el contrato para el fomento de la contratación indefinida

EL CONTRATO PARA EL FOMENTO
DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA
ANA ISABEL HERAS SANCHO
SUMARIO
I. INTRODUCCIÓN..
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II. REGULACIÓN
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III. OBJETO DEL CONTRATO
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IV. PLAZO PARA LA CELEBRACIÓN
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V. TRABAJADORES CON LOS QUE SE PUEDE FORMALIZAR
ESTE CONTRATO..
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VI. REQUISITOS DE LAS EMPRESAS PARA PODER FORMALIZAR ESTE CONTRATO
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VII. REQUISITOS FORMALES
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VIII. OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO Y CONSECUENCIAS
DE SU INCUMPLIMIENTO
a) Obligación de dar de alta a los trabajadores contratados en la
Seguridad Social
b) Obligación de Registro en la Oficina Pública de Empleo de
los contratos para el fomento de la contratación indefinida...
c) Obligación de entrega de copia básica de los contratos a los
representantes de los trabajadores y al INEM
d) Información al trabajador sobre los elementos esenciales del
contrato y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral....
IX. EXTINCIÓN DEL CONTRATO
X. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DEL DESPIDO POR CAUSAS
OBJETIVAS EN LOS CONTRATOS PARA EL FOMENTO DE
LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA
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E L CONTRATO PARA E L F O M E N T O D E L A
CONTRATACIÓN I N D E F I N I D A
I. INTRODUCCIÓN
La reforma laboral de 1997, de la que ahora se cumplen sus
dos primeros años de vigencia, tiene su origen normativo en un
triple acuerdo alcanzado a nivel estatal entre las organizaciones
sindicales y empresariales más representativas.
Los tres Acuerdos en los que se ha estructurado y de los que
ha partido la reforma del mercado de trabajo son los siguientes:
1) Acuerdo Interconfederal para la Estabilidad en el Empleo.
2) Acuerdo sobre Cobertura de Vacíos Nominativos.
3) Acuerdo Interconfederal para la Negociación
Colectiva.
El único de estos tres pactos que ha sido objeto de desarrollo normativo es el Acuerdo Interconfederal para la Estabilidad
en el Empleo, que dio lugar inicialmente al Real Decreto-Ley
8/1997, de 16 de mayo, de Medidas Urgentes para la Mejora del
Mercado de Trabajo y el Fomento de la Contratación indefinida,
sometido después a debate y votación de totalidad en la sesión
del Congreso de los Diputados de 5 de junio de 1997, donde se
acordó su convalidación y tramitación como Proyecto de Ley; lo
que se ha llevado a cabo mediante la promulgación de la Ley
63/1997, de 26 de diciembre, de Medidas Urgentes para la Mejo69
ANA ISABEL HERAS SANCHO
ra del Mercado de Trabajo y el Fomento a la Contratación Indefinida, que reproduce íntegramente su contenido.
Hallándonos aquí ante un claro supuesto de legislación consensuada y de plasmación normativa proviniente no tanto del
Poder autónomo del Parlamento o reglamentario del Gobierno de
la Nación; sino derivado de la delegación implícita que sociológicamente se ha venido imponiendo desde hace años, de modo
progresivo y acentuado, realizada a favor de las Entidades Sindicales y Asociaciones Patronales, con la condicionante y favorecedora actitud del Ejecutivo Central.
El Acuerdo Interconfederal para la Estabilidad en el Empleo
nace como respuesta al paro, la precariedad laboral en el empleo
y la alta rotación de los contratos laborales, existente en nuestro
país; consecuencia, todo ello, de reformas operadas en nuestro
Ordenamiento Jurídico Laboral, en el pasado, que abrieron
desmesuradamente el abanico de la contratación temporal,
haciendo quebrar el principio de causalidad en el empleo.
Así, pues, el mencionado Real Decreto-Ley y la Ley que lo
ha reproducido y convalidado, tienen los siguientes objetivos
específicos:
• Potenciar la
contratación
indefinida.
• Favorecer la inserción laboral y la formación teórico práctica de los jóvenes potenciales trabajadores.
• Especificar y delimitar los supuestos de utilización de la
contratación laboral, especialmente los contratos de obra o
servicio determinados y el eventual por circunstancias de
la producción.
• Mejorar el actual marco normativo
social del trabajo a tiempo parcial.
sobre
la protección
• Otorgar un mayor protagonismo a la negociación colectiva en la contratación, así corno en el seguimiento de los
despidos
colectivos.
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EL CONTRATO PARA EL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA
Con la finalidad, pues, de dar cumplimiento al objetivo de
favorecer la contratación indefinida, se crea, con carácter transitorio, una nueva modalidad para el fomento de dicha contratación; dirigida a colectivos específicos que se encuentran singularmente afectados por el desempleo y la inestabilidad laboral;
constituyendo su diferencia básica y más importante con el contrato indefinido «ordinario», que la indemnización para este
nuevo contrato, en el caso de un despido, objetivo improcedente,
es más reducida que en los indefinidos ordinarios o tradicionales.
El contrato para el fomento de la contratación indefinida constituye, pues, a nuestro juicio, la novedad más importante de las contenidas en el Real Decreto-Ley 8/1997, de 16 de mayo, en lo relativo a modalidades contractuales; contemplándose por primera vez
este tipo de contrato en el mencionado Real Decreto-Ley.
Nos encontramos, pues, con que en la actualidad en nuestro
ordenamiento jurídico existen dos tipos de contratos indefinidos,
uno de los cuales es el indefinido «ordinario» (ya existente con
anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 8/1997)
y una nueva modalidad contractual; la legalmente denominada
«para el fomento de la contratación indefinida».
Si bien hay que matizar que dicho contrato no constituye un
nuevo tipo contractual, sino más bien una subespecie del anterior; pues las especialidades que le hacen novedoso se limitan a
dos; de una parte, los colectivos susceptibles de ser contratados,
y de otra, el nuevo régimen indemnizatorio en los supuestos de
extinción del contrato por causas objetivas (1). Cuando el despido objetivo sea declarado improcedente, en este contrato, la
indemnización pasa a ser de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores
a un año, y hasta un máximo de 24 mensualidades.
(1) FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL: El contrato de
fomento a la contratación indefinida, Actualidad Laboral n.° 31/ 1-7 de septiembre de 1997).
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ANA ISABEL HERAS SANCHO
II.
REGULACIÓN
El contrato para el fomento de la contratación indefinida
aparece regulado en la Disposición Adicional primera del Real
Decreto-Ley 8/1997, de 16 de mayo, que fue tramitado posteriormente como Proyecto de Ley, dando lugar a la Ley 63/1997, de
26 de diciembre, que deroga el anterior, asumiendo su contenido,
y en cuya Disposición Adicional primera se indica cuanto sigue:
Disposición adicional primera. Contrato
de la contratación indefinida.
para
el
fomento
1. Con objeto de facilitar la colocación estable de trabajadores desempleados y de empleados sujetos a contratos
temporales, durante los cuatro años siguientes a la entrada
en vigor del Real Decreto-Ley 8/1997, de 16 de mayo, podrá
concertarse el contrato de trabajo para el fomento de la contratación indefinida que se regula en esta disposición, en las
condiciones previstas en la misma.
2. El contrato podrá concertarse con trabajadores incluidos en uno de los grupos siguientes:
a) Trabajadores desempleados en
de las siguientes condiciones:
quienes
concurra
alguna
Jóvenes desde dieciocho hasta veintinueve años de edad,
ambos
inclusive.
Parados de larga duración, que lleven, al menos, un año
inscritos como demandantes de empleo.
Mayores de cuarenta y cinco años de edad.
Minusválidos.
b) Trabajadores que, en la fecha de celebración del nuevo
contrato, estuvieran empleados en la misma empresa
mediante un contrato de duración determinada o temporal, incluidos los contratos formativos, existentes en la
fecha de entrada en vigor del Real Decreto-Ley 8/1997, de
16 de mayo, o que se suscriba hasta transcurrido un año
desde la misma. Transcurrido dicho plazo de un año, la
conversión de estos contratos en el contrato para el
fomento de la contratación indefinida se articulará a través de la negociación colectiva.
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EL CONTRATO PARA EL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA
3. El contrato se concertará por tiempo indefinido y se
formalizará por escrito, en el modelo, que se establezca.
El régimen jurídico del contrato y los. derechos y obligaciones
que de él se deriven se regirán, con carácter general, por lo
dispuesto en la Ley y en los convenios colectivos para los
contratos por tiempo indefinido, con la única excepción de lo
dispuesto en los apartados siguientes.
4. Cuando el contrato se extinga por causas objetivas y
la extinción sea declarada improcedente, la cuantía de la
indemnización a la que se refiere el artículo 53.5 del Estatuto de los Trabajadores, en su remisión a los efectos del despido disciplinario previstos en el artículo 56 del mismo texto
legal, será de treinta y tres días de salario por año de servicio,
prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a
un año y hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.
5. No podrá concertar el contrato para el fomento de la
contratación indefinida al que se refiere la presente disposición la empresa que, en los doce meses anteriores a la celebración del contrato,; hubiera realizado extinciones de contratos
de
trabajo
por
causas
objetivas
declaradas
improcedentes por sentencia judicial ó hubiera procedido a
un despido colectivo. En, ambos supuestos, la limitación
afectará únicamente a las extinciones y despidos producidos
con posterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley
8/1997, de 16 de mayo, y para la cobertura de aquellos puestos de trabajo de la misma categoría o grupo profesional que
los afectados por la extinción o despido y para el misino centro o centros de trabajo.
Esta limitación no será de aplicación en el supuesto de despido colectivo cuando la realización de los contratos a los
que se refiere la presente disposición haya sido acordada con
los representantes de los trabajadores en el período de consultas previsto en el apartado 4 del artículo 51 del Estatuto de
los Trabajadores.
6. Dentro del plazo de cuatro años, al que se refiere el
apartado 1 de esta disposición, el Gobierno procederá a evaluar, junto a las organizaciones sindicales y asociaciones
empresariales más representativas, los efectos de esta medida
para el fomento de la contratación indefinida, a fin de proponer, en su caso, su eventual continuidad más allá del período de tiempo citado.
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ANA ISABEL HERAS SANCHO
7. La finalización de la vigencia temporal de la medida
prevista en esta disposición no afectará al régimen jurídico de
los contratos realizados al amparo de la misma, tal y como se
define en los apartados 3 y 4, que permanecerá vigente durante toda la vida de los contratos, salvo que sea expresamente
modificado por disposición legal al efecto.
Hasta aquí la legislación y regulación detallada de dicho
contrato.
¿Detallada, o complicada? Diríamos que ambas cosas a la
vez. Es una lástima que el Legislador, aunque aquí haya seguido
las pautas y consenso de las partes negociadoras del Acuerdo
Interconfederal para la Estabilidad en el Empleo, no haya aprovechado precisamente aquel Acuerdo, como toda la oportunidad
de la nueva Reforma Laboral, para simplificar, en lugar de dar
mayor complejidad aun, a los contratos de trabajo, a sus formas,
sus clases, sus elementos subjetivos, el objeto y sus circunstancias de lugar, tiempo y forma del contrato.
Y es que resulta abrumador el hecho mismo de leer el precepto que hemos transcrito, y tratar, desde la óptica de un empresario, cualquiera que fuese, pequeño, mediano o grande, de retener la enorme cantidad de requisitos y exigencias que la Ley
impone para la válida celebración de este contrato. Requisitos de
todo tipo, exigencias múltiples, prohibiciones específicas, condicionantes varios, grupos de contratables, subgrupos temporales, formalidades contractuales, período máximo de contratación, etc. etc.
Demasiadas complicaciones para una finalidad tan simple,
ciertamente loable y que el propio legislador enfatiza:
• Facilitar la colocación estable de trabajadores desempleados.
• Facilitar empleo indefinido a los empleados sujetos a contratos temporales.
Todo ello, durante un plazo máximo de cuatro años desde el
día 17 de mayo de 1997. Basta con un sencillo ejemplo, para
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EL CONTRATO PARA EL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA
constatar la complicación de la norma, su falta de adecuación a
la realidad social de nuestros parados, y hasta la cortedad de
miras y trato discriminatorio que su regulación impone.
En efecto, según el número 2 de la Disposición Adicional
primera del Real Decreto-Ley 8/1997 transcrita, el nuevo contrato sólo podrá concertarse con determinados «grupos» de trabajadores «empleados» o «desempleados». Entre estos últimos, sólo
quienes tengan entre 18 y 29 años de edad, o más de 45 años, o
sean minusválidos, al margen de su edad física. Junto con los
parados de larga duración, que lleven inscritos al menos un año
como solicitantes de empleo en una Oficina Pública de colocación. Y si de trabajadores «empleados» se trata, sólo podrán
acceder a este nuevo contrato quienes estuvieran empleados en
la misma empresa mediante un contrato de duración determinada o temporal, incluidos los contratos formativos vigentes al día
17 de mayo de 1997.
Estimamos innecesario aclarar nada; y menos aun insistir,
en la crítica, constructiva, por supuesto, que hemos efectuado.
Demasiadas complicaciones, dificultades de inteligencia e interpretación para los empresarios, distanciamiento entre el legislador y la realidad de nuestro mundo laboral, y trato discriminatorio, o, al menos, selectivo e ilógico, de los contratables.
III.
O B J E T O D E L CONTRATO
El objeto del presente contrato, como ya hemos expuesto y
el propio legislador expresa, consiste en facilitar la colocación
estable de trabajadores desempleados y de empleados sujetos a
contratos temporales en la propia empresa que acuda a este tipo
de nuevo pacto. Aclarando por nuestra parte, que utilizamos aquí
el término «objeto», como sinónimo de «finalidad», porque a
ello nos obliga el legislador. Pues es obvio que jamás puede ser
objeto de un contrató de trabajo el conseguir determinados efectos sobre la población amparada; sino regular sin más las condiciones laborales del sujeto contratado. Tema, por cierto, bien
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ANA ISABEL HERAS SANCHO
diferente a aquel atinente a la teleología de una norma o regulación; cuyos efectos, por supuesto, van o pueden ir mucho más
allá del propio objeto de regulación normativa. Lo que sucede es
que el legislador, utilizando ambiguamente ambos términos y
poniendo ciertamente más énfasis en la finalidad del contrato,
que en su propio contenido objetivo, comienza la regulación de
su figura destacando el «objeto de facilitar la colocación estable
de trabajadores»...
IV.
PLAZO PARA LA CELEBRACIÓN
El contrato para el fomento de la contratación indefinida
podrá concertarse durante los cuatro años siguientes a la entrada
en vigor del Real Decreto-Ley 8/1997, de 16 de mayo; es decir,
en el período de tiempo comprendido entre el 17 de mayo de
1997 (fecha de entrada en vigor del citado Real Decreto-Ley) y
el 16 de mayo inclusive del año 2001.
No obstante lo anterior, la finalización de la vigencia temporal de la medida prevista en la Disposición Adicional Primera
de la Ley 63/1997, de 26 de diciembre, en la que se establece la
posibilidad de formalización de contratos para el fomento de la
contratación indefinida durante los cuatro años siguientes a la
entrada en vigor del Real Decreto-Ley 8/1997, no afectará al
régimen jurídico de este tipo de contratos indefinidos, que permanecerá vigente durante toda la vida de los mismos; salvo que
sea expresamente modificado por disposición legal al efecto.
Por otra parte, durante el plazo de estos cuatro años, el
Gobierno y las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas procederán a evaluar los efectos de
esta medida para el fomento de la contratación indefinida, a fin
de proponer, en su caso, su continuidad más allá de dicho plazo.
Suele ser inusual que la Ley establezca plazos de duración
de la vigencia no ya de un contrato de trabajo, sino de una tipología contractual, cuando al mismo tiempo la condiciona a lo dispuesto (en contra) en posibles Convenios Colectivos, a la evolu76
EL CONTRATO PARA EL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA
cióri práctica del propio uso de esos tipos de contratos, y a la opinión (consensuada, se supone) de los interlocutores sociales. E
incluso, es más, hasta a la eventual opinión en contra del propio
legislador.
Da todo ello idea de una cierta esquizofrenia normativa.
Cuando la Ley nace con el carácter de «Ley-medida» (originada en la regulación alemana contemporánea), o se trata de
Leyes de Presupuestos Generales de un ejercicio fiscal del Estado, la propia sustancia y naturaleza normativa conllevan su propio y específico plazo de vigencia.
Cuando una norma nace con la finalidad de estabilizar el mercado de trabajo («con objeto de facilitar la colocación estable de
trabajadores» en la dicción textual), parecería prudente esperar a
la evolución de la situación, ala consecución o no de esa finalidad,
y no ponerse unilateralmente plazos a su vigencia: más bien habría
que señalarlos a efectos de conseguir los fines buscados con la
Ley, de modo que la derogación de ésta viniera consecuentemente derivada de su propia inocuidad o innecesariedad.
No sucede así en nuestro caso. El legislador marca un tope
de vigencia, aunque, en verdad, relativamente condicionado a
esos supuestos eventuales descritos en la propia norma.
Sea como fuere, y al margen de la personal apreciación del
lector, es reseñable, tras justo dos años de Reforma Laboral, que
el uso de este nuevo tipo de contrato por los empresarios ha sido
—y sigue— relativamente favorable y creciente.
La concienciación del empresariado sobre los niveles y porcentajes concretos de plantilla eventual sobre la fija y total de la
empresa; la existencia de pequeñas, pero alentadoras subvenciones en materia de cotizaciones a la Seguridad Social, y por qué
no reseñarlo, el abaratamiento del despido objetivo que la nueva
normativa establece, son razones acreditadas que van conformando la solidez de la nueva figura de contrato estable. Téngase
en cuenta que es aquí en esta nueva figura de contrato laboral, en
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ANA ISABEL HERAS SANCHO
donde se ha atrevido el legislador, ciertamente con el consenso
de los interlocutores sociales, a fijar un precio al despido improcedente, inferior al tradicional: 33 días de salario en lugar de 45,
y el tope de 24 mensualidades, en lugar de 42, no sólo como
mínimo fiscalmente exento (aquí el nuevo texto nada dice), sino
como techo del coste total del despido. De cualquier despido.
Pues el reenvío material que el artículo 53 del Estatuto de los
Trabajadores efectúa al artículo 56, en materia indemnizatoria,
es obviamente aplicable a todo despido improcedente. Aunque el
legislador, quizá no deseando plasmarlo con crudeza en la
norma, siga eufemísticamente hablando del despido objetivo.
Bastará que el empresario articule adecuadamente desde el plano
meramente formal y objetivo la extinción del contrato como apoyada en el artículo 52 del Texto estatutario, para conseguir automáticamente esa rebaja en el precio extintivo del contrato. Sin
perjuicio, por supuesto, del ulterior control judicial sobre despidos nulos o fraudulentos.
V. TRABAJADORES CON LOS QUE SE PUEDE FORMALIZAR
ESTE CONTRATO
El presente contrato únicamente podrá formalizarse con los
siguientes colectivos de trabajadores:
a) Un primer grupo, constituido por personas desempleadas, en las que además deben confluir las circunstancias, requisitos o condiciones, que a continuación se detallan:
- Jóvenes desde dieciocho hasta veintinueve años de
edad, ambos inclusive.
- Parados de larga duración, que lleven, al menos, un
año inscritos como demandantes de empleo.
- Mayores de cuarenta y cinco años de edad.
-
Minusválidos.
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EL CONTRATO PARA EL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA
Quedan, por tanto, excluidos de la posibilidad de formalizar
contratos para el fomento de la contratación indefinida los jóvenes cuyas edades se encuentren comprendidas entre los 16 y los
18 años, así como las personas que tengan más de 29 años y
menos de 45.
Ello, por supuesto siempre que estos trabajadores no lleven
más de un año inscritos como demandantes de empleo, o bien
sean minusválidos.
La limitación para poder formalizar este contrato con los
trabajadores cuyas edades se encuentren comprendidas en los
citados tramos, podría provocar que de forma deliberada, los
mismos, se vieran obligados a permanecer durante un año en
situación de desempleo, para así, posteriormente, poder formalizar un contrato de trabajo bajo esta modalidad. Lo que redunda
en apoyo de la crítica constructiva que hemos efectuado y en respaldo de la falta de lógica en el establecimiento de tramos de
edades físicas condicionantes, al tiempo que enervantes de la
acción protectora de este tipo de contrato.
b) Trabajadores que, en la fecha de celebración del nuevo
contrato, estuvieran empleados en la misma empresa rnediante
un pacto de duración determinada o temporal, incluidos los contratos formativos, existentes en la fecha de entrada en vigor de
esta disposición o que se suscriban hasta transcurrido un año de
la misma. Transcurrido dicho plazo de un año, desde la vigencia
del Real Decreto-Ley 8/1997, la conversión de estos contratos en
el de fomento de la contratación indefinida se articulará a través
de la negociación colectiva.
Podrán, pues, transformarse en contratos para el fomento de
la contratación indefinida, los contratos de duración determinada o temporal, incluidos los formativos, que se hubieran formalizado con anterioridad a la entrada en vigor de la Disposición
Adicional Primera contenida en el Real Decreto-Ley 8/1997, de
16 de mayo, y que a su vez se encontraran vigentes en esa fecha
(17 de mayo de 1997).
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ANA ISABEL HERAS SANCHO
Asimismo, podrán también transformarse en contratos para
el fomento de la contratación indefinida, los contratos de duración determinada o temporal, incluidos los formativos, que se
celebren en el año inmediatamente posterior a la fecha de entrada en vigor de la Disposición Adicional Primera contenida en el
Real Decreto-Ley 8/1997, de 16 de mayo (17 de mayo de 1997).
A pesar de que los contratos para el fomento de la contratación indefinida pueden formalizarse, en principio, durante los
cuatro años siguientes a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley
8/1997, la conversión de los contratos de duración determinada
o temporales, incluidos los formativos, en estos nuevos contratos, durante el año siguiente a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley, se ajustará a las condiciones y requisitos contenidos en el
mismo; mientras que en los siguientes tres años habrá de acomodarse a la articulación que a estos efectos se establezca a través de la negociación colectiva.
Los contratos temporales a transformar en el nuevo contrato
para el fomento de la contratación indefinida, deben serlo de trabajadores empleados en la misma empresa y ha de tratarse de contratos temporales vigentes al tiempo de realizarse la conversión.
Algunos autores (2) han considerado que la posibilidad de
transformación de contratos temporales en indefinidos durante
el primer año de vigencia del Real Decreto-Ley 8/1997, de 16 de
mayo, constituye una especie de «amnistía laboral» para poder
sanear situaciones previsiblemente fraudulentas de contrataciones celebradas tanto antes como después de la entrada en vigor
de la reforma.
(2) IGNACIO ALBIOL MONTESINOS: «La Reforma Laboral de 1997,
Edit. Tirant lo Blanch - colección laboral».
FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL: «El contrato de
fomento a la contratación indefinida», Actualidad Laboral n.° 31/1-7 de septiembre de 1997).
80
EL CONTRATO PARA EL TOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA
Siendo consciente el legislador de que las distintas modalidades de contratación temporal se han visto desnaturalizadas en
la práctica y han venido utilizándose para cubrir trabajo que en
realidad no era temporal, facilita durante un determinado espacio
de tiempo el ofrecer una vía de regularización de ese falso trabajo temporal: mediante la conversión de esos contratos temporales
en contratos para el fomento de la contratación indefinida.
Asimismo, también se podría utilizar la vía de la contratación temporal, para acceder a la transformación en contratos
para el fomento de la contratación indefinida de los colectivos de
trabajadores que no pueden acceder directamente a este tipo de
contrato.
Sin embargo, entendemos, al igual que otros autores (3), que
si el contrato inicial temporal formalizado con un determinado
trabajador se concierta en fraude de ley, desde ese momento se
presume concertado por tiempo indefinido; y el que luego se
transformase en un contrato para el fomento de la contratación
indefinida, no subsanaría el vicio de origen.
Y, por tanto, dicha transformación carecería de validez, pues
el contrato temporal inicial al haberse celebrado en fraude de
Ley, ya dio lugar a que se convirtiera en indefinido ordinario.
Así, pues, si se contrata a un trabajador mediante un contrato temporal suscrito en fraude de ley, aunque posteriormente se
transforme en uno para el fomento de la contratación indefinida,
el empresario no podría favorecerse de la indemnización prevista para este tipo de contratos en caso de que se proceda a efectuar un despido por causas objetivas; puesto que, el haber realizado el contrato temporal en fraude de ley, lo convierte desde el
momento de su formalización en indefinido ordinario, siéndole
(3) ABDÓN PEDRAJÁS MORENO («El contrato para el fomento de la
contratación indefinida», dentro del libro dirigido por Fernando Valdés Dal-Ré
«La reforma pactada de las legislaciones Laboral y de Seguridad Social»).
81
ANA ISABEL HERAS SANCHO
de aplicación el régimen indemnizatorio previsto para estos
supuestos en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores.
No comparte esta opinión Esteban Ceca. Para quien la realidad normativa nueva supone las siguientes posibilidades:
1) En primer lugar,
conceptuar como parcialmente
correcto cuanto opina Abdón Pedrajas. El legislador, en efecto, no puede por vía normativa implícita, necesitada de una
interpretación complementadora y además errónea, convalidar un contrato con vicio de nulidad de origen. Si el contrato nació nulo a la vida jurídica, en lo atinente a su plazo de
vigencia, el mismo devino en por tiempo indefinido ordinario. Y el legislador jamás puede convalidarlo. Pues su intento si quiera de hacerlo, supondría invadir competencias
jurisdiccionales e interferir en el mecanismo mismo del
Estado de Derecho y División de Poderes. No cabe imaginar
al legislador como Juez (y parte) e intentando hacer inejecutables potenciales sentencias de los Tribunales y Juzgados
Sociales.
2) En segundo término, esa «amnistía laboral», caso de
existir ( que, insistimos, a juicio de Esteban Ceca constituye
un desafuero el hecho mismo de intuirla), jamás se debería
limitar al plazo o período de un año, como opinan Abiol
Montesinos o Pérez de los Cobos; puesto que en pura hipótesis, el plazo se extendería o podría extenderse por detenninación de cualquier Comisión Negociadora de un Convenio
Colectivo, durante los tres años restantes; o incluso por más
plazo; habida cuenta que el legislador, en un acto de deslegalización normativa y de desvirtuación incluso de la propia
naturaleza normativa de la figura, permite su regulación e
inclusión como contenido paccionado de un
Convenio
Colectivo; de un contrato colectivo, en definitiva.
Hay que concluir, pues, a juicio de Esteban Ceca, y esta es
la tesis defendida mayoritariamente, que ni nos encontramos
ante supuesto alguno de convalidación de contratos nulos por
eventual fraude de Ley o ejercicio abusivo de derechos, como
tampoco que por la vía de un Convenio Colectivo pueda darse
carta de naturaleza a un fraude contractual. Sería nulo el contrato y nulo el Convenio. Tema diferente será, eso sí, por supuesto,
el de la habilidad procesal, para obtener una sentencia favorable
al efecto, ante potenciales casos judiciales. Tanto por la vía de un
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EL CONTRATO PARA EL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA
despido improcedente, como por la de impugnación de un Convenio Colectivo, o por qué no, también por la adecuada y procesalmente viable, de un Conflicto Colectivo jurídico.
VI.
R E Q U I S I T O S DE LAS EMPRESAS PARA P O D E R
FORMALIZAR ESTE CONTRATO
El único requisito establecido por el Real Decreto-Ley
8/1997, de 16 de mayo, y la Ley 63/1997, de 26 de diciembre,
que asume el contenido del mismo, para que los empresarios
puedan celebrar contratos para el fomento de la contratación
indefinida, lo constituye la prohibición de haber realizado extinciones de contratos de trabajo por causas objetivas declaradas
improcedentes por sentencia judicial (art. 52.c) y 53 del Estatuto de los Trabajadores), o/y despidos colectivos (art. 51) en los
doce meses anteriores a la celebración del contrato.
En ambos supuestos, la limitación afectará únicamente a las
extinciones y despidos producidos con posterioridad al 17 de
mayo de 1997, y para la cobertura de aquellos puestos de trabajo de la misma categoría o grupo profesional que los afectados
por la extinción o despido y para el mismo centro o centros de
trabajo.
No obstante, esta limitación no será de aplicación en el
supuesto de despido colectivo, cuando la realización de los contratos para el fomento de la contratación indefinida haya sido
acordada con los representantes de los trabajadores en el período de consultas previsto en el apartado 4 del artículo 51 del Texto
Estatutario.
Pues bien, en primer lugar, hay que tener en cuenta que la
prohibición de formalizar contratos para el fomento de la contratación indefinida cuando se hubiesen realizado extinciones de
contratos de trabajo por causas objetivas declaradas improcedentes por sentencia judicial, o se hubiera procedido a un despido
colectivo, comienza a tener efecto a partir de la entrada en vigor
del Real Decreto-Ley 8/1997; no constituyendo, por tanto, impe83
ANA ISABEL HERAS SANCHO
dimento alguno para la formalización de este tipo de contratos el
hecho de que con anterioridad a esa fecha de entrada en vigor del
referido Real Decreto-Ley se hayan realizado este tipo de extinciones contractuales.
Sin embargo, la limitación anterior no será de aplicación en
el supuesto de despido colectivo, cuando la realización de los
contratos para el fomento de la contratación indefinida haya sido
acordada con los representantes de los trabajadores en el período
de consultas, previsto en el procedimiento de este tipo de despidos. Por otra parte, se debe tener en cuenta que en el apartado 5
de la Disposición Adicional Primera del Real Decreto-Ley
8/1997, de 16 de mayo, y de la Ley 63/1997, de 26 de diciembre,
se especifica de forma clara y contundente, con lo que no deja
lugar a dudas, que la prohibición de formalizar estos contratos se
circunscribe únicamente a los supuestos en que los despidos objetivos hubieran sido declarados improcedentes por sentencia judicial; con lo cual, no habría problema alguno para formalizar contratos para el fomento de la contratación indefinida en el caso de
que se hubiera procedido a realizar extinciones de contratos bajo
esta modalidad y se hubiera reconocido su improcedencia tanto
en el acto de conciliación celebrado ante el servicio administrativo correspondiente (4), como en la conciliación judicial. (5)
Debemos, asimismo, manifestar (y ello es un indudable
ejemplo de ductilidad normativa de esta regulación) que también
podrán instrumentarse contratos para el fomento de la contratación indefinida, a pesar de que la empresa haya realizado despidos objetivos o/y colectivos, siempre y cuando los nuevos trabajadores contratados bajo esta modalidad contractual pertenezcan
a distinta categoría o grupo profesional que los trabajadores despedidos, si dichos despidos han tenido lugar en el mismo centro
de trabajo donde se pretende efectuar la nueva contratación; del
(4) Artículos 63 a 68 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por
el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.
(5) Artículo 84 de la Ley de Procedimiento Laboral.
84
EL CONTRATO PARA EL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA
mismo modo que se permite la contratación de trabajadores que
pertenezcan a la misma categoría o grupo profesional que los
despedidos, si los despidos han afectado a empleados de diferente centro de trabajo.
Por último, hemos de señalar que la consecuencia jurídica
del incumplimiento de estos requisitos por parte del empresario,
sería la de considerar los contratos de fomento a la contratación
indefinida suscritos, como indefinidos ordinarios; siendo, por
tanto, la cuantía indemnizatoria para el caso de que el despido
objetivo fuese declarado improcedente, de 45 días de salario por
año de servicio, con un máximo de 42 mensualidades, y no la de
33 días por año, con un máximo de 24 mensualidades, prevista
para los contratos de fomento a la contratación indefinida regularmente instrumentados.
VII.
R E Q U I S I T O S FORMALES
A diferencia de lo que ocurre con el contrato indefinido
ordinario, que puede celebrarse por escrito, de palabra o tácitamente, el contrato para el fomento de la contratación indefinida
deberá celebrarse por escrito y en el modelo que al efecto se establezca. (6)
Estos contratos podrán celebrarse, tanto a jornada completa,
como a tiempo parcial. (7)
Aunque en la Disposición Adicional Primera del Real
Decreto-Ley 8/1997, y de la Ley 63/1997, nada se dice al respecto, a tenor de lo establecido en el artículo 8.2 del Estatuto de
(6) El Instituto Nacional de Empleo ha difundido o aprobado un modelo
oficial para la formalización de este tipo de contrato.
(7) En caso de que el contrato se celebre a tiempo parcial, la empresa no
podrá beneficiarse de los incentivos previstos en la Ley 64/1997, de 26 de
diciembre por la que se regulan incentivos en materia de Seguridad Social y de
carácter fiscal para el fomento de la contratación indefinida y la estabilidad en
el empleo.
85
ANA ISABEL HERAS SANCHO
los Trabajadores, toda vez que legalmente se exige que el contrato para el fomento de la contratación indefinida se formalice
por escrito, la falta de este requisito, es decir, la no observancia
de la forma escrita conllevará, indudablemente, la conversión de
éste en un contrato indefinido ordinario.
Dicha conversión llevará aparejada la inevitable consecuencia de que la indemnización para el caso de que se produzca un
despido por causas objetivas declarado improcedente, será la de
45 días de salario por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades, en lugar de la más reducida que para estos casos
prevé la citada Disposición Adicional: 33 días de salario por año
de servicio con un máximo de 24 mensualidades.
La opinión que antecede, no es aceptada de forma unánime
en la doctrina. Esteban Ceca ha defendido una opinión divergente. A su juicio, el artículo 8.2 del Estatuto de los Trabajadores no
resulta de aplicación directa a este nuevo tipo de contrato para el
fomento de la contratación indefinida, al verse el mismo íntegramente regulado por dos Leyes, que actúan a modo de «lex
specialis», frente al criterio de «lex generalis» que el Estatuto
laboral supone.
Al mismo tiempo, y según el responsable jurídico de «Ceca
Magán Abogados», el Real Decreto-Ley 8/1997, como su Ley
convalidante 63/1997, actúan ambos a modo de «lex posterior»
que por ello «derogat anterior» en lo tocante a este tipo de contrato y lo regulado en el artículo 8.2 del Estatuto de los Trabajadores. Con mayor razón, añade, al no haberse pensado por el
legislador de 1995, en este nuevo tipo contractual surgido dos
años después. No se olvide que el texto en vigor del Estatuto es
el refundido por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de
marzo, regulador tan sólo del contrato de trabajo por tiempo
indefinido y como incentivo «ordinario» de la contratación tradicional fija.
Por último, y aquí también nosotros nos manifestamos conformes con dicho criterio, es patente el progresivo actuar de la
86
EL CONTRATO PARA EL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA
Jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo en unificación de la
doctrina, como de los Tribunales Superiores de Justicia autonómicos y los propios Juzgados de lo Social, sobre la aceptación de
la validez de este tipo de contratos y otros similares, pese a su
eventual incumplimiento normativo en lo tocante a la forma
escrita y documentada en los modelos oficiales del Instituto
Nacional de Empleo.
Afortunadamente la preponderancia del criterio espiritualista sobre el formal (propio de etapas anteriores mucho más rígidas en los Tribunales [tan rígidas como equivocadas]) y el atender por ello preferente y condicionadamente a lo realmente
deseado por los contratantes, deja hoy en un segundo plano el
problema. No en vano a este contrato, como a todos, resultan de
aplicación los criterios interpretativos de los artículos 1281-1289
del Código Civil, como los preceptos 1278, en relación con los
1091, 1254, 1255, 1261 y concordantes del propio Código.
Eso sí, resulta indispensable la observancia de forma escrita
en la formalización de este tipo de contratos, a jornada completa, para la obtención de los incentivos contenidos en la Ley
64/1997, de 26 de diciembre, por la que se regulan determinadas
ayudas en materia de Seguridad Social y de carácter fiscal para
el fomento de la contratación indefinida y la estabilidad en el
empleo. Aquí, por imponerlo dicha «ex specialis» y en un tema
no tocante a la validez y eficacia inter partes del contrato; sino
en lo concerniente a las exigencias requeridas por el legislador
para conceder determinados incentivos económicos, bonificaciones de cuotas de seguros sociales, o mejora en el tratamiento
tributario.
En cuanto a los contratos para el fomento de la contratación
indefinida a tiempo parcial, la falta de forma escrita, además de
producir las mismas consecuencias respecto de la cuantía de la
indemnización por despido objetivo declarado improcedente,
que en un contrato a jornada completa; con las matizaciones y
opiniones divergentes antes descritas, operaría como una presunción «iuris tantum» de que el contrato ha sido concertado a
87
ANA ISABEL HERAS SANCHO
jornada completa, salvo que se acredite, mediante prueba en contrario, que se trata de un contrato de esa naturaleza y tiempo.
Por otra parte, debemos manifestar que no sólo se requiere
la exigencia de forma escrita para los contratos suscritos inicialmente bajo esta modalidad contractual, sino también para el caso
de transformaciones de contratos temporales en indefinidos.
No podría, pues, efectuarse la conversión de un contrato
temporal en uno de fomento de la contratación indefinida, de
forma tácita y con la simple continuación del trabajador en la
prestación de sus servicios una vez expirada la duración máxima
del contrato temporal; puesto que de hacerse así, el pacto se consideraría prorrogado tácitamente por tiempo indefinido; pero
como indefinido ordinario, no como uno de fomento a la contratación indefinida.
Por último, y respecto de la exigencia de dicha forma escrita, el artículo 95.1 del Estatuto de los Trabajadores tipifica como
falta grave la no formalización, por escrito, de los contratos de
trabajo, cuando este requisito sea exigible o lo haya solicitado el
trabajador. Precepto (según otras opiniones) al que igualmente
resultarían de aplicación las matizaciones antes descritas acerca
del artículo 8.2 del Texto estatutario.
Aunque, de nuevo aquí y en un caso de normas administrativo-sancionadoras, la no observancia de la formalización de los
contratos por escrito, se considera falta grave, pudiendo imponerse una sanción pecuniaria de 50.001 a 500.000 pesetas al
empresario infractor.
VIII. OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO Y
CONSECUENCIAS DE SU INCUMPLIMIENTO
Dado que el régimen jurídico de este tipo de contratos y
los derechos y obligaciones que de él se deriven se regirán,
con carácter general, por lo dispuesto en la Ley y los convenios colectivos para los contratos indefinidos, con la única sal88
EL CONTRATO PARA EL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA
vedad de lo establecido en la propia Ley 63/1997, de 26 de
diciembre, además de los requisitos necesarios para la válida
formalización del contrato, a que hemos hecho referencia
anteriormente, se deben tener en cuenta una serie de obligaciones que debe cumplir el empresario, que no son específicas
de los mismos, sino genéricas, comunes y válidas para todo
supuesto de contratación.
Estas obligaciones son las que vamos a exponer a continuación:
a) Obligación de dar de alta a los trabajadores
contratados en la Seguridad Social
Dicha obligación aparece consignada en el artículo 100 del
Real Decreto Legislatiyo 1/1994, de 20 de junio, por, el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad
Social y en el artículo 29.1 del Real Decreto 84/1996, de 26 de
enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de Empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de
Datos de Trabajadores en la Seguridad Social.
El apartado 1 del artículo 100 del Real Decreto Legislativo
1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de Ley General de la Seguridad Social, expresa cuanto sigue:
«Artículo 100. Afiliación, altas y bajas.
1. Los empresarios estarán obligados a solicitar la afiliación al sistema dé la Seguridad Social de los trabajadores que
ingresen a su servicio, así como a comunicar dicho ingreso
y, en su caso, el cese en la empresa de tales trabajadores para
que sean dados, respectivamente, de alta y de baja en el Régimen General».
También en el artículo 29.1.1.° del Real Decreto de 26 de
enero de 1996, por el que se aprueba el Reglamento General
sobre inscripción de Empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Varia89
ANA ISABEL HERAS SANCHO
ciones de Datos de los Trabajadores en la Seguridad Social, se
contempla lo siguiente:
«Con independencia de la obligación de solicitar la afiliación al sistema de la Seguridad Social de los trabajadores no afiliados al mismo que hayan de ingresar o ingresen
a su servicio, los empresarios estarán obligados a comunicar la iniciación o, en su caso, el cese de la prestación de
servicios de los trabajadores en su empresa; para que sean
dados, respectivamente, de alta o de baja en el Régimen en
que figuran incluidos en función de la actividad de aquélla, en los términos y condiciones establecidos en este
Reglamento».
Por otra parte, la falta de alta de los trabajadores en la Seguridad Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14.1.2
de la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre infracciones y sanciones en
el Orden Social, constituye una falta grave del empresario, a la
que puede imponerse una sanción de entre 50.001 y 500.000
pesetas.
En efecto, el artículo 14.1.2 de la referida Ley establece lo
siguiente:
«1.
Son infracciones graves:
1.2 No solicitar en tiempo y forma la afiliación inicial,
así como no comunicar en iguales términos el alta de cada
trabajador que ingresa a su servicio.»
b) Obligación de Registro en la Oficina Pública de
Empleo de los contratos para el fomento de la
contratación indefinida
Los empresarios están obligados a registrar en la Oficina
Pública de Empleo, en el plazo de los diez días siguientes a su
concertación, los contratos que deban celebrarse por escrito,
como es el caso de los formalizados para el fomento de la contratación indefinida.
90
EL CONTRATO PARA EL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA
Esta obligación de registro de los contratos aparece reflejada en el artículo 16.1 del Estatuto; de los Trabajadores, con el
siguiente tenor literal:
«El registro del contrato por los empresarios en la oficina de empleo, así como, en su caso, el de las prórrogas expresas que las partes pudieran acordar, deberá efectuarse en el
plazo de los diez días siguientes a su concertación».
c) Obligación de entrega de copia básica de los
contratos a los representantes de los trabajadores y al INEM
El artículo 8.3 a) del Estatuto de los Trabajadores establece que:
«El empresario entregará a la representación legal de los
trabajadores una copia básica de todos los contratos que
deban celebrarse por escrito, a excepción de los contratos de
relación laboral especial de alta dirección sobre los que se
establece el deber de notificación a la representación legal de
los trabajadores.
Con el fin de comprobar la adecuación del contenido
del contrato a la legalidad vigente, esta copia básica contendrá todos los datos del contrato a excepción del número
del documento nacional de identidad, el domicilio, el estado civil y cualquier otro que, de acuerdo con la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, pudiera afectar a la,intimidad
personal.
La copia básica se entregará por el empresario, en un
plazo no superior a diez días desde la formalización del contrato, a los representantes legales de los trabajadores, quienes
la firmarán a efectos, de acreditar que se ha producido la
entrega. Posteriormente, dicha copia básica se remitirá a la
oficina de empleo. Cuando no exista representación legal de
los trabajadores también deberá formalizarse copia básica y
remitirse a la oficina de empleo.
En los contratos sujetos a la obligación de registro en el
Instituto Nacional de Empleo la copia básica se remitirá,
junto con el contrato, a la oficina de empleo. En los restantes
supuestos se remitirá exclusivamente la copia básica.»
91
ANA ISABEL HERAS SANCHO
El empleador queda, pues, obligado a hacer entrega a la
representación legal de los trabajadores de una copia básica de
los contratos para el fomento de la contratación indefinida que
se formalicen en su empresa.
La copia básica debe contener todos los datos que aparezcan consignados en el propio contrato, a excepción del número del documento nacional de identidad del trabajador, el
domicilio, el estado civil y cualquier otro dato que, de acuerdo con la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección
civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y
a la propia imagen, pudiera afectar a la intimidad personal del
contratado.
A estos efectos, el empresario deberá entregar la copia básica a los representantes de los trabajadores en un plazo no superior a diez días desde la formalización del contrato, los cuales la
firmarán a efectos de acreditar que se les ha entregado.
Posteriormente, la copia básica, firmada por los representantes de los trabajadores, se deberá remitir a la oficina de
empleo, junto con el contrato para el fomento de la contratación
indefinida formalizado.
En el caso de que en la empresa no existiera representación
legal de los trabajadores, deberá asimismo elaborarse la copia
básica del contrato y remitirse la misma a la oficina de empleo.
A estos efectos, se tipifica como falta grave, según el artículo 95.7 del Estatuto de los Trabajadores, la transgresión de los
derechos de información y consulta a los representantes de los
trabajadores y de los delegados sindicales, en los términos que
legal o convencionalmente estuvieren establecidos.
Así, pues, la no entrega de la copia básica de los contratos
que se hayan formalizado, a los representantes de los trabajadores, constituye una falta grave, cuya sanción puede oscilar entre
50.001 y 500.000 ptas.
92
EL CONTRATO PARA EL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA
d) Información al trabajador sobre los elementos
esenciales del contrato y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral
Esta obligación aparece consignada en el apartado 5 del artículo 8 del Estatuto de los Trabajadores:
«Cuando la relación laboral sea de duración superior a
cuatro semanas, el enipresario deberá informar por escrito
al trabajador, en los ténninos y plazos que se establezcan
reglamentariamente,
sobre los elementos esenciales del
contrato y las principales condiciones de ejecución de la
prestación laboral, siempre que tales elementos y condiciones no figuren en el contrato de trabajo formalizado por
escrito.»
Esta exigencia se establece, pues, digamos que consustancialmente con los contratos para fomento de la contratación
indefinida; siempre que los elementos esenciales del contrato y
las condiciones de ejecución de la prestación laboral no figuren
(caso extremadamente improbable) en el mismo.
El plazo y los términos para llevar a efecto tal información,
serán establecidos reglamentariamente. Lo que aún no se ha
concretado en ninguna norma específica. Quizá por lo superfluo de la propia y hoy día obsoleta obligación legal; que aquí,
como en otros muchos casos y ejemplos, sigue considerando al
trabajador español (en los albores del Siglo XXI) como menor
de edad jurídico, o incluso poco menos que como contratante
incapaz.
En este sentido, el artículo 94.5 del Estatuto de los Trabajadores señala como falta leve la no información por escrito al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral, en los
plazos establecidos reglamentariamente; con lo cual la sanción
que se puede imponer por este incumplimiento sería de 5.000 a
50.000 pesetas.
93
ANA ISABEL HERAS SANCHO
IX.
E X T I N C I Ó N DEL CONTRATO
La extinción del contrato para el fomento de la contratación
indefinida se puede producir genéricamente y en primer lugar
por la gran mayoría de las causas previstas para todos los contratos laborales en el artículo 49 del Real Decreto Legislativo
1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
Por tanto, nos encontramos con que en nuestro Ordenamiento Jurídico Laboral existen, y por ello resultan de plena aplicación a este tipo de contratos, las siguientes causas de extinción
del contrato de trabajo:
1.a)
Por mutuo acuerdo de las partes.
2.ª)
Por las causas consignadas válidamente en el contrato,
salvo que las mismas constituyan abuso de derecho
manifiesto por parte del empresario.
3.a)
Por dimisión del trabajador; en cuyo caso, éste deberá
preavisar al empresario con el plazo que a estos efectos
establezca el Convenio Colectivo que resulte de aplicación o según la costumbre del lugar.
4.ª)
Por muerte, gran invalidez o invalidez permanente total
o absoluta del trabajador.
5.a)
a
6. )
Por jubilación del trabajador.
Por muerte, jubilación, en los casos previstos en el
régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en
el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (8), o por
extinción de la personalidad jurídica del contratante.
En los casos de muerte, jubilación o incapacidad del
empresario, el trabajador tendrá derecho al abono de
una cantidad equivalente a un mes de salario.
(8) El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores es el que regula la sucesión de Empresa.
94
EL CONTRATO PARA EL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA
En los casos de extinción de la personalidad jurídica del
contratante deberán seguirse los trámites del artículo 51
del Estatuto de los Trabajadores. (9)
7.a)
Por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la
prestación de trabajo, siempre que su existencia haya
sido debidamente constatada conforme a. lo dispuesto
en el propio Estatuto de los Trabajadores.
8.ª)
Por despido colectivo, fundado en causas económicas,
técnicas, organizativas o de producción, siempre que
aquél haya sido debidamente autorizado conforme a lo
dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores.
9.a)
Por voluntad
incumplimiento
10.a)
11.a)
del trabajador
contractual del
fundamentada
empresario.
en
un
Por despido disciplinario del trabajador.
Por causas objetivas legahnente procedentes.
X. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DEL DESPIDO POR
CAUSAS OBJETIVAS EN LOS CONTRATOS PARA
EL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA
La auténtica novedad del contrato para el fomento de la contratación indefinida, recogida en el apartado 4 de la Disposición
Adicional Primera del Real Decreto-Ley 8/1997, de 16 de mayo,
y de la Ley 63/1997, de 26 de diciembre, que convalida dicho
Real Decreto-Ley, junto con el hecho de su propia existencia
como nuevo tipo de contrato, es la siguiente, atinente a su extinción por despido objetivo:
«Cuando el contrato se extinga por causas objetivas y la
extinción sea declarada improcedente, la cuantía de la
indemnización a la que se refiere el artículo 53.5 del Estatuto de los Trabajadores, en su remisión a los efectos del despido disciplinario previstos en el artículo 56 del mismo texto
legal, será de treinta y tres días de salario por año de servicio,
(9) La tramitación contenida en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores es la relativa a los despidos colectivos.
95
ANA ISABEL HERAS SANCHO
prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a
un año y hasta un máximo de 24 mensualidades».
Como vemos, la redacción legal transcrita se refiere, en
general, a la extinción de este tipo especial de contratos «por
causas objetivas». Sin especificar, en concreto, el coloquialmente considerado como «despido objetivo».
Ello quiere decir, a nuestro juicio, que el legislador de la
Reforma Laboral está pensando en causas amplias objetivas de
extinción del contrato; entre las cuales, el despido objetivo específico sería una más a añadir.
Lo que tiene su lógica; por cuanto que la normativa reformada hace extensibles a este tipo de contrato para el fomento de
la contratación indefinida, las diversas causas objetivas de extinción de cualquier contrato laboral en general, previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores.
Es decir, se comprende aquí la ineptitud del trabajador, su
falta de adaptación a las modificaciones técnicas operadas en su
puesto de trabajo, sus faltas de asistencia al mismo, aun justificadas, pero intermitentes, que alcancen los porcentajes legalmente
señalados; y también, por supuesto, el caso del despido objetivo
específico previsto en el artículo 52 .c) del Texto Estatutario.
Por todo ello, la redacción del apartado 4 de la Disposición
Adicional Primera de la Ley 63/1997, se expresa en esos términos de generalidad hablando de la extinción del contrato «por
causas objetivas». Por cierto, de forma literal al contenido del
propio título del artículo 52 del Estatuto Laboral. Aunque todas
estas causas de posible extinción del contrato, las asimile, en
cuanto a sus efectos económico-indemnizatorios al despido disciplinario improcedente en los términos del artículo 56.1 a) del
Estatuto Laboral.
No podía actuar la Ley de otra forma, por cuanto que en
todos estos supuestos, nos hallamos ante casos en los que la
extinción del contrato «sea declarada improcedente». Puesto
96
EL CONTRATO PARA EL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA
que si aquélla resulta ajustada a Derecho; ya el propio artículo
53.1.b) del Estatuto fija sus efectos jurídicos y económicos, básicamente éstos últimos, obligando al empresario al pago de una
indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con el
topé de una anualidad de las retribuciones del despedido.
Es precisamente en los casos de improcedencia de dicha
extinción contractual, donde el legislador ha introducido la
importante novedad que supone la rebaja económica del coste
por la terminación inadecuada del contrato para el fomento de la
contratación indefinida. Puesto que se condena al empresario al
pago de una indemnización de 33 días de salario por año de servicio, con un tope de 24 mensualidades, en lugar de a 45 días,
con el tope de 42 mensualidades (fiscalmente exento, además)
correspondiente al despido improcedente disciplinario.
Por lo que se refiere a los presupuestos necesarios para que
entre en juego esta rebaja económica en la indemnización son
dos que el contrato se extinga por causas objetivas y que la extinción sea judicialmente considerada como despido improcedente.
Por ello, hemos de comenzar ratificando que la extinción
por causas objetivas puede basarse en cualquiera de las consignadas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores (10), no
sólo en la recogida en el apartado c) del mismo, como a primera
vista pudiera parecer.
En este sentido, señala el referido artículo 52 del Estatuto
Laboral que los contratos podrán extinguirse:
a) Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida
con posterioridad a su colocación efectiva; en la empresa. Por lo
que la ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un
período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho
cumplimiento.
(10) Artículo cuyo apartado c) ha sido modificado por el Real Decreto-Ley
8/1997, de 16 de mayo.
97
ANA ISABEL HERAS SANCHO
Se debe tratar, pues, de una ineptitud sobrevenida para la realización de las tareas propias de la prestación laboral contratada.
Como señaló la conocida sentencia de la Sala de lo Social
del Tribunal Supremo, de 14 de julio de 1982 (RJ 1982/4613), la
ineptitud debe ser:
1) Permanente y
no
meramente
circunstancial.
2) Imputable al trabajador, pero independiente de su
voluntad (no debida a una actuación deliberada,
aunque pueda concurrir abulia o descuido).
3) Verdadera y no disimulada.
4) Referida al conjunto o por lo menos a las principales
tareas encomendadas. Y,
5) De suficiente entidad, como
inferior a la media normal.
aptitud apreciablemente
Si la ineptitud es, en cambio, anterior, o conocida de antemano por el empresario, la misma no podría, por ello, causalizar
suficientemente un despido procedente.
En efecto, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo de fecha 21 de diciembre de 1987 (RJ 1987/8994)
declara que:
«Si desde su admisión al trabajo el empleador conocía la
cualificación, aptitud y limitaciones del empleado, no produciéndose posteriormente un empeoramiento o una nueva limitación que disminuya dicha aptitud, no procede extinguir el
contrato vía artículo 52 a) del Estatuto de los Trabajadores».
b) Por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando
dichos cambios sean razonables y hayan transcurrido como mínimo dos meses desde que se introdujo la modificación. El contrato
quedará en suspenso por el tiempo necesario y hasta el máximo de
tres meses, cuando la empresa ofrezca al empleado un curso de
reconversión o de perfeccionamiento profesional a cargo del orga98
EL CONTRATO PARA EL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA
nismo oficial o propio competente, que le capacite para la adaptación requerida. Durante el curso se abonará al trabajador el equivalente al salario medio que viniera percibiendo.
Debe tenerse en cuenta, para que opere esta causa, que la
falta de adaptación del trabajador debe referirse al trabajo propio
de: la categoría profesional contratada.
Por ello, la jurisprudencia ha venido entendiendo que las
modificaciones operadas en el puesto de trabajo no pueden suponer la realización de tareas diferentes a aquellas para las que fue
contratado el trabajador.
c) Cuando exista la necesidad objetivamente acreditada
de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas
previstas en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores
y en número inferior al establecido en el mismo. A tal efecto, el
empresario acreditará la decisión extintiva, si la misma se basa
en!causas económicas, con el fin de contribuir (dice la Ley) a la
superación de situaciones económicas negativas, o en causas técnicas, organizativas o de producción, para superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea
por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la
demanda, a través de una mejor organización de los recursos.
Así, pues, esta causa de extinción del contrato de trabajo
hace referencia a la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajó por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y siempre que el número de puestos de
trabajo a amortizar sea inferior al establecido en el artículo 51
del Estatuto de los Trabajadores.
Por tanto, para que se puedan efectuar extinciones de contratos por esta causa, las mismas no podrán afectar en un período de noventa días a más de nueve trabajadores en las empresas
que ocupen a menos de cien, o a más del 10% de la plantilla en
las empresas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores, o
a más de 29 trabajadores en las empresas con trescientos o más
empleados.
99
ANA ISABEL HERAS SANCHO
d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas,
pero intermitentes, que alcancen el 20 por 100 de las jornadas
hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 por 100 en cuatro
meses discontinuos dentro de un período de doce meses, siempre
que el índice de absentismo del total de la plantilla del centro de
trabajo supere el 5 por 100 en los mismos períodos de tiempo.
No se computarán como faltas de asistencia, a efectos de este
tipo de despidos, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, licencias y vacaciones, ni enfermedad o accidente no laboral,
cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos.
Procedimiento para la extinción de los contratos
de trabajo por causas objetivas
El procedimiento a seguir para llevar a cabo despidos de los
trabajadores por causas objetivas, aparece regulado y establecido
en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores.
A estos efectos, debemos señalar que los pasos a seguir para
efectuar un despido por causas objetivas son los siguientes:
1.°) La extinción se debe comunicar al trabajador, por
escrito, expresando la causa de manera detallada.
2.º) De forma simultánea a la entrega de la comunicación escrita, el empresario debe poner a disposición del trabajador, la indemnización correspondiente a veinte días de
salario por año de servicio, prorrateándose por meses los
períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de
doce
mensualidades.
No obstante lo anterior, cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52, c) del Estatuto de los Trabajadores, con
alegación de causa económica, y como consecuencia de tal
situación económica no se pudiera poner simultáneamente a
disposición del trabajador la indemnización, el empresario,
haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar
100
EL CONTRATO PARA EL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA
de hacerlo, hasta el momento en quetenga efectividad la decisión extintiva.
3°) Deberá, también, concederse al trabajador un plazo
de preaviso de treinta días, computado desde la entrega de la
comunicación personal al mismo hasta la extinción del contrato de trabajo, para que durante este periodo, el propio
empleado, o su representante legal si se trata de un disminuido que lo tuviera, goce de una licencia de seis horas semanales, sin pérdida de su retribución, con el fin de buscar
nuevo empleo.
No obstante lo anterior, la no concesión de este plazo de preaviso no anulará la extinción, si bien el empresario, estará
obligado a abonar los salarios correspondientes al período
incumplido.
Impugnación por el trabajador de la extinción
del contrato por causas objetivas
Contra la decisión extintiva, el trabajador podrá recurrir
corno si se tratare de despido disciplinario.
Por tanto, el plazo (de caducidad) para ejercitar, la impugnación será de 20 días hábiles, y empezará a contarse desde el día
siguiente a la fecha en que se produzca la, extinción contractual.
Asimismo, tal y como; se exige para los casos de despido disciplinario, es necesario,: antes de interponer la demanda ante el
Juzgado, cumplimentar el trámite previo de conciliación ante el
órgano administrativo correspondiente.
Efectos de la impugnación judicial de la extinción del contrato por causas objetivas
a)
Procedencia de la extinción
El Juez declarará la procedencia de la extinción o despido
objetivo específico efectuado, siempre y cuando una vez examinada la causa contenida en el escrito de comunicación de extin101
ANA ISABEL HERAS SANCHO
ción al trabajador, considere que ésta ha quedado acreditada y
probada en autos.
En caso de que se declare la procedencia de la extinción, el
trabajador consolidará la indemnización de 20 días de salario por
año de servicio con un máximo de doce mensualidades, ya recibida en el momento de comunicarle la extinción, y se entenderá
en situación de desempleo por causa a él no imputable.
b) Nulidad de la extinción
La nulidad de la extinción puede tener lugar por dos motivos:
1.º
Cuando el empresario no cumpla los requisitos de comunicar la extinción de su contrato, por escrito y con expresión de la causa, al trabajador; o por la no puesta a disposición simultánea de la indemnización correspondiente.
A estos efectos, debemos manifestar que, en el caso de que
el empresario con posterioridad a la declaración de nulidad de la sentencia, observase los requisitos incumplidos
con anterioridad, ello no constituirá, en ningún caso,
subsanación del primitivo acto extintivo, sino una nueva
extinción con efectos autónomos desde su fecha.
2.°
Cuando la extinción del contrato tenga como móvil alguna
de las causas de discriminación prohibidas por la Constitución o se hubiera producido con violación de derechos
fundamentales o libertades públicas del trabajador.
La consecuencia de que la extinción sea declarada nula es
la inmediata readmisión del trabajador despedido con el
consiguiente abono de los salarios de tramitación.
c) Improcedencia de la extinción
La improcedencia de la extinción será declarada por el Juzgador cuando el empresario, a pesar de haber cumplido los requisitos formales exigidos para llevar a cabo la misma, y no suponiendo ningún caso de discriminación o violación de derechos
fundamentales o libertades públicas del despedido, no acredite la
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EL CONTRATO PARA EL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA
causa de tal extinción; o resulte acreditada, pero considerada
insuficiente, a juicio del Juez de lo Social.
En este caso, el empresario, al igual que ocurre cuando se
trata de un despido disciplinario, tiene derecho a optar entre la
readmisión del trabajador al mismo puesto de trabajo que ocupaba con anterioridad a la extinción del contrato y en las mismas
condiciones anteriores al despido, o el abono de la indemnización correspondiente.
Si el empresario opta por la readmisión, el trabajador deberá reincorporarse a supuesto de trabajo y devolver a la empresa
la indemnización que percibió en su día, al producirse la extinción; debiendo asimismo el empresario abonarle los salarios de
tramitación.
Si el empresario opta por el pago de la indemnización,
ésta deberá consistir en el abono al trabajador, en este caso,
en el que lo que se extingue por causas objetivas es un contrato para el fomento de la contratación indefinida, de una
cantidad equivalente a 33 días de salario por año de servicio,
prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a
un año y hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.
Es esta, como ya hemos dicho, la diferencia más importante y primordial entre los contratos indefinidos ordinarios y los de
fomento para la contratación indefinida, ya que para los primeros, en caso de que se despida por causas objetivas y se declare
mediante sentencia judicial la improcedencia de dicho despido,
la indemnización que le correspondería al trabajador sería de 45
días de salario por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades.
La reducción legal para este tipo de contratos, en caso de
despido objetivo declarado improcedente, opera, como se ve,
respecto del número de días de salario por año de servicio, que
en vez de ser de 45 días, pasa a ser de 33, y también sobre el tope
máximo de la indemnización, que, en lugar de ser de 42 mensualidades, se establece en 24.
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Por otra parte, debemos manifestar que esta reducción en la
indemnización se prevé sólo para los casos de despidos por causas
objetivas, no así para los disciplinarios; por lo que en el caso de un
trabajador con contrato para el fomento de la contratación indefinida, que fuera despedido por motivos disciplinarios y se declarara su despido improcedente, su indemnización sería de 45 días de
salario por año de servicio, con un máximo de 42 mensualidades.
Sin embargo, como ya antes hemos también expresado, aunque la reducción efectuada en el precio del despido de los contratos para el fomento de la contratación indefinida se refiere
únicamente a los casos de despidos objetivos declarados improcedentes, es previsible que los empresarios, salvo que se produzca un incumplimiento contractual por parte del trabajador que
prácticamente asegure y garantice la procedencia del despido
disciplinario efectuado, probablemente acudirán, para estos
casos, a los despidos por causas objetivas, por tener prevista una
indemnización más reducida.
En efecto, la utilización fraudulenta de la extinción del contrato por causas objetivas para encubrir despidos disciplinarios y
evitar así el régimen indemnizatorio establecido para ellos, es
uno de los problemas más graves que provocará la nueva figura
contractual de fomento a la contratación indefinida.
En estos casos (11), deberá el Juez, cuando conozca de la
demanda por despido y constate la inexistencia -que no insuficiencia- de la causa objetiva alegada, calificar el despido de
disciplinario y aplicar la norma defraudada; condenando al
empresario defraudador al pago de la indemnización correspondiente al despido disciplinario improcedente.
Así pues, lo más importante será discernir cuándo nos
encontramos ante una inexistencia de causa y cuándo ante una
(11) FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL: El «nuevo» contrato indefinido; n.° 8 de la Revista del Ministerio de Trabajo y asuntos sociales, 1998.
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EL CONTRATO PARA EL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA
causa insuficiente; ya que en el primer caso el Juez deberá considerar el despido como fraudulento y a pesar de que la extinción
sea calificada de improcedente, deberá conceder al despedido y
correlativamente condenar al empresario a una indemnización de
45 días de salario por año de servicio, con un máximo de 42
mensualidades; mientras que en caso de que se constate la existencia de una insuficiencia de la causa alegada o falta de prueba
aportada, se calificará de improcedente la extinción por causas
objetivas pretendida, correspondiendo al trabajador una indemnización de 33 días de salario por año de servicio, con un máximo de 24 mensualidades.
A estos efectos, para que el Juez pueda considerar y calificar adecuadamente la extinción contractual producida, deberá
ponderar y valorar las circunstancias del caso concreto: comportamiento previo de las partes, contexto en que se ha producido la
extinción del contrato, etc.
Así lo viene entendiendo la Jurisprudencia de nuestros Tribunales, que en cuanto a la calificación del despido, en múltiples
ocasiones, y con planteamientos subyacentes similares al aquí
comentado, atiende a las circunstancias concurrentes en cada caso.
En este sentido se expresa la sentencia de la Sala de lo
Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 27 de
enero de 1998, (Aranzadi Social n.°: 58/1998), al indicar cuanto
sigue, en un supuesto de despido que, aunque disciplinario y no
objetivo, su esquema de análisis y doctrina, lo consideramos plenamente asimilable a nuestro caso:
«... una vez acreditados por el trabajador tales indicios, el
empresario tiene la carga de probar la existencia de causas
suficientes reales y serias para calificar de razonable, ... la
decisión extintiva y que expliquen por sí mismas el despido,
permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción deducible de las circunstancias concurrentes... »
ANA ISABEL HERAS SANCHO.
Ceca Magán. Abogados
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