Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires “CLUB ATLETICO OBRAS SANITARIAS DE LA NACION CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)”, Expte: EXP 35116 / 0 Ciudad de Buenos Aires, 2 de noviembre de 2010.VISTOS: los autos señalados en el epígrafe en estado de dictar sentencia, de cuyas constancias, RESULTA: 1. Que el CLUB ATLÉTICO OBRAS SANITARIAS DE LA NACIÓN (en adelante CAOSN), mediante su presidente y secretario, inició la presente acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por la que solicita se disponga la inmediata suspensión de la ejecución del decreto 725-GCBA-09 hasta tanto se determine judicialmente la pertenencia o no al dominio público de la Ciudad del predio que el CAOSN ocupa, con frente a la Av. Figueroa Alcorta, y los derechos que al respecto le asistirían a esa asociación civil. Relata que el 16 de julio de 1984 la Empresa Obras Sanitarias de la Nación suscribió con el CAOSN un contrato de comodato, en virtud del cual la empresa le cedió —sin plazo determinado— una fracción de terreno de su propiedad, sito en la Av. Figueroa Alcorta 7200 de esta Ciudad (cfme. fs. 1 vta./2). Menciona que el 4 de septiembre de 1991 ambas partes firmaron un convenio en virtud del cuál se reconoció que el CAOSN ha realizado una gran inversión en el predio motivo por el cual se amplió el plazo del comodato hasta el 4 de septiembre de 2006. Asimismo en ese acto se otorgó al CAOSN una opción de compra del predio, que en caso de ejercerse debía ser comunicada por medio fehaciente con una antelación de 180 días respecto del vencimiento del contrato. Afirma que el 29 de febrero de 1996 el Estado Nacional y la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires firmaron un convenio mediante el cual el primero cedía a la segunda una fracción de terreno, que comprendía el predio que la empresa Obras Sanitarias de la Nación había cedido en comodato al CAOSN. De dicha fracción el Estado Nacional se reservaba para sí la titularidad y el uso de casi la cuarta parte del terreno que cedía —la que debía ser mensurada— (cfme. fs. 3/vta). Señala que de conformidad con lo previsto en la cláusula cuarta de dicho convenio la transferencia del dominio quedó condicionada a la afectación real y efectiva del predio al uso público y, conforme la cláusula quinta, se mantendrá vigente siempre y cuando se cumplan estrictamente las prestaciones y contraprestaciones a las que se han obligado las partes (cfme. fs. 3 vta.). Indica que dicho convenio fue aprobado por el Estado Nacional mediante el decreto 670-PEN-1996 y por la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires mediante la ley 239, publicada el 8 de noviembre de 1999 (aunque a fs. 3 vta. se señala que fue el 8/11/09) Agrega que el 29 de agosto de 2000 el Jefe de Gobierno autorizó al Secretario de Hacienda y Finanzas a suscribir la escritura traslativa de dominio, la que fue efectuada ese mismo día ante el Escribano General de Gobierno de la Nación. Manifiesta que en dicha escritura el representante del Estado Nacional “miente” (sic) al afirmar que el inmueble en cuestión no era objeto de contratos vigentes, al igual que al declarar que se había efectuado la tradición del inmueble a la parte adquirente antes de ese acto (cfme. fs. 4). Pone de relieve que el representante del GCBA faltó a la verdad al decir que su representada se encontraba en posesión del inmueble en virtud de la tradición que le efectuara la transmitente antes de ese acto. Indica que el 9 de septiembre de 2004 la Comisión Directiva del CAOSN aprobó la decisión de la Mesa Directiva de ejercer la opción de compra del predio de la Av. Figueroa Alcorta (ver fs. 2). En consecuencia el 12 de octubre de 2004, según relata, comunicó por carta aviso documentado su voluntad de hacer uso de la opción de compra a Obras Sanitarias Residual. Asimismo el 18 de ese mes efectuó una presentación en el expediente administrativo 40.322/01 dirigida al Director de Concesiones y Privatizaciones del GCBA informando que: “tal como surge de la copia certificada de la carta documento adjunta, la Comisión Directiva de la Institución resolvió ejercer la opción de compra del predio ubicado en la Av. Figueroa Alcorta nº 7250 de la Capital Federal, en un todo de acuerdo con las previsiones pactadas en la ampliación contractual suscrita en fecha 4/9/91 respecto del original comodato celebrado el 16/7/84 entre O.S.N. y nuestro Club, notificando en consecuencia que, previo al vencimiento del contrato – cuya vigencia expira el 4/9/6- habrán de arbitrarse los medios para que el Banco de la Nación Argentina determine su valuación tomando en consideración la tasación correspondiente a terrenos de uso exclusivo para fines deportivos y sociales de entidades sin fines de lucro, todo lo cual hacemos saber al G.C.B.A. por medio de la presente” (cfme. fs. 2 vta.). Asevera que desde entonces el GCBA mantuvo un silencio absoluto, motivo por el cual entiende que no puede interpretarse sino como un consentimiento tácito de su derecho; ello así hasta que tres años y medio más tarde “inventa” un nuevo expediente -21.279/08- en el que se dicta el decreto 725-GCBA-2009. Reafirma que el CAOSN ha ocupado el predio de la Av. Figueroa Alcorta legítimamente, en virtud de sucesivos contratos suscriptos por el propietario del bien, y en función de dicho vínculo contractual y de los derechos adquiridos en virtud del mismo, ejerció en tiempo y forma oportunos la opción de compra acordada por la Empresa comodante, hecho que fue puesto en conocimiento del GCBA, el que tácitamente lo consintió. Comenta que -por razones inexplicables- se originó forzadamente el expediente 21.279/08, cuya finalidad parece haber sido afirmar que un inmueble que nunca se poseyó y del cual nunca se hizo tradición “pertenece al dominio público de la Ciudad de Buenos Aires”, lo cual a su entender, es absurdo para justificar entonces el intento de evadir la necesaria intervención judicial y proceder por sí y unilateralmente a desalojar de hecho y sin derecho a quien legítimamente entró en la ocupación del bien y tiene la opción de comprarlo en los términos acordados en su oportunidad. Solicita como medida cautelar se suspenda preventivamente la ejecución del decreto 725-GCBA-2009 hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión. Asimismo, peticiona la citación como tercero al Estado Nacional por considerar que, en la medida que el predio pertenecía a la Empresa Obras Sanitarias de la Nación, suscribió al respecto diversos contratos y convenios con las partes, intervino en el otorgamiento de una escritura a todas luces ilegal y que contendría, a su entender, falsedades, resultando así evidente la controversia común. Ofrece prueba y hace reserva del caso federal. 2. Que a fs. 89 se ordenó librar oficio al GCBA a fin que acompañe las actuaciones administrativas 40.332/2001 y 21.279/2008 con sus respectivos agregados. El 29/9/2006 se resolvió no hacer lugar a la medida cautelar solicitada (cfme. fs. 94/95). 3. Que a fs. 101/110 el GCBA contestó la demanda incoada y solicitó se la rechace en todos sus términos. En primer lugar, arguye que la vía del amparo intentada deviene claramente improcedente, ello así toda vez que la cuestión planteada requiere un análisis de hechos, derecho y prueba de tal magnitud que escapan al carácter del amparo. Por otra parte alega que de los considerandos del cuestionado decreto surge claramente que el Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires tuvo por acreditado en el expediente administrativo 21.279/2008 que el inmueble motivo de este juicio pertenece al dominio público de la ciudad. Asimismo, comenta que en el año 2000 se materializó la transferencia del predio entre el Estado Nacional y el GCBA con el fin de ser destinado al uso público, y que no se dejó constancia en la escritura del supuesto contrato de comodato suscripto entre OSN y CAOSN, por Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires lo que no le asiste razón a la actora para atacar el decreto que dispone la desocupación con los fundamentos alegados. Además de lo expuesto, describe que la actora tenía conocimiento de la cesión efectuada al GCBA del predio que el CAOSN ocupa, en una fracción de terreno que integra una fracción mayor. Agrega que luego de sucesivas tratativas con la actora y ante diversos incumplimientos, el GCBA tomó la decisión de propiciar el acto que dispone la desocupación administrativa por haber cesado el comodato precario que suscribiera con el anterior propietario. Concluye que ello dio lugar a la intimación que está contenida en el documento cuestionado. Por último puntualiza que el Director General de Administración de Bienes de la Ciudad en el registro 259/DGROCTyAT/2008 informó que el inmueble motivo de este juicio ha sido transferido a la Ciudad de Buenos Aires, para construir un espacio verde de “uso público” y que “el GCBA no ha otorgado en relación con el inmueble de referencia, concesiones ni permisos de uso a personas físicas o jurídicas” y finalmente que “las acciones realizadas a fin de dar por concluida la ocupación tramitaron por el expediente 40.322/2001”. Agrega que dichas actuaciones encuentran su origen en una tardía presentación del CAOSN a la ex Comisión de Verificación del Estado de Ocupación de Bienes del Dominio Público en el marco del decreto 225/97, llegándose a la elaboración del proyecto de decreto tendiente a la desocupación del predio. Asimismo, el GCBA adjunta a su defensa las copias certificadas del expediente 21.279/DGCOCE/2008 las cuales son reservadas en Secretaría. (cfme. fs. 111). 4. Que a fs. 115 se corrió traslado a la demandada del pedido de citación de terceros efectuado, quien lo contestó a fs. 133/134 y solicitó su rechazo. A fs. 138/139 el Tribunal no hizo lugar a la intervención de terceros solicitada. A su turno cabe añadir que respecto al expediente administrativo 40.332/2001 vinculado con la causa objeto de autos, las partes efectuaron diversas presentaciones. Por otra parte y en relación a ello, a fs. 203 el demandado manifestó que -según nota 143.399/DGTALMJYS/10 y providencia 22/173/DGTALMJYS/10- “luego de una exhaustiva búsqueda del expediente de referencia en esta Dirección General, [no han obtenido] resultados satisfactorios” y solicita que se resuelva la presente causa con las constancias obrantes en el expediente. A fs. 206 se abrió la causa a prueba y se libra oficio a la Escribanía General del Gobierno de la Nación y al Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal. A fs. 217/227 contesta el oficio la Escribanía General del Gobierno de la Nación y acompaña copia auténtica de la escritura número ciento ochenta y seis. A fs. 214/244 obra la contestación del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal que describe los antecedentes dominiales del predio en cuestión pero solo referidos a una parcela. Consecuentemente a fs. 245 la amparista solicita la ampliación de la prueba oportunamente proveída y peticiona se libre un oficio a la Escribanía General del Gobierno de la Nación para que remita copia auténtica de la escritura 185. Dicha petición es concedida a fs. 251 y vta., y contestada a fs. 264/272. Por otra parte a fs. 274/293 la amparista acompaña otro informe dominial del predio confeccionado por el Registro de la Propiedad Inmueble. A fs. 308 pasan los autos a sentencia. Y CONSIDERANDO: 5. Que en primer lugar, y toda vez que la demandada ha negado que el amparo constituya el medio más idóneo a los fines perseguidos por el accionante, corresponde analizar el aspecto relativo a su admisibilidad formal. Conviene recordar, que el marco normativo de la acción de amparo ha sido establecido por el artículo 43 de la Constitución Nacional y el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad y, reglado en sus aspectos procesales por la ley 2145. De este modo, en su parte pertinente, la Constitución de la Ciudad establece que este remedio judicial, de carácter rápido y expedito, permite cuestionar “todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la presente Constitución, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en los que la Ciudad sea parte”. Esta es la norma que fija los requisitos de procedencia de la acción de amparo. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta requiere que la lesión de los derechos o garantías reconocidos resulte del acto u omisión de la autoridad pública en forma clara e inequívoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos o de un amplio debate o prueba (Fallos 306: 1253; y 307: 747). Luego resulta procedente cuando la acción u omisión cuestionada reúna prima facie los caracteres de ilegitimidad o arbitrariedad y ocasione una lesión, restricción, alteración o amenaza de derechos o garantías constitucionales o legales. A su vez, es preciso que se presente una situación de urgencia que de mérito a la tramitación de esta vía sumarísima y libre de formalidades procesales, de modo tal que conforme a la prudente ponderación de las circunstancias del caso se advierta que remitir el examen de la cuestión a los procedimientos administrativos o judiciales ordinarios puede ocasionar un daño grave e irreparable al titular del derecho presuntamente lesionado. Precisamente por esta última consecuencia la acción de amparo ha sido erigida como garantía constitucional, prevista para tutelar de modo rápido y eficaz los derechos y las garantías y en ello consiste su específica idoneidad como vía procesal. No se trata de una acción excepcional o heroica, sino que tal “excepcionalidad” sólo puede entenderse “como una especificación del principio de que, en un Estado de Derecho, también son o deberían ser ‘excepcionales’ las amenazas, restricciones, alteraciones o lesiones de derechos y garantías constitucionales por actos emanados de las autoridades públicas. La calificación de vía excepcional no puede provocar, en cambio, restricciones injustificadas para la admisión de la acción” (Voto de la Dra. ALICIA RUIZ, en autos “Vera, Miguel Angel”, TSJ, resueltos el 4 de mayo de 2001). La existencia de una actuación que se considera irregular, por afectar derechos de raigambre constitucional, hace admisible esta vía cuando lo hace en forma manifiesta. En efecto, en el caso, el amparista aduce que de manera manifiestamente contraria a la garantizada constitucionalmente el accionar del Gobierno de la Ciudad ha vulnerado sus derechos consagrados por la Constitución Nacional en su carácter de Asociación Civil. La cuestión se vincula entonces con los derechos previstos en los artículos 14, 17, 33 y 43 de la Constitución Nacional y artículos 10, 12.5, 14, 33 y 56 de la Constitución de la Ciudad. De ese modo queda configurada una aparente lesión a derechos constitucionales, que permiten considerar presentes los recaudos constitucionales del amparo, al menos en su plano formal. Lo expuesto permite concluir que la vía del amparo es idónea en las circunstancias sub lite y, desde el punto de vista formal, resulta admisible. 6. Que a la luz del planteo efectuado y de la situación fáctica reseñada se encuentra fuera de discusión que el bien inmueble sobre el que recae el objeto del presente reclamo pertenecía al Estado Nacional y fue transferido al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Al respecto cabe destacar que del informe del registro de la propiedad inmueble agregado como prueba a fs. 274/293, surge la titularidad del predio a nombre del GCBA con fecha de transmisión por escritura pública del 29/8/2000. Asimismo, en la escritura 186 —agregada como prueba a fs. 217/225— consta la Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires transferencia de dominio con restricción del 29/8/2000 del Estado Nacional Argentino a favor del GCBA, y que en su cláusula segunda aclara que la transferencia fue formalizada por Convenio suscripto entre el Estado Nacional y la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires el 29/2/1996 el cual fue aprobado por decreto 670-PEN-1996 y por la ley 239 de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires. Tampoco es motivo de controversia que dicho bien fue dado en comodato — renovado con opción a compra— al CAOSN (ver contrato de comodato obrante a fs. 33/vta. y su ampliación con opción de compra de fs. 34/35 de estos obrados). 7. Que sentado lo expuesto, ha de concluirse que el predio en cuestión fue transferido por su titular dominial legítimo —el Estado Nacional— al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con la expresa condición de que sea afectado a un “parque de uso público” (ver convenio Nación – MCBA del 29 de febrero de 1996, fs. 40/43), sin que la existencia de un contrato de comodato a favor de la actora pueda desvirtuar las facultades que le asistían en tal sentido al Estado Nacional. Asimismo, el referido convenio fue objeto de adecuada publicidad, en tanto el decreto que lo aprobó en la órbita nacional (670-PEN-1996) fue publicado en el Boletín Oficial de la Nación el 29 de julio de 1996, en tanto que la aprobación legislativa por parte de la Ciudad de Buenos Aires (ley 239) lo fue en el Boletín Oficial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires del día 8 de noviembre de 1999. Precisamente el instrumento que aprobó en sede local el convenio suscripto entre la Nación y la Ciudad, afectó el predio al dominio público del estado porteño, al destinarlo a “construir un espacio verde de uso público” (art. 1º, ley 239). Esta afectación, efectuada por legítimo imperio del Poder Legislativo de la Ciudad, sella la pretensión de la actora en los términos en que ha sido efectuada, sin perjuicio de otras presentaciones o reclamos que pudiese estimar oportuno realizar ante quién considere pertinente por la eventual frustración de una legítima expectativa. Es que, recuérdese, “dominio público es un conjunto de bienes que, de acuerdo al ordenamiento jurídico, pertenecen a la comunidad jurídica pueblo, hallándose destinados al uso público —directo o indirecto— de los habitantes” (MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado del Dominio Público, Buenos Aires, TEA, 1960, p. 141). Tales bienes se encuentran sometidos a un “régimen jurídico especial de Derecho Público caracterizado por su inalienabilidad e imprescriptibilidad, como también por hallarse sujeto a la policía que sobre él se ejerce, y que se manifiesta con modalidades propias o específicas. En ese sentido la Corte ha dicho que el régimen jurídico del domino público se caracteriza por su inalienabilidad, por su imprescriptibilidad y por las reglas de policía de la cosa pública que le son aplicables.” “[E]l régimen jurídico es único, independientemente de la dependencia dominical a la que se aplica. La índole del bien sólo podrá determinar una diferente aplicación de los principios constitutivos de ese régimen. En resumen, todos los bienes de dominio público tienen el mismo régimen jurídico especial, si bien adaptado a sus respectivas modalidades particulares. El régimen jurídico especial requiere una base legal. El régimen jurídico de dominio público es un régimen de excepción y de interpretación restrictiva. Como que el dominio público debe quedar siempre a disposición del público, evidentemente surge la nota de su indisponibilidad. Quiere decir que el Estado en su carácter de propietario de este bien, no puede disponer de él con el objeto de cambiar su afectación, suprimirlo o venderlo. Este régimen jurídico de indisponibilidad del domino público se distingue por dos signos fundamentales: la inalienabilidad y la imprescriptibilidad.” (DIEZ MANUEL MARÍA, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Plus Ultra, 1987, Tomo 4, p. 460/461). 8. Que de este modo, las objeciones planteadas por la amparista respecto a que ejerció la “opción de compra” que le concedía el contrato de comodato, tampoco pueden arribar a buen puerto. Ello por cuanto, menciona que comunicó al GCBA la opción de compra del predio el 18/10/2004 y que ante dicha comunicación la Administración guardó silencio, lo que consistiría —a su entender— un consentimiento tácito de su derecho. Al respecto cabe señalar, en primer término que el silencio de la administración no puede presumirse como afirmativo, salvo norma expresa que así lo establezca. En efecto, el artículo 10 de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad prevé que, “[e]l silencio o la ambigüedad de la Administración frente a pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto, se interpretarán como negativa. Sólo mediando disposición expresa podrá acordarse al silencio sentido positivo.” En segundo lugar, como ya ha quedado expuesto, desde el año 1999 el predio se encontraba fuera del comercio jurídico, ante su consagración a la construcción de un “espacio verde de uso público” decidida por el legislador en el artículo 1º de la ley 239. En otras palabras, el GCBA tenía vedado por ley acceder a la “opción de compra” efectuada por la actora. 9. Que corresponde asimismo destacar que la imputación de falsedades genéricamente esbozadas por el reclamante respecto de la escritura pública suscripta entre el Estado Nacional y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y por la que se materializó la transferencia del dominio del inmueble, poseen —tratándose de un instrumento público— un cauce específico de impugnación (art. 993, Código Civil) que excede a todas luces el del amparo y que no habría sido recorrido por la actora. 10. Que habida cuenta de las consideraciones vertidas en los apartados que anteceden, a la hora de valorar los cuestionamientos efectuados por la actora al decreto 725-GCBA-2009 por el que se la intimó a desocupar y restituir a la Ciudad el predio en cuestión, tampoco puede dejar de analizarse el marco normativo general que rige la actuación de los órganos públicos porteños en orden a los espacios verdes de uso público. En tal sentido, ha de señalarse en primer lugar que resulta una obligación constitucional expresa de la Ciudad, “[l]a protección e incremento de los espacios públicos de acceso libre y gratuito” y garantizar de “su uso común” (art. 27, inc. 3º, CCABA, el destacado no pertenece al original). Tal mandato tiene su correlato legal en el Plan Urbano Ambiental (ley 2930, art. 29 CCABA) que establece como objetivos, entre otros: a) “el incremento, recuperación y mejoramiento del espacio público y de la circulación, de los parques, plazas y paseos [...], a fin de dar lugar a funciones vitales como las de encuentro relax, confort y socialización, asegurando a todos los habitantes el derecho a su uso” (art. 9º, el destacado no pertenece al original); b) “[p]romover la incorporación de nuevos parques urbanos dentro de los usos que se definan par tierras fiscales desafectadas de usos anteriores” (art. 9º, inc. a, ap. 3º); c) “[p]romover la creación de nuevas plazas, plazoletas y patios de juegos en relación adecuada a la densidad poblacional de las diversas zonas (por reconversión de predios fiscales ...)” (art. 9º, inc. a, ap. 4º) y d) “[p]reservar y ampliar el Corredor Verde Norte” e “[i]ncorporar las tierras fiscales que, siendo desafectadas de otros usos, san destinadas a espacios públicos” (art. 9º, inc. d, ap.1º). En este orden, no se aprecia que el decreto se aparte de la directiva constitucional y legal vigente en la materia. 11. Que por todo lo expuesto, he de concluir que no se advierte de los términos del decreto 725-GCBA-2009 una arbitrariedad o ilegalidad que en forma manifiesta afecte derechos de la actora, que desde hace más de dos décadas ha dispuesto del uso y goce gratuito de un importante inmueble en una zona privilegiada de la Ciudad, por lo que no considero reunidos los requisitos constitucionales para la procedencia de la presente acción de amparo. Va de suyo que ello no obsta a la deducción de otros planteos que puedan estimarse oportunos ante quien se considere pertinente, tal y como, sugieren incluso los considerandos del decreto impugnado. Por todo lo antes expuesto, RESUELVO: RECHAZAR la acción de amparo deducida por el Club Atlético Obras Sanitarias de la Nación contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Sin costas (cfme. art 14 CABA). Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese. Fdo. Guillermo SCHEIBLER. Juez Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº13 Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires La Cámara de Apelaciones declaró desierto el recurso de apelación interpuesto y concedió el recurso de inconstitucionalidad ante el TSJ. Ver en www.basefuero-cayt.gov.ar