapso temporal entre el nacimiento y dicha
determinación.3. La filiación por naturaleza se divide, a su vez, en filiación matrimonial
y no matrimonial (ex art. 108 CC). Estaremos ante una filiación matrimonial cuando el
padre y la madre estén casados entre sí y, a contrario, la filiación será no matrimonial
cuando los progenitores no estén casados entre sí y mientras no contraigan matrimonio.
Así, mientras la filiación matrimonial lo es cuando los padres están casados entre sí, la
no matrimonial pasa a ser matrimonial por matrimonio de los progenitores.
La equiparación de efectos entre ambas filiaciones vino dada por la reforma del
Código Civil de 1981 (Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil
en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio). La
Constitución ya recogía desde 1978, en sus artículos 14 y 39.2, la protección integral de
los hijos y su igualdad ante la ley con independencia de su filiación, y desde la
promulgación, el Código Civil vigente padecía de inconstitucionalidad sobrevenida, de
ahí la reforma posterior.
2.2 Efectos de la filiación.
La determinación de la relación jurídica de la filiación conlleva una serie de
efectos de carácter personal, familiar y patrimonial, que se producen de forma
automática para las dos partes, tanto si la filiación se establece desde el momento del
nacimiento como en un momento posterior. Esa automaticidad se da como consecuencia
del artículo 39 de la Constitución que, además de asegurar la protección de la familia
por los poderes públicos, garantiza una serie de obligaciones que deben cumplir los
progenitores para con los hijos4. La doctrina constitucional ha considerado en la
interpretación de este precepto que se constituye un derecho de los padres a ejercitar tal
función, entendido como un interés legítimo de los padres a satisfacer la obligación de
asistencia. Por tanto, su privación o exclusión deberá estar tasada por la Ley,
amparándose siempre en proteger el interés de los hijos, que es realmente lo que
fundamenta ese ejercicio de la patria potestad.
3
NANCLARES VALLE, “Comentarios al artículo 112 del Código Civil”, en CAÑIZARES LASO, DE
PABLO CONTRERAS, ORDUÑA MORENO, VALPUESTA FERNÁNDEZ (Directores), Código Civil
comentado (Volumen I), Cizur Menor, Ed. Civitas, 2011, pág. 599.
4
El principio constitucional de protección del menor aparece recogido en STC 7/1994, de 17 de enero.
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Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
No siempre la determinación de la filiación se produce en el momento del
nacimiento del hijo, a pesar de ser el supuesto más habitual, sino que podrá
determinarse en un momento posterior, puede haber un espacio de tiempo más o menos
extenso. Los efectos de la filiación requieren que se haya determinado el progenitor a
quien pueden reclamarse determinados deberes vinculados directamente con la relación
paterno-filial.
El Código Civil no recoge de forma conjunta los preceptos relativos a la
filiación, sino que recoge lo que podríamos denominar como contenido mínimo en los
artículos 109 a 111, que deberá ser completado con otras figuras, como son la patria
potestad (arts. 154 a 171 CC), la minoría o incapacitación de los hijos, derechos
sucesorios, obligación de alimentos (arts. 142 y siguientes CC), etc. Las legislaciones
autonómicas han intentado, a su vez, ampliar y completar lo dispuesto en el Código
Civil. Así, el Código Civil catalán desarrolla con mayor amplitud los efectos de la
filiación.
3. DETERMINACIÓN TARDÍA DE LA FILIACIÓN.
3.1 Concepto de determinación tardía de la filiación.
Como hemos visto en el apartado anterior, la filiación no es un hecho biológico
que se constate por sí mismo, no es evidente. Por eso el Derecho tiene que establecer los
mecanismos necesarios para determinar la existencia de un vínculo jurídico de filiación,
hablamos de medios de determinación de la filiación. Distintos de los anteriores son los
medios de prueba de la filiación, que son los medios a través de los cuales cabe probar
la existencia de esa relación jurídica de filiación entre dos personas.
Entendemos por determinación de la filiación la constatación y proclamación de
la paternidad jurídica de una persona, mediante los mecanismos legales 5. Estamos ante
la constatación jurídica de la realidad biológica que se ha producido con anterioridad en
el momento del nacimiento.
5
VERDERA SERVER, “Comentarios al artículo 112 del Código Civil.”, en BERCOVITZ
RODRÍGUEZ-CANO (Director), Comentarios al Código Civil: Tomo I (Arts. 1 a 151), Valencia, Ed.
Tirant lo Blanch, 2013, pág. 1166.
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Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
La doctrina del Tribunal Supremo reconoce como una manifestación del
principio de protección de la persona del artículo 10 CE la posibilidad de ejercitar una
acción de reclamación de filiación, junto con el art. 39 CE que posibilita la
investigación de la paternidad, de la que van a derivar determinados derechos y deberes.
Siendo imprescriptible la acción de reclamación de la filiación, el retraso en su ejercicio
no constituye abuso de derecho. La consideración de este retraso como abusivo resulta
contraria a los principios protegidos en el ordenamiento jurídico, donde prima la
dignidad de la persona. Este retraso sólo se podrá considerar abusivo por desleal si
aparece junto con otros factores, como consecuencia de actos propios y voluntarios por
parte de la parte actora, en todo caso habrá que atender a las circunstancias concretas de
cada supuesto6.
La situación jurídica del hijo se verá alterada en el momento en que es conocido
el progenitor antes desconocido o la filiación existente se ve impugnada, afectando a
aspectos tales como el régimen legal de los apellidos, el deber de asistencia, la
nacionalidad o los derechos sucesorios.
3.2 Títulos de determinación.
La filiación matrimonial materna y paterna queda determinada por la inscripción
del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres o por sentencia firme (ex art.
115 CC). Mientras que en la filiación matrimonial existe una presunción de paternidad
del marido (art. 116 CC), en la no matrimonial no hay una figura similar. Según el
artículo 120 CC la filiación no matrimonial quedará determinada legalmente:
- Por el reconocimiento ante el encargado del Registro civil, en testamento o en
otro documento público.
- Por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del
Registro civil.
- Por sentencia firme.
6
SSTS 11 y 12 abril 2012 y 12 enero 2015.
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Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
- Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la
inscripción de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo
dispuesto en la Ley del Registro civil.
Cuando la filiación no puede determinarse legalmente por vía extrajudicial o se
pretende negar la que estaba establecida, habrá que acudir a las acciones de filiación.
Según RIVERO HERNÁNDEZ “las acciones de filiación son aquéllas que tienen por
objeto obtener de los órganos jurisdiccionales un pronunciamiento relativo a la filiación,
ya declarándola si no ha quedado determinada de otra manera, o bien negando que lo
sea la establecida formalmente” 7. No podrá determinarse una filiación mientras resulte
acreditada otra que sea contradictoria (ex art. 113 CC). Cuando la filiación que ya está
legalmente determinada lo ha sido mediante sentencia firme, no cabe ejercitar una
acción de reclamación ni de impugnación (ex art. 764.2 LEC).
3.2.1 Acción de reclamación.
La acción de reclamación es una acción de filiación que pretende determinar
judicialmente una filiación. Para establecer la legitimación activa de esta acción
distingue el Código civil en función de si hay o no posesión de estado (arts. 131 y 132
CC) 8. Si hay posesión de estado podrá ejercitar la acción cualquier persona que
demuestre un interés legítimo. En caso de que no hubiese posesión de estado,
únicamente estarán legitimados el padre, la madre y el hijo.
En el caso de la filiación no matrimonial, el artículo 133 CC reconoce la
legitimación para ejercer esta acción sin posesión de estado al hijo durante toda su vida.
El Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad del primer apartado de este
precepto, por impedir al progenitor no matrimonial la reclamación de la filiación 9.
7
Vid. cita en nota 2, pág. 331.
No existe una definición legal del concepto de posesión de estado. Según la jurisprudencia, “puede
afirmarse que la posesión de estado de filiación no es más que una situación residual en que puede
hallarse el hijo cuya paternidad no matrimonial no le esté reconocida formalmente y, sin embargo, las
circunstancias concretas en que se halla en el seno de la sociedad o de la familia permiten establecer el
reconocimiento presunto de la filiación por la homologación judicial de estas circunstancias mediante la
sentencia firme que así lo proclame, como ya tuvo ocasión de declarar la Sentencia de esta Sala de 19 de
noviembre de 1985; es decir, consiste en el concepto público en que es tenido un hijo con respecto a su
padre natural cuando este concepto se forma por actos directos del mismo padre o de su familia
demostrativos de un verdadero reconocimiento perfectamente voluntario, libre y espontáneo.” Así lo
recogen las SSTS 10 y 17 marzo 1988.
9
Así lo recogen las SSTC 273/2005, de 27 octubre, y 52/2006, de 16 febrero. A estas sentencias se
emitieron votos particulares por parte de algunos de los magistrados, defendiendo que con este precepto
no existe limitación de derechos y queda amparado dentro de la protección integral de los hijos del art.
8
Marta Sobrino Ruizolalla
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Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
Entiende este tribunal que quedan vulnerados los artículos 14, 24 y 39 CE, en cuanto
que al no permitir la investigación de la paternidad se impide el derecho a la tutela
judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción. Al no incluir la legitimación
del progenitor se crea una omisión por parte del legislador, que es contraria a la
Constitución. Como consecuencia se declara la inconstitucionalidad del precepto, pero
no su nulidad, que derivaría en un vacío normativo, por lo que deja en manos del
legislador la legitimación de la reclamación por parte de los progenitores, así como sus
requisitos.
A partir de este momento, se constituye una nueva relación entre progenitor e
hijo que derivará en una serie de derechos y obligaciones para las dos partes; si bien
existen algunas limitaciones, como en los presupuestos del artículo 111 CC que
desarrollaremos con más profundidad en siguientes apartados. Establecida legalmente
una filiación, ésta surtirá efectos mientras no sea impugnada en tiempo y forma 10. Tras
esta determinación, surtirán con carácter general efectos retroactivos hasta el momento
del nacimiento, si bien es cierto que existen algunas excepciones, situación que
estudiaremos más adelante (art. 112 CC) 11.
3.2.2 Acción de impugnación.
Las acciones de impugnación de la filiación matrimonial pretenden dejar sin
efecto una filiación matrimonial determinada con anterioridad. El Código civil trata de
forma separada la impugnación de la paternidad y la impugnación de la maternidad.
En la impugnación de la paternidad, el marido dispondrá de un año para ejercitar
la acción, contado desde la inscripción de la filiación en el Registro civil o desde que
conociese el nacimiento (art. 136 CC). El problema surgirá cuando las pruebas relativas
a la filiación se obtienen tiempo después, transcurrido el año desde el nacimiento
conocido del hijo, impidiendo el acceso a ejercitar la acción de impugnación y
manteniendo una situación jurídica que no se corresponde con la realidad biológica. La
STC 138/2005, de 26 mayo, consideró que la redacción del primer apartado del artículo
136 CC dada en 1981 era inconstitucional, limitando el derecho a la tutela judicial
efectiva (art. 24.1 CE), tutela que, en este caso, no es proporcional al principio de
39.2 CE. Recogían también que la medida no es desproporcionada ni vulneradora, ya que no provoca
indefensión al existir otros medios para determinar la filiación, al margen de la reclamación.
10
RDGRN 18 abril 2000.
11
Vid. Pág. 15 y ss.
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Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
seguridad jurídica que se pretende dar a la filiación matrimonial 12. Al existir pruebas
que no se conocían dentro del plazo previsto legalmente para la impugnación de la
filiación matrimonial se plantea un problema en cuanto a la determinación de la
filiación. Podríamos plantear en este supuesto la posibilidad de que dicho precepto se
viese modificado de cara a que el plazo legal de un año previsto por el Código se viese
ampliado, de forma que empezase a contar desde el conocimiento del nacimiento o
desde que se conozcan pruebas determinantes que vayan a dar lugar a una acción de
impugnación.
Si es el hijo quien ejercita la acción, tendrá un plazo de un año desde la
inscripción de la filiación o desde que alcanzase la mayoría de edad o la plena
capacidad legal, aunque también podrán ejercitarla la madre que ostente la patria
potestad o el Ministerio Fiscal, durante el año siguiente a la inscripción de la filiación,
siempre en interés del menor o incapaz (art. 137 CC).
La impugnación de la filiación no matrimonial dependerá de si existe o no
posesión de estado (art. 140 CC). En caso de que no hubiese, podrán impugnar la
filiación aquéllos a quienes perjudique, mientras que si existe posesión de estado,
estarán legitimados los que aparezcan como hijo o progenitor y quienes puedan resultar
afectados en calidad de herederos forzosos.
De la misma forma que en la acción de reclamación surten nuevos efectos por
crearse una relación jurídica, en la acción de impugnación esta relación entre progenitor
e hijo desaparece, dejando de existir determinados efectos que se venían produciendo
hasta el momento13.
3.2.3 Acción de anulación del reconocimiento.
En aquellos casos en los que la filiación ha sido determinada mediante error,
violencia o intimidación, podrá ejercitarse una acción de impugnación del
reconocimiento para que deje de surtir efectos. El artículo 141 CC recoge además que el
12
Defiende el Tribunal Constitucional que se impone al marido una paternidad legal que “siendo
inicialmente iuris tantum (ATC 276/1996, de 2 octubre), transcurrido un año desde la inscripción de la
filiación, conocido el nacimiento se transforma en presunción iuris et de iure, resulta incompatible con el
mandato constitucional de posibilitar la investigación de la paternidad (art. 39.2 CE) y, por extensión, con
la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), así como con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE)
en su dimensión de acceso a la jurisdicción”. En este mismo sentido, STC 156/2005, de 9 junio.
13
SAP A Coruña 22 octubre 2013.
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Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
plazo de caducidad de esta acción será de un año desde el reconocimiento o desde que
cesó el vicio de consentimiento.
3.2.4 Acción mixta de reclamación e impugnación.
Dado que no se puede proceder a la determinación de una filiación en tanto
exista otra contradictoria, será necesario que simultáneamente a la acción de
reclamación se ejercite una acción de impugnación, en caso de que otra persona ostente
la cualidad de padre, como recoge el artículo 134 CC14. De esta forma, desaparecerán
los efectos relativos a la relación que se impugna, para desplegarse unos nuevos
inherentes a la filiación ahora determinada.
4. EFECTOS DE LA DETERMINACIÓN TARDÍA.
4.1 La retroactividad de los efectos tras la determinación tardía.
El problema en torno a la determinación tardía de la filiación va a ser la fijación
del momento a partir del cual se van a producir los efectos derivados de ésta, ya que el
hecho natural de la filiación y el momento en que queda proclamada jurídicamente no
van a coincidir en el tiempo.
El artículo 2.3 del Código Civil establece como regla general que las leyes no
tendrán efecto retroactivo, salvo que dispusieren lo contrario. Aparece aquí el principio
constitucional de irretroactividad que también recoge el artículo 9.3 CE respecto de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. La
idea de irretroactividad de las normas engloba a su vez otro principio como es el de
seguridad jurídica y el respeto a los derechos adquiridos y a las situaciones jurídicas
beneficiosas15.
Sin embargo, el Código Civil sí que recoge un supuesto de retroacción de los
efectos dentro del ámbito de la filiación. Establece el artículo 112 CC que la
determinación legal de la filiación tiene efectos retroactivos siempre que sea compatible
14
15
En este sentido, STSS 19 mayo 1998, 20 diciembre 1991, 17 marzo 1995, 10 marzo 2003.
STS 30 mayo 1984.
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Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
con la naturaleza de los efectos y la Ley no disponga lo contrario, aunque para
garantizar el principio de seguridad jurídica sí que mantienen su validez los actos
otorgados por el representante legal del menor o incapacitado hasta el momento de
determinación de la filiación. La misma eficacia tendrán los actos realizados por el
menor emancipado, que necesitaron consentimiento o complemento de capacidad de su
aparente padre.
La filiación tiene lugar desde el momento del nacimiento aunque su
determinación se produzca de forma posterior. Por tanto, los efectos relativos a la
filiación se retrotraen hasta el momento del hecho generador. Lo que hace la
determinación de la filiación y más concretamente el acto jurídico de la inscripción en el
Registro Civil es dotar a ésta de efectos erga omnes16, la determinación tiene carácter
declarativo y es la propia filiación la que tiene carácter constitutivo 17. La retroactividad
no es absoluta, ya que aunque la determinación se retrotrae al momento del nacimiento,
existen algunos efectos que únicamente pueden comenzar a partir de la fecha de dicha
determinación. Partimos de una norma que recoge la retroactividad de los efectos de una
determinación tardía de la filiación, de la que nacen a su vez dos excepciones. En
primer lugar, la compatibilidad de los efectos con su propia naturaleza y, en segundo
lugar, que no exista un precepto legal que impida expresamente la aplicación retroactiva
de estos efectos. No serán por tanto aplicables los efectos a aquellas situaciones con
derechos ya consolidados y que afecten a terceros, dando estabilidad a determinadas
situaciones.
La cuestión es más compleja en cuanto a la equiparación de efectos entre la
filiación matrimonial y la no matrimonial. No existe unanimidad de opiniones respecto
al carácter de la retroactividad, en algunas resoluciones se le ha otorgado un grado
máximo, frente a otras en las que se le reconoce un carácter mínimo. La nota de
retroactividad de los efectos de la filiación quedó reconocida para los supuestos de
filiación no matrimonial por la Disposición Transitoria Primera de la Ley 11/1981, de
13 de mayo, de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y
régimen económico del matrimonio, en cuanto que establece que se regirán por esta Ley
la filiación y los efectos que se produzcan a partir de su entrada en vigor,
16
VÁZQUEZ IRUZUBIETA, “Comentario al Artículo 112 del Código Civil”, en Paternidad, filiación,
alimentos, ausencia e incapacitación. Comentarios a los artículos 108 a 214 del Código Civil, Barcelona,
Ed. vLex, 2010.
17
Vid. cita en nota 5, pág. 1168.
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Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
independientemente de la fecha de nacimiento y de la fecha de la determinación legal.
La Constitución en su art. 9.3 garantiza la irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, respetando así el
principio constitucional de seguridad jurídica. En el presente caso, la Ley 11/1981, de
13 de mayo, no restringe derechos, sino que en todo caso los amplía, resultando
favorables al hijo. Por lo tanto, a toda la materia de esta norma sobre determinación,
prueba y efectos de la filiación se le ha concedido una retroactividad de grado
máximo18.
Sin embargo, las Disposiciones Transitorias Séptima y Octava de esta misma
Ley recogen dos supuestos de irretroactividad, para aquellos casos en que el progenitor
o el hijo hubiesen fallecido antes de entrar en vigor esta norma. Este supuesto entra
dentro de las excepciones legales que recoge el artículo 112 CC, junto con otras normas
civiles o fiscales, donde aparecen límites de prescripción, usucapión o caducidad. Y es
que “las leyes nuevas, si bien pueden actuar sobre los efectos que se estén produciendo
de hechos originados antes del comienzo de su vigencia, no pueden sin embargo afectar
a los hechos cumplidos o consumados”, como es el caso de herencias aceptadas y
liquidadas, ya que daría lugar a una grave situación de inseguridad jurídica (STS 13
febrero 1990). Esta misma sentencia, en contra de lo anterior, no declara una
retroactividad absoluta, sino una retroactividad de grado mínimo, ya que la propia
Disposición Transitoria Primera reconoce los efectos a partir de la entrada en vigor de la
Ley19. De esta forma, “aunque la filiación produzca efectos desde que tenga lugar, la
patria potestad, como situación anterior a la Constitución Española, habrá carecido de la
atribución de representación legal” (RDGRN 26 junio 1989) 20.
En los siguientes apartados vamos a estudiar los supuestos de eficacia limitada
de los efectos de la filiación, así como las consecuencias de la determinación tardía en
cuanto a los apellidos, el deber de asistencia, el posible cambio de nacionalidad y los
derechos sucesorios.
18
En esta línea se pronuncia el Tribunal Supremo en SSTS 12 julio 1985 y 20 junio 1988.
Vid. cita en nota 3, pág. 600.
20
DE BUSTOS GÓMEZ-RICO, CORBAL FERNÁNDEZ, DE LA ESPERANZA RODRÍGUEZ,
GONZÁLEZ OLLEROS, GONZÁLEZ POVEDA, MARÍN CASTÁN, PAZ RUBIO, Código Civil, Ed.
Colex, 2012, pág. 134.
19
Marta Sobrino Ruizolalla
Página 17
Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
4.2 Determinación de la filiación natural del adoptado.
Debemos partir de la irrevocabilidad de la adopción, y más concretamente de lo
dispuesto en el art. 180.4 CC, en cuanto que la determinación de la filiación por
naturaleza no afectará a la adopción. Lo que se pretende así es proteger al hijo adoptivo
de una posible restricción de efectos por esta determinación de la filiación por
naturaleza. Existe compatibilidad entre los dos tipos de filiaciones, de forma que la
constitución de la adopción no impide que se pueda determinar la filiación natural del
adoptado.
Los métodos de determinación de la filiación son los habituales expuestos en el
artículo 115 y ss. CC. Sin embargo, esta determinación va a producir únicamente
efectos declarativos y no constitutivos, y queda enmarcada dentro de la excepción a la
retroactividad que por previsión legal contempla el artículo 112 CC. Se entiende que
hasta el momento no ha existido ningún tipo de relación jurídica de filiación entre el
adoptado y su progenitor biológico, por lo que no procede la extinción de la adopción 21.
En este tipo de supuestos, dicho progenitor quedará también excluido de la posibilidad
de solicitar al Juez la extinción de la adopción, opción que otorga el artículo 180.2 CC
en aquellos casos en que el padre o la madre no hubiesen intervenido en el expediente.
Se priva al progenitor de esta posibilidad incluso cuando no sea culpable del retraso en
la determinación de la filiación, bien porque desconocía la situación, bien por ausencia.
Por tanto, no será de aplicación lo recogido en el artículo 177 CC, por no ser el
progenitor natural una de las personas que deben prestar asentimiento22.
Como hemos visto, la determinación tardía de la filiación no va a derivar en el
nacimiento de los efectos propios de ésta. Sin embargo, al no ser contradictoria con la
adoptiva, no existe impedimento para que la filiación ahora determinada sea inscrita en
el Registro Civil. El artículo 178.3 CC establece otra de las excepciones, como es que la
determinación hará nacer entre el adoptado y sus familiares biológicos la imposibilidad
de contraer matrimonio por razón de parentesco 23.
21
En este sentido, SAP Jaén 8 mayo 2000 y SAP Granada 16 enero 2009.
STS 2 marzo 1989.
23
BARBER CÁRCAMO, “Capítulo 37. La filiación adoptiva.”, en YZQUIERDO TOLSADA, CUENA
CASAS (Directores), Tratado de Derecho de familia, Volumen V. Las relaciones paterno-filiales (I),
Cizur Menor, Ed. Thomson Reuters Aranzadi, 2011, págs. 615-617.
22
Marta Sobrino Ruizolalla
Página 18
Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
4.3 Filiación determinada con oposición del progenitor.
4.3.1 Presupuestos de aplicación del artículo 111 CC.
El artículo 111 del Código Civil establece dos presupuestos en los que el
progenitor se va a ver excluido de los efectos propios de la filiación: cuando haya sido
condenado por sentencia penal firme por las relaciones a que obedezca la generación o
en aquellos casos en que la filiación haya sido determinada judicialmente contra su
oposición. En estos supuestos, dicho progenitor quedará excluido de la patria potestad y
demás funciones tuitivas derivadas del deber paterno, quedando obligado a responder de
un contenido mínimo recogido en el artículo 110 CC, es decir, las obligaciones de vela
y prestación de alimentos. No tendría sentido que aquel progenitor que no ha tenido una
conducta aceptable frente al hijo o al otro progenitor, goce de determinados efectos
derivados de la paternidad. Por tanto, una declaración tardía de la filiación tendrá
únicamente efectos declarativos. Lo que se pretende es proteger especialmente el interés
del menor o incapaz. Entiende el Tribunal Supremo que ese interés se ve satisfecho con
la concurrencia de las obligaciones de vela y alimentos por parte del padre y del
ejercicio de la patria potestad respecto de la madre 24. De ahí que, a pesar de que el
precepto no recoja expresamente el interés del hijo, el Código dote de una nota de
automaticidad a la exclusión del progenitor de sus funciones, de forma que el juez no
pueda evitar la aplicación de la norma, ya que no es la sentencia judicial la que
determina la exclusión de la patria potestad, sino que se produce por ministerio de la
Ley25. Pese a este efecto sancionador, el hijo puede evitar o limitar su aplicación por sí
mismo mediando capacidad de obrar, o a través de representante legal. En este último
supuesto, será necesaria aprobación judicial a fin de proteger el interés del menor o
incapacitado. Realmente no es necesario que el hijo o su representante legal soliciten al
juez la aplicación del precepto, pero la voluntad de su no aplicación o de remisión de los
efectos sí que deberá formularse expresamente. Atendiendo a dicha automaticidad, la
24
Recoge la STS 2 febrero 1999, “La exclusión se produce cuando el padre biológico no acepta su
paternidad, no busca salir de dudas extrajudicialmente, y demandado no se allana a la pretensión”. Y
continúa, “(...) la exclusión del ejercicio no equivale a privación; basta leer el artículo 111 cuando
concluye que sobre los padres excluidos del ejercicio <<quedarán siempre a salvo las obligaciones de
velar por los hijos y prestarles alimentos>>, y con el cumplimiento de tales deberes y el ejercicio materno
de la patria potestad, queda cubierto el interés preponderante del menor; amén de que las restricciones
podrán cesar, como también prevé el citado artículo 111.”
25
Así, STS 24 junio 2004, defiende que una vez reconocida la oposición del demandado, “la exclusión de
la patria potestad constituía un imperativo para el juzgador, incluso aún cuando no hubiera sido
formalmente solicitada por la parte actora”.
Marta Sobrino Ruizolalla
Página 19
Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
ley tampoco otorga al juez la facultad para evitar la aplicación del precepto protegiendo
el interés del menor. Sin embargo, podríamos considerar esta opción como cuestionable,
ya que la posible aplicación o inaplicación del precepto por parte del juez debería
ajustarse a las circunstancias del supuesto concreto. Siguiendo con lo anterior, tampoco
se realizará audiencia del menor, opción que sí que se otorga según la Ley Orgánica
1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, en los procedimientos en los
que se vea afectada su esfera personal, familiar o social.
En cuanto al primero de los supuestos, la condena en sentencia penal firme por
las relaciones que dieron lugar a la generación, nos referimos a hechos constitutivos de
delito que dieron lugar al nacimiento del hijo. Situaremos en este apartado los delitos
contra la libertad sexual (arts. 179 y siguientes CP) y los delitos de abusos sexuales
cometidos por autoridad o funcionario público, siempre que deriven en la generación
del hijo. El Código Penal contempla sólo para este tipo de delitos la posibilidad de que
en la misma sentencia condenatoria se recojan también los pronunciamientos oportunos
sobre filiación, fijación de alimentos y responsabilidad civil. BARBER CÁRCAMO
defiende que lo importante en este caso no será la determinación de la filiación en dicha
sentencia condenatoria, que podrá reconocerse en un momento anterior o posterior, ya
que el Código Civil no recoge esa exigibilidad, sino que lo determinante será que el
progenitor haya sido condenado penalmente por esos hechos que supusieron la
generación del hijo26.
El segundo supuesto del artículo 111 CC se refiere a la filiación judicialmente
determinada contra la oposición del progenitor, es decir, la estimación de una acción de
reclamación de la filiación con la oposición del progenitor demandado. Con esta
exclusión de efectos, lo que se pretende es sancionar una conducta del demandado que,
anteriormente y durante el procedimiento no ha actuado conforme a la buena fe
procesal, lo que ha derivado en un proceso judicial para determinar la filiación y en una
oposición a la demanda, dificultando y prologando dicha determinación. El Código
Civil no distingue en principio entre los motivos y circunstancias de la oposición, algo
que ha terminado por completar doctrina y jurisprudencia, que entiende que no se puede
sancionar la pasividad del demandado, ni su rebeldía, ni el allanamiento a la demanda.
Tampoco se le podrá aplicar a aquél que realmente cree que no es progenitor y en
26
BARBER CÁRCAMO, La filiación en España: Una visión crítica, Cizur Menor, Ed. Thomson Reuters
Aranzadi, 2013, págs. 78-79.
Marta Sobrino Ruizolalla
Página 20
Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
consecuencia niega la paternidad dentro del ejercicio de su derecho de defensa 27. No
podrá entenderse dentro del ámbito de este artículo la actuación del demandado que se
somete a la realización de una prueba de paternidad, poniendo de manifiesto sus dudas
razonables. En definitiva, los tribunales han entendido que la oposición queda limitada a
aquellos casos en los que el progenitor ha negado las alegaciones de la demanda, ha
interesado su desestimación y no ha actuado conforme a una conducta de buena fe
procesal28. Así, la STS 12 noviembre 2008, recoge que el supuesto del apartado 2 del
artículo 111 CC “solo puede darse cuando a la determinación de la filiación se haya
producido oposición del progenitor, oposición que ha de ser frente a lo que es evidente
y al final resulta demostrado y ha de ser firme, sin poder identificarla con el derecho de
defensa que a nadie puede negarse dentro de unos parámetros fundamentados
seriamente". El Tribunal Supremo también se ha pronunciado al respecto en sentencias
posteriores, concretamente la STS 16 febrero 2012, establece que “si bien se trata de
una norma que sanciona la negativa del padre demandado al reconocimiento de la
filiación, cuando ésta resulta probada, no se ha aplicado de forma rígida puesto que esta
Sala entiende que no resulta conveniente para el interés del menor, la privación de la
patria potestad en aquellos casos en que si bien ha existido una primera oposición, ha
27
BARBER CÁRCAMO, “Comentarios al artículo 111 CC.”, en CAÑIZARES LASO, DE PABLO
CONTRERAS, ORDUÑA MORENO, VALPUESTA FERNÁNDEZ (Directores), Código Civil
comentado (Volumen I), Cizur Menor, Ed. Civitas, 2011, pág. 595.
28
Es frecuente que la negativa del demandado a la práctica de la prueba de paternidad se ampare en los
derechos fundamentales a la integridad física y moral y a la intimidad personal (arts. 15 y 18.1 CE). Sin
embargo, el TC ha defendido lo contrario, STC 7/1994, de 17 enero: “El derecho a la integridad física no
se infringe cuando se trata de realizar una prueba prevista por la ley y acordada razonadamente por la
Autoridad judicial en el curso de un proceso. Tampoco se vulnera el derecho a la intimidad cuando se
imponen determinadas limitaciones como consecuencia de deberes y relaciones jurídicas que el
ordenamiento regula como es el caso de la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante
pruebas biológicas en un juicio sobre violación; (...) en esta clase de juicios se produce una colisión entre
derechos fundamentales de las distintas personas implicadas; y que no ha duda que, en los supuestos de
filiación, prevalece el interés social y de orden público que subyace en las declaraciones de paternidad, en
las que están en juego los derechos de alimentos y sucesorios de los hijos, objeto de especial protección
por el art. 39.2 CE, lo que trasciende a los derechos alegados por el afectado, cuando está en juego
además la certeza de un pronunciamiento judicial. Sin que los derechos fundamentales a la intimidad, y a
la integridad física puedan convertirse en una suerte de consagración de la impunidad, con
desconocimiento de las cargas y deberes resultantes de una conducta que tiene una íntima relación con el
respeto de posibles vínculos familiares". Y añade que “el demandado en un proceso de filiación no
matrimonial sólo podría legítimamente negarse a someterse a una prueba biológica si no existieran
indicios serios de la conducta que se le atribuye o pudiera existir un grave quebranto para su salud” (STC
37/1989, de 15 febrero, FJ 8). En el mismo sentido, STC 7/1999, de 17 enero, defendiendo los principios
del artículo 39 CE.
Marta Sobrino Ruizolalla
Página 21
Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
desaparecido cuando los resultados de la prueba biológica han sido incontestables y el
demandado los ha aceptado sin mayor oposición.”
Dada la gravedad de las consecuencias de aplicación de este artículo, que va a
limitar la aplicación de efectos derivados de la paternidad a un contenido mínimo,
únicamente se podrá aplicar cuando sea el propio progenitor el que desarrolle esta
conducta de oposición, y en ningún caso cuando lo haga el representante legal o los
herederos.
4.3.2 Efectos.
La limitación de los efectos atribuidos al progenitor por aplicación del artículo
111 CC opera de forma automática y ex lege, sin necesidad de que las partes lo
soliciten, salvo que el hijo o su representante legal manifiesten el deseo contrario.
El penúltimo párrafo de este artículo contempla la posibilidad de que, tanto el
representante legal como el propio hijo una vez alcanzada la mayoría de edad, hagan
remitir las restricciones. En caso de que sea un representante legal quien lo solicite,
deberá contar con aprobación judicial, ya que el interés superior del menor debe estar
especialmente protegido. Esta limitación de los efectos en bloque no afecta de la misma
forma al régimen de los apellidos, sin que sea necesaria en este aspecto aprobación
judicial.
a) Exclusión de la patria potestad y demás funciones tuitivas.
Cuando hablamos de exclusión de la patria potestad no nos referimos a la
privación de la misma, que viene impuesta por una sentencia como consecuencia del
incumplimiento por el progenitor de deberes derivados de la patria potestad. La
privación supone la pérdida del ejercicio de la patria potestad, que podrá ser recuperado
en un momento posterior mediante resolución judicial, cuando hayan finalizado las
causas que dieron lugar a ella. Esta medida no afectará a los apellidos del hijo, ya que
en caso contrario al recuperar el progenitor el ejercicio de la patria potestad, los
apellidos deberían modificarse de nuevo.
Sin embargo, la exclusión de la patria potestad supone que ésta no llegue a nacer
bajo los presupuestos del art. 111 CC29. Además del ejercicio de la patria potestad, el
29
En este sentido, SSTS 12 noviembre 2008, 2 febrero 1999 y 7 julio 2004.
Marta Sobrino Ruizolalla
Página 22
Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
artículo excluye las demás funciones tuitivas, incluyendo todas aquellas que afecten a la
esfera personal o patrimonial del hijo y que merezcan especial protección, de forma que
quedan excluidas la tutela, la curatela, la guarda o custodia, la figura del defensor
judicial, la representación del ausente y los complementos de capacidad previstos para
asistir a menores o menores emancipados. Estos efectos no se limitan a la minoría de
edad del hijo, sino que en principio se van a producir durante toda la vida del hijo, si
bien es cierto que durante la mayoría de edad tendrán notablemente menor intensidad.
El último apartado de este precepto recoge una excepción a lo anterior,
estableciendo un contenido mínimo que el progenitor deberá cumplir, como es la
obligación de vela y la prestación de alimentos, que aparecen recogidos en el artículo
110 del Código Civil. A diferencia del caso anterior, esta obligación sólo vincula
durante la minoría de edad del hijo, mientras que a partir de la mayoría habrá que
atender a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes CC. En definitiva, carecería de
sentido que el progenitor que no ha demostrado buena fe en cuanto al procedimiento de
determinación de la filiación, quede desvinculado del deber de prestar alimentos, ya que
en todo caso se debe atender al interés del menor. Asimismo, parte de la doctrina
entiende que la limitación no debe afectar a la relación del padre con los hijos, dentro
del ejercicio de la obligación de vela, existiendo, eso sí, la posibilidad de que el juez
suspenda con justa causa el derecho de visita del progenitor atendiendo a las
circunstancias concretas.
b) Exclusión de los apellidos.
En principio, el uso de los apellidos del progenitor sancionado también se verá
afectado, aunque el art. 111 CC otorga la posibilidad de que el propio hijo o su
representante legal soliciten lo contrario. Como ya hemos visto, dada esa automaticidad
de la norma, con la determinación de la filiación no se modificarán los apellidos que
venía ostentando el hijo hasta el momento, excepto que manifieste lo contrario, que en
ningún caso podrá entenderse por el mero silencio del representante legal. En caso de
que se produjese la inscripción en el Registro Civil del hijo con los apellidos paternos se
constituiría un error que habría que rectificar mediante expediente registral, al que el
padre no podría oponerse30.
30
Vid. cita en nota 27, pág. 597.
Marta Sobrino Ruizolalla
Página 23
Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
La solicitud para la inscripción de los apellidos del progenitor deberá hacerse en
el mismo proceso civil o penal que determine la filiación y se aplicarán las normas
propias de la atribución de apellidos para la filiación determinada por ambas líneas (ex
art. 109 CC). Si la atribución no se solicitase en este momento, no se podrá pedir
posteriormente y, por tanto, la única forma de que se modifique será la de instar un
expediente gubernativo de cambio de apellidos, atendiendo a la necesaria estabilidad de
los apellidos por razones de orden público.
c) Derechos legales respecto del hijo o de sus descendientes.
Como consecuencia de la sujeción del progenitor a alguno de los supuestos del
art. 111 CC, el padre pierde los derechos legales que deberían nacer por la relación de
filiación respecto de sus hijos o descendientes. Como consecuencia, la obligación de
alimentos del artículo 142 y ss. CC no será recíproca, de forma que el progenitor sólo
será deudor respecto de sus hijos y descendientes, y en ningún caso acreedor de los
mismos. De la misma forma, dentro del derecho sucesorio pierde también todos sus
privilegios, no tendrá la condición de legitimario, no podrá ser llamado en la sucesión
intestada, ni tendrá derecho a reservas sucesorias. A pesar de lo anterior, no se establece
para el progenitor una indignidad sucesoria, de forma que el hijo o descendientes podrán
realizar atribuciones voluntarias, inter vivos o mortis causa, a favor de dicho progenitor.
Se manifiesta aquí lo dispuesto en el propio artículo 111 CC en cuanto que permite, por
voluntad del hijo, que cesen estas restricciones.
d) Cese de las restricciones.
El penúltimo párrafo de este precepto, como ya hemos visto, recoge la
posibilidad de remisión de los efectos, bien por voluntad del propio hijo una vez
alcanzada la mayoría de edad o plena capacidad legal o bien por determinación del
representante legal aprobada judicialmente. En los dos supuestos estamos ante una
remisión voluntaria de penas, por lo que sus efectos serán ex nunc y no retroactivos, e
irrevocables.
La declaración de voluntad de perdón no tiene forma estipulada. Incluso parte de
la doctrina admite como válida la tácita, por ejemplo en caso de que el hijo constituya al
progenitor como heredero o legatario.
Marta Sobrino Ruizolalla
Página 24
Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
4.4 Respecto de los apellidos.
El régimen legal de los apellidos y del nombre se encuentra recogido en los
artículos 53 a 62 de la Ley del Registro Civil (Ley de 8 de junio de 1957), en los arts. 49
a 57 de la nueva LRC (Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil) 31 y en los arts.
192 a 219 del Reglamento del Registro Civil, además de lo dispuesto en el artículo 109
del Código Civil.
Como recoge el art. 109 CC, la atribución de los apellidos es un efecto
automático de la determinación de la filiación. Supone un derecho del individuo,
encuadrado dentro del derecho fundamental a la propia imagen del artículo 18.1 CE 32,
pero a su vez cumple con una función identificadora, de ahí que jurisprudencia y
doctrina reiteren que las normas de atribución de los apellidos son normas de orden
público, defendiendo la inmutabilidad de los apellidos como consecuencia de la
estabilidad del estado civil, y únicamente podrán modificarse en casos concretos
establecidos por la ley, como es el presente supuesto 33.
Si nos encontrásemos ante un procedimiento de determinación de la filiación,
bien por reclamación bien por impugnación, la consecuencia necesaria será la
adecuación registral de los apellidos, que vendrá determinada por la sentencia
estimatoria, aun cuando las partes no lo hubiesen solicitado. Estas resoluciones se
comunicarán de oficio a los Registros Civiles para la práctica de los asientos que
31
La Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957 debería estar vigente hasta el 15 de julio de 2015, fecha
en que entraría en vigor la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil. A pesar de que la Disposición
Transitoria Décima de esta última ley recogía la entrada en vigor para el 22 de julio de 2014, el Real
Decreto Ley 8/2014, de 4 de julio, estableció una prórroga hasta el 15 de julio de 2015 para aquella parte
que a fecha de su publicación no estuviese en vigor (BOE núm. 163, de 5 de julio de 2014). A su vez, esta
prórroga quedó ratificada por la Disposición Adicional Vigésima de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de
aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia. En mayo de 2015
se presentaron enmiendas a la Ley 18/2014, ampliando la entrada en vigor de la Ley 20/2011 hasta el 30
de junio de 2017.
32
El derecho al nombre queda incluido dentro de los derechos de la persona y más concretamente dentro
del derecho fundamental a la propia imagen del artículo 18.1 CE. Así lo ha recogido el Tribunal
Constitucional en la STC 117/1994, de 25 abril, ya que el derecho a la propia imagen “forma parte de los
derechos de la personalidad y como tal garantiza el ámbito de libertad de una persona respecto de sus
atributos más característicos, propios e inmediatos como son la imagen física, la voz y el nombre,
cualidades definitorias del ser propio y atribuidas como posesión inherente e irreductible a toda persona”.
Más recientemente y en un supuesto de filiación, lo ha defendido este mismo tribunal en STC 167/2013,
de 7 octubre.
33
Encontramos numerosos textos que recogen este derecho, como son la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea (art. 7) y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y las Libertades Fundamentales (art. 8); y más específicamente los derechos de la infancia en la
Convención de Naciones Unidas de Derechos de la Infancia (arts. 7 y 8) y el Pacto Internacional de los
Derechos Civiles y Políticos (art. 24.2).
Marta Sobrino Ruizolalla
Página 25
Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
correspondan, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 755 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil. La regla general va a ser la adecuación automática de los apellidos, aún cuando
las partes no lo hayan solicitado, aunque el interesado tiene la posibilidad de mantener
mediante declaración de voluntad los que venía usando 34.
Hay dos excepciones a lo anterior, según el art. 111 CC al que ya hemos hecho
referencia, que el progenitor hubiera sido condenado penalmente por las relaciones que
dieron lugar a la filiación, o que ésta hubiese sido determinada judicialmente con su
oposición, en cuyo caso los efectos se limitan y no se produce la alteración de los
apellidos.
Ante un supuesto de estimación de una acción de reclamación interpuesta por el
progenitor, y ante la falta de acuerdo en contrario, procede atribuir al menor el apellido
paterno en primer lugar, de acuerdo con la Ley de 8 de junio de 1957 del Registro
Civil35. Tras la entrada en vigor de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil,
será el Encargado del Registro Civil quien tenga la facultad de decidir el orden de los
apellidos.
Si el hijo sólo tuviese un progenitor conocido, es decir, la filiación estuviese
determinada por una sola línea, en el momento del nacimiento se le impondrán los dos
apellidos de éste, que podrá elegir su orden previamente a la inscripción (art. 49.2
LRC). En caso de que se produjese la determinación posterior de la filiación del otro
progenitor, la inscripción de los apellidos se modificará y ante la falta de pacto entre los
progenitores, se asignará según decida el Encargado del Registro. El pacto se deduce de
los autos de filiación, si el padre no se opuso en la demanda al mantenimiento del
apellido materno, quedará éste como primer apellido del hijo. De la misma forma se
aplica este efecto automático en el sentido contrario, y es que el artículo 111 CC
excluye de la atribución de los apellidos paternos en los casos en que la filiación se
34
Vid. cita en nota 26, págs. 63-64.
Si bien ante la falta de acuerdo entre los progenitores la legislación atribuye al menor el apellido
paterno en primer lugar, el Tribunal Constitucional en el año 2013 reconoció la posibilidad de estar
vulnerando el contenido constitucional del art. 18.1 CE imponiendo esta opción en contra del interés del
menor, representado por la madre. En STC 167/2013, de 7 octubre defiende que “En el caso de
determinación judicial de la paternidad, la filiación se establece de forma sobrevenida, con las
consecuencias inherentes a los apellidos entra en juego el derecho del menor a su nombre, puesto que en
el período transcurrido entre el nacimiento y el momento en que se puso fin al proceso por Sentencia
firme había venido utilizando el primer apellido materno, siendo patente la relevancia individualizadora
del primero de los apellidos de una persona. (…) En estas circunstancias es identificable el interés del
menor en seguir manteniendo su nombre y en este caso su primer apellido materno, al ser conocido por el
mismo en los diferentes ámbitos familiar, social o escolar.”
35
Marta Sobrino Ruizolalla
Página 26
Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
determinó con oposición del progenitor, salvo que la madre manifieste lo contrario. El
silencio de la madre supone la no atribución de los apellidos del padre.
En supuestos en los que el nacido no tenga filiación determinada, se le atribuirá
a éste un nombre y apellidos de uso corriente (art. 50.3 nueva Ley del Registro Civil,
Ley 20/2011), quedando excluidos “Expósito” o cualquier otro indicador de origen
desconocido. En el momento en que quede determinada la filiación, carecerán de
validez los apellidos anteriores, de forma que a partir de entonces se aplicarán los
apellidos correspondientes al progenitor o progenitores ahora conocidos, conforme a las
reglas ya expuestas en apartados anteriores.
En lo relativo a procedimientos de impugnación de la filiación, una vez estimada
la demanda deberán cancelarse los datos de la inscripción de aquél que figuraba como
padre, registrando ahora los apellidos derivados de la modificación de la filiación, que
son los de la madre. Como consecuencia, al no haber ya una filiación paterna se deberá
realizar una inscripción marginal haciendo constar de oficio un nombre propio de padre,
a los meros efectos de identificación, y que será el que el hijo venía usando.
La consecuencia directa del cambio de apellidos por una determinación tardía de
la filiación será la adecuación registral de los apellidos de los descendientes. La
modificación voluntaria de los apellidos de una persona afectará de forma automática a
los hijos sometidos a la patria potestad y a los demás descendientes que den su
consentimiento de forma expresa en el propio expediente o dentro de los dos meses
siguientes a la inscripción del cambio. Sin embargo, si el cambio viene dado por una
determinación posterior de la filiación del progenitor, los descendientes se verán
afectados sean mayores o menores de edad 36.
Para frenar el efecto automático de atribución de apellidos en supuestos de
determinación tardía de la filiación, la Ley del Registro Civil en su artículo 53.5 permite
al hijo conservar los apellidos que venía usando mediante la mera declaración de
voluntad. Esta opción habrá de ejercitarse en el plazo de dos meses desde la inscripción
de la nueva filiación o de la mayoría de edad. Además, el artículo 57.3 de este mismo
36
BARBER CÁRCAMO, “Comentarios al artículo 109 del Código Civil”, en CAÑIZARES LASO, DE
PABLO CONTRERAS, ORDUÑA MORENO, VALPUESTA FERNÁNDEZ (Directores), Código Civil
comentado (Volumen I), Cizur Menor, Ed. Civitas, 2011, págs.587-588.
Marta Sobrino Ruizolalla
Página 27
Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
texto legal prevé que los cambios de apellidos y nombre señalados podrán ser
solicitados por el propio interesado cuando sea mayor de dieciséis años.
En definitiva, la Ley del Registro Civil de 2011 ha tendido a simplificar el
procedimiento, de forma que autoriza al interesado a proceder al cambio de apellidos
mediante la mera declaración de voluntad, en los supuestos de rectificación de la
filiación. Y a diferencia de la normativa anterior, no se exigirá ahora justa causa y falta
de perjuicio a tercero para la modificación.
Con la nueva redacción del artículo 44 CC (dada por Ley 13/2005, de 1 de julio,
sobre el derecho a contraer matrimonio) se ha equiparado de forma absoluta los
matrimonios contraídos entre personas homosexuales y personas heterosexuales,
estableciendo expresamente que “El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos
cuando ambos contrayentes sean del mismo o de distinto sexo”. Sin embargo, esta
reforma no recogió otros aspectos directamente ligados al matrimonio, como es el
régimen legal de la filiación, y de especial relevancia en matrimonios de personas del
mismo sexo, por ser sólo una de ellas la que interviene en la fecundación. La Ley
3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al
sexo de las personas, añadió en su disposición adicional primera un tercer apartado al
artículo 7 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana
asistida, admitiendo la doble maternidad biológica. Cuando una mujer estuviera casada
con otra mujer, y no separada legalmente o de hecho, esta última podrá declarar ante el
Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal que se declare a su favor la
filiación cuando nazca el hijo de su cónyuge, atribuyéndole su apellido al menor como
si fuera propio. Se exige que esta manifestación se haga antes de que nazca el hijo y no
en el momento de la inseminación, que en realidad no determina necesariamente el
posterior embarazo y nacimiento, como recoge la STS 5 diciembre 2013. Con esta
declaración, “se posibilita, por tanto, la coexistencia de dos filiaciones a favor de
personas del mismo sexo: una filiación materna biológica y una filiación no basada en
la realidad biológica, sino en una pura ficción legal, ambas con los mismos efectos
jurídicos que la filiación por naturaleza”. De esta forma se generan los efectos que
comporta la filiación en relación a la patria potestad, guardia y custodia, alimentos,
apellidos y derechos sucesorios.
Marta Sobrino Ruizolalla
Página 28
Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
Atendiendo a lo anterior, no debería existir posteriormente un procedimiento de
determinación tardía de la filiación, ya que para que ésta quedase determinada se exigía
el requisito de la manifestación del cónyuge anterior al nacimiento. Sin embargo, el
Tribunal Supremo en sentencia 15 enero 2014, ha reconocido la determinación tardía de
la filiación por posesión de estado de la mujer que no mantiene una filiación biológica,
sin que se cumplan los requisitos mencionados ut supra, pero siempre conforme al
interés superior del menor 37. De esta forma, a partir de este momento serán de
aplicación los efectos propios de la determinación tardía.
Sin embargo, la situación es distinta para el caso de matrimonio entre dos
hombres, para el que no existe previsión legal. El Tribunal Supremo en sentencia 6
febrero 2014, negaba la inscripción en el Registro Civil de los hijos de una pareja
homosexual engendrados mediante el procedimiento de gestación subrogada o gestación
por sustitución. El Tribunal se oponía a la inscripción, ya que la legislación española
prohíbe este método (art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida),
y alegaba que los derechos de los menores derivados de la inscripción están
garantizados por la acción de filiación del progenitor que sea padre biológico y de los
mecanismos de adopción. El art. 10 recoge que la filiación de los nacidos por gestación
de sustitución será determinada por el parto. La decisión, por otra parte, ha sido
cuestionada por algunos de los magistrados que formulaban un voto particular
defendiendo el interés de los menores y la necesidad de reconocimiento jurídico de la
realidad social.
A la Instrucción de 5 de octubre de 2010 de la Dirección General de los
Registros y del Notariado38, que defendía la inscripción del menor nacido mediante
gestación subrogada alegando el interés superior de éste, se sumó la Sentencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos 26 junio 2014, recurso nº 65192/11, dando
lugar a una contradicción con la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en febrero
37
Los magistrados Marín Castán, Salas Carceller y Sancho Gargallo formularon voto particular a la STS
15 enero 2014, por entender que no se cumple con lo dispuesto en la Ley 14/2006 sobre técnicas de
reproducción asistida, que exige el consentimiento de la mujer prestado bajo unas condiciones de tiempo
y estado civil, como son el matrimonio entre las dos mujeres y el consentimiento antes del nacimiento del
hijo (art. 7.3 LTRHA). Además, atendiendo a la jurisprudencia anterior, entienden que la posesión de
estado no tiene por sí misma eficacia acreditativa de la filiación, sino que constituye un medio de prueba
presuntivo, no acredita directamente quiénes son los progenitores, sino que hace referencia a una
situación que permite presumir quiénes pueden serlo, por lo que no es aplicable al presente caso.
38
Instrucción 5 octubre 2010 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen
registral de los nacidos mediante gestación por sustitución, que quedó derogada tácitamente por la STS 6
febrero 2014, ya mencionada.
Marta Sobrino Ruizolalla
Página 29
Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
de ese mismo año. Esta sentencia realmente hace referencia a un matrimonio entre un
hombre y una mujer que intentaban que se reconociese el nacimiento de sus hijos
mediante gestación subrogada, pero en nuestro país el matrimonio entre personas
homosexuales está equiparado al celebrado entre personas heterosexuales. La STEDH
defiende que la negativa a la inscripción en el Registro Civil provoca una situación de
incertidumbre jurídica, ya que el menor tendrá una filiación u otra dependiendo del
Estado en el que se encuentre, y cuyas consecuencias afectarán a otros aspectos tales
como apellidos, nacionalidad, derechos sucesorios, etc. Además, esta contradicción
atentará al reconocimiento de su identidad 39.
Tras esta resolución, el Tribunal Supremo emitió Auto 2 febrero 2015, en el que
defendía que la STS 6 febrero 2014 no era contraria a la STEDH, ya que en el caso
español no se había rechazado el reconocimiento de la filiación según lo dispuesto en el
art. 10.3 Ley 14/2006, algo que, sin embargo, sí que se había hecho en el otro supuesto.
Entiendo que desde el momento en el que realmente quede regulada esta
situación en nuestro país y se acepte la inscripción en el Registro Civil de estos
menores, cabrá la posibilidad de que se determine la filiación por ambas líneas de
aquellos hijos nacidos en el seno de un matrimonio entre dos hombres y que no habían
podido ser reconocidos con anterioridad. A raíz de esta nueva inscripción quedarán
sometidos a todos los efectos que se aplicarían a cualquier otra situación de
determinación tardía de la filiación.
4.5 Deber de asistencia.
El deber de asistencia aparece recogido en el artículo 39.3 CE al establecer que
“los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del
matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente
proceda.” Esta obligación de los progenitores se concreta en una obligación de vela y en
otra de alimentos en favor de los hijos menores, que responden a una necesidad personal
o de relación y a otra de tipo económico. Estos deberes son independientes del ejercicio
de la patria potestad y constituirán una obligación aun cuando el progenitor haya sido
39
FLORES RODRÍGUEZ, “Vientres de alquiler: más cerca de su reconocimiento legal en Europa.
Comentario a la STEDH de 26 de junio de 2014, nº recurso 65192/11”, en Diario La Ley, nº 8363 (2014).
Marta Sobrino Ruizolalla
Página 30
Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
excluido de ella (ex art. 110 CC). Los supuestos de pérdida, privación, suspensión o
extinción de la patria potestad responden siempre al interés del hijo, por lo que carecería
de sentido que conllevasen la liberación de estos deberes. Ejemplo de esto sería el caso
de exclusión de la patria potestad del artículo 111 CC, que limita otros efectos derivados
de la relación de filiación como son los apellidos, pero que mantiene las obligaciones de
vela y alimentos.
La obligación de vela se conforma como una prestación para garantizar el
desarrollo psicológico y afectivo del menor, de forma que junto con la obligación de
alimentos se responda a las necesidades materiales y afectivas. Tener a los hijos en
compañía del progenitor (art. 154.1 CC) es un deber ligado únicamente al ejercicio de la
patria potestad, y ante la falta de éste se otorgará al progenitor el derecho de relación (ex
arts. 94 y 160 CC)40, derecho que permitirá el contacto de forma permanente entre
padres e hijos y que incluirá el derecho de visitas y comunicación.
Una vez determinada la filiación, aunque se produzca de forma posterior, el
progenitor deberá cumplir con dichas obligaciones inherentes a tal posición.
4.5.1 Pensión de alimentos.
En primer lugar debemos distinguir entre la obligación de alimentos a hijos
menores del artículo 110 CC y lo que denominamos alimentos entre parientes, que
aparece en el art. 142 CC. Durante la minoría de edad del hijo, no podemos hablar de
una obligación de alimentos entre parientes, quedando la regulación de los arts. 142 y
siguientes para aplicar de forma subsidiaria. En todo caso durante este período se
aplicará el régimen de los alimentos a favor de hijos menores con carácter prioritario, ya
que presenta unas condiciones que van a resultar más beneficiosas para el menor frente
a las que se establecen para los alimentos entre parientes. En el supuesto de que la
determinación de la filiación se produzca una vez que el hijo ha alcanzado la mayoría de
edad, sí que será de aplicación lo dispuesto para los alimentos entre parientes,
estableciendo una obligación recíproca de la que pueden resultar obligados tanto el
padre como el hijo.
Los alimentos en favor de menores no están vinculados directamente con la
necesidad, sino que la obligación de prestarlos nace con independencia de ésta. La
40
Vid. cita en nota 26, pág. 72.
Marta Sobrino Ruizolalla
Página 31
Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
obligación deriva del propio hecho de la generación, aunque dependerá de una
determinación previa de la filiación para que se pueda exigir. El deber de alimentos no
está condicionado a los ingresos de los progenitores, responde a unas necesidades
mínimas del menor, a diferencia de la propia obligación de alimentos que tiene en
cuenta los medios de aquél que la otorga y las necesidades de quien la recibe (art. 146
CC). Existe la posibilidad de que ante la falta de ingresos para cumplir con
la
obligación se dé, por imposibilidad, la relevación de su cumplimiento 41.
En cuanto al momento en el que la obligación de prestar alimentos deviene
exigible, existe cierta controversia. El artículo 154 CC reconoce esa obligación de los
progenitores de velar por sus hijos y prestarles alimentos. Sin embargo, si bien la
obligación de alimentos es exigible desde que nace la necesidad, sólo deberán abonarse
desde que se reclamen judicialmente, ex art. 148 CC. Podría parecer contradictorio este
apartado con respecto a lo anterior, ya que el artículo 148 se sitúa en sede de alimentos
entre parientes y ya hemos diferenciado la obligación de alimentos de los hijos de la
propia obligación de alimentos de los artículos 142 y siguientes del Código Civil. El
Tribunal Supremo en sentencias 5 octubre 1995 y 3 octubre 2008, ha reconocido la
aplicación de este artículo en cuanto que “no es sostenible absolutamente que la
totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código Civil, sobre alimentos
entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber
comprendido en la patria potestad”, declarando por tanto aplicable el artículo 148 CC.
La atribución de la paternidad lleva consigo la obligación de prestar alimentos al
hijo, obligación derivada de la patria potestad, que, de no ser satisfecha
voluntariamente, exigirá el ejercicio de una acción judicial de reclamación. En este
sentido, el Tribunal Supremo ha establecido que aunque exista el derecho de alimentos
por haberse reconocido la paternidad en sentencia firme, sólo deberán abonarse desde el
momento de interposición de la demanda, ya que será la reclamación judicial la que
concrete la prestación en cuantía y modo de pago, y distingue entre el momento del
nacimiento y el de exigibilidad de los alimentos42. Siguiendo con esta idea, el tribunal
defiende la norma de irretroactividad en cuanto al pago de la pensión, ya que en
definitiva los alimentos consumidos no pueden devolverse y sólo se podrá condenar a
pagarlos desde la fecha de interposición de la demanda. Los alimentos están concebidos
41
42
Vid. cita en nota 26, pág. 73.
Así lo ha recogido en STS 8 abril 1995.
Marta Sobrino Ruizolalla
Página 32
Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
como respuesta a las necesidades presentes y futuras del alimentista y no para épocas
pasadas en las que se entiende que ha vivido sin los alimentos que ahora se están
reclamando.
La cuestión en torno a la irretroactividad de los alimentos no deja de ser
controvertida. El Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Mallorca en auto 4 marzo 2014
acordó plantear cuestión de inconstitucionalidad por una posible contradicción entre los
artículos 39.3 CE y 148 CC alegando que la irretroactividad de los alimentos de los
hijos menores iba en contra del contenido constitucional del interés superior del menor.
El Tribunal Constitucional en Auto 301/2014, de 16 diciembre, inadmitió la cuestión de
inconstitucionalidad, señalando que las necesidades del hijo ya fueron cubiertas, y si no
lo fueron son inútiles ya los alimentos reclamados retroactivamente. A este fallo,
formuló voto particular el Magistrado Don Juan Antonio Xiol Ríos, alegando, entre
otros argumentos, que la obligación de asistencia del progenitor está vinculada a la
propia circunstancia de la paternidad y de la minoría del hijo y no a la necesidad; por
tanto aunque la necesidad de alimentos hubiera sido cubierta por otra persona “no
impide afirmar que la obligación constitucional de asistencia existía con carácter previo
a la presentación de la demanda y permanece vigente con independencia de cualquier
otra consideración”.
En cuanto al momento exacto de la exigibilidad de los alimentos, el art. 148 CC
estipula que serán exigibles desde que se interponga la demanda y el procedimiento se
inicie. El Tribunal Supremo en Sentencia 27 noviembre 2013, descarta la opción de que
se puedan exigir desde la publicación de la sentencia por ser contraria a los artículos 93
y 148 CC y a la doctrina sentada para su interpretación y recoge que en caso de
reclamación judicial deberán abonarse los alimentos desde el momento de interposición
de la demanda43.
Además, cabe la posibilidad de que la parte actora solicite, y el tribunal así lo
acuerde, alimentos provisionales por parte del demandado durante el procedimiento de
determinación de la filiación 44 y no únicamente una pensión alimenticia a partir del
momento en que se dicta una resolución definitiva y se devengue desde la fecha de
interposición de la demanda.
43
44
En este mismo sentido, SSTS 14 junio 2011, 3 octubre 2008 y 11 diciembre 2001.
Así, SAP Baleares 12 noviembre 2012.
Marta Sobrino Ruizolalla
Página 33
Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
4.5.2 Incumplimiento del deber de asistencia.
Desde el momento en que queda determinada posteriormente la filiación, surgen
para el progenitor determinadas obligaciones de vela y prestación de alimentos que
responden en todo caso a la protección del menor, a pesar de que dicho progenitor
pueda quedar excluido de otros derechos y funciones tuitivas. El incumplimiento de los
deberes de asistencia y alimentos sobrepasa el ámbito del derecho civil, adquiriendo
naturaleza penal. Cuando uno de los progenitores no cumpla alguno de los deberes
vinculados a la filiación, incurrirá en un delito de abandono de familia (art. 226 CP). En
concreto, en la obligación de prestar alimentos, será delito el impago de dos meses
consecutivos o cuatro no consecutivos de pensiones alimenticias fijadas judicialmente.
La reparación del daño supone el pago de las cantidades adeudadas, siendo
irrenunciable por el otro progenitor. Además, la negativa del padre a prestar alimentos a
los hijos menores es causa de desheredación por el hijo o por el cónyuge (arts. 854.2ª y
855.3ª CC), así como de privación de la patria potestad ex art. 170 CC.
Además, todos los daños derivados del incumplimiento del progenitor de sus
obligaciones respecto del hijo habrán de indemnizarse. Podría ejercitarse aquí una
acción de indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de
una obligación legal o por el cumplimiento mediante dolo, negligencia o morosidad, de
acuerdo con los artículos 1090 y 1101 CC, con el requisito previo de su demostración.
Asimismo, al tratarse de una obligación legal inmediata a la filiación, existe la
posibilidad de que el juez proceda a su declaración de oficio al estimar una acción de
reclamación de la filiación. También podrán dictarse de oficio, a instancia del propio
hijo, del Ministerio Fiscal o de cualquier otro pariente, medidas que garanticen su
cumplimiento (art. 158.1 CC) 45.
4.5.3 Acción de reembolso.
La cuestión sobre la irretroactividad de los alimentos es más compleja de lo ya
explicado. Ha quedado expuesto que el Tribunal Supremo defiende que los alimentos
son irretroactivos y que su exigibilidad nace desde el momento de interposición de la
demanda. Pero en una determinación tardía de la filiación, nos encontramos ante una
45
BARBER CÁRCAMO, “Comentarios al artículo 110 del Código Civil”, en CAÑIZARES LASO, DE
PABLO CONTRERAS, ORDUÑA MORENO, VALPUESTA FERNÁNDEZ (Directores), Código Civil
comentado (Volumen I), Cizur Menor, Ed. Civitas, 2011, pág. 591-592.
Marta Sobrino Ruizolalla
Página 34
Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
situación en la que un progenitor ha estado cumpliendo con una obligación de alimentos
que en realidad hubiese correspondido a ambos. Vamos a estudiar este supuesto con
más detenimiento.
No podemos pasar por alto la respuesta del Tribunal Supremo en una sentencia
reciente en la que se pronunciaba sobre la devolución con carácter retroactivo, tras una
impugnación de la filiación, de los alimentos abonados por el que era considerado
progenitor 46. Las vías reconocidas para reclamar los alimentos abonados son diversas
dependiendo del tribunal, ya que hay sentencias que han reconocido la vía del cobro de
lo indebido del artículo 1895 CC47, otras han admitido la obligación de reparación del
daño causado por culpa o negligencia del artículo 1902 CC48 y, por último, las que
consideran que mientras no se estime la impugnación de la filiación no se puede aplicar
el cobro de lo indebido porque existía la obligación de alimentos 49. El Tribunal
Supremo ha aceptado esta última opción. En definitiva, los alimentos forman parte de
las obligaciones derivadas de la patria potestad y los pagos se hicieron como
consecuencia de esta obligación legal hasta que la filiación queda impugnada.
Como decimos, las opiniones no son unánimes en lo que respecta a este tema y a
esta resolución se planteó un voto particular por parte de los magistrados Salas Carceller
y Orduña Moreno. Entienden estos magistrados que no se trata de un supuesto de
devolución de alimentos, sino de reclamación de lo indebidamente satisfecho contra
aquél que tenía la obligación de prestar alimentos y no lo hizo, ya que los verdaderos
progenitores están obligados de forma solidaria al cumplimiento de esta obligación.
Lo que no rechaza expresamente esta resolución es la opción de ejercitar una
acción de reembolso tras una determinación tardía de la filiación. Si bien es cierto,
como hemos explicado en apartados anteriores, que la obligación de prestar alimentos a
favor de los hijos nace una vez que se ha determinado la filiación y su exigibilidad goza
de la nota de irretroactividad, contemplamos la posibilidad de ejercitar una acción de
reembolso, amparada en los arts. 110, 154 y 1158 del Código Civil. Para poder proceder
al ejercicio de esta acción, debemos diferenciar claramente los dos conceptos. En este
caso no estaríamos ante una acción de petición de alimentos a favor del hijo con base en
46
STS 24 abril 2015.
SSAP Cádiz 2 abril 2008 y Asturias 28 septiembre 2009 y 15 octubre 2010, entre otras.
48
SSAP Baleares 20 septiembre 2006 y Valencia 5 septiembre 2007 y 2 noviembre 2011.
49
Así lo entendían SSAP Toledo 7 noviembre 2002, Ciudad Real 29 febrero 2012 y Granada 13 junio
2014.
47
Marta Sobrino Ruizolalla
Página 35
Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
el artículo 148 CC, sino que se trata de una acción de reembolso ejercitada por el
progenitor que hasta el momento ha cumplido con las obligaciones y gastos propios del
cuidado y mantenimiento del menor, sin que el otro progenitor haya incurrido en
ninguno de esos gastos. No se está aquí ante un planteamiento de reclamación de
alimentos debido por un progenitor contra el otro en nombre de hijos menores en sede
de relaciones paternofiliales, sino ante una reclamación entre particulares.
El Tribunal Supremo, en Sentencia 14 junio 2011, sí que desestima una acción
de reclamación de alimentos en favor del hijo con efectos retroactivos ex art. 148 CC.
Dicha sentencia se refiere únicamente a la petición de alimentos, sin excluir la
posibilidad de que el progenitor que hasta el momento ha atendido de forma exclusiva
los gastos generados por el hijo menor, pueda ejercitar frente al otro una acción de
reembolso por los gastos que éste hubiese tenido que atender, según los arts. 145 y 154
CC.
En este mismo sentido, se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Baleares
en sentencias 2 mayo 2012 y 5 julio 2013, otorgando al progenitor afectado la
posibilidad de ejercitar una acción de reembolso frente al otro, recogiendo que “ninguna
injusticia se produce para el progenitor que, antes de presentar la demanda, ha venido
satisfaciendo los alimentos del hijo de forma exclusiva, pues podrá ejercitar la acción de
reembolso del art. 1158 del CC, acción personal sometida al plazo de prescripción del
art. 1964 del CC, frente al otro progenitor, por recaer la obligación de alimentos sobre
ambos progenitores ex art. 154 CC. Si bien dicha reclamación no lo será en concepto de
alimentos, pues por la naturaleza de esta prestación es evidente que los alimentos
consumidos no pueden devolverse”.
De la misma forma ha dictado sentencia la Audiencia Provincial de Palma de
Mallorca50, entendiendo que los gastos corresponden a ambos progenitores y establece
que si uno de los padres asume de forma exclusiva todos los gastos del hijo, aún cuando
su capacidad económica sea notablemente inferior a la del otro progenitor, tendrá
derecho a ejercitar la acción de reembolso, por ser la de alimentos una obligación que
corresponde a los dos progenitores (ex art. 154 CC).
Por último, la Audiencia Provincial de Málaga también ha reconocido esta
posibilidad en SAP 25 noviembre 2013, estableciendo que “por el carácter
50
SAP Palma de Mallorca 8 enero 2008.
Marta Sobrino Ruizolalla
Página 36
Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
mancomunado de esa obligación queda atribuido al actor un derecho de reembolso
frente a la progenitora que no satisfizo ninguna pensión alimenticia a favor de sus hijos,
como venía acordado judicialmente, habiéndolas asumido en su totalidad el propio
actor, conclusión que tiene su fundamento en el artículo 145 del Código Civil y 24 de la
Constitución Española, y que es perfectamente aplicable al caso que nos ocupa. (…) Y
para reclamar ese derecho tiene a su disposición la acción de reembolso del artículo
1.158 del Código Civil que, como acción personal que es, queda sometida al plazo
general de prescripción del artículo 1964 del Código Civil, bien entendido que mediante
la reclamación que en esta litis se ejercita, no es en concepto de alimentos, pues por la
naturaleza de esta prestación es evidente que los alimentos consumidos no pueden
reclamarse”.
Deberán cumplirse por tanto los requisitos propios de la acción de reembolso ex
art. 1158 CC. Este artículo exige como presupuesto que quien reclama haya pagado
voluntariamente una deuda ajena, requisito que se daría en caso de que uno de los
progenitores hubiese cumplido y satisfecho las obligaciones propias del otro con
respecto del hijo.
A pesar de las sentencias favorables, hay otras resoluciones que no siguen la
misma línea. Así, las Audiencias Provinciales de Málaga y Vizcaya 51 desestimaron las
acciones de reembolso en supuestos similares de filiación, haciendo referencia a su vez
a jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la interpretación del artículo 1158 CC 52.
Entiende el tribunal que esta acción requiere que aquél que realiza el pago no tenga
ninguna obligación de hacerlo, sino que lo haga voluntariamente, por cuenta de otro y
en beneficio de éste. Trasladándolo al supuesto de filiación, el progenitor que ha
abonado los alimentos hasta el momento de la determinación lo ha hecho como
cumplimiento de una obligación propia y no como una deuda ajena, ya que durante ese
tiempo no existía deuda alimenticia.
4.5.4 Pensión de orfandad.
Como ya hemos visto en apartados anteriores, el art. 112 CC reconoce los
efectos de la filiación desde que ésta tiene lugar, siempre y cuando la ley no disponga lo
contrario. Debemos contemplar las consecuencias de aquellos supuestos en que la
51
52
SSAP Málaga 28 junio 2013 y Vizcaya 9 julio 2014.
SSTS 26 febrero 2010 y 12 marzo 2010.
Marta Sobrino Ruizolalla
Página 37
Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
filiación se determina una vez que el progenitor ya ha fallecido y el hijo todavía tiene
derecho a la pensión de orfandad, de acuerdo con los requisitos recogidos en el artículo
175 de la Ley General de la Seguridad Social y en los artículos 16 a 21 de la Orden de
13 de febrero de 1967, por la que se establecen las prestaciones por muerte y
supervivencia.
La pensión de orfandad tiene por objeto proteger al hijo de una posible
necesidad económica ocasionada por la falta de ingresos que se va a producir desde el
fallecimiento del progenitor. Si bien es cierto que en los casos de determinación tardía
de la filiación no existían unos ingresos anteriores al fallecimiento y no se va a producir
un cambio en la situación económica del menor, podemos entender que la pensión suple
los alimentos que recibiría éste en caso de que la determinación de la filiación se
produjese en vida del progenitor.
Siguiendo lo dispuesto en el artículo 112 CC, la retroactividad es perfectamente
compatible con la pensión de orfandad, y a pesar de que la Ley General de la Seguridad
Social no recoge de forma expresa el abono de la pensión de orfandad a hijos cuya
filiación no estaba determinada, tampoco lo rechaza. Son dos las cuestiones que se
plantean en torno a este supuesto, la prescripción del derecho al reconocimiento de la
pensión y la fecha inicial del devengo.
El artículo 178 LGSS declara imprescriptible el reconocimiento de las
prestaciones por muerte y supervivencia, manteniendo, eso sí, los efectos desde los tres
meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud. Este carácter
retroactivo de los efectos del reconocimiento a los tres meses anteriores aparece también
en el artículo 43.1 de esta norma, a pesar de que recoge la prescripción a los cinco años
de las prestaciones en general. La prescripción busca la seguridad jurídica y castigar la
inactividad de aquél que haya actuado en dejación de sus derechos, en ningún caso
perjudicar al menor, que ninguna responsabilidad tiene y merece especial protección,
según el principio del art. 39.1 CE53. Además, en todo caso, el reconocimiento y abono
de la pensión quedaría interrumpido por el ejercicio de una acción de filiación.
La fecha inicial de devengo va a ser la fecha de la resolución que reconozca la
paternidad y a partir de ese momento se van a retrotraer los efectos a los tres meses
anteriores. El procedimiento de determinación de la filiación derivará a su vez en un
53
En este sentido, STS 7 junio 2006, SSTJ Cataluña 10 noviembre 2010, y Andalucía 1 diciembre 2010.
Marta Sobrino Ruizolalla
Página 38
Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
reconocimiento judicial que actuará como título habilitante, “no estando nadie obligado
a actuaciones imposibles o carentes de efectos, como hubiera sucedido si se hubiera
instado la pensión antes del reconocimiento de la filiación.” (STS 7 junio 2006). En
caso de que entre el fallecimiento y la resolución haya transcurrido un plazo menor de
tres meses, los efectos se retrotraen únicamente hasta la fecha del fallecimiento. Para los
supuestos de hijos póstumos, siguiendo con lo dispuesto en el artículo 3 de la Orden de
13 de febrero de 1967, la prestación se entenderá causada en la fecha del nacimiento del
hijo y no en la del fallecimiento del progenitor como se entiende para el resto de
supuestos54.
4.6 Nacionalidad.
En primer lugar, se plantea aquí una cuestión de Derecho Internacional Privado
en cuanto a la ley aplicable a la determinación. Establece el Código Civil (art. 9) que la
ley personal de las personas físicas, que incluye los derechos y deberes de familia y el
carácter y contenido de la filiación, viene determinada por su nacionalidad. Atendiendo
al artículo 112 CC, “la filiación produce sus efectos desde que tiene lugar” y “su
determinación legal tiene efectos retroactivos (…)”, por lo en caso de que el padre sea
español, el hijo será también español con carácter retroactivo desde su nacimiento y
serán las normas españolas las que regulen la determinación de la filiación 55.
En aquellos supuestos en que el hijo carezca de nacionalidad española, la
determinación tardía de la filiación respecto de un español tendrá consecuencias
distintas según el hijo sea o no mayor de edad. En caso de que no haya alcanzado la
mayoría de edad en el momento de la determinación, adquirirá la nacionalidad española
de origen, siguiendo lo dispuesto en el artículo 17.1 CC, por ser nacido de padre o
madre españoles. Si tras emanciparse realizase actos libres, inequívocos y concluyentes
de aceptación de aquella nacionalidad que le viniese atribuida desde la minoría de edad,
se le atribuirán los efectos de pérdida de la nacionalidad española, por estar equiparado
a la adquisición voluntaria de otra nacionalidad por cualquier español emancipado 56.
54
STSJ Galicia 14 septiembre 2009.
Así lo ha recogido la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resolución 22 diciembre
1994.
56
RDGRN 26 junio 1989.
55
Marta Sobrino Ruizolalla
Página 39
Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
Por el contrario, si el hijo cuya filiación se determina es una persona mayor de
edad, dicha determinación no será causa automática de adquisición de la nacionalidad,
pero podrá optar por la nacionalidad española de origen en un plazo de dos años desde
dicha determinación, por ser de aplicación el apartado segundo del artículo 17 CC.
Por lo tanto, podrán darse situaciones en las que el hijo posea una doble
nacionalidad, por ejemplo en caso de que ostente una nacionalidad extranjera por haber
nacido en otro país (ius soli), pero obtenga la nacionalidad española por ser hijo de
padre español (ius sanguinis).
4.7 Derechos sucesorios.
Otra de las consecuencias directas de la determinación de la filiación es el
nacimiento de derechos hereditarios entre padres e hijos, por lo que ambos se verán
afectados en el momento del fallecimiento, siempre y cuando no concurra ninguna de
las causas de desheredación.
La determinación tardía de la filiación en vida del progenitor no presenta
especiales complicaciones, de forma que en el momento del fallecimiento la sucesión
deberá regirse conforme a lo dispuesto en el Código Civil, respetando en todo caso las
legítimas o las reglas de la sucesión ab intestato, según el supuesto concreto, afectando
de la misma forma a la partición de la herencia. Caso distinto es la determinación de la
filiación una vez que el progenitor ha fallecido, que estudiaremos a continuación.
La equiparación de la filiación matrimonial con la no matrimonial, dada por la
reforma del Código Civil de 1981, supuso cambios tanto en el testamento y las legítimas
como en la sucesión ab intestato y la partición de la herencia que, en su momento pudo
omitir a un heredero que sería declarado hijo del causante con posterioridad al
fallecimiento.
Al determinarse la filiación de forma tardía pueden colisionar los distintos
criterios sobre los plazos para ejercitar acciones, ya que las de filiación son
imprescriptibles y las sucesorias no. Todo esto en relación con el art. 112 CC y el
reconocimiento de los efectos de la filiación desde que tuvo lugar, es decir, desde el
momento del nacimiento y con independencia de la fecha de su determinación legal.
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Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
Esto se entiende en el sentido de que determinados derechos no se puedan ejercer tras
una inactividad prolongada, ya que sería contrario al ejercicio de la buena fe. Una
determinación tardía de la filiación no implica mala fe, pero sí que deberán existir
consecuencias patrimoniales en el caso de aquél que conociendo la situación y pudiendo
demostrar la filiación no lo haga desde un primer momento y la difiera en el tiempo57.
De ahí la existencia de la figura de la prescripción extintiva de la acción sucesoria y de
la prescripción adquisitiva de los bienes y derechos que forman parte de la herencia por
aquél que se creía heredero y los ha adquirido como tal.
Para poder exigir la restitución de los bienes que forman parte de la herencia y
que están en posesión de otra persona, se deberá ejercitar la acción de petición de
herencia o actio hereditatis petitio, que en el Código Civil únicamente aparece recogida
en los artículos 192, 1.016 y 1.021. Lo que se pretende es que se reconozca la condición
de heredero del demandante, junto con la entrega de los bienes hereditarios que le
correspondan58.
La mayor parte de la jurisprudencia recoge que el plazo de prescripción de esta
acción empieza a contar desde que los bienes hereditarios son poseídos por el
demandado59. No puede iniciarse el cómputo más que cuando el derecho subjetivo que
se defiende judicialmente ha sido discutido o contestado por la acción de otra persona
que se entiende heredero o actúa como tal. Sin embargo, nuestra legislación tampoco
recoge un plazo concreto de prescripción. Podemos entender que se trata de un plazo de
treinta años, por ser una acción con eficacia real que puede ejercitarse erga omnes60,
criterio defendido por doctrina y jurisprudencia 61.
Respecto de la partición de la herencia, una vez que el padre haya fallecido, el
hijo podrá iniciar los trámites propios de la declaración de heredero y acudir
posteriormente al procedimiento de división de la herencia de los artículos 782 y ss.
LEC, pudiendo solicitar, si fuese necesario, medidas de aseguramiento y administración
57
En este mismo sentido se pronuncia la doctrina del Tribunal Supremo, SSTS 11 y 12 abril 2012 y 12
enero 2015, Vid. págs. 9-10.
58
PÉREZ ÁLVAREZ, “Capítulo 17. El beneficio de inventario.”, en PÉREZ ÁLVAREZ (Coordinador),
MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, DE PABLO CONTRERAS, CÁMARA LAPUENTE, Curso de
Derecho Civil (V). Derecho de Sucesiones, Madrid, Ed. Colex, 2013, págs. 428-430.
59
SSTS 23 diciembre 1971 y 2 junio 1987.
60
ESPEJO LERDO DE TEJADA, “La determinación judicial de la filiación y la jurisprudencia sobre la
prescripción de las acciones sucesorias”, en La prescripción extintiva: XVII Jornadas de la Asociación de
Profesores de Derecho Civil, 2014, págs. 6-7.
61
SSTS 10 abril 1990, 20 junio 1992 y 27 noviembre 1992.
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Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
de los bienes para evitar su desaparición. Para la acción de partición de herencia, el art.
1965 CC recoge su imprescriptibilidad62. Sin embargo, el supuesto más habitual es
aquél en el que el padre otorga testamento sin incluir al hijo cuya filiación se ha
determinado ahora. Estaremos entonces ante un caso de preterición, entendida como “la
falta de mención u omisión en el testamento de alguno o de todos los parientes en línea
recta que, al abrirse la sucesión, sean sus herederos forzosos o que, tratándose de hijos o
descendientes premuertos y por regir entonces el derecho de representación, debieran
entonces serlo” 63. Podrá tratarse de una preterición intencional, es decir, el progenitor
conocía la existencia del hijo y no le incluye en el testamento; o de una preterición no
intencional, cuando directamente desconocía su existencia.
El primer paso ante esta situación será interponer una demanda de juicio
ordinario para que se declare que ha existido tal preterición. El Tribunal Supremo ha
reconocido que, además de declararse la preterición, debe hacerse la atribución de cuota
legitimaria directamente sin necesidad de ejercitar una nueva acción 64.
El efecto de la preterición intencional será la reducción de la institución de
heredero para satisfacer la legítima, de acuerdo con los artículos 808 y 814 CC. La
cuestión que se plantea aquí es si debe satisfacerse la legítima larga (dos tercios) o la
legítima estricta (un tercio). El efecto de la preterición intencional queda equiparado al
de la desheredación injusta, es decir, el preterido tendrá derecho a la legítima estricta, ya
que la voluntad del causante fue privarle de la herencia. Este supuesto se dará tanto si en
el momento de otorgar testamento la filiación ya está determinada, como si únicamente
el causante tiene conocimiento de la existencia del hijo.
En cuanto a la preterición no intencional, según el artículo 814 CC, si resultaran
preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias que tuvieran contenido
patrimonial. Si no fuese así, se anulará la institución de herederos, pero serán válidas las
mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto no sean inoficiosas.
62
La STS 6 noviembre 1998 defiende la imprescriptibilidad de la acción de petición de herencia por
confundirla con la de partición de herencia, que sí que tiene carácter de imprescriptible.
63
DE PABLO CONTRERAS, “Capítulo 13. Preterición y desheredación. Las donaciones inoficiosas.”,
en PÉREZ ÁLVAREZ (Coordinador), MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, DE PABLO
CONTRERAS, CÁMARA LAPUENTE, Curso de Derecho Civil (V). Derecho de Sucesiones, Madrid,
Ed. Colex, 2013, págs. 332-334.
64
Criterio encontrado en STS 9 julio 2002.
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Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
Doctrina y jurisprudencia no son unánimes a la hora de establecer un plazo de
prescripción respecto de la acción de preterición, siendo la jurisprudencia la que ha
establecido diferentes plazos: tesis de la prescripción en un plazo de quince años (SAP
Murcia 31 octubre 2008), tesis de la prescripción en cuatro o cinco años (STS 4 marzo
1999, que sin embargo recoge un plazo de caducidad) y tesis de la prescripción en
treinta años (SAP Pontevedra 16 septiembre 2013)65.
Si la partición de la herencia se hubiese realizado en un momento anterior a la
declaración de la filiación y no existe acuerdo entre los herederos y el hijo, este último
tendrá que interponer demanda solicitando que el acta de notoriedad de declaración de
herederos se declare nula y quede sin efecto, así como la escritura de la partición y
adjudicación parcial de herencia derivada de la anterior. El artículo 1.068 CC recoge
que sólo la partición legalmente hecha otorga a cada heredero la propiedad exclusiva de
los bienes adjudicados, no siendo ésta legal en tanto en cuanto haya herederos forzosos
que puedan invocar el incumplimiento por parte del testador.
La posibilidad de acumular la acción de filiación y las acciones sucesorias va a
provocar que el plazo en que prescriban estas últimas comience con el momento de
apertura de la sucesión y no desde la fecha de determinación de la filiación, que
derivaría en un procedimiento dilatado de cara a ejercitar las acciones de petición y
partición de herencia. Dado que la determinación de la filiación en sede judicial tiene
efectos declarativos, no constitutivos, se entiende correcta la posibilidad de acumular
esta acción con la de declaración de herederos y partición de herencia. Así se podrán
realizar las operaciones divisorias oportunas en trámite de ejecución de sentencia 66.
En aquellos supuestos en los que se estime la impugnación de la paternidad con
posterioridad a la partición hereditaria, el supuesto hijo perderá los derechos
hereditarios que haya adquirido y deberá reintegrarlos al resto de herederos o a la masa
hereditaria.
65
Vid. cita en nota 60, págs. 9-11.
Diversas sentencias avalan esta posición, así SSTS 14 julio 1994, 2 julio 2004, 21 diciembre 2004 y
SAP Murcia 31 octubre 2008, entre otras.
66
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Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
5. CONCLUSIONES.
PRIMERA.- Desde la entrada en vigor de la Constitución de 1978, siguiendo lo
dispuesto en el artículo 14 CE, se garantiza el derecho de igualdad independientemente
del origen de la filiación. Fue la Ley 11/1981, de 13 de mayo, la que reconoció esa
igualdad entre los distintos tipos de filiación, equiparando los efectos entre la filiación
matrimonial y la no matrimonial.
SEGUNDA.- La cuestión principal se plantea en torno a la retroactividad de los
efectos de una determinación tardía de la filiación. A pesar del principio constitucional
de irretroactividad del art. 9.3 CE, el art. 112 CC reconoce que los efectos se producen
desde que tiene lugar la filiación, es decir, se retrotraen hasta el momento del
nacimiento, aunque no todos los efectos tienen el mismo grado de retroactividad. Los
actos otorgados por el representante legal antes de la determinación mantienen su
validez, por ser derechos consolidados cuya estabilidad quedaría comprometida.
TERCERA.- La regla general para la equiparación de los efectos de la filiación
matrimonial y la no matrimonial es la de retroactividad, aunque la fecha del nacimiento
o de la determinación legal hubiese sido anterior a la entrada en vigor de la Ley. Sin
embargo, esta regla no puede aplicarse a todas las situaciones anteriores a la aprobación,
algo que en un primer momento podría parecer injusto por tratar situaciones similares
de forma distinta, pero no podemos aplicar la retroactividad a derechos o situaciones
jurídicas consumadas que puedan afectar a terceros, porque quedaría vulnerado el
principio de seguridad jurídica.
CUARTA.- La postura del Tribunal Supremo es clara en cuanto a la
irretroactividad de los alimentos, ya que los alimentos consumidos no pueden
devolverse. Sin embargo, no podemos decir que la opinión sea unánime en esta
cuestión. Hay quien entiende que con esta postura se produce una contradicción entre
los artículos 39.3 CE y 148 CC. Otras posiciones se han pronunciado aceptando la
devolución de los alimentos ya prestados por uno de los progenitores alegando el cobro
de lo indebido, algo que ha quedado también rechazado por el Tribunal Supremo
recientemente. Y, por último, se ha planteado también la acción de reembolso. En
definitiva, a mi juicio, uno de los progenitores ha estado cumpliendo con unas
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Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
obligaciones que, de haber estado determinada la filiación por ambas líneas, hubiesen
correspondido también al otro progenitor, por lo que podríamos considerar el reintegro
de esas cantidades. Viendo que las opiniones respecto a esta cuestión son diversas, no
podemos descartar que se puedan producir revisiones futuras a este tema.
QUINTA.- En cuanto a los derechos sucesorios, el problema surge cuando la
determinación de la filiación se produce una vez que ha tenido lugar la partición de la
herencia. En ese caso, los efectos de la filiación tienen carácter retroactivo y deberá
declararse nula el acta de notoriedad de declaración de herederos, quedando sin efecto.
Si bien la dificultad práctica radica en el reintegro de los bienes ya adquiridos por los
herederos putativos.
SEXTA.- Tras la condena a Francia por no admitir la inscripción registral del
nacido en el extranjero por gestación sustituta como hijo del matrimonio comitente
formado por un hombre y una mujer, la situación no ha quedado regulada todavía en
nuestro país. Siendo la decisión del TEDH vinculante para España, sólo podemos
preguntarnos si en el momento en el que se reconozca esa inscripción tendrán las
filiaciones determinadas con anterioridad a la aprobación de esa norma carácter
retroactivo, y en caso afirmativo, en qué condiciones. Opción que, por otra parte, se
aplicará tanto a matrimonios homosexuales como heterosexuales, por estar actualmente
equiparados en nuestro país.
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Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
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ÍNDICE CRONOLÓGICO DE JURISPRUDENCIA CITADA.
 STS 23 diciembre 1971.
 STS 30 mayo 1984.
 STS 12 julio 1985.
 STS 2 junio 1987.
 STS 10 marzo 1988.
 STS 17 marzo 1988.
 STS 20 junio 1988.
 STC 37/1989, de 15 febrero.
 STS 2 marzo 1989.
 RDGRN 26 junio 1989.
 STS 13 febrero 1990.
 STS 10 abril 1990.
 STS 20 diciembre 1991.
 STS 20 junio 1992.
 STS 27 noviembre 1992.
 STC 7/1994, de 17 enero.
 STC 117/1994, de 25 abril.
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Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
 STS 14 julio 1994.
 RDGRN 22 diciembre 1994.
 STS 17 marzo 1995.
 STS 8 abril 1995.
 STS 5 octubre 1995.
 ATC 276/1996, de 2 octubre.
 STS 19 mayo 1998.
 STS 6 noviembre 1998.
 STC 7/1999, de 17 enero.
 STS 2 febrero 1999.
 STS 4 marzo 1999.
 RDGRN 18 abril 2000.
 SAP Jaén 8 mayo 2000.
 STS 11 diciembre 2001.
 STS 9 julio 2002.
 SAP Toledo 7 noviembre 2002.
 STS 10 marzo 2003.
 STS 24 junio 2004.
 STS 2 julio 2004.
 STS 7 julio 2004.
 STS 21 diciembre 2004.
 STC 138/2005, de 26 mayo.
 STC 156/2005, de 9 junio.
 STC 273/2005, de 27 octubre.
 STC 52/2006, de 16 febrero.
 STS 7 junio 2006.
 SAP Baleares 20 septiembre 2006.
 SAP Valencia 5 septiembre 2007.
 SAP Palma de Mallorca 8 enero 2008.
 SAP Cádiz 2 abril 2008.
 STS 3 octubre 2008.
 SAP Murcia 31 octubre 2008.
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Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
 STS 12 noviembre 2008.
 SAP Granada 16 enero 2009.
 STSJ Galicia 14 septiembre 2009.
 SAP Asturias 28 septiembre 2009.
 STS 26 febrero 2010.
 STS 12 marzo 2010.
 Instrucción DGRN 5 octubre 2010.
 SAP Asturias 15 octubre 2010.
 STSJ Cataluña 10 noviembre 2010.
 STSJ Andalucía 1 diciembre 2010.
 STS 14 junio 2011.
 SAP Valencia 2 noviembre 2011.
 STS 16 febrero 2012.
 SAP Ciudad Real 29 febrero 2012.
 STS 11 abril 2012.
 STS 12 de abril 2012.
 SAP Baleares 2 mayo 2012.
 SAP Baleares 12 noviembre 2012.
 SAP Málaga 28 junio 2013.
 SAP Baleares 5 julio 2013.
 SAP Pontevedra 16 septiembre 2013.
 STC 167/2013, de 7 octubre.
 SAP A Coruña 22 octubre 2013.
 SAP Málaga 25 noviembre 2013.
 STS 27 noviembre 2013.
 STS 5 diciembre 2013.
 STS 15 enero 2014.
 STS 6 febrero 2014.
 Auto Juzgado Primera Instancia Mallorca 4 marzo 2014.
 SAP Granada 13 junio 2014.
 STEDH 26 junio 2014, nº recurso 65192/11.
 SAP Vizcaya 9 julio 2014.
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Página 49
Los efectos de la determinación tardía de la filiación.
 ATC 301/2014, de 16 diciembre.
 STS 12 enero 2015.
 ATS 2 febrero 2015.
 STS 24 abril 2015.
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Página 50